El Estatuto Constitucional del no nacido

INTRODUCCION
El presente trabajo es un análisis de cómo ha evolucionado la protección del
no nacido en desde la aprobación de la Constitución de 1978. Se centra, en
particular en el estudio de la legislación y de la jurisprudencia constitucional
sobre dos temas especialmente relevantes y controvertidos: la regulación del
aborto, de un lado, y de la fecundación in vitro y uso de embriones, sus tejidos
y órganos, de otro. Tanto el legislador como la doctrina del Tribunal
Constitucional se han inclinado por una protección gradualista de la vida
humana en formación que deja abiertos muchos interrogantes desde la
perspectiva del derecho a la vida (art. 15 CE) y la dignidad humana (art. 10.1
CE
El estatuto jurídico del ser humano que se encuentra aún en el claustro materno
(nasciturus o concebido no nacido) ha sido objeto de atención para los juristas
desde la antigüedad. Este particular ha sido fundamentado desde diversas
posturas teóricas: como porción de las vísceras maternas, tenerlo por nacido
mediante una ficción legal, considerar que es persona o sujeto de derecho. Las
teorías que admiten la personalidad y la subjetividad del concebido resultan
garantistas y omnicomprensivas en cuanto a la tutela legal de concebido. La
existencia del nasciturus extracorpóreo trae aparejada la necesidad de resolver
nuevas problemáticas jurídicas en sede de su tutela que vienen a engrosar el
ya complejo campo de protección del concebido no nacido.
1. SISTEMAS CULTURALES Y BIODERECHO:}

No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni, tanto menos,

doctrinales que sean ciertos e incuestionables sobre el régimen jurídico del
concebido, entendiéndose este término como el entero ciclo existencial que
inicia con la fecundación y termina con el nacimiento. En la mayor parte de
los ordenamientos jurídicos, las cuestiones que gravitan alrededor de este
tema vienen enfrentadas recurriendo a principios generales y a valores
reconocidos como dominantes en el ordenamiento jurídico, en donde son
asumidas las decisiones. No obstante que el cuadro de valores y de principios
sea muy amplio, se pueden individuar dos concepciones de bioderecho que
se contraponen: una es aquella que instruye el sistema norteamericano, en
la cual están incluidos Canadá· y parcialmente al Reino Unido, y el otro
criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro cultural de
Europa continental. El acercamiento norteamericano a este tipo de
problemática, es bajo cierto punto de vista, demasiado sencillo por cuanto en
Éste prevalece un ˙único principio que es el derecho del individuo a la
autodeterminación. En el sistema norteamericano las cuestiones de bioética
son resueltas casi exclusivamente haciendo referencia al criterio de la libertad
individual de autodeterminación, principio con fundamento constitucional
 enmarcado en la cuarta amenamente de la Constitución Política de Estados
Unidos de América que prevé el denominado derecho a la privación que es
entendido en este sistema en un sentido muy sencillo respecto a cómo es
entendido en Europa. En Norteamérica y en el Reino Unido el derecho a la
privacidad es una libertad negativa, entendida como el derecho o facultad del
individuo a no sufrir interferencias externas en las prerrogativas personales y
en específico por parte del Estado, al igual que por parte de terceros, en los
atributos concernientes a la persona y a su vida, sobre los cuales la decisión
es exclusiva del interesado, su voluntad es soberana. Recordando dos
situaciones fácticas casi idénticas acontecidas en los dos continentes, es
posible distinguir las dos distintas tendencias de pensamiento. Es fácil
recordar el caso de Terry Schiavo1 , mujer norteamericana reducida a un
estado de coma por una enfermedad terminal, a quien le fue interrumpido el
tratamiento que la mantenía en vida sobre la base de que esa era su voluntad;

2. INCAPACIDAD JURÕDICA DEL CONCEBIDO}

El problema más complejo radica en establecer si el concebido es persona o es

menos persona y en consecuencia de qué derechos es titular. Las referencias
legales de los ordenamientos civiles europeos prevén universalmente que el
concebido tiene determinada capacidad jurídica de adquirir derechos
patrimoniales y en específico de donación y sucesión, con la premisa de que
estos derechos se subordinan al nacimiento por cuando el concebido debe nacer
vivo, aunque sea por un breve instante, para que pueda adquirir los derechos
dispuestos a su favor antes del nacimiento. Normatividad que, erróneamente
interpretada, atribuye al concebido una cierta capacidad jurídica, considerada
como aptitud para ser titular de derechos, sosteniéndose descuidadamente que
como el concebido puede recibir derechos a título de donación o sucesión,
aunque sea subordinadamente al nacimiento, es como si tuviese una limitada
capacidad jurídica, concluyéndose que por esto es sujeto de derechos, por
cuanto la subjetividad jurídica es entendida como la titularidad de derechos y
deberes y, si es sujeto jurídico, es persona con la prerrogativa de gozar de
derechos fundamentales entre los cuales el derecho a la vida con la
consecuencia de no poder ser suprimido. Pero, la mayor parte, sino la totalidad
de los sistemas jurídicos occidentales, por vía legal o jurisprudencial, despejan
la posibilidad, vaciando la eficacia constitucional de la protección de la vida
desde su inicio, para permitir la supresión del concebido; es decir, el aborto,
cuando exista un grave y serio peligro para la salud de la mujer. Entonces, por
un lado, parece fundamental proteger la vida desde su inicio, pero, por otro, se
permite el sacrificio de una vida cuando su prolongación conlleva peligro para su
madre, resultando la proclamación de la protección a la vida como una afirmación
de principio que no tiene algún valor operativo al concebir lícito el aborto aunque
sea en limitados casos, como la salvaguardia de otra vida.

2. INICIO DEL ESTADO EMBRIONAL}

 Para abordar el tema medular de la protección jurídica del concebido, se
debe enfrentar primero uno de los puntos más controvertidos en el tema
correspondiente a establecer desde cuándo empieza o se entiende que
existe vida. Una solución al interrogante anterior es la establecida en el
Reporte Wornok5, que toma su nombre de la parlamentaria inglesa Wornok,
a quien le fue confiada la tarea de encontrar una solución legislativa al
problema de la protección del embrión, cuya teoría señala que durante el
estadio prenatal se distingue entre fase embrional y preembrional, que es
actualmente adoptada en Gran Bretaña, en España y en otros países
escandinavos. Según el Reporte Wornok la fase embrional empezaría al
décimo quinto día contado desde la fecundación del Ovulo, y en los primeros
14 días existiría una fase denominada preembrional, distinción basada sobre
el hecho científico de que solo desde el décimo quinto día se forma la
denominada estría o núcleo neurológico del embrión. Vale decir, lo que se
podría considerar un principio de cerebro o de sistema neurálgico. Antes de
esta fase prenatal, el embrión es un conjunto de células que no disponen aún
del sistema neurológico característico e inconfundible del ser humano. Según
este criterio antes del día 15 de la gestación el embrión no se consideraría
ser humano, no podría decirse que ha iniciado vida y de consecuencia puede
ser admitida la experimentación sobre el embrión, puede suprimirse y pueden
existir embriones supernumerarios con finalidad de investigación mÈdico-
cientifica, al igual que para favorecer la fecundación médicamente asistida.
Existe una solución opuesta difundida en la mayor parte de Europa y en todo
el continente centro y sur americano, cuya referencia legislativa más antigua
se encuentra en Argentina, dado que fue firmada por primera vez en el
Código Civil argentino de 1871, según la cual la vida es un continuo biológico
en el cual no se puede hablar de fase preembrional, por cuanto el estadio
existencial de concebido es un recorrido ˙único que no puede ser dividido en
etapas, siendo el concebido persona desde su fecundación; esta solución
obviamente prohíbe cualquier tipo de ofensa o lesión al embrión,
incluyéndose la supresión, la duplicación o la creación de embriones en
exceso con implicaciones adversas para la fecundación médicamente
asistida y para la investigación científica sobre los embriones.

4. FECUNDACION MEDICAMENTE ASISTIDA Considerar la fase prenatal como

un continuo sin etapas tiene fuertes implicaciones de censura en lo que respecta
la fecundación médicamente asistida. Se deben distinguir dos especies: en
semen meteorólogo y en semen homólogo. La fecundación en semen heterologo
presupone la participación de un tercero a la pareja. Es decir, se práctica cuando
uno de los dos es estéril e interviene un tercero en calidad de donante de semen
o donante de ˙tero, circunstancia que acontece frecuentemente en los países del
comon law, en donde se recurre a una tercera persona, por lo general una
donante de ˙tero, quien desarrolla las funciones de gestante. Se habla a tal
propósito de contratos de maternidad subrogada, mediante los cuales una mujer
se obliga a hacerse implantar en el propio ˙tero el semen fecundado por la pareja,
llevar adelante la gestación y entregar el nacido a la pareja. Práctica que en los
países anglosajones es considerada lícita con la consecuencia de que cuando la
mujer gestante subrogada, obligada a entregar el nacido decide irrespetar el
pacto, puede exigírsele por vía judicial la entrega a los padres comitentes. En la
mayor parte de los países de civil law, después de decisiones jurisprudenciales
opuestas durante los años ochenta y noventa, la mayor parte de las legislaciones
ha determinado prohibir los contratos de maternidad subrogada, declarando su
nulidad por objeto ilícito, por cuanto se considera que el embrión o concebido no
puede ser objeto de ningún contrato. La sanción de nulidad en este caso es
consecuencia de considerar el embrión o concebido una persona que no puede
ser objeto de intercambio contractual sin importar que su estipulación sea a título
oneroso o gratuito. Desde el punto de vista de la protección del concebido,
resulta más compleja la fecundación en semen homólogo o comúnmente
conocida inseminación artificial, pues, la ayuda a la pareja que no logra procrear
naturalmente es de carácter artificial gracias a la ciencia médica, sin requerir la
intervención de un tercero. La legislación de los países de derecho civil-
romancístico permite, dentro de ciertos límites, la fecundación en semen
homólogo o también conocida como fecundación en probeta, pero prohíbe la
creación de embriones supernumerarios. Por necesidades científicas,
generalmente cuando se efectúa una fecundación médicamente asistida se
produce un número mayor de embriones respecto de los cuales normalmente
servirían para lograr la fecundación, con la consecuencia de que si la
intervención médica es lograda, algunos embriones resultan en exceso siendo

El embrión o el concebido tienen un derecho a la salud y por tenerlo, es un sujeto

de derecho y como tal tiene que ser considerado. En lo que respecta al wrongful
birth se pueden verificar dos casos en los cuales los padres actúan para hacer
valer un derecho propio; es decir, son los padres que actúan judicialmente para
lamentar un daño propio, situación en la cual los progenitores no deseaban ser
padres o habían planificado que el propio hijo no naciese, y que por un error del
médico se convierten en padres9. La primera posibilidad, la más frecuente,
ocurre cuando uno de los dos padres o ambos deciden someterse a una
intervención de esterilidad para evitar en el futuro procrear, por cuanto la pareja
ha programado no concebir un hijo, y la intervención de esterilización no se logra,
generándose una concepción no deseada. En los países europeos, numerosas
sentencias han reconocido un daño a la pareja por considerarse legítima la
reparación a favor de los padres y a cargo del médico que se ha equivocado,
siendo perfectamente factible pretender daño por responsabilidad civil como
consecuencia del nacimiento de un hijo no deseado; sobre el asunto,
recientemente la doctrina italiana11 ha acogido jurisprudencialmente esta
solución de condena al profesional médico, en atención a que se considera
lesionado el derecho a la libertad de autodeterminación en el ámbito familiar o la
denominada libertad de planificación familiar, siendo evidente que viene
lesionado un programa familiar, un proyecto de vida que se concretiza en no
tener más hijos, y que es arruinado por la desacertada intervención del médico
que ha determinado el hijo no deseado. La otra posibilidad, de moda en la
jurisprudencia alemana12, es la que se centra alrededor del denominado daño
por mantenimiento; es decir, el daño sufrido por la pareja derivado de los gastos
necesarios para sostener un hijo que no se deseaba y que si el médico no se
hubiera equivocado, no hubiese nacido, generándose una negativa repercusión
en el patrimonio de la pareja. El compuesto presupuesto para obtener la
reparación por daño por mantenimiento radica en demostrar la voluntad de no
procrear por razones económicas de forma expresa y manifiesta; en los
ordenamientos jurídicos francés e italiano14 no es necesario demostrar
expresamente haber declarado no desear procrear por razones económicas,
sino, que es suficiente invocar el hecho de que el nacido conlleva nuevos gastos,
con el reparo de que según la jurisprudencia italiana15 es necesario que se
presenten los presupuestos para la interrupción voluntaria de la gestación. }

INTERVENCION DE LA CORTE INTERAMERICANA

Desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y tortura solían ser los

principales casos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
desarrollaba su jurisprudencia. Hoy en día la Corte se ve enfrentada a
violaciones mucho menos patentes, con casos en los que debe analizar asuntos
más sutiles y en los que puede existir menos consenso. Ellos incluyen materias
como interceptaciones telefónicas, derechos políticos e inmigración ilegal. Hasta
el momento la Corte Interamericana ha dictado más de ciento treinta sentencias
de fondo sobre los más diversos asuntos, los que abarcan una amplia gama de
materias. Entre esta jurisprudencia puede observarse alguna muy novedosa,
como aquella que lidia con el derecho de propiedad de comunidades indígenas.
Este es el tema principal del reciente caso llamado Comunidad Indígena Xákmok
Kásek Vs. Paraguay (caso Xákmok) donde las víctimas también hicieron una
solicitud en una materia que aún no ha sido enfrentada directamente por este
tribunal internacional: el no nacido. La Corte no aprovechó dicha oportunidad
para desarrollar su jurisprudencia en relación con el nasciturus, a pesar de que
el tema del no nacido es particularmente interesante en el ámbito del sistema
interamericano, cuyo instrumento principal tiene una redacción muy peculiar en
materia del derecho a la vida. Éste dispone:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.

El silencio de la Corte en el caso Xákmok motivó la redacción del presente

estudio, por lo que conviene describir brevemente dicho asunto. En éste, la
comunidad indígena recurrente sostuvo que desde 1990 venía reclamando la
propiedad de sus tierras ancestrales en conformidad con la legislación
paraguaya, pero sin mayores resultados.La Comunidad también afirmó que,
como consecuencia de la falta de reconocimiento de su derecho a las referidas
tierras, sus miembros se vieron forzados a vivir en un lugar que no contaba con
los medios necesarios para su subsistencia, por ejemplo, carecía del agua
requerida para llevar adelante las necesidades humanas mínimas. Esto los dejó
en un estado de precariedad que afectó sus condiciones generales de vida y, en
particular, su salud, causando la muerte de decenas de sus integrantes. Entre
los fallecidos la Comunidad nombró a dos no nacidos: (NN) Corrientes
Domínguez y (NN) Dermott Ruiz. La inclusión del reclamo por la muerte
de nascituri no fue particularmente audaz, ya que -además de la referencia a la
concepción hecha por el artículo 4.1- la Corte se ha referido al no nacido como
"bebé", y opiniones separadas de algunos jueces son favorables a una
interpretación del derecho a la vida en este sentido. Además, el Pacto de San
José no es el único tratado de derechos humanos que menciona al no nacido,
pues el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, citando la
Declaración respectiva, también lo hace.

Al decidir este caso, la Corte afirmó que el Estado quebrantó su obligación de

reconocer la propiedad de la Comunidad. Asimismo, después de probar que el
Estado estaba en conocimiento de la existencia de un peligro para la vida de los
miembros de la Comunidad Indígena, y que no habría hecho uso de las medidas
necesarias y razonables para hacer frente a esta situación, lo halló responsable
de algunas de las muertes reclamadas por la Comunidad. Ello, porque la Corte
sostuvo que el derecho a la vida no sería sólo fuente de obligaciones negativas
-como el no privar arbitrariamente a una persona de su vida-, sino que también
de obligaciones positivas dirigidas a proteger y preservar este derecho. 11

Al decidir sobre la responsabilidad respecto de la muerte de los indígenas, el

tribunal distinguió según los casos, hallando al Estado responsable sólo en
algunos de ellos. La mayoría de los asuntos fallados en contra del Estado
involucraron la falta de una adecuada prevención o respuesta a enfermedades
de fácil prevención. Al verse enfrentada con el tema del no nacido, el tribunal
interamericano afirmó lo siguiente: "la Corte nota que los representantes y la
Comisión no han presentado argumentos en relación con la presunta violación
del derecho a la vida de 'no natos', por lo que, ante la falta de fundamentación,
el Tribunal carece de elementos de juicio para determinar la responsabilidad del
Estado respecto a dichos casos". 13

La precitada afirmación se refiere a la carencia de argumentos jurídicos, no a

una falta de certeza en los hechos, pues ya había sido demostrado que los no
nacidos estaban muertos, y que la razón de su fallecimiento habrían sido las
precarias condiciones de vida de la Comunidad. Este argumento de que la Corte
carecía de elementos jurídicos para juzgar sobre un tema de Derecho, contrasta
con el uso frecuente que este tribunal hace del principio iura novit curia. Según
éste, la Corte no requiere que las partes invoquen o expliquen el Derecho, ya
que un tribunal debe conocer, aplicar e interpretar la ley, incluso si las partes no
dan mayores explicaciones acerca de sus peticiones. Este alejamiento del
principio iura novit curia es especialmente manifiesto en el caso de la Corte
Interamericana, pues ésta no sólo usa dicho principio, sino que formula teorías
jurídicas propias que expanden su alcance hasta incluir la práctica de la Corte
de determinar la violación de derechos que no habían sido reclamados por el
peticionario.

Según lo anterior, considerando que la petición de la comunidad Xákmok era

clara, que la Convención Americana hace una referencia explícita al momento
de la concepción al declarar el derecho a la vida, y que la Corte generalmente
aplica el principio iura novit curia, el Tribunal interamericano debiera haber
resuelto este asunto. La Corte debiera haber determinado si el nasciturus es o
no considerado persona según la Convención, si el Estado era responsable por
las dos muertes prenatales referidas en el caso Xákmok, y, consecuencialmente,
si estaría obligado al pago de indemnizaciones a los familiares de estas víctimas.

Antes de comenzar el estudio del tema principal de este trabajo, deben

recordarse algunas cuestiones básicas del sistema interamericano de derechos
humanos. Éste fue creado dentro del contexto de la Organización de los
Estados Americanos (OEA). Sus principales instrumentos jurídicos son la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1 969), también llamado
Pacto de San José de Costa Rica. Este sistema está operado principalmente
por dos organismos, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos. La primera está regulada principalmente en la Carta de la OEA, y la
segunda en el Pacto de San José. Atendido que los miembros de la OEA no se
encuentran obligados a ratificar la Convención, algunos Estados americanos
que se encuentran bajo la jurisdicción de la Comisión no estarán bajo la
competencia de la Corte.

Según lo dispuesto en la Carta de la OEA, la Comisión es el organismo

encargado de velar por la protección de los derechos reconocidos en la
Declaración Americana, y su función principal, es "la de promover la observancia
y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la
Organización en esta materia". La Comisión también cuenta con un importante
rol según lo establecido en la Convención Americana. Ésta depositó en la -
preexistente- Comisión, el rol de antesala cuasi judicial del procedimiento ante la
Corte Interamericana. Por su parte, la Corte fue establecida por la Convención
como el órgano competente para la protección del amplio catálogo de derechos
humanos establecidos en el mismo Pacto de San José.
A continuación, este estudio interpretará el ambiguo artículo 4.1 de la
Convención, teniendo en consideración diversos sistemas exegéticos.
Asimismo, considerará qué es lo que ha dicho la Comisión Interamericana en
esta materia, y evaluará el valor de tales interpretaciones. Este artículo
concluirá que, si bien una de las posibles interpretaciones de la Convención
Americana sostendría que ésta toleraría ciertas legislaciones domésticas que
permitan el aborto en circunstancias excepcionales, la Convención Americana
declara la personalidad del nasciturus.

Interpretación del artículo 4.1 en relación con el no nacido

En muchas ocasiones la Corte Interamericana se ha referido a las reglas de

interpretación referidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (CVDT), como una guía en su interpretación del Pacto de San José. La
CVDT no sólo fija los criterios según los cuales las normas deben ser
interpretadas, sino que también establece un orden de preferencia entre los
mismos. Algunas interpretaciones del artículo 4.1 han tenido problemas
importantes que han sido el resultado de ignorar los cánones interpretativos
codificados en la CVDT. Por ello, este artículo comenzará siguiendo los
principios establecidos en esta fuente de Derecho internacional seguida
explícitamente por la Corte Interamericana. Tal fuente exige que los tratados
sean interpretados "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta
su objeto y fin". 24 Además de ello, este trabajo se referirá a la posibilidad de
interpretar el Pacto en un sentido evolutivo y pro homine.

Principal método de interpretación según la CVDT

Este estudio no busca juzgar el contenido del artículo 4.1 de la Convención, sino
que sólo pretende exponer su contenido y significado. Para hacerlo, interpretará
el texto de la Convención, teniendo en consideración su contexto, objeto y fin. El
primer paso para ello es analizar detalladamente la norma respectiva, que está
compuesta por tres oraciones:

1ra: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida";

2da: "Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción", y

3ra: "Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

La primera de estas oraciones declara la existencia del derecho a la vida. La

segunda se refiere al derecho declarado en la oración anterior, y le impone una
obligación al Estado. La tercera puede ser interpretada como estableciendo un
nuevo derecho, o explicitando una consecuencia del derecho establecido en la
primera oración. Esta última interpretación parece más razonable.

La segunda oración alude a la concepción, lo que obliga al intérprete a dilucidar

si dicha norma busca declarar que un organismo humano tiene derechos desde
tal momento. Por ello, será la más importante para el análisis efectuado en este
artículo. Dicha oración está interrumpida por la expresión "en general". Sin este
elemento intercalado la oración dispondría: Este derecho estará protegido por la
ley y a partir del momento de la concepción Tal redacción, sin la expresión "en
general", fue propuesta por los tres proyectos en los que se basó la Convención
Americana. Atendida la complejidad que presenta la expresión "en general", el
estudio de la segunda oración será dividido en dos etapas. En primer lugar, se
analizará tal oración sin la expresión "en general", para así entender a qué se le
está haciendo la referida salvedad. Después se analizará el sentido de la oración
con dicha expresión.

Interpretación Textual del artículo 4.1

El sujeto de la oración "este derecho" estará protegido por la ley y a partir del
momento de la concepción es "este derecho". La palabra "este" remite al lector
al derecho referido en la primera oración, es decir, al derecho al respeto de la
vida. Atendido que esta oración está construida en una voz pasiva, hay una
acción que es ejercida sobre el sujeto "este derecho": la "protección". Esta
segunda oración no expande ni restringe el derecho a la vida, sino que sólo
establece una obligación de protección. En efecto, puede afirmarse que el
derecho al respeto de la vida existiría aunque no estuviera protegido por el
Estado. Las expresiones "por la ley" y "a partir del momento de la concepción"
están calificando la acción de protección, buscando que el amparo otorgado al
derecho a la vida tenga, al menos, tales características. Así, el Estado no puede
proteger la vida de cualquier modo, 31 pues está obligado a protegerla por ley.
Del mismo modo, el legislador no puede elegir un momento específico de
desarrollo humano para empezar a otorgar esta protección, 32 pues está obligado
a hacerlo desde el momento de la concepción (al menos, como regla general,
según se verá más adelante).

El Las afirmaciones anteriores encuentran también apoyo en otras normas del

Pacto de San José, el que exhibe una tendencia general en el sentido ya
analizado. Por ejemplo, el artículo 1.2 establece que para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano". Esta norma, que no tiene un
equivalente en la Convención Europea de Derechos Humanos [CEDH] ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP], refuerza la
personalidad del no nacido, ya que no es fácil sostener que el nasciturus no
pertenezca a la especie humana. Otra norma es la establecida en el artículo 4.5,
que prohíbe la aplicación de la pena capital a mujeres embarazadas, pues esa
regla no fue establecida en beneficio de la madre (cuyos derechos más básicos
son llevados a término al aplicársele tal pena) sino que en favor del niño en
desarrollo. Por lo demás, la Convención Americana no es el único tratado de
derechos humanos que hace una declaración expresa referida al no nacido, ya
que el noveno párrafo del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño también lo hace. En efecto, éste declara -citando la Declaración de los
Derechos del Niño- que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento".

Se ha sugerido que la incapacidad del no nacido de gozar de todos los derechos

establecidos en la Convención es una muestra de su falta de personalidad. Sin
embargo, existen derechos en el Pacto de San José que no pueden siquiera ser
ejercitados por adultos, especialmente cuando ellos se encuentran en
situaciones fuera de lo común, como sucede con personas en estado vegetal.
Asimismo, hay muchos derechos que no pueden ser ejercidos plenamente por
niños ya nacidos, especialmente durante sus primeros años. Además, varios
derechos fueron establecidos sólo para algunas categorías de personas, como
sucede con los derechos de los ciudadanos y de los menores. Por tanto, la
imposibilidad de que una persona ejercite ciertos derechos declarados en un
tratado de derechos humanos no le impide ejercitar los derechos restantes, ni le
hace perder su calidad de persona.

COMPARACIÓN ENTRE OTROS PAISES:

PARÍS, 13 de diciembre de 2003 - Los parlamentos y tribunales en algunos

países siguen deliberando sobre el estatus legal que los niños no nacidos deben
poseer. El caso más reciente ha tenido lugar en Francia, donde la cámara baja
del parlamento aprobó una enmienda a una ley que podría convertir en crimen
causar a una mujer la pérdida de su embarazo contra su voluntad, informaba el
29 de noviembre el diario británico Guardián.

La propuesta todavía tiene que ser considerada por el Senado, donde, según los
informes de prensa, tendrá lugar una ardua batalla. La propuesta se presentó
tras un caso en tribunales que implicaba a una mujer que había perdido a su
bebé tras ser atropellada por un coche. El intento de condenar al conductor
culpable fracasó, al determinar el tribunal que el feto no era reconocido como
persona bajo la ley francesa.

A principios de este año se recomendó una ley similar para el estado australiano
de Nueva Gales del Sur, según el Sydney Morning Herald del 26 de junio. La
propuesta vino del juez retirado del Tribunal Supremo, Mervyn Finlay, en una
revisión de la legislación sobre homicidio del estado. Como en Francia, la causa
se originó en el caso de una madre que perdió a su bebé no nacido en un
accidente de coche.

La ley actual del estado no clasifica a un niño como humano hasta que él o ella
logran respirar. Todos los estados australianos, con excepción de Nueva Gales
del Sur y Australia del Sur tienen una legislación que hace un crimen el matar a
un niño no nacido, con penas que van de 10 años de cárcel a cadena perpetua.

En su informe, Finlay encontraba que «el estado del feto capaz de nacer vivo no
es el de una mera parte del cuerpo de su madre» y recomendaba la introducción
del crimen de «matar a un niño no nacido». Proponía que a fines legales el feto
se considere como un niño de 26 semanas. Finlay también sugería que la muerte
de un feto debido a un acto criminal antes de las 26 semanas se considere un
factor agravante en la condena.

En Estados Unidos, los legisladores también han debatido la introducción de

leyes que den algún tipo de estatus legal a los niños no nacidos. Pennsylvania y
Texas han considerado el tema en los últimos meses. El senador norteamericano
Rick Santorum de Pennsylvania escribió sobre el tema un artículo de opinión en
el Philadelphia Inquirer el pasado 8 de junio. Comentando el descubrimiento en
la Bahía de San Francisco del cuerpo de Laci Peterson, que llevaba a su hijo no
nacido, Santorum observaba que la ley de California reconoce que el homicidio
de una madre que está esperando tiene dos víctimas.

Los tribunales también han estado ocupados en el debate legal sobre los niños
no nacidos. Florida fue el centro de una batalla hace unos meses cuando el
gobernador Jed Bush intervino para pedir que se designara un guardián para el
feto de una mujer retrasada mental. Después de una prolongada batalla, el juez
Lawrence Kirkwood aprobó que la mujer, conocida como J. D. S., completara su
embarazo, informó el Sun Sentinel el 26 de junio.

En varias ocasiones el juez dictaminó en contra de las peticiones de Bush de

designar un guardián para el feto. Sin embargo, el juez finalmente aceptó el plan
médico recomendado por el guardián designado por el tribunal para J. D. S., Patti
Jarrell. El plan proponía que la mujer siguiera con su embarazo. J. D. S. quedó
embarazada después de haber sido violada en las instalaciones médicas donde
era cuidada.

La decisión vino un mes después de que un caso similar llevara a una mujer en
cuestión a someterse a un aborto. El juez Arthur Rothenburg autorizó el aborto
para una mujer mentalmente impedida, y también dio permiso a los doctores para
esterilizarla, informó el 23 de mayo Associated Press.

Los tribunales también se han pronunciado sobre casos referentes a condenas

hechas bajo leyes que reconocen el estatus legal de los niños no nacidos. El
Tribunal Supremo de Estados Unidos rechazó una apelación de una mujer de
Carolina del Sur condenada por homicidio al causar que su bebé naciera muerto
debido a su consumo de cocaína, informó Reuters el 6 de octubre.

El tribunal rechazó la revisión de la súplica hecha por Regina McKnight, que

había desafiado la constitucionalidad de la ley. McKnight dio a luz en 1999 a un
niño nacido muerto, el bebé de cinco libras de peso, tras un embarazo estimado
de entre 34 y 37 semanas. Dio positivo en cocaína, y una autopsia del bebé
reveló rastros de cocaína. Los fiscales afirmaron que McKnight había sido
responsable de la muerte de su hija porque había consumido crack y cocaína
incluso a pesar de saber que mataría a su feto.

Para la ley de Carolina de Sur es un crimen causar la muerte de un niño de

menos de 11 años al cometer abusos o negligencia si la muerte ocurre bajo
circunstancias que manifiestan «una extrema indiferencia hacia la vida humana».

Otra condena por causar la muerte de un niño no nacido tuvo lugar en

Massachussets. Roberto Madruga fue sentenciado a dos años de cárcel
después de ser declarado culpable de estar borracho cuando su camión pick-up
colisionó con un coche, dañando a una pasajera y causándole la pérdida de su
feto, informó el 2 de diciembre Associated Press.

Anteriormente, el Tribunal Supremo de Mississippi sentenció que un feto no

nacido es una persona bajo la ley del estado, informó Associated Press el 22 de
agosto. Por una votación de 6 contra 2, el tribunal dictaminó a favor del derecho
de una mujer a llevar adelante una demanda por una muerte injusta, después de
que afirmara que un error de sus médicos le causó que sufriera un estrés
emocional y tuviera un aborto. El feto que llevaba Tracy Tucker tenía 19 semanas
en aquel momento.

Previamente, la ley permitía que la gente demandara por una muerte injusta de
un recién nacido, o nacido prematuramente, es decir, un feto que se esperaba
que viviera. Con esta decisión el tribunal ha extendido el derecho a pleito bajo la
cláusula de muerte injusta hasta cubrir a los fetos no viables.

El caso se remonta al 2001, cuando el juez del condado declinó rechazar el pleito
de Tucker y permitió a todas las partes que pidieran al Tribunal Supremo que
decidiera si era legal una demanda de muerte injusta.

Un nuevo interés en el feto

Los expertos médicos también están prestando mayor atención al feto. A inicios
de año uno de los principales neurólogos británicos afirmó que los fetos podrían
desarrollar la conciencia mucho antes que el límite de edad legal para abortar.
La baronesa Green Field, profesora de neurología en la Universidad de Oxford y
directora de la Royal Institución, afirmó que había evidencias que sugieren que
la mente consciente podría desarrollarse antes de las 24 semanas, la edad más
avanzada en la que se permite un aborto en Gran Bretaña, informó el 10 de
marzo el diario Telegraph.

«Dado que no podemos probar la conciencia o no, debemos ser muy cautelosos
ante el ser demasiado entusiastas en asumir que algo no es consciente»,
afirmaba. «Debemos equivocarnos en el lado de la precaución».

OPINIONES FRENTE AL ESTATUTO

El Arzobispo de París, Cardenal Andre Vingt-Trois expresó su apoyo a la

decisión de una corte francesa, que recientemente reconoció el estatuto jurídico
del no nacido.

La decisión, que desató la ira de las organizaciones abortistas y feministas de

Europa, señala que los embriones de menos de 22 semanas de gestación y un
peso inferior a los 500 gramos tienen personería jurídica; y por tanto los padres
tienen derecho a darle un nombre y organizar un funeral. La decisión se
encuentra ahora en manos de una Corte de Apelaciones.

Es necesario respetar el primer momento de vida así como se hace con el

último", concluyó el Cardenal.