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LA PROTECCIÓN PENAL

DE LA COMPETENCIA

Manuel A. Abanto V ásquez


Profesor de Derecho Penal
Universidad de San Marcos
Profesor de Derecho de la Competencia
Universidad de Huancayo

1.- INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal moderno no se limita más a los


tradicionales delitos <<violentos>>. En la medida en
que las sociedades actuales tratan de dar la mayor
protección jurídica posible a ciertos intereses bási-
cos para el funcionamiento del sistema de economía
de mercado, se le encarga al Derecho Penal la perse-
cución de las acciones más graves y dañosas contra
determinados instrumentos de la vida económica.
Estos instrumentos constituyen un sistema econó-
mico que, en última instancia, garantizan también el
funcionamiento adecuado de un sistema político
democrático, pues ofrecen el marco adecuado para
el libre desarrollo de la libertad individual median-
Dentro del campo de las interrelaciones económi- te un sistema competitivo capaz, al mismo tiempo,
cas y sociales de los agentes del mercado, se vuelve de elevar el bienestar general. Sin embargo, es pre-
necesaria la actuación del Derecho Penal para pro- cisamente este sistema económico, que pregona y
teger intereses básicos necesarios para el funciona- recompensa la eficiencia económica incluso en
miento de un sistema de economía de mercado. desmedro de la moral pública, el que motiva tam-
Siguiendo esta línea, el autor muestra los intentos bién a los agentes económicos a tratar de conseguir
legislativos destinados a la protección de la compe- ganancias a cualquier precio, valiéndose, de prefe-
tencia como bien jurídico, centrando dicho análisis rencia, de vías difusas o zonas grises que la legisla-
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en el Derecho de la Libre Competencia y su protec- ción vigente muchas veces no alcanza a cubrir •
ción, tanto desde el ámbito penal (a través del
Código Penal) como desde el ámbito administrati- Ante esta dinámica de las relaciones económicas y
vo (a través de la actuación del INDECOPI). sociales, el legislador en general, y el legislador
penal en particular, están tratando de proteger ade-
Finalmente, a manera de conclusión, el autor pro- cuadamente los bienes jurídicos tradicionales,
pone desarrollar un "auténtico Derecho atacados por nuevas modalidades delictivas, y los
Contravencional" peruano que ponga fin a la incer- nuevos bienes jurídicos económicos. Precisamente
tidumbre existente sobre los límites entre lo penal y estos últimos son los que constituyen el <<ordena-
lo administrativo, en lo que respecta a este tema. miento económico>> que el Derecho Penal económi-

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co trata de proteger. Su característica básica es que permitir el máximo desarrollo posible de libertad
son supraindividuales, es decir, por oposición a los individua( No puede haber economía (social) de
bienes jurídicos individuales, no tienen substrato mercado sin libertad de competencia. Tampoco
empírico inmediato. Tales bienes jurídicos son, por puede existir libertad de competencia, si ésta no
ejemplo, el <<ambiente>>, el «sistema crediticio>>, el tiene una mínima protección legal, pues se sabe por
«sistema de otorgamiento de subvenciones>>, etc. Se experiencia que un sistema, que en sus inicios pue-
presupone aquí que se entiende por bien jurídico de ser competitivo, tiende a ser destruido por los
aquellos «intereses>>, «valores>> o, como se dice mo- propios agentes económicos mediante prácticas
dernamente, aquellas «unidades sociales de fun- restrictivas, si éstas no son controladas administra-
ción>> recogidos y protegidos por el ordenamiento tiva y/ o penalmente. Queda entonces claro que la
lt'gal y pena{ Lo importante no es, en todo caso, la protección de la competencia no interesa única-
definición, sino el hecho de que los bienes jurídicos mente a los agentes del mercado y participantes
individuales pueden identificarse con el derecho directos en el proceso económico, sino a toda la
subjetivo del sujeto pasivo que lo porta. El bien colectividad.
jurídico «vida>>, como valor, se identifica con la
«vida concreta» del individuo cuya vida es atacada Desde el punto de vista penal, la dañosidad social
por el homicida. En cambio, en los bienes jurídicos de algunas prácticas restrictivas de la competencia
supraindividuales no se da tal identificación: el bien es tal que muchos autores constatan un mereci-
jurídico «funcionamiento del sistema crediticio>> no miento y una necesidad de pena y reclaman su
se identifica con el «¡¡>atrimonio>> del banco víctima criminalización. En Alemania, por ejemplo, país
del delito financiero . donde desde la vigencia de la «Ley contra las prác-
ticas restrictivas de la competencia>> (GWB) de 1954
2.- LA COMPETENCIA COMO BIEN sólo existe un control civil y administrativo-
JURÍDICO TUTELADO contravencional de dichos ilícitos,la doctrina domi-
nante es partidaria de la criminalización de las
Segu1>. ~o anteriormente indicado,la competencia es prácticas restrictivas más graves. Así, ya en 1975
en sí un bien, cuya protección leg:1l es necesaria para una Comisión de Expertos había dado recomenda-
el buen funcionamiento del sistema económico de ciones al Ministerio de Justicia en ese sentido. Sin
economía de mercado. Pero esa «competencia>> tie- embargo, el Ministerio de Economía, presionado
ne dos aspectos: el referido a la libertad de los fuertemente por los «lobbies>> de la industria alema-
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agentes económicos durante su actuación en el mer- na, se opuso a esta importante reforma • De todas
cado y el referido a la (debida) lealtad entre los maneras, esta insuficiencia preventivo-general en la
agentes económicos al momento de competir. En el lucha contra las prácticas restrictivas de la compe-
primer caso estamos hablando del «Derecho de la tencia se ve compensada con las fuertes sanciones
Libre Competencia>> o de sus sinónimos «Derecho económicas que impone el Bundeskartelamt alemán
Antitrust>> o «Derecho contra las prácticas restricti- y el control efectuado por las autoridades comuni-
vas de la competencia>>. En el segundo caso se trata tarias (la Comisión y el Tribunal Europeo).
del «Derecho contra la competencia desleal>>.
El Derecho peruano de protección de la competen-
Ahora bien, la libertad de competencia como valor, cia es «sui generis>>. Trata de proteger la competencia
dentro de una economía social de mercado, ha sido desde muchas perspectivas. Así, el Derecho Admi-
unánimemente reconocida como bien jurídico. Su nistrativo peruano, a través del Instituto Nacional
importancia radica en la operatividad que otorga al de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
sistema de economía de mercado; la libre compe- Intelectual (INDECOPI), pretende una protección
tencia es el instrumento que hace real la consecu- global de la competencia: contra las prácticas res-
ción, no solamente de fines económicos (aumento trictivas, contra la competencia desleal, contra abu-
de bienestar), sino también de fines políticos: el sos en desmedro del consumidor, contra violado-

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nes de los derechos de autor, etc. En realidad, esta de servicios, con el objeto de impedir, restringir o
concepción de <<protección de la competencia» no es distorsionar la libre competencia, será reprimido
precisa, pues abarca muchos aspectos que no tienen con pena privativa de libertad no menor de dos ni
que ver directamente con la competencia. Solamen- mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos
te en cuanto se trate de proteger la libre competencia sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme
y la competencia leal se está hablando de una pro- al artículo 36, incisos 2) y 4).»
tección de la competencia en sentido estricto. En el
caso de la publicidad (en cuanto no implica una El Decreto Legislativo 701 ha delimitado los alcan-
deslealtad), del derecho de los consumidores, de la ces del tipo penal de <<abuso del poder económico>>
propiedad intelectual y del control de las empresas del artículo 232 del nuevo Código Penal peruano.
en estado de quiebra, no se trata, en realidad, de una Según el artículo 19 de dicho Decreto, modificado
protección de la institución <<competencia», sino de por el Decreto Legislativo 807, sólo son perseguibles
medidas de control o corrección de variadas penalmente los supuestos específicos de abuso de
distorsiones que afectan a la economía y a los consu- posición dominante en el mercado y de prácticas
midores o titulares de otros derechos. colusorias de los artículos 5 y 6. Es decir, las cláusu-
las abiertas del artículo 5, inciso d) y del artículo 6,
No cabe duda de que la protección contra las prác- inciso j) (las que rezan: <<Otros casos de efecto equi-
ticas restrictivas ocupa una posición clave dentro de valente») no dan lugar a la aplicación del tipo penal.
este sistema, tal como se destaca en la Exposición de Esto está bien. En caso contrario, se atentaría contra
Motivos del Decreto Legislativo 807, reciente norma el principio de certeza (determinación de las nor-
legal que introduce modificaciones materiales y mas) y de legalidad (nullum crimen, nulla pena, sine
procesales en la legislación del INDECOPt. Tam- lege praevia). Pero lo mejor sería, naturalmente, que
bién, según esta última disposición legal, se ha tales cláusulas desaparecieran y que los principios
ampliado la protección de la libre competencia me- mencionados sean aplicados a todo lo que constitu-
diante la creación de una nueva Comisión: la Comi- ya Derecho sancionatorio. La decisión de crear un
sión de Acceso al Mercado (artículo 50 del Decreto sistema cuasi-jurisprudencia! se aprecia claramente
Legislativo 807). después de las últimas modificaciones introducidas
por el Decreto Legislativo 807. Efectivamente, an-
Entonces, recapitulando, a nivel administrativo, la tes, las cláusulas abiertas de los artículos 5 y 6 del
Competencia es protegida directamente por las Co- Decreto Legislativo 701, los incisos f) y g) respecti-
misiones del INDECOPI: la libre competencia a tra- vamente, decían: «Otros casos de efecto equivalen-
vés de la Comisión de Libre Competencia y la Comi- te que sean tipificados por Decreto Supremo refren-
sión de Acceso al Mercado; y la competencia leal a dado por el Presidente del Consejo de Ministros y
través de la Comisión contra la Competencia Desleal. por los Ministros de Economía y Finanzas, de Justi-
cia y de Industria, Comercio Interior, Turismo e
3.- LA PROTECCIÓN PENAL DE LA LIBRE Integración>>. Las nuevas cláusulas abiertas (inciso
COMPETENCIA d) del artículo 5 e inciso j) del artículo 6) han reser-
vado a la jurisprudencia de la Comisión la potestad
Aunque de forma poco sistemática, el Código Penal de crear nuevos tipos administrativos mediante la
peruano conoce también la distinción entre la pro- institucionalización de la analogía (<<Otros casos de
tección de la libre competencia y de la competencia efecto equivalente>>). La Comisión tendrá que tener
leal. Veamos cómo y en qué casos el Derecho Penal en cuenta los alcances del principio de legalidad y la
peruano ofrece una protección de estos bienes jurí- previsibilidad del destinatario de la norma antes de
dicos, de manera adicional a la protección que brin- aplicar sanciones en virtud de un tipo nuevo. Aquí
dan las respectivas leyes administrativas. pueden ser de utilidad las experiencias de la juris-
prudencia del Derecho Comunitario de cárteles.
3.1 El abuso del poder económico (artículo 232
del Código Penal) El Decreto Legislativo 701 prevé dos elementos que
dañan la conducta anticompetitiva de relevancia
Artículo 232: <<El que, infringiendo la ley de la mate- penal: el dolo y la dañosidad social (<<graves conse-
ria abusa de su posición monopólica u oligopólica en cuencias para el interés económico general»). Am-
el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos bos conceptos son de difícil comprobación. La
restrictivos en la actividad productiva, mercantil, o <<dañosidad>> de la conducta, entendida en sentido

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cuantitativo, requiere de cuantías específicas que la definitivamente este punto. Tampoco el Decreto
ley, lamentablemente, no menciona. Estas deberán Legislativo 807 permite mayores interpretaciones.
ser desarrolladas por la jurisprudencia o entenderse El énfasis que se pone en la exclusividad del inicio
en sentido normativo (efecto espiral, tendencia a la de la acción mediante denuncia penal de la Comi-
imitación, grave desobediencia contra la vigencia sión, sólo reafirma la potestad definidora del injusto
del valor «competencia>>, etc.), con lo cual se pierde penal del ente administrativo. Esto es a todas luces
certeza. La jurisprudencia del Derecho ofrece aquí criticable y atenta contra los efectos preventivo-
nuevamente valiosas referencias (el criterio del «efec- generales del artículo 232 del Código Penal.
to sensible>>), sin embargo, no debe olvidarse que
todo criterio cuantitativo tiene que ser reflejo del 3.2 Los «cárteles de licitación» (artículos 241 y 384
mercado para el cual se crea. En tal sentido, no del Código Penal)
pueden compararse las dimensiones del mercado
europeo con el peruano. Artículo 241 : <<Serán reprimidos con pena privativa
de libertad no mayor de tres años o con ciento
El otro criterio, el <<dolo>>, es quizás más problemá- ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa,
tico aún; un penalista se desconcertaría ante este quienes practiquen las siguientes acciones :
requisito. En el Derecho Penal moderno se entiende
por dolo el <<conocer y querer la realización de la l. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no
situación objetiva descrita por el tipo del injusto>> tomarparteenunrematepúblico,enunalicitación
(dolo natural( Entonces, el que concienta una res- pública o en un concurso público de precios;
tricción de la competencia o abuse de su posición de 2. Intentan alejar a los postores por medio de amena-
dominio en el mercado estaría siempre actuando zas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio.
con dolo. Es más, en muchas ocasiones lo estaría 3. Conciertan entre sí con el objeto de alterar el
haciendo con dolo directo de primer grado. Por precio.
cierto que el legislador del Decreto Legislativo 701 y
delL'"r::1eto Legislativo 807 no tuvo en mente crite- Si se tratare de concurso público de precios o de
rios estrictamente penales al momento de elaborar licitación pública, se impondrá además al agente o a
ambas leyes. El <<dolo>> significa aquí algo más que la empresa o persona por él representada, la sus-
el dolo penal. Se trata de un dolo en el sentido del pensión del derecho a contratar con el Estado por un
Derecho Civil o Mercantil, parecido al «dolus malus>> período no menor de tres ni mayor de cinco años.>>
penal. Este último, como se sabe, presupone, ade-
más, del conocimiento y la voluntad de la realiza- Artículo 384: <<El funcionario o servidor público
ción de la situación objetiva, la conciencia de la que, en los contratos, suministros, licitaciones, con-
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antijuricidad . En el Derecho Civil, el dolo es presu- curso de precios, subastas o en cualquier otra opera-
puesto del ilícito civil y designa <<la intención de ción semejante en la que intervenga por razón de su
provocar daño, el propósito o voluntad de dañar a cargo o comisión especial defrauda al Estado o
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otro>> • En la práctica, la Comisión suele utilizar la entidad u organismo del Estado, según ley, concer-
amenaza de la denuncia penal para hacer cumplir tándose con los interesados en los convenios, ajus-
sus resoluciones. Esto admite dos interpretaciones: tes, liquidaciones o suministros, será reprimido con
o bien la Comisión considera que el dolo o intención pena privativa de libertad no menor de tres ni
de daño queda fehacientemente probado cuando el mayor de quince años.>>
actor, debido a la resolución expedida, tenía pleno
conocimiento de la ilicitud de su conducta; o bien se Como indica la doctrina, bajo la denominación usual
trata de una política cautelosa inicial de la Comi- de <<cárteles de licitación>>, estas modalidades alu-
sión, quien, dada la novedad de la ley, intenta den principalmente a un acuerdo anticompetitivo
primero crear conciencia de antijuricidad durante (cártel) entre postores en un proceso de licitación o
un tiempo para después aplicar la ley con todo su subasta pública. El bien jurídico afectado es, enton-
rigor. La propia Comisión ha expresado su inten- ces, en primer lugar, la libre competencia dentro de
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ción de «crear conciencia>> , pero no ha aclarado dichos <<procesos de selección>> de contratantes con

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el Estado para las adquisiciones de bienes o servi- diferencias entre los distintos «procesos de selec-
cios o ejecución de obras. ción>>. Aparte de las modalidades de «adjudicación
directa», esta ley distingue a la «licitación pública>>
Ahora bien, la regulación separada de esta modali- del «concurso público>> porque la primera está diri-
dad de práctica restrictiva de la competencia no gida a la contratación de obras y a la adquisición de
estaría justificada si no se tratara de algo distinto de bienes y suministros (artículo 15), mientras que el
la simple protección de la competencia. En efecto, segundo se refiere a la contratación de servicios y de
hay consenso en la doctrina en señalar que no sólo consultoría (artículo 16).
se trata de la protección de un aspecto supraindi-
vidual como es la competencia, ni individual como En el caso de las licitaciones públicas (al igual que en
el patrimonio del Estado o el de los intervinientes en el Código Penal español), se prevé como «conse-
la licitación, o a los consumidores, sino también en cuencia accesoria>> en contra del individuo o de la
cuanto se trata del funcionamiento de la Adminis- empresa la exclusión de contratar con el Estado de
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tración Pública • 3 aS años (tercer párrafo del artículo 241). La «ley de
contrataciones y adquisiciones del Estado>> también
A través de la protección de la <<pureza del proceso contempla esta posibilidad, pero como «sanción>>
de subastas y concursos públicos>> se protege todos adicional para los postores (y no como «consecuen-
estos intereses. Querer ver en el tipo penal única- cia accesoria>>), cuando éstos realizan prácticas
mente la protección de alguno de estos intereses restrictivas de la libre competencia en un «proceso
significaría no entender sus verdaderos alcances; de selección>>.
así, por ejemplo, cuando se trata equivocadamente
de vincular el tipo penal solamente en virtud de su Por el sujeto activo, también se puede tratar de dos
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supuesta protección a los consumidores • Si sólo se grupos:
tratara de proteger a los consumidores, el tipo penal a. Que se trate de los participantes en los remates,
tendría que exigir la probanza de un perjuicio de concursos o licitaciones públicas. En este caso, las
algún tipo contra ellos. O si se tratara del patrimonio acciones típicas consistirán en alejar postores (me-
del Estado, se tendría que probar que éste ha sido diante sobornos, amenazas o violencia), solicitar
menguado de alguna manera. Esta última dificul- o aceptar dádivas o promesas para no participar,
tad es justamente la que habría que superarse si, en o simplemente integrar un cártel con otros parti-
ausencia de un tipo específico como el del Código cipantes para alterar las ofertas («el precio>> de las
Penal peruano, se tratara de subsumir las figuras de ofertas).
fraudes o cárteles en las licitaciones públicas como b. Que se trate de un funcionario público encargado
un delito común de estafa. El ejemplo alemán es de realizar y controlar el proceso del remate,
bastante convincente como para demostrar que éste concurso o licitación. En este último caso estare-
. . 13
no d eb e ser e 1cammo a segu1r . mos ante un delito contra la administración pú-
blica (artículo 384), además de una «infracción
El objeto del delito es un <<remate público>>, «licitación administrativa>> sancionada por el artículo 47 de
pública>> o <<concurso público de precios>>. En todos la «Ley de contrataciones y adquisiciones del
los casos se trata de procesos o convocatorias dirigi- Estado>>.
das a quienes puedan presentarse para la adjudica-
ción de obras, servicios, suministros y otros (con- Las modalidades delictivas son todas de «mera
curso o licitación pública) o para la adquisición de actividad>>. Efectivamente, no se exige ningún re-
bienes o productos buscando al postor que pague el sultado, ni en la forma de un perjuicio patrimonial,
mejor precio (subasta). Debe entenderse que ni que efectivamente se haya afectado a la compe-
<<licitación pública>> y <<concurso público de precios>> tencia por verificarse el alejamiento de competido-
no son sinónimos. La recientemente publicada <<Ley res. Ciertamente, la «competencia>>, preceptuada
de contrataciones y adquisiciones del Estado>>, Ley durante los concursos, subastas y licitaciones públi-
26850 (publicada el3 de Agosto de 1997), establece cas, tiende a tratar de conseguir los mejores precios

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en beneficio del subastador. Pero sería demasiada deudor cuyos bienes se están rematando. La pena-
exigencia integrar al tipo penal el perjuicio econó- lidad del tipo peruano y del español es similar, pero
mico. No sólo porque ello exigiría complicados este último prevé la agravación para el caso de
cálculos y pronósticos al estilo de una «competencia licitaciones públicas (de 3 a 5 años de prisión).
hipotética», sino también porque no es sólo el patri-
monio el que se protege. Aunque resulte paradójico, Finalmente, hay que observar una duplicidad e in-
el precio hipotético podría resultar menor que el coherencia en la persecución penal de estos ilícitos
manipulado (con lo cual no habría perjuicio econó- en nuestro medio. Efectivamente, como se ha visto
mico); esto es plenamente posible en aquellos casos anteriormente, a nivel administrativo el Decreto
en los que en el ramo económico de que se trate se Legislativo 701 y sus leyes modificatorias, sancionan
esté dando una competencia ruinosa. como práctica restrictiva de la competencia los
«cárteles de licitación>>. Así, el literal i) del artículo 6
En el caso de las subastas convocadas por la Admi- sanciona «el establecimiento, la concertación o la
nistración de Justicia, puede darse un concurso con coordinación de las ofertas o de la abstención de
la estafa procesal del artículo 197, numeral l. presentar ofertas en la licitaciones, los concursos, los
remates o las subastas públicas>>. Y dicho supuesto
La protección del proceso de la competencia en el puede ser considerado también como delito de <<abu-
marco de licitaciones públicas se da también de so del poder económico>> del artículo 232 del Código
manera indirecta a través de la protección del co- Penal si reúne las características señaladas por el
rrecto funcionamiento de la administración públi- artículo 19 del Decreto Legislativo 701, es decir, si se
ca. Por eso se prevé dentro de los supuestos de comete mediante un «dolo especial>> y causa graves
<<concusión» un tipo destinado a reprimir al funcio- perjuicios al «interés económico general>>. Es decir,
nario que participe en dichos cárteles de licitación una misma conducta (concertación de ofertas en
(artículo 384). licitaciones, concursos, remates o subastas públicas)
es valorada penalmente de dos maneras distintas: a
La L'<>n.te más inmediata de esta nueva regulación través del artículo 232 del Código Penal, tiene que
penal peruana es la legislación española. Tanto el ser especialmente grave (dolo especial y grave per-
Código Penal anterior (artículo 539) como el nuevo juicio económico), además de exigir un requisito de
(artículo 262), así como prácticamente todos los procedibilidad: la denuncia de la Comisión de Libre
proyectos importantes de dicho país, contenían un Competencia del Indecopi. Por otro lado, no son
tipo penal contra estos ilícitos. El nuevo Código necesarios estos requisitos adicionales si se emplea
Penal español ha agravado la punición tradicional el artículo 241. Creemos que, por especialidad, debe
de los cárteles de licitación. A diferencia del antiguo primar este último, sin perjuicio de que dicha
artículo 539, el nuevo artículo 262 incluye ahora más superposición deba ser eliminada por el legislador.
casos punibles (por ejemplo, la retirada maliciosa de
una participación exitosa en una subasta o licitación) 4.- LA PROTECCIÓN PENAL DE LA
y también se prevén, además de penas de multa, la COMPETENCIA LEAL
privación de la libertad. Por otro lado, se ha mejora-
do la técnica al eliminar el elemento <<perjuicio Como se dijo más arriba en el acá pite 2, junto con el
.
patnmoma . 1>> 14 .
derecho de competir, existe un deber relacionado
con la forma cómo debe realizarse la competencia.
El tipo penal peruano es similar, pero no incluye un Existen entonces métodos prohibidos por constituir
supuesto previsto en la fuente española: el quebrar «competencia desleal» en contra de los demás com-
o abandonar fraudulentamente la subasta en la cual petidores y de los consumidores.
se ha obtenido la buena pro. Evidentemente, estos
casos no serán muy usuales, pero son plenamente El objeto de protección o bien jurídico protegido en
posibles. Se puede pensar, por ejemplo, que el sujeto este ámbito no es pasible de una distinción específi-
activo quiere de esta manera forzar a una nueva ca y exclusiva; aquí confluyen varios intereses pro-
convocatoria hasta obtener la adjudicación en con- tegidos. Como dice Rittner, refiriéndose al fin de
diciones más favorables (con menor precio base y protección de la ley alemana contra la competencia
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sin competidores) ; o incluso, cuando se trata de desleal (UWG), no se necesita una construcción
perjudicar a quien tiene expectativas en un remate dogmática especial, ya que la ley «sólo pretende
judicial para cobrarse las acreencias que tiene con el impedir acciones desleales de competencia, pues

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ellas entran en conflicto con intereses de los compe- vamente del interés de los consumidores, como se
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tidores, pero también con los de la generalidad y de suele creer , sino -en primera línea- del empleo de
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los consumidores» • un instrumento económico, la publicidad, la cual no
debe perjudicar ni a los consumidores, ni a los
4.1 La publicidad engañosa (artículo 238 Código competidores. Estos últimos son perjudicados en
Penal) cuanto pierden clientela, debido a la publicidad
engañosa, la cual no constituye sino «una deshones-
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Artículo 238 : <<El que hace, por cualquier medio ta maniobra del competidor desleal>> . En tal medi-
publicitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, da, debe entenderse que la publicidad engañosa
composición, virtudes o cualidades sustanciales de implica una «conducta desleal» que atenta contra la
los productos o servicios anunciados, capaces por sí competencia y afecta, a través de un ataque contra
mismas de inducir a error grave al consumidor, será los consumidores, a los competidores que sí compi-
reprimido con noventa a ciento ochenta días-multa. ten lealmente. Según lo dicho, la fuente constitucio-
nal que enmarca el tipo penal es no sólo la protec-
Cuando se trate de publicidad de productos alimen- ción del interés de consumidores y la garantía del
ticios, preservantes y aditivos alimentarios, medi- «derecho a la información sobre los bienes y servi-
camentos o artículos de primera necesidad o desti- cios que se encuentran a su disposición en el merca-
nados al consumo infantil, la multa se aumentará en do>> (artículo 65 de la Constitución), sino también la
un cincuenta por ciento.>> protección de la economía de mercado y de la com-
petencia (artículos 58 y 61).
La publicidad es un instrumento de la vida moder-
na, mediante el cual los agentes económicos dan a Dentro de este concepto de «publicidad engañosa>>,
conocer al amplio público las bondades de sus pro- se incluyen también las modalidades de publicidad
ductos o servicios. En nuestro medio, según un imitativa (artículo 7 segundo párrafo, Decreto Le-
precedente de carácter obligatorio establecido por gislativo 691), publicidad despectiva o denigrante
el Tribunal del INDECOPI, debe distinguirse entre (artículo 7, último párrafo, Decreto Legislativo 691)
<<publicidad>> y «publicidad comercial>>. Esto es im- y, en general la publicidad comparativa ilícita (art.
portante para delimitar la vigencia del Decreto Le- 8 Decreto Legislativo, 691 ). Por el contrario, no tiene
gislativo 691 (publicidad comercial) y del Decreto relevancia penal en nuestro medio la «publicidad
Ley 26122 (competencia desleal mediante publici- abusiva>>, es decir, aquella publicidad antisocial,
dad). La publicidad comercial consiste, entonces, en discriminatoria, ofensiva a los valores sociales. Ejem-
«cualquier forma de comunicación pública que ten- plos conocidos recientemente son los de Benetton
ga por finalidad o como efecto fomentar, directa o (sacerdote besando a monja, camiseta teñida con
indirectamente, la adquisición de bienes o la contra- sangre de soldado caído en los Balcanes, etc.), cho-
tación de servicios, captando o desviando, de mane- colate «Maldito>> que alude a la masturbación, zapa-
ra debida, las preferencias de los consumidores. No tillas que se identifican con pandilleros, etc.
constituyen publicidad comercial la propaganda
política o la publicidad institucional, entendida esta Si bien no se discute sobre la importancia del rango
última como aquélla que tiene por finalidad promo- del bien jurídico protegido, así como tampoco sobre
ver conductas de relevancia social, tales como el la legitimación de la persecución sobre criterios de
ahorro de energía eléctrica, la preservación del me- proporcionalidad o justicia, existen críticas acerca
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dio ambiente, el pago de impuestos, entre otraS>> • de la necesidad de pena, pues se suele considerar a
la protección administrativa como la más eficaz
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La forma más conocida y con mayor contenido de para este tipo de ilícitos •
injusto entre el amplio grupo de ilícitos referidos a
la «publicidad comercial>> es la constituida por la Administrativamente, la publicidad es regulada por
publicidad engañosa. Aquí no sólo se trata exclusi- el Decreto Legislativo 691 y controlada por la Comí-

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sión de Represión de la Competencia Desleal. Según claramente engañoso para un consumidor razona-
el artículo 4 del Decreto Legislativo 691, constituye ble la publicidad de precios que no incluyen el
<<publicidad engañosa>> aquella que contiene <<infor- precio total del bien o servicio, especialmente el
maciones o imágenes que directa o indirectamente, impuesto general a las ventas (IGV). Sobre esto no
o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan sólo hay una constante jurisprudencia, sino tam-
inducir a error al consumidor, especialmente en bién ahora una expresa disposición en el tercer
cuanto a las características del producto, el precio y párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo 691.
a las condiciones de venta>>. Dicha norma obliga también al anunciante a incluir,
en los precios de venta al crédito, el importe de la
Para determinar la idoneidad, se tienen que tener en cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa
cuenta entonces los siguientes elementos: de interés efectiva anual, el monto y detalle de
1.- El carácter de información falsa o ambigua. cualquier cargo adicional, el número de cuotas o
2.- El tipo de consumidor. pagos a realizar, y su periodicidad.

La jurisprudencia de la Comisión y del Tribunal de El mayor problema se presenta cuando se trata de


INDECOPI ha resuelto que el consumidor protegi- publicidad comparativa, es decir, cuando la publici-
do por la ley no es uno «promedio>>, sino un consu- dad trata de destacar el propio producto en desmedro
midor razonable, es decir, un consumidor racional, de otro o de todos los demás productos pertenecien-
informado, que «frente al anuncio publicitario asu- tes al género. En este caso, para la ley, dicha publi-
me una posición prudente antes que ingenua al cidad es lícita «si la comparación no denigra a los
considerar las expresiones en él contenidas como competidores ni confunde a los consumidores>> y si
testimonio de parte de quien pretende inducirlo a es «específica, veraz y objetiva>> proporcionando, al
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consumir un bien o un servicio ... >> • Luego, si bien el mismo tiempo «una apreciación de conjunto de los
artículo 2 del Decreto Legislativo 691 indica que «los principales aspectos de los productos comparados>>.
anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el Sólo cuando el anuncio contenga afirmaciones que,
hecho de que el consumidor queda influenciado desde la perspectiva del consumidor razonable,
mediante un examen superficial del mensaje publi- contenga informaciones verificables objetivamente,
citario», dicho análisis del consumidor no es un rige el «principio de veracidad>>, es decir, el
análisis «descuidado e irresponsable>>, sino que (por anunciante está obligado a probar la veracidad de lo
deducción negativa) no es un análisis exhaustivo
2
y afirmado en la publicidad. Ello ocurriría, por ejem-
profundo del anuncio, no es un análisis de experto • plo, cuando se dice «Somos el producto de mayor
venta>>; «Recomendado por el Colegio Odonto-
Luego, el carácter de la información puede ser, en lógico>>, «Garantizamos un año de duración>>, <<Rin-
cierta forma, abiertamente falso, en cuanto puede de 60 kilómetros por galón>>, <<100,000 unidades
exagerar de manera general las bondades del pro- vendidas en un año>>, <<Hecho de puro algodón>>,
ducto o del servicio con el objeto de tratar de «per- <<Certificado por Notario>>, <<750 gramos que rinden
suadir>> al consumidor. Se observa, pues, en primer igual que 1 kilo de arroz de otra marca>>. En cambio,
lugar, que la publicidad es lícita siempre que no el <<consumidor razonable>> percibiría como <<opi-
denigre al competidor (artículo 7, último párrafo, y niones subjetivas>> (mejor dicho, no se dejaría enga-
artículo 8), no imite (artículo 7, primer y segundo ñar) con afirmaciones como <<el mejor del mundo>>,
párrafos) y, en general, no atente contra la Constitu- <<calidad insuperable>>, «el mejor sabor>>, <<le gusta a
ción, las buenas costumbres y las propias restriccio- todos>>, etc., YoPor lo tanto, no rige aquí el principio
nes con tenidas en la misma ley (artículos 3, 5, 1O; etc.; de veracidad~·. Se trata aquí de lo que se conoce
por ejemplo, no debe favorecer o estimular la discri- como «publicidad superlativa>>.
minación de cualquier tipo; no debe contener testi-
monios no autorizados; en cuanto al tabaco, bebidas Si bien a nivel administrativo hay, más o menos un
alcohólicas, llamadas eróticas, etc, éstas tienen una consenso de lo que constituye la infracción adminis-
regulación especial). trativa, hasta ahora no ha sido establecida clara-
mente la delimitación con la infracción penal. A la
Un caso típico y generalmente admitido de publici- fecha es posible que se persiga la infracción tanto en
dad engañosa es aquél que se refiere a los precios. Es una como en otra vía, pues como se observa en el

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tipo penal del artículo 238 del Código Penal, se la afirmación falsa sobre el producto en cualquier
describe una <<publicidad engañosa» que en princi- medio publicitario. Para la configuración del ilícito
pio reúne los mismos elementos que el tipo admi- no es necesario que efectivamente el consumidor
nistrativo del artículo 4 del Decreto Legislativo 691. resulte engañado, tan sólo debe verificarse que la
Sólo se enfatiza que debe tratarse de un <<error afirmación falsa era idónea (<<ca paz por sí misma»)
grave>> en el consumidor. Más clara es la situación para inducir a un grave error al consumidor. En tal
en el segundo párrafo del tipo penal, en donde la sentido, y usando la terminología moderna, se trata
diferencia está en el tipo de producto de que se trate. de un delito de idoneidad. El juez no deberá asumir
La agravación de la pena del segundo párrafo del de plano que la afirmación falsa ya implica una
artículo 238 del Código Penal implica que el mayor publicidad engañosa, ni tampoco deberá verificar
injusto depende de la mayor protección que gozan que algún consumidor haya estado a punto de ser
ciertos productos (alimentos, preservantes y aditi- engañado en el caso concreto. Deberá juzgar que
vos alimentarios, medicamentos y artículos de pri- ex- ante la afirmación falsa hubiera podido inducir
mera necesidad o de consumo infantil), debido prin- a error a cualquier consumidor (verificación por el
2
cipalmente a su importancia para la vida y la salud juez de la existencia del <<peligro abstracto>> ) .
de las personas. No obstante, no importa que la
acción típica haya efectivamente puesto en peligro El nuevo Código Penal español, fuente de la dispo-
la salud o vida de las personas, pues la protección sición penal peruana, considera a la publicidad
directa está relacionada con la competencia leal. La engañosa como <<delito relativo al mercado y a los
Comisión de Represión de la Competencia Desleal consumidores>> (artículo 281), pero a diferencia de
entiende que, para denunciar penalmente, se debe su similar peruano exige un peligro concreto: que se
acreditar un <<dolo especial>> (malicia, intención de pueda causar un perjuicio grave y manifiesto a los
perjudicar a los competidores o consumidores) y, en consumidores>>. Si bien la penalidad que prevé es
algunos casos, una grave amenaza o perjuicio a los mayor (prisión de 6 meses a un año y multa de 6 a 18
consumidores (por ejemplo cuando se trata de me- meses), el delito es básicamente perseguible por
dicamentos, productos alimenticios, etc.). Obvia- denuncia privada (artículo 287 No. 1), pero puede
mente, esta interpretación colisiona con el tipo pe- omitirse dicho requisito procesal si los agraviados
nal, en el sentido en que éste no exige tales requisitos son varios o se afecta intereses generales (artículo
y, por otro lado, la gravedad respecto al perjuicio 287 No. 2).
grave ya está prevista en tipos agravados indepen-
dientes (publicidad engañosa agravada del artículo 4.2 Actos de competencia desleal (artículo 240
238, segundo párrafo del Código Penal) o en otros Código Penal)
tipos penales (adulteración de artículos de primera
necesidad del artículo 235 Código Penal, venta frau- Artículo 240: <<Será reprimido con pena privativa de
dulenta de bienes del artículo 239 Código Penal y libertad no mayor de dos años o con ciento ochenta
contaminación de sustancias alimenticias o medici- a trescientos sesenta y cinco días-multa el que, en
nales del artículo 286 Código Penal). beneficio propio o de terceros:
l. Se aprovecha indebidamente de las ventajas de
Lo que sí está claro es que cuando hay incumpli- una reputación industrial o comercial adquirida
miento reiterado de las resoluciones en materia de por el esfuerzo de otro.
publicidad de la Comisión de Represión de la Com- 2. Realiza actividades, revela o divulga informacio-
petencia Desleal, se puede denunciar al responsable nes que perjudiquen la reputación económica de
ante el Ministerio Público (artículo 20 del Decreto una empresa, o que produzca descrédito injusti-
Legislativo 691, modificado por el Decreto Legislati- ficado de los productos o servicios ajenos.
vo 807). N o obstante, esta disposición no se refiere al
tipo penal de la <<publicidad engañosa>>, sino tácita- En los delitos previstos en este artículo sólo se
mente al de <<desobediencia o resistencia a la autori- procederá por acción privada.>>
dad>> del artículo 368 del Código Penal. Por otro
lado, el artículo 32 del Decreto Ley 26122 (Ley sobre Según el artículo 6 del Decreto Ley 26122 constituye
Represión de la Competencia Desleal) establece como competencia desleal <<toda conducta que resulte
requisito previo a la iniciación de la acción penal, la contraria a la buena fe comercial, al normal desen-
obtención del informe técnico del INDECOPI. volvimiento económico y, en general, a las normas
de corrección que deben regir en las actividades
No se trata de un delito de resultado, sino de un económicas. La ley administrativa, el Decreto Ley
delito de mera actividad, ya que bastará con realizar 26122, modificada por el Decreto Legislativo 807

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151
reconoce muchas formas de competencia desleal, b. No importa que el ataque se efectúe con medios
deriva das de la cláusula genérica de su artículo 7. La legalmente reconocidos, como por ejemplo me-
propia ley detalla en una lista meramente diante signos distintivos o marcas registradas.
enunciativa, algunos actos de competencia desleal: Por ejemplo, en el caso del <<Café Monterrey>>, se
1.- Actos de confusión (artículo 8) vendía dicho producto en el mercado nacional
2.- Actos de engaño (artículo 9) utilizando signos de identificación muy similares
:i.- Actos prohibidos respecto a la procedencia geo- a los del café «Cafetal>>. Pese a que el primer
gráfica (artículo 10). producto estaba registrado en el extranjero, su
..¡.-Actos de denigración (artículo 11). ingreso al mercado nacional con un envase simi-
5.- Actos de comparación (artículo 12). lar a otro producto ya establecido implicaba el
6.- Actos de imitación (artículo 13). empleo de <<una estrategia de posicionamiento en
7.- Explotación de la reputación ajena (artículo 14). el mercado que resulta contraria a la buena fe
26
~-Violación de secretos (artículo 15). comercial>> •
lJ.-lnducción a la infracción contractual (artículo 16). c. No es requisito indispensable que el agraviado y
10.- Violación de normas (artículo 17). el infractor sean competidores, aunque sea lo más
11.- Discriminación del consumidor (artículo 18). usual.
12.- Copia o reproducción no autorizada (artículo 19). d. Se utiliza el criterio del «consumidor razonable>>
para medir el riesgo de confusión del origen
Como se puede apreciar fácilmente, de todos estos empresarial de los bienes o servicios. Por ejemplo
actos, el legislador penal ha escogido solamente dos en el caso denunciado por <<Helados Artika>>, la
que supuestamente son los únicos que merecen denunciada (una fabricante de helados en Are-
sanción penal: la explotación de la reputación ajena quipa) utilizó en su producto y en su distribución
(numerall del artículo 240 Código Penal equivalen- diversos elementos registrables y no registrables
te al artículo 14 del Decreto Ley 26122) y los actos de similares a los de la denunciante: iguales colores
denigración (numeral 2, equivalente al artículo 11 en los carros de expendio de helados, los mismos
del Decreto Ley 26122). Los casos más graves según uniformes en los vendedores y la misma envoltu-
la legislación y doctrina comparadas de «espionaje ra27. Algo similar ocurrió en Baygon vs. Killer en
industrial>> sólo se quedan como ilícito administra- el que la denunciada vendía diversos productos
tivo (artículo 15 Decreto Ley 26122). insecticidas en forma líquida y en polvo bajo la
marca «Killer>>, pero utilizando signos de identi-
Según la jurisprudencia y doctrina administrativas ficación (colores) idénticos que podían inducir a
la explotación de la reputación comercial ajena (ar- los consumidores a pensar que se existía alguna
tículo 240 No. 1 del Código Penal y artículo 14 del vinculación con la empresa que producía los
8
Decreto Ley 26122) presupone los siguientes ele- productos <<Baygón>> (Bayer A.Gf . Igualmente,
mentos: en el caso <<Barbaplus>>, un nuevo competidor en
a. Debe existir una reputación comercial ajena, pre- el mercado de hojas de afeitar desechables había
via a la del infractor. Por ejemplo, si un «nombre introducido el producto al mercado imitando los
comercial>> ya había venido siendo utilizado signos distintivos registrados y otras característi-
continuadamente por la denunciada, pese a no cas no registrables (unidad de venta al público y
haber sido registrado, la denunciante que posee muestrario) por la denunciante para su producto
una marca con el mismo nombre y que vende <<Prestobarba>>. La Comisión no aceptó como ar-
productos en un establecimiento con dicho nom- gumento de la defensa que las formas y colores de
5
bre no puede alegar competencia desleae . la denunciante no figuraban en el Registro de

27
La Comil;iór> l "'w ""'Y<U<~.YP''"
lavioladón
publidtarios
del propósito de
25-10-1996, p.l43798,
28
Resolución 021"94cC;&:;C;J),flJ'\IJ.?§qqJ

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152
búsquedas, por lo que no habría mediado mala La persecución penal solamente se ínicia por denun-
fe. Más bien, se verificó que <<Prestobarba>> era cia de parte. Además, se precisa de un ínforme
una marca notoria en el mercado, la cual además técnico de INDECOPI antes de íniciar la acción penal
había sido expresamente reconocida por la de- (artículo32 Decreto Ley26122). Encaso de íncumpli-
nunciada con anterioridad en una revista espe- miento reiterado de las resoluciones de la Comisión,
29
cializada . es posible la denuncia penal (obviamente, por delito
e. No es preciso que la confusión se haya produci- de resistencia y desobediencia a la autoridad), según
do efectivamente ni que se verifique un daño el artículo 26 del Decreto Ley 26122.
cuantificable para el competidor o el consumi-
dor. También aquí existe la íncertidumbre acerca de los
f. Normalmente, estos actos van acompañados de límites entre lo penal y lo admínistrativo.
actos de confusión. Por ejemplo, en el caso Ely
Lilly lnteramérica vs. Pharmalab S. A., se dio una 5.- ¿ES SUFICIENTE LA PROTECCIÓN
<<explotación de la reputación ajena>> mediante PENAL PERUANA DE LA COMPETENCIA?
<<actos de confusión>>. La denunciada importaba
de Chile y vendía en el Perú un medicamento, A manera de conclusión, podemos establecer que
cuya fórmula estaba patentada por la denuncian- existe una protección penal adicional a la admínis-
te en los Estados Unidos, la cual también vendía trativa en algunos casos de ataques graves contra
el producto en el mercado nacional. En sus folle- los bienes jurídicos <<libre competencia>>, <<compe-
tos de presentación, la denunciada afirmaba que tencia leal>> (y, secundariamente, la <<protección al
su producto se vendía y tenía una aceptación consumidor>>). Aunque la ley no prevé criterios
masiva en Estados Unidos, lo cual era imposible, expresos y claros para delimitar el ilícito admínis-
pues la denunciante no le había otorgado licencia trativo del ilícito penal, la jurisprudencia de las
. 30
para el mercado norteamencano . Comisiones de INDECOPI tienden a aplicar dos
criterios fundamentales que constituirían el carác-
En cuanto a la denigración de una empresa o de los ter penal de las ínfracciones: el dolo especial (mali-
productos o servicios ajenos (artículo 240, No. 2 del cia, intención fraudulenta) y el grave perjuicio (per-
Código Penal, artículo 11 del Decreto Ley 26122), los juicio también contra los consumidores, pluralidad
elementos son los siguientes: de afecciones, entidad económica de los daños, etc.).
a. El denigrante y el denigrado no tienen que ser Ambos criterios tienen soporte legal en el caso de los
competidores. Por ejemplo, en el caso de <<Rema>> delitos contra la libre competencia del artículo 232
vs. «Luz del Sur», la empresa de suministro de del Código Penal, pero no en el caso de los delitos
energía eléctrica emprendió una campaña entre contra la competencia desleal. Hay aquí un vacío
sus usuarios para evitar sobrecargar las ínstala- que habría que llenar.
ciones eléctricas caseras. Para tal efecto, repartió
con el recibo mensual por consumo de servicio Es interesante observar que, en el marco de la legisla-
eléctrico folletos con imágenes en los que se apre- ción y del desarrollo jurisprudencia! de las Comisio-
ciaba un enchufe triple universal de marca nes de INDECOPI se está llegando a cimentar una
11
<<Rema>> serie de principios del Derecho Administrativo
b. Se debe tratar de afirmaciones falsas. sancionatorio (contravencional) similares a los exis-
c. Las afirmaciones deben perjudicar la reputación tentes en la legislación y jurisprudencia comparadas:
económica de la empresa. l. Se reconoce la <<responsabilidad objetiva>> para
A diferencia de los delitos contra el honor, donde determinar la existencia de una ínfracción y orde-
el sujeto pasivo no puede ser una persona jurídi- nar el cese de la práctica. No obstante, para impo-
ca, aquí la acción atenta precisamente contra la ner sanciones, rige el príncipio de culpabilidad
reputación económica de una empresa. (dolo o imprudencia).

Resolución 06~¡-96'~-'!,.:A..rpt~b;
31

{artículo7
deq uelos ne•nol> u~:nu:m;
(actos de de11ig¡raciióndel
96-TDC, publicada el23;-12"1991~í;t);1•~54(

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2. En todos los casos de competencia de las Comi- jurisprudenciales de las Comisiones y Oficinas del
siones y Oficinas del INDECOPI se tiene que INDECOPI sean aceptadas acríticamente, pese a
agotar la vía administrativa antes de acudir a la que algunas de ellas son muy discutibles y carecen
vía judicial (artículo 16 del Decreto Ley 25868), de base legal. Si ya el propio Derecho Administrati-
salvo que exista una regulación distinta y expresa vo no tiene un contenido seguro, el nuevo Derecho
sobre la materia que establezca otra cosa. Penal Económico peruano, que en gran medida se
3. Sólo la mayor gravedad de la infracción configu- remite a los conceptos y decisiones administrativas
ra la necesidad de una persecución penal. Ella (por ejemplo, a través de la exigencia de denuncia
está dada mayormente por un dolus malus (mali- previa o de un informe técnico), no puede menos
cia). que moverse en la oscuridad.
4. En todo lo no regulado rige supletoriamente el
Derecho Penal, pues se considera que éste y el Sólo cuando esta necesidad impostergable de desa-
Derecho Administrativo sancionatorio tienen la rrollar un auténtico Derecho Contravencional pe-
misma naturaleza. ruano, situado entre el Derecho meramente admi-
nistrativo y el Derecho estrictamente penal, se po-
Es de esperar que este desarrollo, exclusivamente drá contribuir realmente a crear mayor seguridad
jurisprudencia! hasta ahora, se refleje también en la en el destinatario de la norma, y a reforzar con ello
doctrina nacional para que por fin se consolide en la legitimidad de las autoridades administrativas y
nuestro medio un verdadero Derecho (Penal) judiciales que actúan en el difícil y versátil campo de
Contravencional. La ausencia de una doctrina na- las interrelaciones económicas y sociales de los agen-
cional al respecto hace que las soluciones tes del mercado.

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