Rodriguez Grez-Responsabilidad Contractual

INTRODUCCION
La responsabilidad constituye, en este momento, un tema recu-

rrente entre abogados, jueces y académicos. Esta materia ha experi-
mentado, en los últimos años, una notable evolución, al extremo de
que ha surgido una rama especializada denominada “derecho de
daños”, que se aparta de las ideas que tradicionalmente inspiraron
las legislaciones de este continente. No cabe duda que en muchos
aspectos la ley ha quedado rezagada, lo cual se advierte en forma
clara si se observa el contenido y la dirección que ha tomado la re-
gulación jurídica de las actividades modernas (bioquímica, aeronáu-
tica, producción atómica, ecología, informática, etc.). Al parecer, en
el futuro se seguirá legislando con la misma filosofía, de suerte que
junto al derecho tradicional se irá formando un derecho nuevo que
introducirá principios e instituciones más acordes con las aspiracio-
nes y tendencias de la hora actual.
Creemos que este libro revela que no es conveniente intentar
una teoría unitaria de la responsabilidad, ya que los dos grandes
bloques, la responsabilidad contractual y la responsabilidad extra-
contractual, presentan diferencias sustanciales, razón por la cual su
confusión induce a equívocos e inconsistencias que degradan y res-
tringen el estudio de esta cuestión. Desde luego, la responsabili-
dad es consecuencia del incumplimiento de una obligación
preexistente. Pero mientras la obligación contractual se encuentra
perfectamente acotada en la ley o el contrato, lo cual permite dar
a la antijuridicidad, al factor de atribución y al daño un tratamien-
to especial (la antijuridicidad está implícita en el incumplimiento,
la culpa se gradúa y se aprecia in abstracto, y el daño está delimita-
do por la “prestación”); la obligación general de carácter social (“no
causar daño culpable o intencionalmente a nadie”), en que se fun-
da el deber de indemnizar en la responsabilidad extracontractual,
7
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
ofrece caracteres absolutamente diversos (la antijuridicidad es ele-

mento esencial, el factor de atribución no se gradúa y se aprecia
in concreto, e impera el principio de la reparación integral del daño).
A lo anterior hay que agregar una marcada diferencia en lo relati-
vo a la relación de causalidad, puesto que en un caso se trata de
determinar cuál es el hecho que causa el daño, y en el otro esta-
blecer si otro hecho, diverso del incumplimiento, fue la causa del
daño. Lo anterior nos lleva a afirmar que las teorías sobre la causa-
lidad incorporadas en nuestros textos doctrinarios sólo sirven en
el ámbito de la responsabilidad extracontractual, quedando este
problema sin resolver en el área contractual. Por eso creemos ne-
cesario enfrentar este tema con ideas renovadas.
Nuestro planteamiento, desarrollado a través de este libro, se
funda en la noción de obligación como “deber de conducta típi-
ca”, lo cual nos obliga a repensar varias instituciones que hasta hoy
no han sido suficientemente tratadas. En esta materia, estimamos
nosotros, nuestro Código Civil es mucho más perfecto de lo que
se ha creído. De aquí que rechacemos toda posibilidad de intro-
ducir en él la categoría de “obligaciones de resultado”. A nuestro
juicio, toda obligación es “de medio”, porque el deudor sólo res-
ponde de la diligencia y el cuidado que ha comprometido al obli-
garse. Esta y otras cuestiones aparecen explicadas en estas páginas.
No sería justo si no reconociera que muchas de estas materias
surgieron para mí hace muchos años, particularmente en un cur-
so de Derecho Civil profundizado dictado en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Chile por don Fernando Mujica Bezanilla,
maestro que sembrara en nuestra generación tantas inquietudes y
un acendrado amor por el Derecho. A su memoria dedico este tra-
bajo que, estoy seguro, habría celebrado generosamente si lo hu-
biere conocido.
EL AUTOR
8
I. DE LA RESPONSABILIDAD
EN GENERAL
1. La responsabilidad, en general, es la aptitud de la persona

o sujeto de derecho para asumir las consecuencias de sus actos. Es
responsable aquel que, frente a un daño proveniente de su activi-
dad (activa o pasiva), está forzado a repararlo, si ello obedece al
incumplimiento de una obligación preexistente. Como no todos
los sujetos son responsables, existen personas que están sometidas
a la vigilancia o control de otras, las cuales responderán de los da-
ños que aquéllas causen, no como autores del daño, sino por la
omisión o deficiencia del deber de cuidado.
2. La responsabilidad es siempre personal, incluso, como se

dijo, en aquellos casos en que debe responderse de la conducta de
un tercero, ya que esto sólo ocurre cuando el autor directo del daño
está sometido a un régimen excepcional de vigilancia y cuidado por
parte del llamado a repararlo. Constituye un error, a nuestros jui-
cio, afirmar que existe responsabilidad por el “hecho ajeno”. Para
que pueda responderse por el daño causado por un tercero es ne-
cesario que entre éste y la persona responsable exista un vínculo
de dependencia o un deber legal de cuidado que, real o presunti-
vamente, se ha quebrantado, imponiéndose al infractor la obliga-
ción reparatoria. La responsabilidad por el “hecho ajeno” debe
entenderse como una mera referencia a la circunstancia de que el
daño surge causalmente en forma directa de la conducta del ter-
cero sometido a un régimen excepcional de cuidado o vigilancia.
3. Jurídicamente la responsabilidad consiste en el deber de in-

demnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de una
obligación preexistente. Esta obligación puede derivar de una re-
lación contractual, o del deber genérico de comportarse con pru-
9
dencia y diligencia en la vida de relación, o de un mandato legal

explícito. En el primer caso hablaremos, de responsabilidad con-
tractual, en el segundo de responsabilidad extracontractual, y en
el tercero, de responsabilidad legal. La clasificación propuesta sur-
ge, entonces, del origen y naturaleza de la obligación incumplida.
4. En consecuencia, lo que determina la responsabilidad es el

incumplimiento de aquel proyecto conductual que denominamos
“obligación” y que consiste, a nuestro juicio, en un deber de con-
ducta tipificado en la ley. Dicho de otro modo, toda obligación im-
pone siempre al sujeto pasivo o deudor el deber de comportarse
de una manera determinada en beneficio del sujeto activo o pre-
tensor. Este comportamiento está descrito en la ley, la cual estable-
ce, en cada caso, precisamente, qué grado de diligencia, cuidado y
atención debe poner el deudor en el desarrollo de la conducta a
que se ha comprometido o le es exigible. La responsabilidad sur-
ge, entonces, cuando no se despliega la conducta que se ha asumi-
do o no se pone en ella el deber de cuidado, diligencia y atención
que establece la ley.
5. En un plano teórico podemos afirmar, siguiendo nuestro pen-

samiento, que la norma consagra una hipótesis (descriptiva), de la
cual se sigue una consecuencia (prescriptiva). La obligación consis-
te, precisamente, en la realización de aquella consecuencia ordena-
da en la ley y que se hace exigible luego de la producción del hecho
descrito como hipótesis (el cual corresponde a la fuente de la obli-
gación). De aquí que no sea errado afirmar que, en definitiva, la úni-
ca fuente de la obligación es la ley, porque en ella se describe la
hipótesis (el delito, el cuasidelito, el contrato, el cuasicontrato, la de-
claración unilateral de voluntad) y en ella se prescribe la conducta
que debe desplegarse (la obligación). En suma, la ley (norma) or-
dena imperativamente que a la producción de una hipótesis (un he-
cho del hombre o de la naturaleza) se siga un deber de conducta
que debe desplegarse, como se dijo, de la manera descrita en ella.
6. La responsabilidad hace posible, entonces, obtener el cum-

plimiento de la obligación por un medio sustitutivo o conducta de
reemplazo, puesto que el deber de conducta (la obligación) no se
desarrolló de la manera en que estaba programado en la norma
jurídica. Desde este punto de vista, la responsabilidad consiste en
la imposición de una conducta de reemplazo (sanción) que susti-
10
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
tuye el cumplimiento de la obligación, reconstruyendo el proyec-

to social descrito en la norma. Yendo más lejos, podemos decir que
la obligación expresa un “proyecto social”, ya que la norma está
construida sobre la base de que a la realización de un antecedente
(hipótesis) debe seguirse una consecuencia (obligación). Es éste
el comportamiento previsto y querido por la norma. Si él no se rea-
liza, surge la responsabilidad, la cual implica la imposición coerci-
tiva de una conducta distinta que sustituye a aquella otra preterida
por el sujeto pasivo de la obligación. La responsabilidad, por con-
siguiente, es la continuidad jurídica del incumplimiento de la obli-
gación que surge, a su vez, cuando se desencadena la hipótesis que
sirve de antecedente a su nacimiento. Podría decirse, entonces, que
la responsabilidad aparece luego de la ocurrencia de dos hipótesis
contrapuestas: la primera, que desata la existencia de la obligación
(deber de conducta), y la segunda, que consiste en la infracción
de aquella obligación (no realización de la conducta debida).
7. Señalábamos en lo precedente que la obligación, atendien-

do a su origen, puede ser creada mediante una convención, en el
amplio marco de que disponen los particulares para generar las re-
glas jurídicas a las cuales atenerse en sus relaciones intersubjetivas
(autonomía privada). En este campo no existe otro obstáculo que
no sea una expresa prohibición legal (en el silencio de la ley exis-
te, como es sabido, una permisión en el campo del derecho pri-
vado). Sin embargo, numerosas disposiciones, sin importar
prohibiciones expresas, regulan los elementos esenciales de la con-
vención (el artículo 1444 del Código Civil alude a los elementos
esenciales del contrato, como “aquellas cosas sin las cuales o no pro-
duce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”). De
suerte que la fuerza vinculante de un contrato deriva de que éste
no vulnere una prohibición legal y reúna, además, cuando corres-
ponda, los elementos esenciales contemplados en la ley. Si la obli-
gación generada en la convención es incumplida por el sujeto
llamado a darle satisfacción, estaremos en presencia de la respon-
sabilidad contractual. Los particulares, en el ejercicio de la auto-
nomía privada, son creadores de “leyes privadas”, ya que conforme
lo señala el artículo 1545 del Código Civil, “todo contrato legalmen-
te celebrado (lo cual equivale a decir suscrito sin contravenir las
normas jurídicas) es ley para los contratantes, y no puede ser inva-
lidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (Pac-
ta sunt servanda).
11
8. En el evento de que la obligación surja de una hipótesis ge-

nérica: existencia de un perjuicio causado intencionalmente o por
la falta de cuidado, diligencia o atención en el comportamiento so-
cial del dañador, sin que medie un vínculo contractual entre el he-
chor y la víctima, nos hallaremos frente a la responsabilidad
extracontractual o aquiliana. No cabe duda que todos, por el solo
hecho de formar parte de la sociedad civil, estamos sujetos al de-
ber de respetar a los demás, tanto respecto de sus bienes como de
su persona. Cualquier daño que pueda atribuirse a un descuido,
desatención, negligencia o liviandad, obliga al autor a repararlo,
siempre que se hayan sobrepasado los estándares generales de cui-
dado predominantes en la sociedad de que se trata, atendidos sus
niveles culturales, sus costumbres y hábitos ciudadanos. La socie-
dad sólo puede exigir a sus miembros aquel cuidado que habitual-
mente emplean los hombres en su vida de relación, atendiendo a
su nivel cultural y sus condiciones personales. Esto implica medir
el cuidado que se demanda de cada uno conforme los estándares
generales que imperan en su tiempo y sector social. No todos, por
consiguiente, pueden ser medidos por la misma vara. La sociedad
exige diversos niveles de cuidado atendiendo a los factores indi-
cados.
9. Por último, si la obligación incumplida se encuentra direc-

tamente impuesta en la ley en términos explícitos y formales, nos
encontraremos ante la responsabilidad legal. Aclaremos, desde ya,
que cuando la ley opera en el silencio de las partes (leyes supleto-
rias de la voluntad) no nos encontramos con obligaciones legales,
sino contractuales. Ello porque presumiéndose el conocimiento de
la ley, la circunstancia de celebrar un acto o contrato guardándose
silencio respecto de algunos de sus efectos, implica aceptar anti-
cipada y tácitamente que en aquella materia rige plenamente el
mandato normativo. Todo contrato se celebra en el marco del or-
denamiento jurídico, por lo mismo, a éste corresponde llenar los
vacíos y solucionar las imprecisiones en que incurren las partes al
darle vida.
10. Esta triple distinción de la responsabilidad nos plantea va-

rias interrogantes. Como antecedente para la creación de una teo-
ría unitaria de la responsabilidad (como lo postulan varios autores
que citaremos más adelante), podemos invocar que ésta nace, como
se dijo, de un mismo hecho: el incumplimiento de una obligación
12
preexistente, así ella esté contenida en la convención o en la ley.

Si la responsabilidad implica la imposición de una conducta de re-
emplazo, tal consecuencia se sigue de la infracción de cualquier
tipo de obligación (contractual, extracontractual o legal). A la in-
versa, una teoría dualista de la responsabilidad se fundará en el he-
cho de que la obligación preexistente tiene rasgos muy diversos,
según se trate del incumplimiento de una obligación contractual
o del incumplimiento de una obligación impuesta en la ley, sin aten-
der, por ahora, a las diferencias que se observan en materia de fac-
tor de atribución, extensión del daño reparable y antijuridicidad.
11. Desde esta perspectiva, nos inclinamos a admitir que las di-
ferencias sustanciales entre uno y otro tipo de responsabilidad jus-
tifican un tratamiento diferenciado (así lo han postulado la doctrina
tradicional y la dogmática), facilitando un análisis más profundo y
acabado.
¿Cuál es la nota distintiva de ambas clases de responsabilidad?
Al parecer ello proviene de la descripción normativa de una y otra.
Mientras la responsabilidad contractual se funda en la graduación
del nivel de diligencia que se impone al obligado, mediante un sis-
tema de apreciación in abstracto, y dejando a los contratantes la posi-
bilidad de regular por sí mismos los grados de cuidado que deben
poner en su obrar, en la responsabilidad extracontractual y legal se
trata de una graduación fundada en estándares medios, que se apre-
cian in concreto, y en que la voluntad (no así las características) del
obligado no juega ningún papel. Ambas cosas, como resulta fácil ad-
vertir, son no sólo distintas, sino en algunos aspectos divergentes.
12. En efecto, las obligaciones contractuales están tipificadas

en la ley, atendiendo a la utilidad que el contrato reporta al acree-
dor o al deudor (artículo 1547 del Código Civil), sobre la base de
que el deber de diligencia puede ser extremo (cuando se respon-
de de culpa levísima), medio (cuando se responde de culpa leve)
o mínimo (cuando se responde de culpa grave). Todo ello confor-
me lo dispone el artículo 44 del mismo Código. Sin embargo, con
escasas limitaciones, pueden las partes fijar la medida de la dili-
gencia y cuidado que se impone a los contratantes en lo relativo al
cumplimiento de las obligaciones asumidas, de acuerdo a lo orde-
nado en el inciso final del artículo 1547 antes citado, que permite
expresamente determinar el grado de diligencia que deberá emplear-
se al ejecutar la conducta impuesta en el contrato. Para establecer
13
la responsabilidad, el juzgador debe elaborar un “modelo”, aten-

diendo a si se trata de una persona negligente y de poca pruden-
cia en la gestión de sus negocios propios, o de una persona que
actúa como “buen padre de familia” en la gestión de los mismos,
o de una persona juiciosa en la administración de sus negocios im-
portantes (artículo 44 del Código Civil). Una vez elaborado el “mo-
delo”, el cual contendrá las mismas características generales del
sujeto cuya conducta se valoriza, el juzgador lo aplicará al caso con-
creto que debe resolver, deduciendo de ello, comparativamente, si
se ha obrado con la diligencia debida. Veremos, más adelante, que
se trata de modelos que varían, atendiendo a la situación social, el
nivel cultural, las circunstancias que rodean el contrato, etc. Como
puede apreciarse, para establecer si la obligación se ha incumpli-
do es previo resolver cuál es el grado de diligencia, cuidado y aten-
ción que el deudor (obligado) debió poner en el desarrollo de su
conducta. Desde este ángulo, forzoso resulta reconocer que el de-
recho no impone recetas generales y rígidas, él se va adaptando a
cada caso en función de las características de cada sujeto. En esto
consiste, creemos nosotros, la grandeza del sistema jurídico y de
su funcionamiento.
13. La responsabilidad extracontractual se funda en otro esque-

ma. La diligencia que se exige al obligado (para dar cumplimien-
to al deber de prudencia y cuidado) se desprende de los estándares
medios imperantes en la sociedad; es ella, en definitiva, la que de-
termina los deberes de la vida en comunidad. Nadie puede impo-
ner a los imperados niveles de cuidado y diligencia ajenos a los
hábitos, costumbres, tratos y comportamientos ordinarios en la so-
ciedad. No se responde, como suele decirse, de cualquier nivel de
culpa, incluso del más mínimo descuido. Con ese criterio viviría-
mos en un país de héroes. Pero tampoco puede dejar de respon-
derse de aquella diligencia que es frecuente y ordinariamente
exigible en las relaciones sociales. No hay, por lo mismo, una gra-
duación general de la culpa aquiliana, sino la construcción de una
síntesis a partir de la forma en que se comportan socialmente los
integrantes de la comunidad. Tampoco el juzgador construirá mo-
delos para determinar si se ha infringido el deber de no causar daño
negligentemente a otra persona, él apreciará este hecho concreta-
mente, en cada caso, sólo en atención a los estándares de cuidado
que predominan en la sociedad. En este tipo de responsabilidad,
la voluntad del dañador y de la víctima carece de toda significa-
14
ción, salvo en cuanto esta última se haya expuesto intencional o

imprudentemente al daño. No resulta difícil concluir que en este
tipo de responsabilidad el papel que desempeña el juez es deter-
minante. En cierta medida, él es un barómetro que va midiendo
la evolución de las costumbres y dando cuenta, a través de sus sen-
tencias, de los estándares culturales y morales que predominan en
la sociedad.
14. Por último, nosotros creemos que la responsabilidad legal

se rige por el estatuto de la responsabilidad extracontractual, por-
que no cabe graduar el nivel de diligencia exigible, ni interviene
directamente la voluntad de quienes están ligados por la disposi-
ción legal, ni puede apreciarse in abstracto el grado de culpa en que
se ha incurrido. No es ésta la opinión mayoritaria, pero, atendidas
las razones expuestas, nos parece la más ajustada a los factores an-
tes mencionados.
15. Réstanos, en relación con la obligación, aclarar qué papel

juega en la “prestación” objeto de la misma. Suele decirse que es
ella la que determina, definitivamente, si la obligación se ha cum-
plido o no se ha cumplido, tomando pie de lo previsto en el ar-
tículo 1547 del Código Civil antes invocado. Nuestra opinión es
diferente. La “prestación” proyectada por las partes al celebrar el
acto o contrato, puede alcanzarse o no alcanzarse, independien-
temente del cumplimiento de la obligación. Ella, más bien, es el
fin querido y proyectado de la obligación, el mismo que debe al-
canzarse con la conducta debida (tipificada en la ley). La “presta-
ción” es el objeto último de la obligación, vale decir, la conducta
comprometida unida a la ejecución del proyecto que se exige del
deudor. Si la “prestación” no se realiza, se presumirá el incumpli-
miento de la obligación, sin perjuicio de que el obligado pruebe
que ha empleado la diligencia y el cuidado debidos, caso en cual
quedará exonerado de responsabilidad. El artículo 1547 del Có-
digo Civil, luego de describir en cada caso de qué manera se “tipi-
fica” el grado de diligencia que se exige al deudor, establece que
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo”. ¿Qué implica esta disposición? Indudablemente que
no incumple la obligación aquel que, no obstante no haber logra-
do realizar la prestación, ha empleado la diligencia y cuidados de-
bidos. En otras palabras, que siendo la obligación un deber de
conducta típica, la prestación es una “referencia” para determinar
15
si aquel deber se cumplió de la manera que estaba convenido.

¿Qué sucede si el deudor prueba haber empleado el cuidado y la
diligencia debidos y no se ha alcanzado con ello la prestación des-
crita en la convención? ¿Puede sostenerse que en este supuesto hay
responsabilidad y el deudor debe reparar los perjuicios que deri-
van de la ausencia de la prestación, a pesar que él no estaba obli-
gado a comportarse sino de la manera en que lo hizo? Cabe aún
preguntarse ¿qué hay más allá del deber de conducta descrito en
la ley respecto de cada obligación? Esta última pregunta, a nues-
tros juicio, debe responderse recurriendo a una expresión acuña-
da en otra disciplina: inexigibilidad de otra conducta. Nadie puede
exigir al deudor un comportamiento diverso de aquel al cual se
comprometió. Si desplegando ese comportamiento no se alcanza
a realizar la prestación convenida, no se incurre en responsabili-
dad. De lo señalado se infiere que la “prestación” no es más que
una referencia para medir provisionalmente el cumplimiento de
la obligación, el antecedente que permite presumir el incumpli-
miento (presunción simplemente legal), sin perjuicio de acredi-
tarse, como dice la ley, que se ha empleado la diligencia y el
cuidado debidos. Más de alguien dirá que con esta concepción se
abre paso la posibilidad de que el deudor, para burlar al acree-
dor, se asile probando que cumplió el deber de conducta, perju-
dicando con ello al acreedor. Sin perjuicio de que es esto último
lo que dispone la ley, no existe manifestación alguna que impli-
que una burla para el acreedor, porque al generarse la obligación
se determinó el medio idóneo para conseguir la “prestación”, y si
éste no fue suficiente para el objeto propuesto, no puede exigirse
al deudor una conducta que no se consideró ni se convino al sur-
gir el contrato. En todo caso esta materia quedará entregada a la
decisión judicial, ya que será el juez el llamado a resolver si el deu-
dor ha empleado la diligencia debida y, por lo tanto, ha cumpli-
do la obligación. Con todo, conviene advertir que, por lo general,
pero no siempre, la ausencia de la prestación es consecuencia de
la falta de la diligencia y cuidado comprendidos en la obligación.
Más aún, si las cosas no fueren de la manera en que quedan ex-
puestas, no se divisa qué objeto tendría imponer al deudor un de-
terminado grado de diligencia y hacerlo responsable de culpa
grave, leve o levísima. Si lo que interesa, en definitiva, es sólo la
ejecución de la prestación, todo el sistema de responsabilidad sub-
jetiva en materia contractual carecería de sentido y utilidad. Una
concepción diversa transforma al derecho en una ciencia fría, aje-
16
na a la conducta humana, y a la responsabilidad contractual en

responsabilidad objetiva. Ello resulta simplemente inaceptable a
la luz de las disposiciones legales que rigen esta materia.
16. El sistema de responsabilidad en nuestro derecho es sub-

jetivo. Ello implica que sólo se responde por un obrar doloso, ne-
gligente o descuidado y que es este “juicio de reproche” el
fundamento último de la responsabilidad. En nuestro derecho no
se responde, sino por excepción, de la ejecución o producción de
un hecho al margen de la actitud interna de su autor. La regla ge-
neral entre nosotros está representada por actos y conductas que
conllevan un juicio de reproche, lo cual significa un obrar doloso
o culpable y, en este último caso, siempre que se incurra en el gra-
do de culpa asignada en la ley al obligado. Esta tendencia se ha
atenuado, en nuestro tiempo, por la aparición de casos más fre-
cuentes de responsabilidad objetiva, en la cual no interesa el jui-
cio de reproche a quien causa el daño, sino su existencia o
producción. El fundamento de este sistema, entonces, no es el jui-
cio de reproche, sino la creación de un riesgo, que justifica impo-
ner al autor del daño la obligación de repararlo. No se responde,
por consiguiente, por un hecho doloso o culposo, sino de la sola
circunstancia de haber creado o interactuar en un escenario en que
aumenta la factibilidad del daño. Podría decirse que se trata de un
nuevo tipo de culpa, mucho más sutil y complejo, en la cual el agen-
te, en lugar de actuar intencional o descuidadamente causando un
daño, construye o aprovecha un escenario en que las probabilida-
des de provocarlo son racionalmente más elevadas que las norma-
les. La responsabilidad se afinca en la creación de un riesgo, lo cual
equivale a decir en la predisposición al daño.
17. La responsabilidad objetiva es una creación moderna o,

como se ha dicho, la respuesta que el derecho ha dado a la socie-
dad industrial (hoy tecnológica). No cabe duda que ella ha inten-
sificado las probabilidades de sufrir daños, así se trate del campo
contractual o extracontractual. Es cierto que los códigos decimo-
nónicos contienen disposiciones que consagran este tipo especial
de responsabilidad (verbigracia, el artículo 2327 del Código Civil),
pero sólo excepcionalmente. En nuestro tiempo estas disposicio-
nes han proliferado, como recurso para asegurar la cobertura de
daños que no tienen como antecedente inmediato el hecho dolo-
so o culposo de quienes lo provocan, sino el riesgo que conlleva la
17
actividad en la cual se producen. Muchos daños en la era moder-

na tienen como antecedente la actualización de un riesgo creado
y no la conducta del agente dañador. De aquí la necesidad de alte-
rar las reglas tradicionales de la responsabilidad. Las grandes em-
presas, el uso de la máquina pesada, la producción en serie, la
explotación de yacimientos mineros en que laboran miles de perso-
nas, los trabajos realizados en el mar o en el espacio, etc., han au-
mentado los riesgos de sufrir un daño asociado a estas actividades.
Como lo hemos planteado en otros trabajos, para sancionar estos
daños y obtener su reparación es necesario retroceder en la cadena
causal, ya que el hecho inmediato sólo se activa en el escenario del
riesgo creado. Por esta razón es posible prescindir del juicio de re-
proche interno al autor del daño y fundar la responsabilidad en la
creación del riesgo.
18. Con todo, la responsabilidad objetiva está más ligada a la

responsabilidad extracontractual que a la responsabilidad contrac-
tual, lo cual no implica que en ella no exista. Así, por vía de ejem-
plo, la hallamos en el transporte aéreo, en algunos contratos de
empresas de servicios públicos, en el expendio de fármacos, etc.
Todo parece indicar, por otra parte, que en el futuro este tipo de
responsabilidad aumentará, habida consideración de la tendencia
a extender la cobertura de los daños y favorecer a la víctima de los
mismos. Sin embargo, sigue siendo la responsabilidad subjetiva la
regla general dentro de nuestro derecho y sólo por excepción, en
presencia de una norma expresa que lo prevea, es admisible la res-
ponsabilidad objetiva.
19. La existencia de diversos tipos de responsabilidad ha dado

lugar al llamado cúmulo u opción de responsabilidad. Este consis-
te en la posibilidad que se abre a la víctima del daño, en algunos
casos, de escoger el tipo de responsabilidad que quiere hacer valer
para conseguir la reparación de los daños sufridos. Puede el incum-
plimiento de una obligación encuadrarse tanto en los términos de
la responsabilidad contractual como en los términos de la respon-
sabilidad extracontractual. Así, por ejemplo, el incumplimiento de
un contrato puede atribuirse a dolo o culpa del deudor, configu-
rando un ilícito civil (delito o cuasidelito civil). ¿Puede el dañado
escoger entre uno y otro estatuto? La elección puede justificarse a
la luz de la diferente reglamentación de uno y otro tipo de respon-
sabilidad. Si nos encuadramos en la responsabilidad extracontrac-
18
tual, perderemos la posibilidad de invocar la presunción de culpa

consagrada en el artículo 1547, pero sustituiremos el grado de cul-
pa de que responde el deudor por el estándar general de cuidado
predominante en la sociedad. Asimismo, los plazos de prescripción
no son los mismos, en un caso será de cuatro años a contar de la
perpetración del acto dañoso, en el otro, de cinco años a partir del
incumplimiento. ¿Puede el dañado escoger el estatuto a que debe
ajustarse su pretensión indemnizatoria? ¿Puede trasladarse de un
estatuto a otro en procura de obtener mejores condiciones para
hacer efectiva su pretensión?
20. La respuesta es negativa. Se ha entendido que si dañado y

dañador están ligados por un contrato, vale decir, sujetos a las obli-
gaciones nacidas y reguladas en él, no pueden desentenderse de
esa relación y someterse a un estatuto distinto forjado para el caso
que no exista vínculo jurídico preexistente. En otros términos, no
pueden las partes ligadas contractualmente obrar como si la con-
vención no existiera y quedar sujetas al deber genérico de no cau-
sar daño culpable o dolosamente a los demás. Esta interpretación
hace prevalecer la obligación contractual por sobre la obligación
general de prudencia y diligencia reservada para el caso que no
exista una obligación convenida especialmente por los interesados.
De suerte que frente a un incumplimiento contractual no existe
otro medio para obtener la reparación que no sean las normas de
la responsabilidad contractual que nos proponemos examinar en
este trabajo.
21. De cuanto llevamos dicho se desprende que hay dos siste-

mas de responsabilidad (contractual y extracontractual), fundados
en presupuestos y reglas distintos. De aquí nuestra convicción en
orden a que no puede estudiarse la responsabilidad como un solo
todo, capaz de envolver su caracterización en un mismo estatuto.
Creemos nosotros que existen diferencias muy marcadas en lo to-
cante a la obligación preexistente, al factor de atribución en que
se fundan una y otra (culpa intencional y culpa no intencional), al
daño, a la antijuridicidad, incluso, a la capacidad legal que se exi-
ge para incurrir en ellas. En suma, es errado, a la luz de estas dife-
rencias, postular, como se ha hecho ya tradicional, una teoría
monista de la responsabilidad, puesto que con ello se debilita con-
siderablemente la fisonomía propia de cada uno de ambos tipos
de responsabilidad.
19
22. Para algunos autores la responsabilidad civil no es una san-

ción, sino una reparación. “La responsabilidad civil no supone ya
un perjuicio social, sino un daño privado. Por eso, ya no es cues-
tión de penar, sino solamente de reparar. Mientras que la respon-
sabilidad penal constituye una sanción, la responsabilidad civil es
una reparación. Así, pues, no se mide, en principio, por la culpa-
bilidad del autor del daño, sino por la importancia de ese daño.
¿Quiere eso decir que todo análisis de la conducta del autor del
daño sea ajeno a la responsabilidad civil? De ninguna manera. Pero
ese análisis no debe llevar consigo un examen subjetivo; no se tra-
ta ya de saber, como en materia de responsabilidad moral o penal,
si la conciencia del agente le reprocha algo, sino de averiguar cómo
se habría comportado, en las mismas circunstancias, otro individuo;
hace falta entregarse a un examen objetivo del error de conducta.
Se comprobará, no obstante, que el análisis subjetivo del error de
conducta conserva partidarios aún. Puesto que no se trata de pe-
nar, sino tan sólo de reparar un daño, no es necesario que un tex-
to legal prevea especialmente el perjuicio sufrido por la víctima para
que ésta pueda pedir reparación: el legislador puede contentarse
con establecer un principio general de responsabilidad civil”.1 De
más está señalar que discrepamos sustancialmente con estos comen-
tarios. A nuestro juicio, la responsabilidad, en cuanto supone el in-
cumplimiento de una obligación, así sea determinada o general de
prudencia y diligencia, importa una sanción y ella consiste en la
reparación del daño causado, sin perjuicio de otras sanciones esta-
blecidas para la misma conducta (penal, administrativa, política,
etc.). Prueba de lo que señalamos es que la reparación es una con-
ducta de reemplazo que se impone coercitivamente, con el auxilio
de la fuerza que proporciona el Estado. No existe responsabilidad,
en general, sin un reproche subjetivo al autor del incumplimiento
o sin imputarle la creación o el aprovechamiento de un riesgo (pe-
ligro de daño) calificado en la ley en el contexto de la llamada res-
ponsabilidad objetiva. Es cierto que el reproche se hace sobre la
base de cómo se habría comportado, en las mismas circunstancias,
otro individuo, pero es igualmente cierto que este razonamiento
tiene por objeto evaluar el error de conducta del infractor que no
ha procedido como debía y como lo dispone la ley o el contrato.
1
Henri, Léon y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires. 1960. Pág. 9.
20
Finalmente, digamos que la obligación es un deber de conducta

impuesto imperativamente en la norma jurídica y que, en caso de
omitirse o de burlarse, sobreviene una reacción (reparación) que
se logra con el concurso del Estado. Como puede observarse, no
es la concepción transcrita la que nosotros abrazamos y que deja-
mos plasmada en las páginas anteriores. A todo lo anterior debe-
ría agregarse, aún, la circunstancia de que es posible ampliar el
ámbito de la reparación, como sucede, por ejemplo, tratándose de
las llamadas “astreintes” o penas conminatorias, o las llamadas “pe-
nas punitivas”, en las cuales la reparación excede el perjuicio para
incentivar el cumplimiento voluntario de la obligación. Todos es-
tos efectos dejan en claro que al incumplimiento de la obligación
sobreviene una sanción reparatoria, y como tal una consecuencia
asignada en la norma al quebrantamiento de la conducta debida.
A juicio nuestro, por lo tanto, la obligación es un “deber de con-
ducta” que puede cumplirse espontáneamente o dejarse de cum-
plir. En este último evento, la “reparación” no expresa más que el
contenido de la sanción (reacción del ordenamiento jurídico), que,
insistimos, constituye una conducta de reemplazo apoyada en la
coerción. Por consiguiente, la responsabilidad civil y la responsa-
bilidad penal son especies del mismo género, aun cuando ambas
tengan ámbitos diversos y estén establecidas en función de la res-
tauración de intereses también diferentes (en un caso intereses par-
ticulares, en el otro intereses públicos).
23. Otros autores enfocan más claramente la responsabilidad,

en la perspectiva propuesta, como sanción jurídica. Ripert y Boulan-
ger, al tratar del principio general de responsabilidad civil, dicen
que “La regla expuesta en el art. 1382 (del Código francés) tiene
un carácter general. Contempla todo hecho del hombre y obliga a la
reparación a toda persona que haya cometido una falta, sin que el
legislador se haya tomado el trabajo de definir la falta. La regla
general aparece así como la sanción de la regla moral que prohí-
be causar daño a un tercero (neminem laedere). Es una regla de con-
ducta. El legislador se esfuerza en atacar a todos los actos
perjudiciales a fin de hacer reinar el orden y la moral en la socie-
dad. Esto nos parece tan natural que no se nos ocurre pensar que
se han precisado muchos siglos para llegar a tal concepción. Por
lo tanto, el progreso ha sido sumamente lento”. Más adelante, acla-
rando aún más lo planteado, señalan: “El Código Civil contempla
en el art. 1382 ‘todo acto del hombre’ que constituya una falta. La
21
regla expuesta puede ser resumida en la siguiente fórmula: toda falta

obliga a reparación. La equivalencia de las faltas, en cuanto creación
de una obligación de reparación, simplifica la tarea del juez. Su fun-
ción se limita a verificar y calificar el acto culpable. Es de notar que
la ley dicta la sanción, que es la obligación de una reparación; no
presenta a la regla bajo la forma que le da la moral: no cometer
faltas. Pero la fórmula era impuesta por la técnica del derecho de
las obligaciones. El Código enumera las diversas fuentes de las obli-
gaciones: la obligación de reparar el daño nace del delito”.2 Creemos
que es ésta la recta doctrina. La responsabilidad, invariablemente,
representa una sanción que sobreviene como consecuencia del in-
cumplimiento de una obligación y, como tal, deberá ser aplicada
por el juez con el apoyo de la coerción que fuere necesaria.
24. En síntesis, la responsabilidad sobreviene cuando se ha in-

cumplido una obligación preexistente, en el sentido indicado, esto
es, como deber de conducta tipificado en la ley, con todo lo que ello
significa y dejamos sentado en lo precedente; la obligación preexis-
tente puede ser determinada (contractual) o general de prudencia
y diligencia (extracontractual); en cuanto sanción, la responsabili-
dad consiste en una conducta de reemplazo que específicamente tie-
ne un objeto reparatorio que sustituye el cumplimiento de la
obligación como estaba programado; nuestro sistema de responsa-
bilidad tiene carácter subjetivo, esto es, sólo responde quien actúa
dolosa o culpablemente y, en casos excepcionales, se responde de
un resultado dañoso, sin necesidad de un juicio de reproche subje-
tivo al dañador, cuando la ley así lo establece en razón de un riesgo
creado. Finalmente, digamos que no es dable aceptar la elección del
estatuto de responsabilidad por parte de la víctima del daño, ya que
existiendo una obligación contractual, ella prima por sobre la obli-
gación general de prudencia y diligencia, y que la llamada respon-
sabilidad legal se asimila a la responsabilidad extracontractual que
representa la regla general aplicable en nuestro derecho.3
25. A partir de estas ideas desarrollaremos la materia de este

trabajo. Siempre hemos creído necesario insertar las diversas insti-
2
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Según tratado de
Planiol. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1963. Págs. 15 y siguientes.
3
A este punto dedicamos un largo análisis en nuestra obra Responsabilidad
Extracontractual. Capítulo I. Letra C. Nº 3.
22
tuciones jurídicas en los conceptos que informan la estructura y el

funcionamiento del ordenamiento normativo, esto es, en una teo-
ría general. De aquí emana la necesidad de precisar que no hay
responsabilidad sino en presencia de una obligación incumplida y
que la reparación tiene por objeto sustituir el cumplimiento resis-
tido por el obligado. Como señalamos en otros trabajos, la obliga-
ción está impuesta en una “regla” fundada (particular y concreta)
que se crea a partir de una “norma” (general y abstracta) fundan-
te. Si el mandato contenido en la primera no se cumple, surgirá
otra “regla” que, invocando la fuerza, monopolio del Estado, im-
pondrá al deudor el comportamiento debido. Esta última regla es
la que expresa la sanción, esto es, la responsabilidad.
23
II. PRESUPUESTOS
DE LA RESPONSABILIDAD
26. Es curioso observar que en esta materia no existe desacuerdo

entre los autores, siguiendo todos ellos, más o menos, las mismas pau-
tas. Así, por ejemplo, Henri y Léon Mazeaud y André Tunc sostienen
que deben concurrir tres condiciones previas para que exista respon-
sabilidad contractual: es preciso que exista un contrato, que se trate de un
contrato válido (sin perjuicio de la responsabilidad en caso de contrato
nulo), y que el contrato haya sido concluido entre el responsable y la víctima.4
Agregan estos autores, además, que para que exista responsabilidad
contractual, el daño debe resultar del incumplimiento del contrato.
En consecuencia, serían la concurrencia de estos elementos lo que
determinaría el surgimiento de la responsabilidad contractual.
27. Para Ripert y Boulanger, la responsabilidad contractual su-

pone una “falta” (la que consiste en “una violación de una obliga-
ción preexistente”), un daño y relación causal entre la falta y el daño.
Estos son, en general, los elementos de la responsabilidad civil.5
28. Un autor español, Mariano Yzquierdo Tolsada, sigue el mis-

mo esquema, aludiendo, como presupuestos de la responsabilidad
civil, a la existencia de un contrato, a que el contrato sea válido, a que el
contrato vincule al responsable con la víctima y que el daño resulte del in-
cumplimiento del contrato.6
4
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Tratado Práctico de la Responsabilidad
Civil Delictual y Contractual. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.
1961. Págs. 152 y siguientes.
5
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Págs. 47 y siguientes.
6
Mariano Yzquierdo Tolsada. Responsabilidad Civil Contractual y Extracontrac-
tual. Ediciones Reus S.A. Madrid. 1993. Páginas 90 y siguientes.
25
29. En casi los mismos términos se expresa el colombiano Ja-

vier Tamayo Jaramillo, según el cual para que haya responsabilidad
contractual, es necesario que concurran las siguientes condiciones:
“Que haya un contrato válido, que haya un daño derivado de la
inejecución de ese contrato y, finalmente, que ese daño sea causa-
do por el deudor al acreedor contractual”.7
30. Un autor francés, Christian Larroumet, sostiene que “El pri-

mer elemento necesario para que haya responsabilidad contractual
es un hecho imputable al deudor que no ha ejecutado o ha ejecu-
tado mal su obligación contractual. Sin embargo, puesto que se tra-
ta de responsabilidad civil y por consiguiente de la reparación de
un daño sufrido por el acreedor en virtud de la inejecución o de
la mala ejecución, se requiere de un daño que tenga su origen en
un hecho imputable al deudor. En consecuencia, frente a este he-
cho no puede haber motivo para la responsabilidad del deudor sino
cuando hay un daño y un vínculo de causalidad, es decir, de causa
a efecto entre la acción del deudor y el daño. Se necesitan tres ele-
mentos, los cuales son inherentes a la noción de responsabilidad”.
Acto seguido se examinan: “A) El hecho imputable al deudor con-
tractual”, “B) El daño” y “C) La relación de causalidad entre el he-
cho imputable al deudor y el daño”.8
31. Finalmente, Jorge Mosset Iturraspe afirma que “la respon-

sabilidad civil es una en nuestro Derecho, puesto que participa, al
menos ordinariamente, de los mismos presupuestos: 1) Autoría;
2) antijuridicidad; 3) imputabilidad; 4) dañosidad; y 5) relación de
causalidad entre el hecho antijurídico o imputable y el daño”.9
32. En la legislación civil chilena, la responsabilidad contractual

supone la concurrencia de cinco requisitos, en los que quedan com-
prendidas todas las exigencias para que proceda lo que hemos lla-
mado una conducta sustitutiva que por equivalencia reemplaza la
ejecución del proyecto conductual que representa la obligación.
7
Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial Temis
S.A. Santa Fe de Bogotá-Colombia. 1999. Pág. 67.
8
Christian Larroumet. Teoría General del Contrato. Editorial Temis S.A. Santa
Fe de Bogotá-Colombia. 1993. Tomo II. Págs. 16 y siguientes.
9
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por Daños. Tomo II. El incumplimiento
contractual. Ediciones Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. Año 1988. Pág. 12.
26
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
En primer lugar, es necesaria la existencia de una obligación

de carácter contractual, esto es, nacida de un contrato. En segun-
do lugar, que el deudor no realice la conducta convenida del modo
en que está consagrado en el contrato. En tercer lugar, que la ine-
jecución de la conducta debida esté acompañada de un reproche
subjetivo u objetivo al obligado en los términos descritos en la ley.
En cuarto lugar, que la omisión de la conducta debida cause daño
al acreedor. En quinto y último lugar, que entre el incumplimien-
to (inejecución de la conducta debida) y el daño exista relación
de causa a efecto.
Consecuentes con lo ya manifestado, no creemos posible noso-
tros asimilar los elementos de la responsabilidad extracontractual (un
hecho del hombre, imputabilidad, antijuridicidad, daño y relación
causal)10 a los elementos de la responsabilidad contractual. Ello por-
que el hecho del hombre (autoría), queda comprendido en la obli-
gación contractual preexistente; la antijuridicidad, subsumida en la
inejecución de la conducta debida; el juicio de reproche, en cada
tipo de responsabilidad, tiene rasgos propios que nacen de las ca-
racterísticas especiales del factor de atribución; y el daño indemni-
zable, una extensión muy diversa. Lo anterior, sin perjuicio de las
diferencias sustanciales que se advierten en la naturaleza de la obli-
gación preexistente. Es claro que estos elementos tienen factores co-
munes, pero diferencias específicas que dan fisonomía propia a cada
uno de estos tipos de responsabilidad. En efecto, si concurre una
obligación contractual, ello implica que existe un acuerdo de volun-
tades proveniente de personas capaces, cuyo objeto consiste en re-
gular una conducta en función de una prestación previamente
definida. A su vez, la inejecución de la conducta debida, así se trate
de un acto positivo o de una omisión, representa un acto contrario
a derecho (antijuridicidad), en tanto el daño reparable será “total”
en un caso y “programado” (acotado) en el otro.
33. La recta sistematización de esta materia, por consiguiente,

exige analizar cada uno de los elementos descritos, ya que sólo cuan-
do todos ellos están presentes surge la responsabilidad, esto es, la
sanción que permite sustituir la conducta incumplida por otra con-
ducta de reemplazo que llamamos resarcimiento o reparación y que,
10
Cabe recordar que los elementos indicados están analizados en nuestro obra
Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Año 1999.
27
como se explicó, importa obtener por un medio equivalente la “pres-

tación” convenida. Por eso sostenemos que la obligación es un pro-
grama conductual amparado por el derecho, que impone a una
persona el deber de comportarse de la manera descrita en la ley y
al acreedor la facultad de exigir, amparado por la fuerza que pro-
porciona el Estado, el desarrollo de aquel comportamiento.
Estimamos que la determinación de los elementos que confi-
guran la responsabilidad contractual es de fundamental importan-
cia. Se trata, ni más ni menos, que de precisar los presupuestos que
deben concurrir para que se desencadenen los efectos de la res-
ponsabilidad. Por lo tanto, una cosa es la procedencia de la res-
ponsabilidad y otra diferente, sus efectos. Estos son, entonces, los
dos grandes temas de este trabajo.
34. Especificando todavía más nuestro pensamiento, creemos

que es útil desde una perspectiva dogmática hacer el distingo en-
tre responsabilidad contractual y extracontractual. Cuando al refe-
rirnos a la primera aludimos a la “existencia de una obligación
contractual”, estamos admitiendo que ella está inserta en un con-
trato, vale decir, en una regla jurídica creada por dos o más sujetos
de derechos en el marco establecido en las normas de gestación.
Para que el deber de conducta allí dispuesto constituya un manda-
to amparado por el derecho (dotado, por lo mismo, de coercitivi-
dad) es necesario que se haya elaborado cumpliendo todas las
exigencias contempladas en el sistema normativo y, particularmen-
te, haya sido asumido por o en representación de persona capaz
de soportar un efecto jurídico. En consecuencia, la conducta que
contraría aquel mandato o, lo que es lo mismo, la infracción de la
obligación contractualmente asumida, será, por lo general, impu-
table al obligado (salvo cuando concurra una causal de exonera-
ción de responsabilidad), y constituirá una acción antijurídica. No
cabe, por lo mismo, incorporar como elementos de la responsabi-
lidad contractual la antijuridicidad (porque ella está implícita en
el incumplimiento). De aquí nuestra convicción de que no pode-
mos estudiar de la misma manera los presupuestos de ambos tipos
de responsabilidad. Estos son diferentes a partir de la naturaleza
de la obligación preexistente, de la manera en que ella se gesta y
se incorpora al sistema jurídico.
35. La regla general en materia de responsabilidad contractual

está dada por el artículo 1445 del Código Civil. Esta disposición fija
28
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
los requisitos para que nazca una obligación. Se trata, por lo mis-
mo, de una norma programática que contempla cuatros elemen-
tos básicos: la capacidad, el consentimiento, la licitud del objeto y
la licitud de la causa. Concurriendo todos ellos, existirá una obli-
gación. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o de-
claración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que
tenga una causa lícita”. La obligación implica una limitación volun-
taria de la libertad de que goza una persona. Lo que hace el sujeto
al obligarse es restringir su autodeterminación, quedando vincula-
do a un “deber de conducta”, que puede reclamar la persona en cuyo
favor está establecido, acudiendo, incluso, al apoyo de la fuerza pro-
porcionada por el Estado para lograrlo (coacción). La obligación,
entonces, integra el estatuto jurídico que corresponde al deudor y
al acreedor, en sentido pasivo y en sentido activo, respectivamen-
te. De aquí que en el evento de que el obligado no despliegue el
deber de conducta a que se encuentra afecto, surja una consecuen-
cia fundamental: deberá desarrollarse otra conducta, que sustituya
o reemplace la conducta incumplida, cuyo contenido representará
un cumplimiento por equivalencia. En esto consiste la responsabi-
lidad. Suele decirse que se trata de reparar el incumplimiento, pero,
en verdad, lo que ocurre es la imposición de otra conducta (equi-
valente a aquella otra que se dejó de cumplir), que se haya desti-
nada a reconstruir los intereses lesionados por el comportamiento
del deudor.
36. El estudio de la responsabilidad, entonces, tiene dos fases

diversas. Por una parte es necesario analizar las condiciones que
deben concurrir para que una persona se encuentre obligada para
con otra (pese sobre ella un deber de conducta a favor del acree-
dor) y, por la otra, analizar los presupuestos que permiten concluir
que el “deber de conducta” se ha quebrantado y, por tanto, ha sur-
gido otro “deber de conducta”, consecuencial, sucesivo, sustitutivo
y destinado a restaurar los intereses afectados (reparación).
37. En el terreno de las definiciones podríamos decir que la

responsabilidad contractual es “la imposición de una conducta de re-
emplazo que surge cuando se ha dejado de cumplir o se ha cumplido im-
perfectamente una obligación preexistente de carácter contractual, y que
tiene por objeto restaurar los intereses afectados y reparar los perjuicios
29
que puedan haberse seguido de ello”. En esta definición están conte-

nidos los elementos distintivos de la responsabilidad: obligación
contractual preexistente; imposición de una conducta de reempla-
zo; finalidad restauradora de los intereses afectados y reparadora
de perjuicios causados. De más está advertir que los elementos o
presupuestos de la responsabilidad quedan perfectamente com-
prendidos entre los cinco requisitos enumerados en lo preceden-
te. Examinaremos, a continuación, cada uno de los requisitos que
deben concurrir para que surja la responsabilidad y los efectos que
de ellos se siguen en la configuración de la responsabilidad, en tan-
to método destinado a imponer un cumplimiento por equivalen-
cia, capaz de sustituir el proyecto conductual pendiente.
30
III. PRIMER PRESUPUESTO
DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Existencia de una obligación contractual
A. EL CONTRATO
38. La responsabilidad contractual supone la existencia de una

obligación nacida del contrato. Nuestro Código Civil lo define en
el artículo 1438, diciendo que “Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”. Esta definición ha sido
objeto de muchas y justificadas críticas. Desde luego, se dice, con-
funde el objeto del contrato con el objeto de la prestación. El ob-
jeto del contrato es la prestación convenida, el objeto de la
prestación son los derechos y obligaciones que se crean, y el obje-
to de estos últimos, las cosas y los bienes que se tratan de dar, ha-
cer o no hacer. Tampoco la definición legal aclara en qué consiste
precisamente el contrato, ya que alude a “un acto”, expresión que
es, indudablemente, demasiado vaga como para proyectar una con-
cepción aceptable. Por último, la convención no es sinónimo de
contrato, sino su género, ya que existen convenciones que no son
contratos (todos aquellos actos destinados a modificar o extinguir
derechos).
39. Aclaremos, desde luego, que la “prestación” es el proyecto

que los contratantes quieren alcanzar, mediante la conducta que
una o ambas partes se comprometen a desplegar. Lo que se persi-
gue es la creación de una nueva situación intersubjetiva, la cual se
describe en el contrato como meta final del mismo. Nótese que los
derechos y obligaciones son instrumentales, puesto que siendo la
“prestación” un proyecto que supone un comportamiento o deber
de conducta ligado a un resultado objetivo, el derecho es el medio
de que dispone el acreedor para conseguir aquel resultado, y la
31
obligación, la descripción de la conducta que permite lograrlo. Esta

materia es fácil de confundir, como consecuencia de que el pro-
yecto (“prestación”) se logra a través de diversas etapas, comenzan-
do por la adquisición de derechos y la imposición de obligaciones,
siendo la ejecución de éstos lo que conduce a la realización últi-
ma, la “prestación”. La ejecución de la “prestación”, por lo mismo,
tiene un alcance dinámico, ya que para llegar a ella es necesario
transitar por etapas intermedias, que consisten en la adquisición
de derechos y la imposición de obligaciones (lo que ocurre al per-
feccionarse el contrato), y en el ejercicio de aquéllos y en el cum-
plimiento voluntario o forzoso de éstas. Pero no cabe duda que lo
que interesa a las partes que intervienen en el contrato es la con-
sumación o realización de la “prestación”, en tanto creación de una
nueva situación intersubjetiva. Así, por ejemplo, quien celebra un
contrato de compraventa está interesado en la adquisición de un
bien determinado. Para lograrlo adquiere los derechos que corres-
ponden al comprador, lo que le permite exigir la tradición de la
cosa comprada y, por este medio, hacerse del dominio como esta-
ba proyectado en la “prestación”. La “prestación” no se agota con
el nacimiento de los derechos y obligaciones que nacen de la com-
praventa, sino con la realización del proyecto propuesto, en este
caso con la transferencia del dominio de manos del vendedor a
manos del comprador.
40. Larroumet, refiriéndose a la noción de contrato, dice que

“es un acto jurídico que tiene por objeto crear un vínculo de obli-
gación entre acreedor y deudor. Es, pues, la voluntad la que se en-
cuentra en el origen de la creación del vínculo de obligación. Muy
a menudo se trata de la voluntad de dos personas interesadas, es
decir, de la voluntad del acreedor y de la voluntad del deudor. En
una hipótesis de esta naturaleza, se habla de convención o, mejor,
de contrato. En efecto, en una concepción restrictiva, el contrato es una
convención que tiene por objeto crear un vínculo de obligación entre un acree-
dor y un deudor. Aunque la distinción entre convención y contrato
no tiene ningún interés en la práctica, se considera, generalmen-
te, que la primera es el género al cual pertenece el segundo, que
aparece como especie”.11
11
Christian Larroumet. Obra citada. Tomo I. Pág. 59.
32
PRIMER PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. EXISTENCIA DE UNA...
41. Concordamos en que la creación del vínculo obligacional

es la finalidad esencial del contrato y ello corresponde a lo que
nosotros denominamos “deber de conducta típica”. La voluntad
de dos o más personas, mediante un acto jurídico bilateral (en el
cual intervienen dos o más partes), enlaza a los contratantes en
términos de generar una relación jurídica que se resuelve dando
a una (el acreedor) el poder o facultad de exigir a otra (el deu-
dor) que se desarrolle una determinada conducta en función de
la prestación proyectada. Por consiguiente, el contrato genera un
deber de conducta (obligación), limitando la libertad del deudor
(forzado jurídicamente a comportarse de la manera convenida)
en provecho del acreedor. El contrato expresa una relación de in-
tereses que se equiparan, así se trate de ligar beneficios materia-
les o meramente morales (liberalidad). En el contrato, por lo
tanto, hay una composición interdependiente de intereses. Son
éstos los que ponen en movimiento a la voluntad de cada parte y
lo que motiva a que ella se manifieste. De aquí la necesidad de
especificar cuál es su naturaleza y dirección. Todo aquel que con-
trata asumiendo el compromiso de cumplir una obligación res-
tringe su libertad (puesto que se verá forzado a desplegar un
determinado comportamiento a favor del sujeto activo o acree-
dor), en función de un beneficio equivalente (al menos para él).
En consecuencia, tras el contrato subyace la consecución de inte-
reses que se logran a cambio de una limitación a la libertad per-
sonal. Esto explica que pueda oponerse a la pretensión del
acreedor, cuando se trata de contratos bilaterales (aquellos que
crean recíprocamente obligaciones para ambas partes), la llama-
da excepción del contrato no cumplido, contemplada en el ar-
tículo 1552 del Código Civil, conforme al cual “en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte, o
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos” (exceptio non
adimpleti contractus). La existencia de intereses correlativos, como
se verá más adelante, condiciona, incluso, la causa o motivo que
induce a la celebración del contrato.
42. Mosset Iturraspe caracteriza el contrato diciendo que “la

noción de contrato se afirma como acto o negocio jurídico, bilate-
ral, patrimonial, inter vivos y causado, destinado a producir efec-
tos en materia de relaciones jurídicas obligacionales e intelectuales, por
sí mismo, y unido a los modos tradición e inscripción registral, en
33
tema de relaciones reales.12 Como puede comprobarse, este autor

pone acento en la producción de relaciones jurídicas obligaciona-
les. En tanto, José Puig Brutau sostiene que “En sentido amplio,
pero más preciso, el contrato es toda convención o acuerdo de vo-
luntades por el que se crean, modifican o extinguen relaciones ju-
rídicas de contenido patrimonial y que se hallan al alcance de la
autonomía de la voluntad. Con sentido más estricto la palabra con-
trato hace referencia al acuerdo de voluntades de dos o más partes
por el que se crean, modifican o extinguen relaciones pertenecien-
tes al derecho de obligaciones”.13
43. En síntesis, todos los autores citados ponen acento en el

hecho de que el contrato es un acuerdo de voluntades cuyo desti-
no es la creación de un vínculo obligacional, esto es, una relación
en que, en función de intereses contrapuestos, ambas partes o a lo
menos una de ellas, comprometen la realización de una prestación
en favor de la otra.
En consecuencia, el contrato es un acto jurídico bilateral, cau-
sado, que se desarrolla en función de una “prestación” que, a tra-
vés de los derechos y las obligaciones que de él emanan, tiene por
objeto la constitución de una nueva situación intersubjetiva, cuya
finalidad última es la articulación de los intereses en juego. La obli-
gación (y su contrapartida el derecho), por lo mismo, es el pro-
ducto esencial del contrato y el medio a través del cual se articulan
los intereses de quienes le dan vida. No hay contrato sin derechos
y obligaciones, ni hay derechos y obligaciones sin intereses que se
procuran alcanzar por quienes dan vida al contrato. De allí que el
contrato sea un acto jurídico causado, como se analizará en deta-
lle más adelante.
Si la responsabilidad contractual supone la existencia de una
obligación, es bien obvio que esta última, a su vez, supone la exis-
tencia de un contrato válido. Ello implica reconocer el anteceden-
te jurídico del cual se deduce la existencia de un “deber de
conducta” que puede exigirse por medio de la fuerza (coerción)
que proporciona el Estado.
12
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Pág. 9.
13
José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tercera Edición. Bosch, Casa
Editorial, S.A. Barcelona. Año 1988. Págs. 9 y 10.
34
B. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO
44. En general para que un contrato sea válido deben concu-

rrir varios requisitos que comentaremos muy brevemente.
a. SE REQUIERE LA PRESENCIA DE A LO MENOS DOS SUJETOS

DE DERECHO, SEA QUE INTERVENGAN POR SÍ O REPRESENTADOS
POR UN TERCERO ( CASO EN EL CUAL SE HALLARÁN NECESARIAMENTE
LOS INCAPACES ABSOLUTOS). CAPACIDAD
Como es sabido, la capacidad es la regla general (artículo 1446

del Código Civil). Por lo mismo, no hay más incapacidades que
aquellas consagradas expresamente en la ley (artículo 1447 del Có-
digo Civil).
No está de más recordar que en un solo caso la ley civil con-
templa la posibilidad de que un incapaz relativo pueda represen-
tar válidamente a un contratante plenamente capaz. Se trata de lo
dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, según el cual: “Si se
constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por
el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen
a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las
reglas relativas a los menores”. Nos hallamos ante una disposición
fundada en el principio de protección de los incapaces. En efecto,
si una persona capaz constituye mandatario a un relativamente in-
capaz, no cabe brindarle amparo o protección alguna, pero si se
trata de obligaciones asumidas por este último (como si ejecutara
el encargo a nombre propio o se obligara el incapaz solidaria o sub-
sidiariamente con el mandante en beneficio de un tercero), sí que
corresponde proteger al incapaz, así sea por medio de la nulidad
relativa y de lo previsto en el artículo 1688 del Código Civil.
45. No dejan tampoco de ser sorprendentes dos cuestiones que,

si bien son accesorias, no por ello son menos curiosas.
La primera consiste en que el artículo 1447 del Código Civil,
en su inciso final alude a “incapacidades particulares que consis-
ten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos”. La ley se refiere a prohibiciones que no cons-
tituyen incapacidades. Así, por ejemplo, en el contrato de compra-
venta los artículos 1796 y 1798 mencionan algunas prohibiciones
35
que, por cierto, no constituyen incapacidades, el artículo 412 res-

pecto de los tutores y curadores, el artículo 2144 relativo al man-
datario, etc. No hay, por consiguiente, incapacidades especiales, sino
prohibiciones legales para ejecutar ciertos actos. La terminología
legal, en este punto, no es afortunada. Las incapacidades suponen
una ineptitud intelectual, física o funcional para actuar en la vida
jurídica y es por ello que el legislador, en resguardo de los intere-
ses de las personas afectadas por estas deficiencias, establecen di-
chas inhabilidades. En el caso que analizamos nada de ello ocurre,
se trata simplemente de prohibiciones para ejecutar ciertos y deter-
minados actos en razón de intereses incompatibles o para precaver
fraudes, abusos o perjuicios.14 Sin embargo, reconocemos la exis-
tencia de tres incapacidades especiales: a) para celebrar el contra-
to de matrimonio civil (según lo dispuesto en el artículo 4º Nos 3 y
4 de la Ley de Matrimonio Civil); b) para otorgar testamento (ar-
tículo 1005 Nos 4 y 5 del Código Civil); y c) para ser curador (artí-
culos 450, 504 y 497 y 498 del Código Civil).
La segunda cuestión es todavía más curiosa. El artículo 472 del
Código Civil se refiere al fin de la curaduría del sordomudo, la cual
cesa cuando éste es capaz de entender y darse a entender por es-
crito. Si tal ocurre, parece evidente que termina la incapacidad ab-
soluta y el sordomudo pasa a ser plenamente capaz. Sin embargo,
el artículo mencionado señala que “cesará la curaduría cuando el
sordomudo se haya hecho capaz de entender y ser entendido por
escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para
la administración de sus bienes, sobre lo cual tomará el juez los
informes competentes”. (Lo destacado es nuestro). O sea, no bas-
ta con que el sordomudo que no puede darse a entender por es-
crito supere este impedimento, a ello debe agregarse una decisión
del juez sobre que goza de “suficiente inteligencia” que lo habilite
para la administración de sus bienes. De lo dicho se sigue que existe
otra categoría de incapaz, ya no basada en la imposibilidad de dar
a conocer la voluntad (puesto que éste es el fundamento de la in-
habilidad), sino en la capacidad intelectual para la gestión de los
negocios propios.
46. Finalmente, digamos que todo sujeto de derecho por la sola

circunstancia de ser persona puede ser titular de derechos y obli-
14
Esta materia está tratada en nuestro libro Inexistencia y Nulidad en el Código
Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Año 1995. Pág. 258.
36
gaciones (capacidad de goce) y que, como tal, puede actuar en la

vida jurídica, así sea personalmente cuando es capaz, o autorizado
por su representante legal cuando es relativamente incapaz, o di-
rectamente representado por aquél cuando es absolutamente in-
capaz. Por lo mismo, una obligación puede pesar sobre cualquier
sujeto de derecho y generar responsabilidad a su respecto cuando
la conducta comprometida no se realiza de la manera en que se
encuentra convenida. La capacidad sólo afecta a la fuente de la obli-
gación, no a la obligación misma, ya que de ella puede ser titular
toda persona, cualquiera que sea su condición jurídica.
b. SE REQUIERE QUE EL CONSENTIMIENTO

(CONCURSO REAL DE VOLUNTADES) SE EXPRESE DE LA MANERA
QUE LA LEY LO ESTABLECE Y QUE ESTÉ EXENTO DE VICIOS
47. Para estos efectos debe distinguirse entre contratos consen-

suales (en que basta la sola expresión de la voluntad por cualquier
medio para que el contrato surja a la vida jurídica), o reales (en
que se requiere la entrega o tradición de la cosa objeto de la pres-
tación), o solemnes (en que la voluntad sólo puede expresarse por
el medio o instrumento que la ley prevé). Esta clasificación no con-
templa los contratos denominados forzosos heterodoxos, en los cua-
les, según Jorge López Santa María, hay una “pérdida completa de
la libertad contractual. La fisonomía del contrato tradicional des-
aparece íntegramente, pues el legislador constituye el contrato de
un golpe; no hay que distinguir etapas, ya que el contrato no preci-
sa intercambio de voluntades. Tanto el vínculo jurídico como las
partes y el contenido negocial, vienen determinados heterónoma-
mente por un acto único del Poder Público”.15 Se citan a este res-
pecto varios casos, tales como el artículo 2081 del Código Civil, 129
de la Ley Nº 18.171 sobre Quiebras, 71 del Código Tributario, 662
del Código de Procedimiento Civil, etc.
Este tipo de contratos plantea, a nuestro juicio, un problema
importante. No se trata, creemos nosotros, de contratos que se ten-
gan por celebrados por el solo ministerio de la ley, sino de ciertas
situaciones en que los derechos y obligaciones se crean por man-
15
Jorge López Santa María. Los Contratos. Parte General. Tomo I. Editorial
Jurídica de Chile. Año 1998. Pág. 168.
37
dato legal, bajo la apariencia de una convención. Así, por ejemplo,

cuando el artículo 2081 del Código Civil dice que “No habiéndose
conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes…”, no está su-
poniendo la existencia de un contrato, sino de un efecto legal que
genera derechos y obligaciones por mandato expreso del legisla-
dor. Lo propio ocurre en el artículo 129 de la Ley de Quiebras al
disponer que “los bienes que integran la unidad económica enaje-
nada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamien-
to, según la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley…”. El
artículo 546 del Código de Procedimiento Civil recurre a una fór-
mula semejante: “Los bienes retenidos por resolución ejecutoria-
da serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realización y prefe-
rencia a favor de los créditos que garantizan”. Como puede com-
probarse, la ley asimila en ciertos casos efectos jurídicos establecidos
en la norma con efectos propiamente contractuales. No se trata,
por ende, de obligaciones nacidas de un contrato, sino de la ley.
48. En suma, no debemos confundir el contrato con las obliga-

ciones dispuestas en la ley, aun cuando el legislador, en ciertos ca-
sos, las homologue con los efectos propios de una convención.
Diferente es la situación de los llamados contratos forzosos ortodoxos,
puesto que ellos “se forman en dos etapas: interviene, en primer
lugar, un mandato de autoridad que exige contratar. Más tarde,
quien lo recibió procede a celebrar el contrato respectivo, pudien-
do, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las cláu-
sulas del negocio jurídico. La segunda etapa conserva, pues, la
fisonomía de los contratos ordinarios: la formación del consenti-
miento sigue implicando negociaciones o, cuando menos, intercam-
bio de voluntades entre las partes. La autonomía contractual
subsiste en cierta medida”.16 Tampoco en este tipo de contratos ha-
llamos especial singularidad, ya que se trata de la exigencia impues-
ta en la ley para que una persona goce de una determinada
situación, como sucede, a título de ejemplo, en los artículos 374 y
775 del Código Civil. De lo dicho desprendemos, entonces, que en
todo contrato es esencial el concurso real de voluntades, libre de
16
Jorge López Santa María. Obra citada, Tomo I. Pág. 168.
38
vicios y manifestada en la forma prescrita en la ley atendida la na-

turaleza del contrato.
b.1. Caso de los llamados contratos benévolos
49. Se ha planteado el problema de conocer el alcance de al-

gunos contratos en los cuales la voluntad no parece estar dirigida
a la creación consciente de derechos y obligaciones. Los autores
tratan este tema a propósito del llamado “transporte gratuito” o
“transporte benévolo”. Para resolver si existe o no contrato se re-
curre a la distinción de varias situaciones. Desde luego, existiría un
contrato “cuando ninguna de las partes ha querido prestarle a la
otra un servicio gratuito. Así, el carnicero que transporta a una per-
sona para que ésta le informe sobre los animales susceptibles de
ser comprados, mediante una comisión por cabeza de ganado…”17
No cabe duda que en este caso hay un vínculo contractual “por ex-
tensión”, ya que la intención de contratar se proyecta a esta relación
accesoria, incluso en el evento de que se transporte al propietario
del ganado que se trata de comercializar. Puede que no prospere
el primer contrato (compraventa), pero la intención de contratar
se proyectó al segundo (transporte), dándole vida propia. Por con-
siguiente, el transportador resulta obligado y en el evento de cau-
sar un daño al transportado deberá responder conforme a las
normas de la responsabilidad contractual. ¿Qué ocurre cuando el
transportista es el único que obtiene interés del transporte? Los
autores citados expresan: “Así, el carpintero que, graciosamente,
acepta subir en el coche de un comerciante de muebles, para ayu-
darle a efectuar una entrega…, el amigo del propietario de un au-
tomóvil que le presta el servicio de reemplazar al chófer que no
está disponible…”. Más adelante, concluyen: “También en estos ca-
sos, el transporte aparece tan sólo como accesorio de una conven-
ción o de relaciones extracontractuales más generales. Al igual que
en las especies precedentes, tampoco hay que averiguar, pues, si el
transporte constituye un contrato; sino analizar en su conjunto el
negocio jurídico considerado y ver si el mismo es una convención
o no… El carpintero…, el conductor… ¿han prometido gratuita-
17
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pág. 155.
39
mente sus servicios?, ¿han querido asumir verdaderamente una obli-

gación? En la afirmativa, por ser el transporte accesorio de la acep-
tación de ese compromiso, la obligación puede ser contractual; en
la negativa, no podrá existir en ello sino una responsabilidad de-
lictual”. Finalmente, los mismos autores se plantean lo que estiman
el problema más delicado, en los siguientes términos: “la última si-
tuación que queda por considerar: aquella en que el transportista
no tiene ningún interés en el transporte que consiente en efectuar;
aquella en que obra a título puramente benévolo. En esta ocasión,
el transporte está separado de cualquier otro negocio jurídico: ya
no es algo accesorio, sino la finalidad misma que se ha propuesto.
¿Puede verse en este transporte un contrato: si no es contrato or-
dinario de transporte, de suponer que ese contrato sea esencialmente
oneroso, al menos un contrato innominado a título gratuito? ¿Qué
es, pues, un contrato? Es un acto jurídico que origina una o varias
obligaciones. Toda la cuestión consiste entonces en determinar si
en el transporte gratuito se encuentra al menos una obligación.
Ciertamente no se encuentra ninguna con cargo al transportado,
ya que él no debe suministrar contrapartida. Pero ¿existe alguna
por el lado del transportista? ¿Asume éste la obligación de efectuar
el transporte? Todo reside en eso. Parece difícil dar una respuesta
absoluta. Resulta necesario, de nuevo, examinar las situaciones de
hecho y distinguir entre ellas”.18 Hagamos notar que la jurispruden-
cia francesa, profusamente citada por los Mazeaud y Tunc, se ha uni-
formado en el sentido de que en este último caso no cabe admitir
una responsabilidad contractual, simplemente porque no hay con-
trato. Los ejemplos relativos al transporte pueden multiplicarse en
otros ámbitos, tales como espectáculos deportivos gratuitos, expo-
siciones y difusión artística, etc.
50. Del análisis que precede podemos extraer una conclusión:

la voluntad para que genere un contrato debe estar dirigida a la
creación de una o más obligaciones, lo cual importa la intención
de comprometer una determinada conducta en términos de que si
ella no se despliega, pueda exigirse su realización por medios coer-
citivos. Ausente esta intención, no existe obligación contractual y,
por lo mismo, no puede reclamarse su incumplimiento en el mar-
18
Págs. 154 y siguientes.
40
co de este tipo de responsabilidad. Por lo general, se tratará de una

cuestión fáctica susceptible de acreditarse. Si una persona, por lo
tanto, ofrece a otra, sin que medie contrapartida alguna, la ejecu-
ción de un servicio o prestación, existirá obligación cuando por las
circunstancias que rodeen la promesa pueda desprenderse el de-
ber de comportarse de la manera ofrecida. A la inversa, no existirá
obligación si el ofrecimiento es meramente una cortesía o un con-
sejo. La gratuidad, sin duda, será un elemento importante a consi-
derar (ya que la presencia de una contrapartida indudablemente
evidenciará la intención de obligarse), pero no el único.
b.2. Poder de la voluntad para alterar la forma

en que se perfecciona el contrato
51. Materia interesante es definir si pueden los contratantes al-

terar las normas que establecen la forma en que se perfeccionan
los contratos. En otros términos, si pueden ellos disponer que un
contrato consensual se perfeccione por medio de una solemnidad
o por medio de la entrega de la cosa. Excluimos de plano la posi-
bilidad de transformar un contrato solemne en consensual o en
real, ya que si la ley dispone el cumplimiento de una formalidad
especial, está comprometido el orden público. Existen actos y con-
tratos que, atendida su importancia, requieren de una formalidad
especial para la expresión de la voluntad. Por consiguiente, esta
materia no queda sujeta a la autonomía privada. En ausencia de la
formalidad que sirve de cauce a la voluntad, el acto o contrato no
existe, se trata, por lo mismo, de una mera tentativa que puede te-
ner efectos autárquicos o fijados especialmente en la ley, pero no
se genera contrato alguno.19
52. No ocurre lo mismo con la posibilidad de transformar un

contrato consensual en solemne, ya que ello está expresamente con-
templado en el artículo 1802 del Código Civil, aun cuando sólo re-
ferido a la compraventa y con una salvedad importante, cualquiera
de las partes puede retractarse del contrato mientras no se otorgue
“la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”. Si
19
En esta materia nos remitimos a nuestro libro Inexistencia y Nulidad en el
Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Año 1995.
41
la ley no prohíbe alterar la forma en que debe entenderse perfec-

cionado un contrato, no vemos dificultad alguna en convenirlo so-
bre las mismas bases indicadas en otros casos. Lo anterior porque
se trata de integrar una laguna legal y resulta forzoso recurrir, en
este evento, a la analogía, los principios generales de derecho y,
finalmente, como elemento de clausura, a la equidad natural. Por
consiguiente, puede transformarse un contrato “consensual” en
“real” y acordarse de que éste sólo se perfeccionará mediante la
entrega de la cosa (el arrendador puede estipular con el arrenda-
tario que el contrato se entenderá perfecto sólo cuando se entre-
gue la cosa objeto del contrato) y, a la inversa, transformarse un
contrato “real” en “consensual” (el comodante puede convenir con
el comodatario que el contrato quedará perfecto cuando concu-
rran ambas voluntades), sin embargo, no podrá convenirse esto úl-
timo cuando la entrega constituya tradición, porque en este
supuesto el acuerdo de voluntades no transfiere el dominio y el con-
trato quedaría siempre inconcluso (el mutuo, por ejemplo, que se
perfecciona por la tradición de la cosa). Dejemos en claro, desde
luego, que el pacto que analizamos no conforma un contrato pre-
paratorio (promesa), sino un contrato definitivo que los interesa-
dos acuerdan dar por perfecto.
53. En consecuencia, vemos sólo dos casos en que la autono-

mía privada no puede alterar las normas legales, en su mayoría su-
pletorias de la voluntad de las partes: los contratos solemnes y los
contratos reales cuando ellos se perfeccionan por la tradición de
la cosa.
b.3. La autocontratación
54. Interesa analizar, además, la llamada autocontratación. Este

fenómeno se presenta cada vez que una misma persona compare-
ce en representación de ambos contratantes, o bien por sí y en re-
presentación del otro contratante.
¿Es posible celebrar un contrato en representación de ambas par-
tes o de todas quienes intervienen en él? El problema dice relación
con el contrato de mandato y con los casos de representación legal.
55. Tratándose del mandato, puede el mandatario representar

a ambos contratantes, siempre que concurran los siguientes requi-
sitos: que el acto no se encuentre prohibido en la ley; que el man-
42
dante haya autorizado expresamente al mandatario para autocon-

tratar; que el mandatario se ciña rigurosamente a los términos del
mandato; y que obtenga para las partes, a lo menos, el beneficio y
el gravamen designado por cada uno de los mandantes al formu-
larse el encargo.
56. Analizaremos cada uno de estos supuestos.
b.3.1. Casos de prohibición legal
Existen casos excepcionales en que el autocontrato se encuentra

prohibido en la ley. Tal ocurre, por ejemplo, en el caso señalado en
el artículo 412 inciso segundo del Código Civil, que dispone que no
puede el tutor o curador, en caso alguno, “comprar los bienes raíces
del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a
su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes”. Se cita, además, el
caso del artículo 1796 del Código Civil, según el cual “es nulo el con-
trato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamen-
te, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. En
este caso estamos en presencia de una nulidad textual (expresamen-
te ordenada en la ley) que no sanciona, en las hipótesis en que pue-
de darse la autocontratación, esta figura, sino una prohibición legal.
b.3.2. Autorización expresa dada por el mandante
No puede un mandatario obrar por dos o más contratantes, o

por sí y por el mandante, si no está autorizado expresamente por
quienes le formulan el encargo. Para arribar a esta conclusión hay
que tener en consideración lo previsto en los artículos 2133 inci-
so 2º y 2144 del Código Civil. El primero limita los efectos de la
cláusula de libre administración a “aquellos actos que las leyes de-
signan como autorizados por dicha cláusula”, entre los cuales no
se encuentra la posibilidad de representar a ambas partes contra-
tantes; el segundo se refiere a un caso de autocontratación (en el
cual interviene el mandatario por sí y en representación del man-
dante), para lo cual la ley exige “aprobación expresa del mandan-
te”. Además, el artículo 271 del Código de Comercio, el más
explícito sobre la materia, expresa que “se prohíbe al comisionis-
ta, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por cuen-
43
ta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para

celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no
podrá: 1º. Comprar o vender por cuenta de un comitente merca-
derías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por
cuenta de otro comitente; 2º. Comprar para sí mercaderías de sus
comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan”. De
lo señalado se sigue que, siendo el contrato un acto de composi-
ción de intereses contrapuestos, es dable que una misma persona
actúe en representación de ambas partes, o por sí y como repre-
sentante del otro contratante, pero siempre que ello esté autoriza-
do en términos formales y explícitos por quien formula el encargo.
57. Se citan otros casos especiales de autocontratación indepen-

dientes de la representación. Uno de ellos consiste en que la mu-
jer aporte a la sociedad conyugal derechos sobre un bien raíz que
posee en comunidad con un tercero y, posteriormente, con recur-
sos de su patrimonio reservado adquiera los derechos que en la co-
munidad pertenecían al tercero. En este evento, se dice, puede la
mujer realizar una partición consigo misma, a fin de determinar
qué parte del inmueble corresponde a la sociedad conyugal y qué
parte a su patrimonio reservado.
Digamos, desde luego, que es dudoso, en el día de hoy, que la
mujer pueda aportar derechos inmuebles a la sociedad conyugal,
ya que, como se recordará, la Ley Nº 18.802 derogó el Nº 6 del ar-
tículo 1725 del Código Civil, que permitía expresamente a la mujer
aportar a la sociedad bienes raíces apreciados para que se restituye-
ra su valor en dinero al momento de la liquidación. Si este aporte
fuere posible hoy, en atención a que se trataría de un pacto lícito
que puede incorporarse a las capitulaciones matrimoniales (art. 1717
del Código Civil), nosotros estimamos que no puede la mujer reali-
zar esta partición consigo misma, ya que la comunidad subsistiría
entre la sociedad conyugal (titular de los derechos aportados) y la
mujer con patrimonio reservado. Por consiguiente, en la partición
debería intervenir el marido como “jefe” de la sociedad conyugal
(artículo 1749 del Código Civil) y la mujer en su calidad de titular
de su patrimonio reservado. No piensan así otros autores, entre ellos
Jorge López Santa María, que cita este caso entre aquellos de auto-
contratación independientes de la representación.20
20
Jorge López Santa María. Obra citada. Tomo I. Pág. 220.
44
El otro caso que se señala es el contemplado en los artículos

86 y siguientes del Código Civil: “el heredero a quien se ha conce-
dido la posesión provisoria de los bienes del desaparecido única-
mente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no
puede enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario o
comunero con el desaparecido en uno o más bienes, tiene interés
en que se precise de cuáles bienes comunes puede disponer libre-
mente. Para esta finalidad, o sea, para determinar los bienes en los
que es propietario y aquellos en que únicamente es usufructuario,
por hallarse bajo posesión provisoria, es también factible la parti-
ción consigo mismo”.21
Tampoco nos parece posible esta situación, ya que existen de-
rechos incompatibles entre el usufructuario (heredero provisional)
y la sucesión del desaparecido. El heredero provisional no puede
intervenir en la participación de los bienes que poseía en común
con el desaparecido, ya que está sujeto a las restricciones dispues-
tas en el artículo 88 del Código Civil, que, si bien no se refiere es-
pecíficamente a esta materia, revela la existencia de limitaciones
en defensa de los intereses generales de la sucesión y del propio
desaparecido. Para ejecutar válidamente la partición deberá darse
al ausente (desaparecido) un curador de bienes en conformidad a
lo previsto en los artículos 473 y siguientes del Código Civil. Por
consiguiente, descartamos la posibilidad de que pueda presentar-
se un caso de autocontratación totalmente independiente de la re-
presentación.
b.3.3. El mandatario debe ceñirse rigurosamente

a los términos del mandato
58. El tercer requisito para que tenga valor la autocontratación

consiste en que el mandatario se ajuste estrictamente a los térmi-
nos del mandato. El artículo 2131 del Código Civil expresa que “El
mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo”. Lo anterior implica que si el mandante ha dado algún tipo
de instrucción que directa o indirectamente se refiera a esta mate-
ria, el mandatario deberá acatarla con especial celo y cuidado. Así,
21
Jorge López Santa María. Obra citada. Tomo I. Pág. 221.
45
por ejemplo, si manifestare el mandante que puede su apoderado

adquirir sólo una parte de los bienes que le ha ordenado vender,
o permutar determinados bienes de su propiedad por determina-
dos bienes del mandatario, o tomar en arrendamiento bienes in-
muebles de su propiedad en ciertas condiciones, deberá siempre
el mandatario ajustar sus actos a las órdenes impartidas por aquél.
Si bien la norma que citamos tiene carácter general, debe aplicar-
se con especial celo al caso de la autocontratación, atendido el he-
cho de que su validez depende de la voluntad del mandante.
Confirma lo que comentamos lo previsto en el artículo 268 in-
ciso 1º del Código de Comercio, según el cual “El comisionista de-
berá sujetarse estrictamente en el desempeño de la comisión a las
órdenes o instrucciones que hubiere recibido de su comitente”.
Agrega el inciso final de la norma: “En ningún caso podrá obrar
(el comisionista) contra disposiciones expresas y claras de su comi-
tente”. Sin embargo, siempre predomina en esta materia el interés
del mandante (comitente), ya que en el evento de que el comisio-
nista estimara que cumpliendo “a la letra” las instrucciones “debe
resultar un daño grave a su comitente, será de su deber suspender
la ejecución y darle aviso en primera oportunidad” (inciso 3º).
59. Queda demostrado, entonces, que siempre, y particular-

mente en los casos especiales de autocontratación, el mandatario
está obligado a ceñirse, como dice el Código Civil, rigorosamente
a los términos del mandato.
b.3.4. Beneficios y gravámenes proyectados

por el mandante
60. Finalmente, para que tenga plena eficacia la llamada auto-

contratación, es también necesario que el acto a ejecutarse propor-
cione los beneficios e imponga los gravámenes que ha considerado
quien confiere el mandato. Esta exigencia surge de lo previsto en
el artículo 2147 del Código Civil, que dice que “En general, podrá
el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su
encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designa-
dos por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte
de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que ex-
ceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen
46
que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”.

Este requisito, a primera vista, podría confundirse con el anterior,
puesto que el mandatario debe “ceñirse rigorosamente a los térmi-
nos del mandato”, pero no es así. En efecto, quien recibe el encar-
go (mandatario o comisionista) no sólo debe seguir formalmente
las instrucciones del mandante o comitente, sino alcanzar los fines
que éste ha previsto en orden a los beneficios y los gravámenes pro-
yectados. En el supuesto de que advierta que el cumplimiento ri-
guroso de las instrucciones resultará un daño grave para quien hizo
el encargo, está obligado el mandatario a suspender la ejecución y
dar noticia de ello al mandante.
61. Concurriendo estos cuatro requisitos, la autocontratación

surte plenos efectos. En ausencia de los primeros dos (autocontra-
tación prohibida en la ley, y ausencia de autorización expresa dada
por el mandante), el autocontrato es inexistente o absolutamente
nulo. Ello porque no ha concurrido la voluntad de una o de am-
bas partes, según el caso, puesto que sólo hay voluntad cuando ésta
se expresa en términos formales y explícitos por el mandante al
conferir la autorización exigida en la ley y siempre que no exista
una prohibición legal que lo impida. En el supuesto de no concu-
rrir los dos últimos requisitos (vulneración de las instrucciones da-
das por el mandante, y menores beneficios o mayores gravámenes
de aquellos previstos por el que hace el encargo, la sanción es la
indemnización de perjuicios, ya que el acto se ejecutará con todos
los requisitos legales, pero el mandatario infringirá lo estipulado
en el contrato de mandato. Esta última sanción operará incluso en
el evento de que una de las partes sea el mandatario. Así, por ejem-
plo, si el mandante autorizó al mandatario para adquirir los bienes
que él ordena vender, y el mandatario infringe sus instrucciones ven-
diendo a un tercero por un precio inferior, o el contrato le reporta
un menor beneficio o un mayor gravamen que el proyectado, el con-
trato será válido, pero dará origen a una acción reparatoria.
62. Se ha discutido entre los autores cuál es la naturaleza jurí-

dica del autocontrato. Hay quienes afirman que se trataría de un
acto jurídico unilateral, ya que no concurre en él más que una per-
sona que detenta la representación de ambos contratantes o la re-
presentación de la persona que contrata consigo misma. En este
sentido se pronuncian Arturo Alessandri, Avelino León, David
Stitchkin. A la inversa, hay quienes afirman que se trata de un con-
47
trato propiamente tal, esto es, un acto jurídico bilateral en que con-
curren dos o más voluntades. Así lo afirman, entre otros, Luis Claro
Solar y Jorge López Santa María. Por nuestra parte, nos inclinamos
por esta segunda posición, fundados en el hecho de que en ver-
dad, si bien interviene físicamente una sola persona en la celebra-
ción del acto, ésta, jurídicamente, detenta la representación de dos
o más contratantes o, al menos, expresa su propia voluntad y la vo-
luntad del otro contratante (su mandante). Por lo tanto, son dos
o más voluntades las que se exteriorizan y las que efectivamente
están presentes en la celebración del autocontrato. Descartamos
que existan aquellas situaciones en que la autocontratación se dé
al margen de la representación, como ha quedado explicado en lo
precedente.
b.4. Los vicios del consentimiento
63. No basta para la existencia y validez del contrato y, por

ende, de la obligación contractual, que concurran dos o más par-
tes, y que la voluntad sea seria en el sentido de que efectivamente
tenga por objeto crear una obligación en cuanto deber de conduc-
ta, es necesario, también, que esté exenta de vicios.
Como es sabido los vicios de la voluntad son el error, la fuerza
y el dolo, los cuales examinaremos someramente.
b.4.1. El error
64. El error, en general, consiste en el falso concepto que se

tiene de la realidad. En el ámbito contractual lo que caracteriza al
error es que éste no es inducido por el otro contratante, sino por
la inexperiencia, falta de cuidado, incompetencia o ignorancia de
quien lo sufre o, bien, es obra de un tercero ajeno a la relación
jurídica generada por el contrato. Avelino León Hurtado dice a este
respecto: “El error es el falso juicio que se tiene de una cosa, de
un hecho, de una persona o del principio jurídico que se presupo-
ne. De aquí que el error pueda ser de hecho o de derecho. El error
y la ignorancia tienen el mismo valor para el derecho, y aun en el
hecho se confunden a veces. El error supone un juicio o concepto
falso. La ignorancia implica sólo el desconocimiento de la realidad;
pero como este desconocimiento puede llevar a una suposición o
48
concepto equivocado, decimos que en el hecho se pueden confun-

dir. En todo caso, para el derecho ambos conceptos son idénticos”.22
Lo que interesa en nuestro planteamiento es que el error, así sea
un falso juicio que tenemos de la verdad o la ignorancia acerca de
ella, distorsiona la voluntad o la proyecta en un sentido diverso de
aquel que pretende darle su titular. Pero el error no vicia siempre
el consentimiento, sino en aquellos casos especialmente contem-
plados en la ley.
b.4.1.1. El error de derecho
65. Como principio fundamental digamos que, en materia con-

tractual, el error de derecho no vicia el consentimiento y, por lo
tanto, no acarrea la nulidad del contrato, así lo dispone el artícu-
lo 1452 del Código Civil. Surge a este respecto una cuestión inte-
resante. En materia contractual la mayor parte de las disposiciones
legales son supletorias o supletivas de la voluntad de las partes (di-
cho en otros términos, ellas operan en el silencio de los contratan-
tes). Si un contratante incurre en el desconocimiento de este tipo
de normas, ¿puede alegar el error para invalidar el consentimien-
to? La respuesta es ciertamente negativa. La ley se supone conoci-
da de todos desde su entrada en vigencia (artículo 8º del Código
Civil) y quien celebra un contrato, por lo mismo, conoce las dispo-
siciones legales que complementan la expresión de su voluntad, de
suerte que su silencio implica una remisión voluntaria a aquellas
normas.
66. Recordemos que, en materia contractual, existen sólo dos

casos en que es posible alegar desconocimiento de la ley: tratán-
dose del pago de lo no debido (artículo 2299 del Código Civil) y
de lo dado por causa u objeto ilícito a sabiendas (artículo 1468 del
mismo cuerpo legal). Sin embargo, quien, en cumplimiento de un
contrato, da lo que no debe, teniendo “perfecto conocimiento de
lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” no puede re-
petir alegando error de derecho. Lo propio ocurre si se da o se
paga “por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. La hipótesis con-
templada en el artículo 2297 excluye, ciertamente, una relación
22
Avelino León Hurtado. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos. Edi-
torial Jurídica de Chile. 1963. Pág. 201.
49
contractual, ya que el supuesto es la inexistencia de una obligación,

incluso natural.
b.4.1.2. El error de hecho
67. En el campo contractual el error de hecho puede recaer en

la especie del contrato, o sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, o sobre la substancia o calidad esencial del objeto, o
sobre una calidad cualquiera de la cosa, siempre que ella sea el mo-
tivo principal por el cual se contrata y este motivo sea conocido por
la contraparte, o, finalmente, acerca de la persona con la que se tie-
ne la intención de contratar y esta consideración sea la causa princi-
pal del contrato. Como puede observarse, existen varios errores que
vician la voluntad. Los revisaremos resumidamente.
b.4.1.2.1. El error obstáculo u obstativo
68. El artículo 1453 del Código Civil trata de dos hipótesis dis-
tintas: se yerra en la especie del contrato (la ley pone como ejemplo
que una entienda que está celebrando un contrato de empréstito
y la otra de donación) o sobre la identidad de la cosa específica
sobre que versa el contrato (como si una persona entendiera que
está comprando una motocicleta y la otra una bicicleta). Como es
obvio, en este supuesto, no existe concurso real de voluntades. Lo
que se ha expresado por las partes no tiene un punto de encuen-
tro en el cual converjan ambas voluntades. En el contrato dos o
más voluntades se complementan, haciendo surgir derechos (facul-
tades) y obligaciones (deberes), en función de una prestación (in-
dividual o recíproca, según se trate de un contrato unilateral o
bilateral), que no es más que un proyecto que se procura alcanzar
definiendo el “deber de conducta típica” que se asume.
69. Por consiguiente, en este error, no hay consentimiento, ya

que las voluntades que se expresan no tienen un punto de encuen-
tro, no se complementan ni son capaces de formar el consentimien-
to ni de crear derechos y obligaciones. En otros términos, cada una
sigue un destino diverso. De aquí que la sanción que procede sea
la inexistencia (por ausencia de un elemento esencial) o la nuli-
dad absoluta (tesis que sostendrían quienes afirman que en la le-
gislación chilena no cabe la inexistencia como sanción). Nosotros
optamos por la inexistencia, sin perjuicio de los efectos autárqui-
50
cos que puedan atribuirse a la expresión de las voluntades, porque

no puede existir un contrato si no hay acuerdo o concurso real de
voluntades (consentimiento).
b.4.1.2.2. El error substancial
70. El artículo 1454 del Código Civil plantea una hipótesis dis-
tinta de la anterior. Se trata de un error que recae sobre la substan-
cia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato. En este
evento hay un encuentro o concurso de voluntades que recae sobre
el mismo objeto, pero mientras una cree estar contratando sobre una
cosa de una condición o calidad especial, la otra entiende que aquella
condición o calidad no es el móvil que impulsa la voluntad contra-
ria. Puede suceder también que ambos contratantes sufran el error
creyendo que la calidad o substancia esencial del objeto concurre
en la especie. La ley pone como ejemplo que una de las partes su-
ponga estar contratando sobre “una barra de plata, y realmente es
un masa de algún otro metal semejante”. En este evento hay un des-
encuentro que tiene origen más bien en la causa ocasional (psicoló-
gica) que impulsa a una de las partes a contratar. En efecto, la
voluntad de una de las partes se manifestó en función de una cali-
dad para él esencial (la adquisición del retrato de un deudo, la obra
de un pintor famoso, una reliquia histórica, una joya de piedras pre-
ciosas, etc.). Nótese que no ha intervenido engaño en el otro con-
tratante, quien ha observado una posición pasiva al respecto.
71. ¿Cuál es la sanción en este caso? La cuestión es discutible.

Algunos autores aplican el inciso final del artículo 1682 del Códi-
go Civil, que sanciona con la rescisión “cualquier otra especie de
vicio” diverso de aquellos referidos en los incisos 1º y 2º de la mis-
ma disposición. Otra interpretación postula incorporar el error
substancial como requisito prescrito en la ley para el valor de cier-
tos actos y contratos en consideración a la naturaleza de ellos, caso
en el cual la sanción sería la nulidad absoluta. Las divergencias an-
teriores se intensifican a la luz de lo previsto en la primera parte
del artículo 1454 del Código Civil, que dice: “el error vicia asimis-
mo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree…”. ¿El adverbio “asimismo” implica, acaso, que se asimila la
sanción en el caso del error obstáculo y del error sustancial? Cree-
mos que esta posición es insostenible. En efecto, el adverbio tiene
51
por objeto, claramente, reiterar que el error también vicia el consen-

timiento cuando recae en la calidad esencial del objeto. Ninguna de
estas normas (artículos 1452 a 1455) se refieren a la sanción, la cual
resulta de coordinar dichas disposiciones con las que regulan la
nulidad. Este argumento, en consecuencia, extrema la literalidad
de la norma, dándole un alcance que no tiene.
¿Cuál es, entonces, la sanción en caso de error substancial?
72. A nuestro juicio, existen varias razones para sostener que

el error en la “sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa
el acto o contrato” está sancionado con la nulidad absoluta.
i) Desde luego, el objeto es un requisito establecido en consi-
deración a la naturaleza del acto y no a la calidad o estado de las
personas que intervienen en él.
ii) El objeto debe ser aquel que ha motivado la expresión de la
voluntad de las partes. Si se trata de un objeto distinto (porque uno
de los contratantes incurre en un error substancial), la voluntad se
ha expresado al margen del objeto proyectado en el contrato o so-
bre un objeto diverso, no comprendido en dicha manifestación.
iii) El artículo 1460 del Código Civil dice que “Toda declara-
ción de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer”. El error substancial equivale a la ausen-
cia del objeto, ya que lo que se trata de dar en el contrato que ado-
lece de error substancial es algo diverso de aquello a que se refiere
la “declaración de voluntad”. Comentando el artículo 1454 del Có-
digo Civil, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva dicen que “Subs-
tancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae
la obligación. Cualidades esenciales son las que dan al objeto una
fisonomía propia que lo distingue de los demás”. Más adelante agre-
gan: “El error substancial puede recaer no sólo sobre la substancia
de la cosa, sobre su composición, sino también sobre cualquier otra
cualidad que es determinante para celebrar el contrato, como la
antigüedad o el valor artístico de un objeto. Por eso el error subs-
tancial se define como el error que versa sobre cualquier cualidad
del objeto que mueve a las partes a contratar, de tal manera que si
falta ella no habría consentimiento”.23
Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Curso de Derecho Civil. Editorial Nasci-

23
mento. Santiago de Chile. Año 1961. Tomo I. Volumen I. Parte General. Pág. 333.
52
iv) Si la falta de objeto conduce a la inexistencia o la nulidad

absoluta, según se admita o no la primera, el error substancial no
puede conducir sino a la nulidad absoluta, ya que si bien concurre
el objeto, este es distinto de aquel comprendido en la declaración
de voluntad.
v) Finalmente, el artículo 1444 del Código Civil, refiriéndose
a los contratos, distingue aquellas cosas que son de su esencia, de
su naturaleza o puramente accidentales. “Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente”. Indudablemente el objeto
es de la esencia del contrato y si éste es diferente de aquel al cual
se refiere el consentimiento, no produce efecto alguno respecto del
objeto sobre el cual se quería contratar, o bien degenera en otro
contrato diferente, referido a un objeto no comprendido en el
acuerdo de voluntades. En otros términos, o el contrato no produ-
ce efecto alguno respecto del proyecto elaborado por las partes, o
bien produce efectos respecto de un objeto diverso del compren-
dido en el consentimiento.
73. Señalábamos que no es esta la opinión mayoritaria, pero esta

última, a nuestro juicio, está fundada en razones demasiado apega-
das al tenor literal de los artículos 1682 y 1454 del Código Civil, sin
considerar los argumentos que conducen a otra conclusión.
b.4.1.2.3. El error sobre una calidad accidental
74. El Código Civil regula esta materia en el artículo 1454 in-

ciso final, que expresa: “El error acerca de otra cualquiera calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para con-
tratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.
75. El error sobre una cualidad accidental no afecta la identi-

dad intrínseca del objeto. El contrato versa sobre el objeto com-
prendido en la declaración de voluntad de ambas partes. De allí
que sólo vicie el consentimiento cuando concurren dos requisitos:
que la calidad sobre que recae el error sea el motivo principal (no
único) que impulsa a una de las partes a contratar; y que esta cir-
cunstancia sea conocida del otro contratante. Como resulta fácil
advertirlo, nos aproximamos peligrosamente al dolo, ya que uno
53
de los contratantes actúa a sabiendas de que el objeto carece de la

calidad que impulsa a su contraparte a celebrar el contrato. Pero
difiere de él en que el error es propio, no provocado por el que se
aprovecha del mismo.
76. El ejemplo clásico que se pone para explicar el alcance de

este error consiste en la adquisición de un caballo para destinarlo
a un carruaje de tiro. El color del animal es una calidad acciden-
tal, pero si el comprador pretende que ambos caballos de tiro ten-
gan una apariencia semejante, el color puede ser el principal motivo
para contratar. Como parece natural, esta circunstancia sólo anula
el contrato cuando el vendedor conocía la circunstancia que moti-
va a su contraparte a comprar.
77. No hay duda en la doctrina sobre que en este evento la san-

ción es la nulidad relativa, por cuanto el consentimiento se encuen-
tra viciado y no existe una causal distinta que pueda deducirse de las
normas en juego. Se aplica, entonces, el inciso final del artículo 1682,
que establece la rescisión como sanción genérica cuando el requisito
no mira el valor del contrato en consideración a su naturaleza.
78. ¿Cabe en este caso demandar la reparación de los perjui-

cios que pueda haber experimentado el comprador? Aun cuando
la ley no lo dice expresamente, estimamos que nada impide recla-
mar cualquier daño que haya podido causarse al comprador. Lo
anterior en virtud de lo previsto en el artículo 1458 inciso 2º del
Código Civil. En efecto, decíamos en lo precedente que esta situa-
ción se aproxima peligrosamente al dolo y, sin duda, lo constituye,
si se tiene presente que el contrato se celebró sabiendo el vende-
dor que el motivo que impulsaba al comprador era la calidad acci-
dental del objeto del contrato. Al silenciar la verdadera calidad para
impulsar la voluntad del comprador, puede incurrirse en dolo y,
en tal caso, es aplicable lo previsto en el artículo 1458 del Código
Civil antes citado. En consecuencia, el conocimiento que se tenga
de la ausencia de la calidad requerida es un antecedente determi-
nante para ejercer la acción reparatoria antes mencionada.
b.4.1.2.4. El error en la persona
79. Finalmente, la ley reglamenta un cuarto tipo de error: en

la persona del contratante. Este error en principio no vicia el con-
54
sentimiento, así lo señala el artículo 1455 del Código Civil, que dice
que “El error acerca de la persona con quien se tiene la intención
de contratar no vicia el consentimiento…”. Agrega la disposición
invocada “salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato”.
Para la aplicación de este precepto debe hacerse una distinción
importante, según se trate de contratos intuitus personae (aquellos
que se celebran en atención a la persona del otro contratante) o
de contratos de “libre elección”. Para considerar intuitus personae
un contrato es necesario que ello esté establecido en la ley o se des-
prenda inequívocamente de la reglamentación legal (tal ocurre con
la sociedad, el mandato, la transacción, el matrimonio, el arrenda-
miento de servicios, etc.). En los contratos de “libre elección” pue-
de también reclamarse la nulidad por error en la persona cuando
ésta carece de las calidades o habilidades que fueron el motivo que
impulsó a una de las partes a contratar (lo mismo que ocurre en
el error substancial). Don Avelino León Hurtado expresa sobre este
particular: “Al igual que en el error en la substancia, si se yerra en
una calidad personal determinante, pero no en la identidad física,
habrá error en la persona. Así, si se encomienda una gestión a una
persona que se la supone especialista en una materia y resulta no
ser tal, habrá error en la persona”.24
80. ¿Qué diferencia se advierte entre uno y otro tipo de con-

tratos para los efectos de aplicar el error en la persona? En los
contratos intuitus personae el error en la identidad física de la per-
sona basta para anular el consentimiento, cualesquiera que sean
las aptitudes y condiciones de la persona con la cual se contrató;
en los contratos de “libre elección” es necesario acreditar que el
cocontratante no tenía las aptitudes y condiciones que constituían
el motivo principal para celebrar el contrato. En otras palabras,
cuando la ley habla de que sea “la consideración de esta persona
la causa principal del contrato”, debe entenderse que ello ocu-
rre siempre que se yerra en la identidad física de la persona, tra-
tándose de contratos intuitus personae; a la inversa de lo que sucede
en los contratos de “libre elección”, en que el error debe recaer
no en la identidad física de la persona, sino en sus aptitudes y
24
Avelino León Hurtado. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos. Obra
citada. Pág. 242.
55
siempre que sean estas últimas las que impulsaron a la parte que
sufre el error a contratar.
81. Nuestra posición está avalada en la jurisprudencia nacio-

nal. El artículo 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, entre las
causales de nulidad, que falta el consentimiento libre y espontáneo
en los casos siguientes: “Si ha habido error en cuanto a la identi-
dad de la persona del otro contrayente”. Tratándose del matrimo-
nio, contrato esencialmente intuitus personae, la jurisprudencia ha
entendido que dicha “identidad” está referida sólo a la identidad
física y no moral de los contrayentes.
82. Cabe preguntarse ¿puede demandarse la nulidad de un

contrato intuitus personae, sosteniendo que no existe error en la iden-
tidad física sino en la identidad moral (vale decir en las calidades
y aptitudes) del otro contratante? Nuestra respuesta es negativa. Tra-
tándose de contratos que, conforme a la ley, se celebran en consi-
deración a una persona determinada, sólo pueden anularse cuando
el error recae en la identidad física de la persona. En los demás
casos (contratos de “libre elección”) deberán acreditarse dos co-
sas: que el contrato se ha celebrado teniendo en cuenta las condi-
ciones y aptitudes personales del otro contratante, y que esta
circunstancia ha sido “la causa principal del contrato”, como reza
la ley. En suma, en los contratos intuitus personae el ámbito es más
estrecho, pero la prueba más liviana; en los contratos de “libre elec-
ción” el ámbito es más amplio, pero la prueba más exigente.
83. No existe discusión sobre que el error en la persona cuan-

do anula el consentimiento está sancionado con la rescisión, en
aplicación del inciso final del artículo 1682 del Código Civil.
84. Finalmente, digamos que tratándose de este error, la ley

contempla expresamente el derecho de la persona con la cual se
contrató, para demandar indemnización de perjuicios. Pero este
derecho sólo procede siempre que el tercero con que se celebró
el contrato haya obrado de buena fe. Queda, por lo tanto, exclui-
da toda reparación si se tuvo conocimiento anticipado del error en
la identidad física (contratos intuitus personae), o en la carencia de
las condiciones y aptitudes que se sabía eran la causa principal del
contrato por la otra parte (contratos de “libre elección”). El inci-
so 2º del artículo 1455 expresa: “Pero en este caso (error) la per-
56
sona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a

ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurri-
do por la nulidad del contrato”. Sin duda se trata de resarcir a un
contratante de buena fe que ha sufrido un daño como consecuen-
cia de un error ajeno en el cual él no ha tenido intervención.
85. Advierten algunos autores que estos tipos de error (subs-

tancial y en la persona) recaen en los motivos esenciales que tuvie-
ron las partes para contratar. Recordemos que el artículo 1454 del
Código Civil, al tratar del error en las calidades accidentales, se re-
fiere al “principal motivo de una de ellas para contratar, y este mo-
tivo ha sido conocido de la otra parte”; y que el artículo 1455, al
reglamentar el error en la persona, alude a “la causa principal del
contrato”. No hay duda, entonces, que en esta parte hay una clara
confusión entre el error y la causa del contrato, materia a la cual
nos referiremos más adelante al estudiar ese elemento. Con todo,
atendida la similitud que existe entre las disposiciones del Código
Civil francés y del chileno en la reglamentación del error como vi-
cio del consentimiento, conviene reproducir algunos párrafos que
sobre esta materia contiene la obra de Christian Larroumet: “Por
el momento nos basta con indicar que lo que es esencial para un
contratante es lo que corresponde a la utilidad que él espera del
contrato. Todo contrato tiene por objeto satisfacer una necesidad,
y esta satisfacción debe corresponder a lo que busca quien celebra
el contrato, es decir, a lo esencial para él. No es posible determi-
nar lo que es un elemento esencial del contrato sin tomar en con-
sideración el fin perseguido por cada contratante. Ahora bien, este
fin constituye justamente la causa. Por lo demás, el mismo Código
Civil deja entender muy claramente las estrechas relaciones que
existen entre el error y la causa, cuando el artículo 1110 afirma, a
propósito del error sobre la persona, que sólo ocasiona la nulidad
cuando la consideración de la persona del cocontratante fue la cau-
sa principal de la convención. Lo mismo ocurre cuando se refiere
al error sobre las cualidades de la cosa que constituye el objeto de
una prestación que resulta del contrato. Por ejemplo, si el compra-
dor de una obra de arte la adquiere solo porque se le garantiza
que es auténtica, de allí se deduce que la autenticidad es la causa
principal de la convención. De la misma manera, la afirmación de
la constructibilidad de un terreno induce en error al comprador,
cuando la compra tenía por objeto realizar una construcción so-
bre el terreno donde en realidad no se puede construir. La cons-
57
tructibilidad es también la causa principal de la convención. Si la

causa permite tener una concepción amplia de la sustancia de que
se trata en el art. 1110 del C.C., ella permite también determinar en
qué casos el error sobre un elemento sustancial o sobre una cuali-
dad sustancial, es susceptible de acarrear la nulidad del contrato”.25
De este comentario puede inferirse la estrecha relación que existe
entre el error y la causa, lo cual quedará en evidencia al tratarse de
esta última como presupuesto de validez del contrato. Sin que ello
implique anticipar un juicio, digamos que frente a la concurrencia
de dos normas que tratan de una misma situación, el intérprete debe
dar preferencia a aquella que la reglamente específicamente (en
este caso al regular el error), en desmedro de la norma genérica
(la que define la causa).
b.4.1.3. Condiciones objetivas de contratación
86. Para concluir el estudio del error, nos referiremos a lo que

hemos denominado “condiciones objetivas de contratación”. Ello
implica la existencia de un marco jurídico establecido, al interior
del cual se desarrolla el proceso que da nacimiento al contrato.
Decimos que son condiciones objetivas porque están al margen de
la voluntad e intención de las partes, debiendo éstas respetarlas for-
zadamente y acatar sus efectos.
87. Dos instituciones conforman estas “condiciones objetivas de

contratación”. Por una parte el llamado error común y, por la otra,
la lesión enorme. Trataremos ambas materias separadamente.
b.4.1.3.1. El error común
88. La doctrina del “error común” tiene origen romano. Se dice

que a raíz de las sentencias dictadas por el Pretor Barbarius Phili-
ppus, el cual fue designado creyéndolo ciudadano romano, no obs-
tante tratarse de un siervo fugitivo. “Destituido de su cargo, surgió
la cuestión de saber si eran válidas esas sentencias dictadas por
quien no había podido ser Pretor. El buen sentido de los romanos
calificó de válidas esas sentencias, ya que las partes no habían sido
negligentes al reconocer como todo el público la calidad de Pre-
25
Christian Larroumet. Obra citada. Volumen I. Pág. 253.
58
tor a quien había sido nombrado para ese cargo”.26 De aquí surgió
el proverbio jurídico “error comunis facit jus”, que se traduce como
el “error común hace derecho”, lo cual equivale a sostener que es
legítimo aquello que se hace al amparo de un error generalizado y
justificado.
89. Existen varias disposiciones legales y casos de jurispruden-

cia que se han resuelto a la luz de esta doctrina. Así, por ejemplo,
el artículo 1013 del Código Civil, relativo al testigo putativo en el
testamento, es un caso típico de error común. Como es sabido, el
artículo 1012 del Código Civil establece qué personas no pueden
ser testigos en un testamento solemne (inhabilidades especiales).
El artículo siguiente, refiriéndose a ellos, dispone que “Si algunas
de las causales de inhabilidad expresadas en el artículo preceden-
te no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y
se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otor-
ga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públi-
cos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del
testigo”. El inciso siguiente del mismo artículo limita este efecto a
un solo testigo. Otro caso es el contemplado en el artículo 704 in-
ciso final del Código Civil cuando dice: “…al heredero putativo a
quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspon-
diente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”.
Esta norma se complementa con el artículo 1269 del mismo Códi-
go, según el cual “El derecho de petición de herencia (acción) ex-
pira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso
final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción
de cinco años”. Otro caso importante está expresado en el artícu-
lo 94 Nº 4 del Código Civil, que señala los efectos que produce la
rescisión (en verdad revocación) del decreto de posesión definiti-
va de los bienes del desaparecido: “En virtud de este beneficio (re-
vocación del decreto) se recobrarán los bienes en el estado en que
se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás
derechos reales constituidos legalmente en ellos”. Otro caso de
error común está representado por el artículo 122 del Código Ci-
vil sobre el “matrimonio putativo”, que, no obstante tratarse de un
26
citada. Pág. 245.
59
matrimonio nulo celebrado ante oficial civil, produce los mismos

efectos que un matrimonio válido, “respecto del cónyuge que, de
buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges”. Finalmente, se cita el artículo 1576 inciso segun-
do del Código Civil, que se refiere al acreedor aparente en los si-
guientes términos: “El pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía”. En todos los casos indi-
cados hay un denominador común: el triunfo de la apariencia por
sobre la realidad.
90. La jurisprudencia da cuenta, también, de casos en que esta

doctrina ha sido recogida. Así, por ejemplo, en varios fallos se ha con-
validado lo obrado por funcionarios irregularmente designados (no-
tarios y jueces), haciendo prevalecer la apariencia por sobre la
realidad.27 Como puede comprobarse, la médula de la cuestión con-
siste en reconocer que aquello que se realiza al amparo de un marco
jurídico aparente tiene plena validez, como si no existiere la objeción.
91. ¿Cuáles son los requisitos que deben concurrir para que sea
procedente el llamado error de derecho? Esta cuestión admite una
distinción fundamental. En aquellos casos en que existe un texto
legal expreso sobre la materia, deberán reunirse las exigencias con-
templadas en la norma respectiva (así, tratándose del matrimonio
putativo, deberá concurrir la buena fe y la justa causa de error; de
los actos ejecutados por el heredero aparente, el decreto de pose-
sión efectiva de la herencia; o de quien es declarado poseedor de-
finitivo de la persona declarada presuntivamente muerta, la
resolución judicial que otorga tal calidad, etc.). En aquellos casos
en que no existe un texto expreso sobre la materia, la cuestión es
más relativa. Don Avelino León Hurtado señala que “para que el
error común valide el acto nulo, debe reunir, en opinión de la doc-
trina, los siguientes requisitos: a) debe ser común; b) debe tener
un motivo justo; y c) debe haber buena fe en el que lo padece”.28
27
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXXVI. Segunda Parte. Sección 1ª.
Pág. 286. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XLI. Segunda Parte. Sección 1ª.
Pág. 547.
28
citada. Pág. 246.
60
Por nuestra parte, estimamos que estos requisitos no son suficien-

tes para acoger esta doctrina, más allá de los casos contemplados
expresamente en la ley.
92. En primer lugar, el error debe ser generalizado, esto es, com-
partido por la comunidad (nacional o local) en que se produce.
En segundo lugar, el error debe provenir de un acto de autori-
dad, no siendo suficiente un error fundado en actos de los parti-
culares.
En tercer lugar, quien alega el error común debe confundir la
apariencia con la realidad (buena fe).
En cuarto y último término, debe existir una razonable propor-
cionalidad entre el error y sus consecuencias.
Analizaremos sumariamente cada uno de estos requisitos.
93. Respecto de la generalidad, ella consiste en que el error sea

compartido por todos quienes forman parte de la comunidad lo-
cal o nacional, en su caso. Esta exigencia transforma el error en el
marco institucional objetivo en que se desarrolla la actividad jurídi-
ca (ejecución del acto o celebración del contrato). El artículo 1013
del Código Civil alude a él en forma expresa, al exigir que la inhabi-
lidad que afecta al testigo testamentario “se ignore generalmente en
el lugar donde el testamento se otorga”. Lo que caracteriza esta doc-
trina, insistimos, es el hecho de que el error es compartido y, por
lo mismo, conforma el ámbito en que se desarrolla la actividad que
da vida al acto o contrato.
94. En cuanto a que el error provenga de un acto de autori-

dad, surge como requisito atendido el hecho de que es ella –la au-
toridad– la que configura el marco en que se desenvuelve la
actividad jurídica, no los particulares. En aquellos casos en que exis-
ten disposiciones legales fundadas en el error común, la figura se
satisface con los presupuestos consagrados en la norma, pero en
los demás casos, cuando se alega el error común como causal ge-
nérica para eludir la nulidad, se requiere que el error provenga de
quien está encargado de definir el marco en que opera la autono-
mía privada. Este requisito aparece en disposiciones tales como las
relativas al matrimonio putativo, a los poseedores de los bienes del
desaparecido que ven revocado el decreto de posesión definitiva,
al heredero putativo que ha obtenido reconocimiento judicial, etc.
Reiteremos que esta exigencia no tiene cabida en aquellos casos
61
en que es la ley la que establece qué requisitos deben concurrir

para alegar el error común. Si se aceptara el error común basado
en los actos de los particulares, se introduciría la posibilidad de alen-
tar el incumplimiento de la ley fundado en su desconocimiento.
Muy distinta es la situación si el error común proviene de un acto
de autoridad, ya que el ejercicio de la actividad jurídica supone,
necesariamente, la creación de lo que hemos llamado el “marco”
en que es posible obrar (ministros de fe, resoluciones administra-
tivas o judiciales, instructivos, autos acordados, etc.). No es una ca-
sualidad, entonces, que nuestros tribunales hayan sancionado el error
común, en aquellos casos no contemplados expresamente en la ley,
tratándose de actos jurídicos celebrados ante notarios mal designa-
dos, o ante jueces que carecían de nombramientos válidos, o ante
funcionarios públicos que sólo tenían la apariencia de tales.
95. En relación a la exigencia que quien alega el error confun-

da razonablemente la apariencia con la realidad, cabe señalar que
es un tipo particular de buena fe. Lo que aquí interesa es que la
persona subjetiva y razonablemente crea que lo aparente corres-
ponde a lo real. En otros términos, que el marco en que actúa es
efectivamente el que aparece externamente, y que no existe razón
ni antecedente ostensible para ponerlo en duda. Por ejemplo, si
se presenta como notario un varón de 15 años o como jueza una
mujer de 13 años, no puede justificarse razonablemente la existen-
cia de un error.
96. Por último creemos que debe existir proporcionalidad en-

tre el error que se alega y las consecuencias que de él se siguen.
De lo contrario, podemos encontrarnos con situaciones en que con-
curriendo los requisitos señalados, la alegación del error común
conduzca a situaciones aberrantes y absurdas. Un ejemplo aclara-
rá lo que señalamos: si por error en el Diario Oficial se publica
como ley de la República una norma que autoriza la resciliación
del contrato de matrimonio de las personas separadas de hecho,
quienes se amparen en ella no podrían alegar error común para
hacer prevalecer los efectos de esta convención y dar por extingui-
do (convencionalmente) su matrimonio. Las consecuencias de este
error común serían desproporcionadas, porque afectarían un víncu-
lo cuya disolución está estrictamente reglamentada en una ley de
orden público. Lo propio podría decirse si el error de publicación
estuviera referido a la autorización del matrimonio entre personas
62
del mismo sexo y argumentando error común se quisiere alegar la

validez de dicho vínculo.
97. Sólo concurriendo estos cuatro requisitos, creemos noso-

tros, es dable alegar el error común para eludir la nulidad de un
acto o contrato, cuando no existe una norma que, fundada en este
principio, lo autorice expresamente.
No cabe duda, por consiguiente, que los casos en que puede
alegarse error común revelan la existencia de condiciones objeti-
vas de contratación que configuran el marco institucional en el que
se realiza la actividad jurídica.
b.4.1.3.2. La lesión enorme
98. La otra institución relacionada con las condiciones objeti-

vas de contratación es la llamada lesión enorme. Su calificación,
en todo caso, no es pacífica. Existen dos concepciones diferentes
sobre la lesión: una subjetiva y otra objetiva. La primera afirma que
se trata de un vicio del consentimiento y se funda en que ambos
contratantes en un pie de igualdad se procuran concesiones recí-
procas equivalentes. Si este equilibrio se rompe groseramente (ha-
biendo un contratante más débil y otro más fuerte), ello no puede
ser sino fruto de un vicio de la voluntad, sea que se trate de error,
dolo, inexperiencia, alteración de las facultades mentales, etc. “Por
lo tanto, la nulidad por lesión la absorbe en realidad la nulidad
por vicio del consentimiento o por incapacidad y entonces será ne-
cesario que la víctima pruebe dos cosas: primero, el vicio del con-
sentimiento o la incapacidad, y segundo, un perjuicio que resulte
del desequilibrio de las prestaciones creadas por el contrato”.29 La
segunda concepción (objetiva) parte de un supuesto diverso, que
consiste en relacionar la lesión con la causa de la obligación. “En
efecto, hay lesión independientemente de toda debilidad de la vo-
luntad o de todo vicio del consentimiento, desde el momento en
que haya una falta de equivalencia entre las prestaciones, lo que su-
pone que las dos voluntades se han puesto de acuerdo definitivamen-
te. En realidad, en esta concepción, la lesión se puede reducir a la
teoría de la falta parcial de causa”.30 Como puede apreciarse, el au-
tor citado pone acento en la conmutatividad del contrato, lo cual
29-30
63
determina la causa de la obligación y de esta raíz arranca la natu-

raleza objetiva de la lesión.
99. A nuestro juicio, en el derecho chileno la lesión no tiene

relación alguna con la voluntad ni los vicios del consentimiento,
sino que se trata de sancionar el desconocimiento de las condicio-
nes objetivas de contratación consagradas en la ley. Es la norma la
que establece, sólo en ciertos casos, que la conmutatividad es un
requisito de validez del acto o contrato. Por lo mismo, se trata de
mantener los equilibrios más esenciales, haciendo anulables aque-
llos casos en que la ruptura de la conmutatividad resulta “enorme”,
vale decir, grosera. De aquí que, por lo general, la equivalencia de
las prestaciones no comprometa la validez de los contratos y con-
venciones. Ello ocurre en los casos específicos establecidos en la
ley. Por eso el error “sobre el valor” no constituye, por lo general,
un vicio del consentimiento. “En otras palabras, cuando el error
sobre el valor es consecuencia de un error sobre la cualidad sus-
tancial de la cosa o sobre un elemento sustancial del contrato, tal
error no es indiferente. El error indiferente es aquel que se refie-
re al valor de la cosa independientemente de una cualidad sustan-
cial que no falta. La razón por la cual el error principal sobre el
valor no se toma en consideración obedece a que él permitiría, en
caso de ser admitido, la nulidad por lesión de manera general y
por fuera de los límites previstos, por todos los sistemas jurídicos,
por la ley. Ahora bien, no es posible tomar en cuenta la lesión, esto
es, la desproporción entre las prestaciones, sin encerrarla dentro
de los límites estrechos, so pena de acabar con la seguridad en las
transacciones. Por lo tanto, en lo tocante al error sobre el valor, se
debe sostener que, o bien revela un error sobre una cualidad sus-
tancial de la cual sólo es la consecuencia, o bien se confunde con
la lesión de la cual es sólo una manifestación. Tales son las razones
por las cuales el error sobre el valor no se toma en cuenta por sí
mismo”.31
100. Tan excepcional es la lesión como causal de rescisión (nu-

lidad relativa), que siempre existe la posibilidad de hacer subsistir
el acto o contrato, restableciendo la conmutatividad de las presta-
ciones. Este derecho –generalmente denominado “derecho de res-
31
64
cate”– revela que es posible, no obstante la ruptura grosera de la

equivalencia de las prestaciones, mantener el vínculo jurídico si se
ajusta el valor de las prestaciones.
101. Los casos de lesión son, reiterémoslo, de derecho estric-

to, debiendo, por lo mismo, aplicarse sólo cuando el texto legal lo
permite en términos formales y explícitos. Tal ocurre, por ejem-
plo, en el contrato de compraventa de bienes raíces (artículo 1891
del Código Civil), cuando el precio que recibe el vendedor “es in-
ferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”; y el com-
prador “cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a
la mitad del precio que paga por ella” (artículo 1889 del Código
Civil). Las mismas reglas son aplicables en contrato de permuta,
en conformidad al artículo 1900 del mismo cuerpo legal. La lesión
está contemplada también en la partición de bienes, la cual, como
es sabido, tiene una doble naturaleza jurídica, ya que resulta de una
sentencia judicial (laudo y ordenata) y una convención que el juez
partidor va formando a medida que se desarrolla el proceso parti-
cional. El artículo 1348 del Código Civil dispone que “Las particio-
nes se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se conce-
de al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. La
ley contempla, además, la lesión tratándose de actos jurídicos uni-
laterales. Tal ocurre con la aceptación de una asignación heredita-
ria. El artículo 1234 inciso 1º del Código Civil dice que “La
aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá res-
cindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo,
y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla”. El inciso 3º, por su
parte, agrega que “Se entiende por lesión grave la que disminuye-
re el valor total de la asignación en más de la mitad”. En dos de
los casos expuestos (que son realmente de lesión) es posible atajar
la acción rescisoria y hacer subsistir el acto o contrato. Así lo dis-
pone la ley en la compraventa y la permuta en el artículo 1890 del
Código Civil (el comprador enterando el justo precio con deduc-
ción de una décima parte y el vendedor restituyendo del precio re-
cibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte). En
la partición el artículo 1350 permite a los otros partícipes atajar la
acción rescisoria “ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su
porción en numerario”. Finalmente, tratándose de la nulidad de
la aceptación de una asignación hereditaria, el rescate no tiene sen-
65
tido, ya que mal podría enterarse al heredero una asignación di-

versa de aquella ordenada en la ley o el testamento.32
102. Como puede observarse, la lesión, en los casos regulados

en la ley, constituye una verdadera condición objetiva de contrata-
ción, ajena absolutamente a la voluntad de las partes, y que tiene
por objeto evitar la ruptura de la conmutatividad en ciertos actos y
contratos. Incluso en el supuesto de que un contratante manifies-
te su voluntad a ciencia y conciencia de que lo que paga o lo que
recibe excede lo permitido por la ley, habrá lugar a esta acción,
porque ella está instituida como condición objetiva en la ley. De
más está decir que tratándose de la rescisión no cabe aplicar el ar-
tículo 1683 del Código Civil, que niega la acción de nulidad abso-
luta a aquel que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ya que no se trata de un
caso de nulidad absoluta, sino de rescisión, ni de un vicio del con-
sentimiento. Tampoco tiene aplicación lo previsto en el artícu-
lo 1468, porque no se trata de causa u objeto ilícito.
103. Para concluir analizaremos un problema complejo que nace

a propósito del pacto de retroventa reglamentado en los artículos
1881 y siguientes del Código Civil. Esta disposición señala que “Por
el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya
costado la compra”. ¿Cabe la lesión enorme en el pacto de retroventa
de un bien raíz, si la cantidad determinada que se estipula excede
en más de la mitad el justo precio de la cosa? En otras palabras, se
trata de resolver si se aplican a la retroventa las normas del contrato
de compraventa que, tratándose de bienes raíces, establecen, como
se dijo, una condición objetiva de contratación.
104. A nuestro juicio, en este evento no tiene cabida la lesión

enorme, por las siguientes razones: i) el pacto de retroventa no da
lugar a un nuevo contrato de compraventa, el vendedor no recom-
32
Otros casos de lesión están regulados a propósito de la cláusula penal enor-
me en el artículo 1544 del Código Civil; en el contrato de mutuo con interés y en
el depósito irregular reglamentado en los artículos 2206 y 2221 del mismo Códi-
go y en la Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito; y en el contrato de anti-
cresis en el artículo 2443 del Código Civil.
66
pra la especie vendida, sino que la “recobra” pagando una suma

estipulada o restituyendo lo que ha recibido; ii) el derecho del ven-
dedor, dice el artículo 1883, consiste en que se le “restituya” la cosa
vendida con sus accesiones naturales y a que se le indemnicen los
deterioros imputables a hecho o culpa del comprador; iii) el ven-
dedor está obligado a pagar las expensas necesarias, pero no las
invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin
su consentimiento; y iv) se trata de un derecho personalísimo que
no es susceptible de cesión. De estos efectos se sigue que el vende-
dor no “recompra” la cosa vendida, sino que el contrato se resuel-
ve como consecuencia de operar una condición resolutoria
ordinaria que consiste en la manifestación de la voluntad del ven-
dedor de enterar la suma estipulada o restituir el precio percibi-
do. Lo anterior queda de manifiesto si se tiene en consideración
que se aplica en este caso, por disposición del artículo 1882, lo pre-
visto en los artículos 1490 y 1491 del Código Civil, que regulan los
efectos de la resolución de un contrato.
105. Si, como piensan algunos, se celebrara un nuevo contra-

to de compraventa, no tendría sentido que se ordenara “restituir”
la cosa vendida, sino “entregarla”; ni que se impusiera al compra-
dor la obligación de indemnizar los deterioros causados en la cosa
(puesto que habrían sido provocados por el dueño de la misma);
y que el vendedor estuviera obligado a pagar las expensas necesa-
rias y no lo invertido en mejoras útiles y voluptuarias que se hayan
hecho sin su consentimiento. Todo ello es absolutamente incom-
patible con la celebración de un nuevo contrato de compraventa.
En consecuencia, no es posible invocar en este caso la lesión
enorme, porque no existe contrato de compraventa que permita
invocar los artículos 1888 y siguientes del Código Civil.33
Hasta aquí el análisis de lo que hemos llamado condiciones ob-
jetivas de contratación y que corresponden, como queda dicho,
al marco o escenario en que se despliega la actividad jurídica de
los particulares.
33
En el mismo sentido se pronuncia Arturo Alessandri Rodríguez. La Com-
praventa y la Promesa de Venta. Imprenta-Litografía Barcelona. Santiago, 1918.
Tomo II. Págs. 967 y siguientes. En igual sentido Aubry et Rau, Planiol, Huc,
Laurent, Ricci, etc.
67
b.4.2. La fuerza
106. La fuerza como vicio del consentimiento supone que la

voluntad de un contratante se exprese por efecto del temor de re-
cibir un daño irreparable y grave. En tal caso existe voluntad, pero
ella está condicionada por el temor proveniente de una amenaza
que, razonablemente y conforme a los estándares generales, causa
en el contratante una distorsión entre sus deseos y la expresión de
la voluntad. Como muy bien se ha dicho, la fuerza es un atentado
contra la libertad del consentimiento.
107. Conviene, desde luego, distinguir entre violencia física

y violencia moral. En la primera no hay voluntad, sino una apa-
riencia que se crea como consecuencia de emplear coerción so-
bre la víctima (si se impulsa la mano por una fuerza externa para
que se estampe la impresión dígito pulgar, o para que se incline
la cabeza en uno u otro sentido, etc.). En tal supuesto, a juicio
nuestro, el contrato es inexistente, porque no hay voluntad, sino
una falsa apariencia forjada por la fuerza física. En el segundo su-
puesto, hay voluntad, pero ella es fruto de la coacción que se ejer-
ce sobre quien la manifiesta. La fuerza que vicia el consentimiento
supone que éste exista, que sea real, que efectivamente la volun-
tad se manifieste por parte de quien la expresa. Por lo tanto, la
fuerza que vicia el consentimiento se ejerce a través del temor,
de la intimidación, de la pérdida de la libertad para autodeter-
minarse.
108. No todos los autores están contestes con lo manifestado.

Así, por ejemplo, Larroumet señala que “En cuanto a la naturale-
za de esta coacción, contrariamente a lo que a veces se ha sosteni-
do, no parece que haya lugar para distinguir entre coacción física
y coacción moral. En efecto, según ciertos autores la violencia físi-
ca produciría una falta total de consentimiento, sancionada con la
nulidad absoluta, mientras que, por el contrario, la violencia mo-
ral sólo daría lugar a un vicio del consentimiento. Sin embargo,
esta concepción no parece que se deba admitir, no sólo porque la
falta de consentimiento se debe sancionar con la nulidad relativa,
sino también porque lo que resulta afectado, tanto en la violencia
física como moral, es la libertad del consentimiento. Por lo tanto,
con respecto a la violencia, como a la demencia o a la edad, no
hay que distinguir entre el consentimiento inexistente y el consen-
68
timiento que no es libre”.34 No nos parece posible asimilar la situa-

ción del demente que expresa su voluntad con la de la persona fí-
sicamente coaccionada que exterioriza una voluntad. El demente
expresa una voluntad real que jurídicamente no tiene efecto por
tratarse de una persona enferma. Quien es objeto de coacción físi-
ca exterioriza una voluntad sólo aparente, que no corresponde a
la realidad. Concordamos en este aspecto con lo que dice don Ave-
lino León Hurtado sobre este particular: “La fuerza o violencia,
como también se denomina, es el constreñimiento ejercido sobre
la voluntad de un individuo, mediante coacción física o amenaza,
que le produce un temor de tal magnitud que le obliga a consen-
tir en un acto jurídico que no desea. La presión en la voluntad pue-
de ejercerse mediante amenaza de un mal futuro, o bien por un
mal trato o sufrimiento físico actual. En ambos casos la voluntad
está presionada por el temor al sufrimiento futuro, sea porque se
cumpla la amenaza o porque continúe el sufrimiento actual”. Más
adelante afirma que “El vicio de la voluntad no está propiamente
en la fuerza (que viene a ser la causa), sino en el miedo (efecto),
que es el que determina que se exprese conscientemente una vo-
luntad que no corresponde al verdadero querer del sujeto. La fuer-
za de que tratamos puede ser, pues, física o moral, según se empleen
vías de hecho o amenazas, respectivamente, pero en todo caso tie-
ne por finalidad infundir temor; de manera que el que la sufre ma-
nifiesta una voluntad sólo aparente por falta de libertad. Si la fuerza
física no solamente presiona la voluntad, sino que la anula total-
mente –vis absoluta– como si se guía violentamente la mano de una
persona para que aparezca firmando un documento, ya no hay sólo
vicio de la voluntad, puesto que la víctima no ha manifestado vo-
luntad alguna, sino ausencia total de ella, y, por consiguiente, no
hay acto jurídico”.35 En el mismo sentido se pronuncian Planiol y
Ripert y Saleilles, citados por este autor.
109. Finalmente, digamos que la exclusión de la vis absoluta

como constitutiva del vicio de fuerza resulta evidente en nuestra
legislación si se atiende a la definición dada en el artículo 1456 del
Código Civil, que comentaremos en lo que sigue.
34
35
citada. Págs. 253 y 254.
69
b.4.2.1. Definición legal de la fuerza
110. Nuestro Código Civil contiene una definición específica

de la fuerza. El artículo 1456 dice que ella consiste en “una impre-
sión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición”. Por consiguiente, en la legislación chile-
na la fuerza, en cuanto vicio del consentimiento, se produce cuan-
do una persona experimenta una “impresión fuerte”, lo cual
implica sufrir una brusca alteración que afecta el ánimo, desequi-
librando racionalmente a la persona y haciéndola perder su capa-
cidad para autodeterminarse. La fuerza se aprecia in concreto,
considerando, en cada caso, la edad, el sexo y la condición de la
persona afectada. Como es obvio, no es igual la capacidad de resis-
tencia de un hombre o de una mujer, de un anciano o de un joven,
de una persona culta y de un analfabeto. La expresión “condición”
debe ser entendida con la mayor latitud, a fin de recoger todas
aquellas características que puedan influir en la producción de la
“fuerte impresión”. Un mismo hecho puede ser constitutivo de fuer-
za para un anciano y no serlo para un individuo joven. Asimismo,
una persona inculta puede estar expuesta a amenazas o presagios
que para otra resultan simplemente ridículos. En consecuencia, el
juez deberá estimar todos estos factores y decidir, respecto de cada
individuo, si ha experimentado aquella conmoción que altera su
ánimo en términos de afectar su capacidad de decisión.
111. Cabe observar que la ley se refiere a una “persona de sano

juicio”, lo cual importa excluir de este vicio del consentimiento a
las personas privadas de razón, esto es, los dementes. A su respec-
to no tiene sentido hablar de “fuerza” para calificar la legitimidad
de la expresión de su voluntad. Todos los actos ejecutados por ellos
adolecen de nulidad absoluta por imperativo expreso del artículo
1682 del Código Civil en relación al artículo 1447 del mismo cuer-
po de leyes.
112. De esta definición se sigue que la fuerza, entonces, estará

siempre basada en el amedrentamiento y la amenaza, creando un
estado de ánimo en el cual el afectado pierde la libertad para au-
todeterminarse. Por lo mismo, como se dijo, no tiene cabida la “vis
absoluta”, ya que en esta hipótesis no existe voluntad, sino aparien-
cia, no se sufre una “impresión”, sino una “imposición”. Nótese que
la disposición legal citada (artículo 1456 del Código Civil) comienza
70
diciendo que “la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es

capaz de producir una impresión fuerte…”. De ello se sigue que la
expresión de la voluntad debe ser efecto de la alteración que pro-
voca la amenaza. Por lo mismo, el juez sólo puede declarar viciado
el consentimiento si llega a la conclusión que la manifestación de
la voluntad es fruto del estado de ánimo creado por la impresión
a que fue sometido uno de los contratantes. En suma, la fuerza, en
cuanto vicio del consentimiento, resguarda la libertad para consen-
tir, no la existencia de un elemento (la voluntad) que integra el
consentimiento.
b.4.2.2. Requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento
113. La doctrina destaca que la fuerza debe reunir varios re-

quisitos para viciar el consentimiento: debe ser grave, injusta y de-
terminante. Por nuestra parte, agregaremos un cuarto requisito que
se infiere de algunos comentarios doctrinarios sobre estas exigen-
cias: la fuerza debe, además, ejercerse con el fin de arrancar el con-
sentimiento, esto es, ella debe ser intencional.
114. Fuerza grave. El artículo 1456 del Código Civil alude a una
“fuerte impresión”. Ello importa reconocer que sólo tiene relevan-
cia jurídica la fuerza cuando por la entidad de la amenaza y la per-
sona que la sufre, es capaz de provocar, como dijimos, una
conmoción o alteración grave en el ánimo del contratante. Esto
dependerá de numerosos factores subjetivos, que varían entre una
y otra persona, dependiendo, como la misma norma dice, de su
sexo, su edad y su condición. Esta última característica envuelve una
serie de factores, como la profesión, los intereses, los afectos, los
valores, etc., de la persona que experimenta la fuerza.
115. Aclara este concepto una presunción de gravedad conte-

nida en la misma norma. “Se mira como una fuerza de este géne-
ro todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descen-
dientes a un mal irreparable y grave”. Este recurso constituye una
ayuda formidable para el juez, a la hora de decidir si ha habido
fuerza que vicie el consentimiento. Comencemos por decir que se
trata de una presunción de derecho que no admite, en consecuen-
cia, prueba en contrario (artículo 47 inciso final del Código Civil).
Acreditado que sea que la persona que alega la fuerza ha sido ame-
71
nazada con provocarle a ella, a su cónyuge, a sus ascendientes o

descendientes un mal irreparable y grave, el juez debe estimar que
se ha producido la fuerte impresión constitutiva de fuerza. No re-
quiere, en este evento, acreditarse que efectivamente la conmoción
anímica se ha producido y que fue en razón de ello que se mani-
festó la voluntad. No resulta difícil comprender que los términos
de la presunción son amplísimos, ya que en verdad se sustituye la
prueba de la “impresión fuerte” por el “temor” de hallarse expues-
to a un mal irreparable y grave. La misión del juez, entonces, que-
da reducida a la apreciación de dos cosas: si hubo o no un justo
temor (comprensible aprensión), y si la amenaza implicaba un mal
irreparable y grave, por la magnitud, verosimilitud e inminencia del
daño. Fuera de estos supuestos, quien alega el vicio de fuerza de-
berá acreditar que ha sido víctima de una fuerte impresión que ha
anulado su resistencia a manifestar el consentimiento para la cele-
bración de un acto o contrato.
116. Fuerza injusta. La fuerza, esto es, la impresión fuerte, debe

ser ilegítima o contraria a derecho. Así lo reconoce la doctrina. La
amenaza de ejercer un derecho, así se desencadene con ello un
escándalo, no sería constitutiva de fuerza, porque la amenaza esta-
ría amparada por el derecho. “La doctrina es uniforme en estimar
que el ejercicio legítimo de un derecho no puede constituir fuer-
za, aun cuando con ello se produzcan actos de violencia, como la
prisión del deudor, el desalojo de la propiedad, etc. Un contrato
celebrado en estas condiciones es válido, puesto que la ley autori-
za al acreedor para obtener compulsivamente la satisfacción de su
derecho”.36
117. Con todo, el problema no parece tan simple. Para apre-

ciar la justicia o legitimidad de la fuerza es necesario, a juicio nues-
tro, examinar el acto o contrato celebrado como consecuencia de
la amenaza de ejercer un derecho. Si ese contrato se limita a reco-
nocer o ejecutar dicho derecho, no podría existir fuerza, porque
la amenaza queda amparada por el ordenamiento jurídico, ya que
los derechos se ejercen para obtener la realización de los intereses
protegidos por él mismo. Así, por ejemplo, si el deudor, por el te-
36
citada. Págs. 259 y 260.
72
mor a que se inicie en su contra un juicio ejecutivo, da en pago de

la deuda una propiedad por el valor de la obligación pendiente,
nadie podría sostener que la amenaza hecha por el acreedor es con-
traria a derecho. Pero si la amenaza o el ejercicio de un derecho
sirve para doblegar la voluntad del obligado y hacerlo consentir en
un contrato distinto, que amplía los beneficios y ganancias del ti-
tular del derecho, entonces la amenaza se transforma en ilegítima,
aun cuando ella consista en el ejercicio de un derecho que efecti-
vamente se tiene.
118. Don Avelino León Hurtado, citando a Josserand y Covie-

llo, aclara este punto en los siguientes términos: “Pero bajo la apa-
riencia del ejercicio legítimo de un derecho puede ejercerse la
fuerza para obtener un beneficio ilegítimo y, entonces, la deman-
da judicial o la amenaza de intentarla dejan de ser el ejercicio de
un derecho y se transforman en un abuso, en un medio de hecho
que constituye fuerza, vicio del consentimiento. Es decir, el ejerci-
cio de un derecho no constituye fuerza si con él sólo se persigue
la prestación o abstención que la ley le atribuye; pero si el ejerci-
cio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado pro-
pósito de ‘gravar de manera ilícita la condición del amenazado’
para obligar, por ejemplo, al deudor a pagar intereses usurarios, o
a hacer dación en pago de una cosa de valor muy superior a la deu-
da, o bien con el fin de obtener el consentimiento en una obliga-
ción diversa o la renuncia de un derecho, habrá violencia injusta,
y, por consiguiente, vicio del consentimiento en el acto que se ce-
lebre bajo esas condiciones”.
119. La claridad de estos conceptos ahorra mayores comenta-

rios. La cuestión, entonces, deberá resolverse apreciando la enti-
dad de la amenaza y la subsecuente contratación. Si esta difiere
sustancialmente de la satisfacción del derecho que se reclamaba,
otorgando a su titular un beneficio manifiestamente superior a los
intereses protegidos por aquél, la amenaza de ejercer un derecho
que efectivamente se tiene puede llegar a conformar el vicio de la
fuerza. Aclaremos que esta cuestión nada tiene en común con el
llamado “abuso del derecho”, figura en la cual, a juicio nuestro, se
actúa al margen del derecho, excediendo los intereses jurídicamen-
te protegidos. Tampoco es posible sostener que el titular del dere-
cho no puede ejercerlo por el riesgo de incurrir en un vicio del
consentimiento. Lo que está en juego es algo diverso: la validez del
73
contrato que provocó la amenaza de ejercer un derecho cuando

aquél (el contrato) excede sustancialmente la satisfacción de los
legítimos intereses protegidos por el ordenamiento.
120. Nuestro Código Civil se encargó de dejar sentado que el

denominado “temor reverencial”, esto es, “el solo temor de des-
agradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no bas-
ta para viciar el consentimiento”. Difícilmente esta norma tendría
aplicación en el día de hoy, pero en otro tiempo el respeto por los
ascendientes, principalmente, era muy profundo. Para evitar la po-
sible alegación de que contradecirlos podía acarrear una fuerte
impresión en el descendiente, que lo hiciera consentir contra su
verdadera intención, se agregó este inciso. Se ha sostenido que la
disposición citada –inciso final del artículo 1456 del Código Civil–
se refiere al “solo temor”, razón por la cual concurriendo los de-
más requisitos generales, el acto sería anulable. No creemos que
éste sea el sentido de la disposición. Lo que la ley ordena es des-
cartar el “temor reverencial” como factor capaz de provocar en una
persona una “impresión fuerte” en los términos del artículo 1456
del Código Civil. En otras palabras, este justo temor no será nunca
constitutivo del vicio de fuerza, así concurran los requisitos gene-
rales de este instituto.
121. Finalmente, es conveniente aclarar que el llamado “estado

de necesidad” no puede encuadrarse en el vicio de la fuerza. Ello
porque la fuerza debe provenir de una de las partes o de un terce-
ro, vale decir, de un hecho del hombre, no de un hecho de la natu-
raleza o de la composición casual de las circunstancias (artículo 1457
del Código Civil). Como bien se ha sostenido, la aplicación de la teo-
ría de la causa o de los vicios del consentimiento es necesariamente
restrictiva, atendida la necesidad de garantizar la seguridad de los
intercambios económicos. De aquí que no puedan atacarse los efec-
tos del “estado de necesidad” invocando el vicio de la fuerza.
122. Fuerza determinante. No es clara la doctrina en este pun-

to. Que la fuerza sea determinante consiste en que ella haya sido
“la” razón por la cual se manifestó la voluntad y no una entre va-
rias razones. En otros términos, si se sustrae la amenaza constituti-
va de fuerza, la voluntad del amenazado no se habría manifestado
y, por lo mismo, el contrato no se habría celebrado o se habría ce-
lebrado en términos sustancialmente distintos.
74
123. No todos los autores interpretan este requisito de la ma-

nera indicada. Para Avelino León Hurtado sólo habría fuerza
cuando se ejerce con el deliberado propósito de arrancar el con-
sentimiento a la contraparte. “Por eso, la sanción de este vicio del
consentimiento obedece tanto a que la voluntad está presionada
por el temor, como al castigo que merece el hecho ilícito de ejer-
cer actos de violencia para determinar consentir. La sanción de
este vicio del consentimiento tiene, pues, por fundamento prime-
ro el castigo del acto ilícito. Y por ello, siguiendo la doctrina clá-
sica, no es nula la obligación que se contraiga por temor si éste
no se ha producido mediante la fuerza ejercitada conscientemente
para obtener ese efecto. Son ejemplos clásicos los del que pro-
mete una suma excesiva para que se le salve la vida en un naufra-
gio, o para que se le libere de manos de unos bandidos”.37 No
piensa lo mismo Larroumet, para quien “puesto que es un vicio
del consentimiento, la violencia, como el error y el dolo, debe
haber determinado el consentimiento. Deja de tener influjo so-
bre la validez del contrato si no fue determinante, y los jueces de-
ben investigar si se cumple dicha condición. De la misma manera
que con respecto al error y el dolo, el carácter determinante de
la violencia debe apreciarse in concreto, como se deduce del art.
1112 del C.C.”.38 En el mismo sentido José Puig Brutau, quien re-
firiéndose a la fuerza expresa: “El mal con que se amenaza ha de
ser inminente y grave, según el mismo art. 1267, y en todo caso de-
terminante del consentimiento prestado por el contratante que ex-
perimenta el temor racional y fundado. Entre la amenaza y el
consentimiento ha de haber mediado un nexo eficiente de cau-
salidad”.39 Este autor aborda el problema de la relación causal en-
tre la fuerza y la expresión de la voluntad. Aquí, creemos nosotros,
radica lo esencial de este requisito. La fuerza sólo vicia el consen-
timiento cuando ella ha sido la causa eficiente de la expresión
de la voluntad.
124. En síntesis, que la fuerza sea determinante significa que

ella ha sido la causa que impulsa a expresar la voluntad. De lo an-
37
citada. Pág. 263.
38
Christian Larroumet. Obra citada. Págs. 278 y 279.
39
José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Editorial Bosch, Casa Edito-
rial S.A. Barcelona. Tomo II. Volumen I. Tercera Edición. 1988. Pág. 104.
75
terior se infiere que eliminada la fuerza, la voluntad no se habría

manifestado o se habría manifestado en términos sustancialmente
diversos.
125. Fuerza intencional. Por último, por nuestra parte, agre-

guemos que la fuerza debe ser intencional. Esta exigencia implica
que la presión que ella genera ha sido empleada por una persona
con el fin preciso de obtener que se manifieste la voluntad para la
ejecución de un acto o la celebración de un contrato.
Como se señaló en lo precedente, Avelino León Hurtado puso
acento en este requisito, aun cuando entendió que él correspon-
día a que la fuerza fuera determinante. No es ésa nuestra posición,
por las razones anotadas.
126. Para que pueda alegarse fuerza como vicio del consenti-
miento es necesario que cualquier persona haya empleado la ame-
naza o presión moral sobre otra persona, pero con el fin de
arrancarle el consentimiento y no con otra finalidad. El artículo
1457 del Código Civil lo establece claramente: “Para que la fuerza
vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cual-
quier persona con el objeto de obtener el consentimiento”. De esta
norma se desprende que la fuerza puede ser ejercida por cualquier
persona, sea que se trate de quien es beneficiado por ella o por
un tercero ajeno a la relación jurídica que se crea; y que la fuerza
debe ejercerse con el objeto de obtener el consentimiento.
127. Los ejemplos clásicos sobre esta materia ayudan a desen-

trañar la cuestión planteada. Si una persona es víctima de un nau-
fragio, puede, para salvarse, contratar el salvamento con el tercero
a quien ofrece una determinada recompensa. En este caso estamos
frente a un “estado de necesidad” y la validez de lo estipulado de-
penderá de la posición que se adopte a este respecto, pero la cues-
tión no tiene relación alguna con la fuerza, porque, si bien la
voluntad de la persona en peligro está presionada por las circuns-
tancias, no se ejerce fuerza por parte del beneficiado con la recom-
pensa. Cambia la situación si el sujeto encargado del salvamento
condiciona su ayuda a la obtención de un determinado beneficio,
porque, en este caso, no ha creado las condiciones que determi-
nan la presión ni emplea la fuerza para coaccionar la voluntad de
la persona en peligro.
76
128. Los contratos y convenciones que se celebran como conse-

cuencia de hechos o situaciones ajenos a la actividad de las perso-
nas y que, de alguna manera, puedan afectar la libre expresión de
la voluntad de quienes intervienen en ellos, no son constitutivos de
fuerza en cuanto vicio del consentimiento. Para que tal ocurra no
sólo debe tratarse de una situación creada por el hombre, sino que,
además, creada con la intención precisa de “obtener el consentimien-
to”, como lo señala la letra de la ley. Como bien se ha sostenido, este
vicio del consentimiento se ha establecido, principalmente, como
sanción frente al hecho ilícito de emplear la fuerza para obtener el
consentimiento y sólo para amparar a la persona que es víctima de
la presión para hacerla expresar una voluntad que no tiene.
129. Esto no quiere decir que aquellos casos en que exista fuer-
za, pero sin que ella haya sido empleada para arrancar el consenti-
miento, estén al margen de una regulación jurídica. Lo único que
nos interesa aclarar es que no cabe alegar, en esta hipótesis, el vi-
cio de fuerza. Algunas legislaciones, como la alemana, por ejem-
plo, contienen normas genéricas para sancionar este tipo de
situaciones. El artículo 138 del Código Civil alemán señala: “Será
nulo todo acto jurídico contrario a las buenas costumbres y en par-
ticular aquel por el cual, explotando cualquiera la desgracia, la li-
gereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o dar por él o
por un tercero, en cambio de una prestación, de tal modo que, se-
gún las circunstancias, las ventajas estén en enorme discordancia
con ella”. Es indudable que una norma de esta especie facilita con-
siderablemente la tarea de los jueces, constreñidos, muchas veces,
por normas demasiado rígidas y reglamentarias.
130. En resumen, podemos sostener que la fuerza para que vi-

cie el consentimiento debe ser grave, ilegítima, determinante e in-
tencional, y que dichas exigencias estén contempladas en nuestra
ley o se desprenden de los principios generales que informan la
dogmática jurídica civil.
b.4.2.3. Extensión de la nulidad por vicio de fuerza
131. Se ha discutido entre los autores si es anulable todo el con-

trato cuando la fuerza sólo ha intervenido en una o más cláusulas
específicas o, bien, sólo son anulables aquellas estipulaciones ob-
tenidas al amparo de la fuerza.
77
132. En esta materia debe imperar, a nuestro juicio, el princi-

pio de la subsistencia del acto jurídico, fundado en la intangibili-
dad de las convenciones. Esto implica privilegiar la eficacia por
sobre la nulidad, siempre y cuando concurran los requisitos para
que una convención esté dotada de los elementos que determinan
su existencia y validez en general. Si se ha empleado la fuerza para
obtener el consentimiento y ella sólo ha incidido en una cláusula
accidental que no afecta las demás cláusulas del contrato, es per-
fectamente posible sostener la subsistencia del contrato con exclu-
sión de las cláusulas obtenidas por medio de la fuerza.
133. Abona esta posición lo establecido en algunas disposicio-

nes aisladas del Código Civil. El artículo 1007, sobre la validez del
testamento, señala: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. El artículo 2453
sobre el contrato de transacción dice que “Es nula en todas sus par-
tes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por
dolo o violencia”. No cabe duda de que estos artículos tratan de
un acto y de un contrato, respectivamente, que tienen íntima rela-
ción entre cada una de sus cláusulas. Ahora bien, si las disposicio-
nes transcritas han necesitado decir rotundamente que es nulo todo
el testamento o toda la transacción en que ha intervenido la fuer-
za, es porque en los demás casos es posible sustentar la validez res-
pecto de aquella parte en que la fuerza no ha tenido efecto alguno,
siempre que, insistimos, concurran los requisitos de existencia y va-
lidez consignados en la ley.
134. Un ejemplo aclarará esta posición. Si se celebra un contra-

to de prenda y el acreedor ha empleado la fuerza para conseguir el
consentimiento del deudor a fin de “servirse de la prenda” (usar la
cosa mueble entregada para asegurar el cumplimiento de la obliga-
ción), puede subsistir esta garantía real, no obstante declararse nula
la estipulación obtenida por medio de la fuerza que permite al acree-
dor servirse de la especie dada en prenda. Pero si ha habido fuerza
para obtener la entrega de la cosa mueble, todo el contrato será nulo,
porque la fuerza incide en un elemento esencial del mismo.
135. Por consiguiente, en esta materia tiene aplicación el prin-

cipio de subsistencia de los actos jurídicos, con tres calificadas ex-
cepciones: cuando una norma legal ordena la nulidad de todo el
acto o contrato; cuando la fuerza se ha ejercido respecto de un ele-
78
mento esencial o que se halle directa o indirectamente en relación

con él, sea porque lo modifica o lo complementa; y cuando la cláu-
sula nula se propaga a las demás cláusulas del contrato en razón
de que unas y otras están entrelazadas de modo que el consenti-
miento no puede apreciarse separadamente.
136. Avelino León Hurtado sostiene que “Según una doctrina

generalmente aceptada, si se ha ejercido fuerza, pero sólo en rela-
ción con una parte del acto jurídico, sólo será anulable en esa par-
te (se cita sobre este particular la opinión de Planiol y Ripert). No
habrá causa alguna para invalidarlo en su totalidad, salvo que des-
apareciendo la cláusula u obligación viciada, no pueda subsistir el
acto”. Enseguida señala: “Pero no debe olvidarse que para que se
forme el consentimiento es necesario que haya acuerdo sobre to-
dos los elementos del contrato y, en consecuencia, la fuerza que se
haya ejercido para obtener la aquiescencia sobre cualquier punto
de la convención, viciaría el consentimiento en su totalidad. Por
eso estimamos que sólo será aceptable la anulación parcial cuan-
do la declaración de voluntad viciada de fuerza sea accesoria a un
acto jurídico convenido en su totalidad, o constituyendo una esti-
pulación de él, se probare que las partes habrían celebrado el con-
trato en iguales condiciones. Si no se acredita de manera fehaciente
esa circunstancia, deberá estarse por la nulidad del acto en su to-
talidad”.40 No obstante que este criterio se aproxima a nuestro pen-
samiento y de su inobjetable claridad, creemos que este autor
extrema las cosas. No es necesario, a nuestro juicio, que la estipu-
lación anulable sea “accesoria”, sino “independiente” de los elemen-
tos esenciales del contrato, ya que de ello dependerá que la nulidad
se “expanda” al resto del acto. Asimismo, no es necesario acreditar
que excluida la cláusula anulable, las partes habrían celebrado el
contrato en las mismas condiciones, puesto que se trata de una de-
ducción que deberá hacer el juez a la luz del texto completo de la
convención. Volvamos a los ejemplos para aclarar lo que señalamos.
El mismo autor pone como ejemplo el contrato de arrendamien-
to, deduciendo que todo el contrato es nulo si la fuerza incide en
la estipulación que determina el precio o renta de arrendamiento.
Pero si la fuerza incide en una cláusula que consigna el lugar en
que debe pagarse la renta, o sobre la forma en que el arrendatario
40
citada. Pág. 267.
79
debe hacer llegar las rentas devengadas al arrendador, o sobre el

día del mes en que este pago debe realizarse, la nulidad sólo afec-
tará a la cláusula anulable, dejando a salvo el contrato. Se dirá que
las citadas son cláusulas accesorias, pero más precisamente son in-
dependientes del elemento esencial (la fijación del precio), que está
presente y no contaminado por la fuerza.
b.4.2.4. La fuerza puede provenir de una parte o de un tercero
137. Para concluir digamos que la fuerza puede provenir de

una de las partes contratantes, la cual, por cierto, la ejercerá para
obtener beneficios indebidos, o bien puede provenir de un terce-
ro ajeno a la relación jurídica generada. En ambos casos el acto es
igualmente anulable, ya que lo que interesa es sancionar un acto o
contrato en que el consentimiento se ha manifestado por interme-
dio de la violencia. El artículo 1457 del Código Civil lo señala in-
equívocamente al prescribir que no es necesario que la fuerza “la
ejerza aquel que es beneficiado por ella”.
138. ¿Para qué efectos tiene importancia distinguir de quién

proviene la fuerza? Sin duda para los efectos que se derivan de la
obligación de reparar los perjuicios que se hayan causado. En la
hipótesis de que el autor de la fuerza sea un tercero, éste estará
obligado a reparar los perjuicios conforme a las reglas de la res-
ponsabilidad extracontractual, sin que sea posible accionar contra
el contratante beneficiado. Más complejo es definir qué ocurre si
el tercero ha obrado con conocimiento y, aun, con la aquiescencia
tácita o por encargo de la parte que se beneficia de la fuerza. A
juicio nuestro, en este caso responde quien es parte del contrato,
en virtud de las normas sobre responsabilidad contractual, y el ter-
cero, bajo el imperio de las normas de la responsabilidad extracon-
tractual. De aquí que no sean solidariamente responsables, cada
uno se hará cargo del daño causado.
Hasta aquí lo que dice relación con el vicio de la fuerza.
b.4.3. El dolo
139. El dolo es otro vicio del consentimiento. La teoría unita-

ria del dolo lo presenta en tres áreas distintas: como vicio del con-
sentimiento, como circunstancia agravante en el incumplimiento
80
de las obligaciones, y como elemento de la responsabilidad extra-

contractual (por delito civil). En todas estas áreas el concepto de
dolo es distinto, pero tiene una raíz común, que consiste en la “mala
fe” o intención de causar daño (injuria) a otra persona o a los bie-
nes de otra persona. De aquí que el dolo sea el mismo, pero que
opere en diversos ámbitos del quehacer jurídico.
b.4.3.1. Definición del dolo como vicio del consentimiento
140. El dolo como vicio del consentimiento ha sido definido

como el conjunto de maquinaciones engañosas que uno de los con-
tratantes ejecuta para arrancar el consentimiento del otro contratan-
te, el cual no habría consentido de no mediar el engaño. Esta
definición debe entenderse comprendida en el concepto que de dolo
da el inciso final del artículo 44, que dice: “El dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
141. Los autores no discrepan en torno a esta definición. Así

Puig Brutau dice que “En sentido amplio, la palabra dolo es sinó-
nimo de mala fe, pero en sentido estricto significa la maquinación
o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al
otro”.41 En términos análogos lo define Larroumet cuando dice: “El
dolo es una maniobra desleal o fraudulenta, cometida por un con-
tratante en detrimento del otro para llevar a este último a la cele-
bración del contrato”.42 Avelino León, por su parte, define el dolo
“como la asechanza o artificio empleado con el propósito de indu-
cir a error a una persona o mantenerla en el error en que se en-
cuentra, a fin de decidirla a consentir”.43 Diez-Picazo y Antonio
Gullón, citando el artículo 1269 del Código Civil español, dicen que
“…hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Por tanto, la esencia de
dolo in contrahendo radica en la insidia productora de un engaño,
causada por la conducta de una de las partes del contrato”.44
41
José Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen I. Pág. 92.
42
43
citada. Pág. 270.
44
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Tec-
nos S.A. 1995. Madrid. Volumen I. Pág. 424.
81
142. Palabras más, palabras menos, todos los autores están

contestes en que el dolo como vicio del consentimiento está con-
formado por una serie de maniobras fraudulentas que despliega
uno de los contratantes para inducir a error a la contraparte, ob-
teniendo un beneficio que en condiciones normales no habría
conseguido. La intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro consiste, en este caso, precisamente, en obrar
de modo de arrancar el consentimiento que no se habría pres-
tado al margen del engaño. El contratante doloso, entonces, es
aquel que para beneficiarse, usando artimañas y asechanzas, con-
sigue engañar a la contraparte, arrancándole una voluntad divor-
ciada de la realidad y que no se manifestaría en conocimiento de
la verdad.
143. Entre el dolo y el error hay una identidad genérica. En el

error hay un falso concepto de la verdad, pero ello no es imputa-
ble a la contraparte, sino que se produce por descuido, mala in-
formación, falta de preparación u otros factores semejantes,
independientes de la conducta del otro contratante. En el dolo el
error es inducido, provocado y proyectado por el otro contratan-
te, el cual coloca a su contraparte en un escenario falso que posi-
bilita y hace posible la manifestación de su voluntad sobre bases
erróneas.
144. En otro trabajo nuestro, para explicar el alcance de lo pre-

visto en el artículo 44 del Código Civil, que en forma tan contun-
dente habla de la “intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro”, al analizar el dolo como vicio del consenti-
miento, decíamos: “El dolo, como es natural, supone que el autor
prevea la consecuencia dañosa que su acción u omisión provocará
en el patrimonio del sujeto que lo sufre. Puede suceder que el daño
sea mayor o menor que el proyectado o querido, pero la responsa-
bilidad del autor cubre todo el perjuicio producido. La responsa-
bilidad no queda limitada a la previsibilidad del daño. Pero si el
dolo no es la medida de la responsabilidad, sí que exige la con-
ciencia de que éste se producirá, vale decir, la certidumbre del au-
tor de que su acción es idónea para causar el daño que se propone
consumar. Es obvio y no requiere de mayores explicaciones, que si
el autor del daño intenta provocarlo con su acción u omisión, ha
debido preverlo anticipadamente. No hay dolo, por lo tanto, sin
previsión del daño que se producirá, aun cuando éste no llegue a
82
consumarse”.45 A nuestro juicio, la “intención positiva” de que ha-

bla el artículo 44 inciso final del Código Civil, al definir genérica-
mente el dolo, se satisface con la previsión del daño, de allí que
hayamos sostenido que la previsibilidad absorbe la intencionalidad, ya
que ella está subsumida en la aceptación del daño que, a ciencia y concien-
cia, aunque no se desea, se sabe que ocurrirá y se admite este resultado. De
aquí que, luego de un análisis más extenso, lleguemos a la conclu-
sión de que los requisitos genéricos del dolo, aplicables en las tres
áreas antes indicadas, sean los siguientes: acción u omisión del agen-
te que incurre en responsabilidad (dolo positivo o dolo negativo);
representación mental del daño que con certeza o probablemente
puede provocar su acción (dolo directo y dolo eventual); y daño
efectivo o real que se traducirá en un perjuicio en la persona o en
el patrimonio del sujeto afectado.
145. Por consiguiente, tratándose del dolo in contrahendo, el

contratante prevé el daño que causará al otro contratante y acepta
este daño como cierto o probable en función del provecho que pro-
cura para sí. En consecuencia, quien ejecuta maniobras engañosas
destinadas a obtener el consentimiento de una persona respecto
de un contrato que presume no se celebraría de no mediar estas
maquinaciones, obra dolosamente, porque prevé un daño cierto o
meramente probable y lo acepta.
b.4.3.2. Requisitos del dolo
146. Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos

requisitos: ser obra de una de las partes y ser determinante. Así se
infiere de lo establecido en el artículo 1458 del Código Civil, se-
gún el cual “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra
de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin
él no hubieran contratado”.
b.4.3.2.1. Dolo obra de una de las partes
147. ¿Cuándo debe entenderse que el dolo es obra de una de

las partes? Existen tres hipótesis posibles: a) cuando uno de los con-
tratantes ha intervenido en los hechos destinados a inducir a en-
45
Pablo Rodríguez Grez. La Obligación como Deber de Conducta Típica. Facultad
de Derecho. Universidad de Chile. 1992. Págs. 33 y 34.
83
gaño a su contraparte, como quiera que ello ocurra (si el dolo ha

sido fraguado por varias personas entre las cuales se encuentra un
contratante, se imputará a él la responsabilidad derivada del vicio
del consentimiento, porque sin su participación el engaño no se
habría consumado); b) cuando el engaño se produjo por encargo
del contratante que se aprovecha de él (inducción); y c) cuando,
conociendo el error que sufre el otro contratante, su contraparte
se abstiene de advertir y despejar el error. La reticencia constituye,
en este caso, un acto (omisivo) doloso, puesto que debiendo el con-
tratante hablar (advertir el error), calla en provecho de sus intere-
ses. En otros términos, existe un aprovechamiento del escenario
en que se genera el consentimiento.
148. En la primera hipótesis hay una participación directa. En

la segunda hay participación por inducción. En la tercera hay una
reticencia o infracción al deber de lealtad contractual. Ninguna
duda cabe de la autoría del dolo en los dos primeros casos indica-
dos, respecto del tercero se trata de un dolo por reticencia. “El he-
cho de callar cuando se sabe algo revela mala fe, lo mismo que
cuando se dice una mentira. Por lo tanto, el dolo puede estar cons-
tituido por una omisión o por una reticencia. En efecto, desde el
momento en que se haya admitido en derecho positivo que el dolo
puede ser el resultado de una simple mentira, no será posible ex-
cluirlo ante una reticencia. Por eso la jurisprudencia, dentro de la
lógica de la equiparación del dolo a la mala fe, ha tenido en cuen-
ta el dolo por reticencia, no sólo cuando proviene de una colusión
fraudulenta que supone una maquinación, sino también cuando
consiste simplemente en el hecho de ocultar una realidad que la
lealtad o la buena fe obligan a revelar”.46 En consecuencia, tan au-
tor de dolo es aquel que lo fragua, como el que lo encarga o en
conocimiento del mismo se sirve de él, callando a sabiendas del
error que afecta al otro contratante.
149. ¿Qué ocurre si el dolo proviene del mandatario que cele-

bra el contrato? Sea que el dolo provenga del mandatario o del
mandante, el acto será siempre anulable y el dolo, obra de una de
las partes. Pero en el evento de que el dolo sólo sea imputable al
mandatario, éste, y no el mandante estará afectado por la acción
46
84
de perjuicios que nace en favor del contratante víctima de la mala

fe. Lo anterior en razón de que el dolo es personalísimo y sus efec-
tos no pueden extenderse a un tercero ajeno a su gestación y eje-
cución. No nos cabe duda que el acto será anulable en el evento
de que el contrato sea celebrado por el mandatario, pero el dolo
fraguado por el mandante. Si bien es cierto que en este caso el con-
sentimiento se forma por la voluntad del mandatario y no por la
voluntad del mandante, la maquinación dolosa imputable a este
último debe ser tenida como obra de una de las partes. De lo con-
trario, el mandato serviría para encubrir la mala fe de uno de los
contratantes, lo cual no es dable aceptar. La expresión “obra de una
de las partes” debe entenderse en sentido amplio, de modo de com-
prender en ella tanto al mandatario como al mandante en lo que
dice relación con la autoría del dolo.
150. Lo que se dice sobre el mandato debe entenderse referi-

do al representante legal, con la salvedad de que tratándose de in-
capaces, éstos quedarán al margen de la responsabilidad civil en el
evento de que hayan intervenido como inductores de dolo, sin per-
juicio de la anulabilidad del acto o contrato.
151. ¿Qué ocurre si el dolo no es obra de ambas partes? En

este evento el acto no es anulable, ya que el artículo 1458 del Có-
digo Civil establece como requisito que el dolo sea obra de una de
las partes y el fin último de la norma es proteger al contratante que
es víctima del engaño. Si ambos contratantes se engañan recípro-
camente, no cabe el amparo legal y, en cierta medida, ambos do-
los se compensan. Ahora, si en el contrato intervienen varias partes
y el dolo es obra de dos de ellas, por ejemplo, podrá reclamar la
nulidad aquella que no haya intervenido en las maquinaciones en-
gañosas. En suma, siempre el contratante inocente podrá deman-
dar la nulidad en contra de aquel o aquellos otros contratantes que
lo han fraguado.
b.4.3.2.2. Dolo determinante
152. El artículo 1458 del Código Civil exige, además, que apa-
rezca claramente que sin el dolo “no hubieran contratado”. De este
requisito se desprende que el dolo debe ser el factor que determi-
nó la manifestación de la voluntad de contratar o, más claramen-
te, que de no haber éste existido no habría habido consentimiento.
85
Nótese que la ley exige que aparezca claramente, vale decir, que
sea manifiesto y evidente que sin la mediación de las maquinacio-
nes engañosas constitutivas de dolo no se habría manifestado la vo-
luntad.
153. En la mayor parte de los contratos quienes intervienen

exageran las ventajas que se ofrecen al otro u otros contratantes.
A tal punto llega esta realidad, que los romanos hablaban de “do-
lus bonus” y de “dolus malus”. El primero no es más que la exagera-
da ponderación de la mercadería o los beneficios que se ofrecen a
la contraparte. El segundo es mucho más que eso y está represen-
tado por la mentira, esto es, la falsa representación consciente de
la realidad. Si uno de los contratantes deforma la realidad, al pun-
to de hacer caer a su contraparte en un error que lo induce a con-
tratar, estamos en presencia del dolo malo. Es paradójico que se
hable de dolo “bueno”, porque el dolo es siempre malo. En ver-
dad se trata de un exceso lo suficientemente expresivo como para
significar los habituales recursos que se emplean en el comercio y
en el tráfico jurídico en general.
154. Si el dolo ha determinado o no la celebración del contrato

o si aparece claramente que sin él no se hubiera contratado, es una
cuestión de hecho que deben apreciar soberanamente los jueces del
fondo y que escapa, por lo tanto, al tribunal de casación. Nuestra
ley es drástica en esta materia, al exigirle al juez que sólo dé lugar a
la nulidad en el evento de que aparezca claramente que en ausen-
cia de las maquinaciones engañosas no se hubiera contratado. Tan
evidente es el espíritu de la ley en esta parte, que el artículo 1458
empieza diciendo que “el dolo no vicia el consentimiento”, para lue-
go, excepcionalmente, disponer que lo vicia cuando concurren los
dos requisitos examinados: que sea obra de una de las partes y que
sea determinante. Esta especial ordenación nos lleva a pensar que
en esta materia la ley debe interpretarse restrictivamente, ya que el
dolo como vicio del consentimiento es siempre excepcional.
155. ¿Cuál es el ejercicio mental que debe realizar el juez para

decidir si el dolo es determinante? Debe suprimir de la negocia-
ción precontractual las maquinaciones engañosas ejecutadas por
uno de los contratantes y deducir qué habría ocurrido si ellas no
hubieran estado presentes. Sólo así le será posible justificar una
decisión adecuada.
86
b.4.3.3. Efectos del dolo cuando no es vicio del consentimiento
156. La presencia del dolo, aun en los casos en que no se

reúnen los requisitos para que éste sea vicio del consentimiento,
puede surtir efectos en el ámbito contractual. Así se desprende
de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 1458 del Código
Civil. Esta disposición empieza diciendo que “En los demás casos
el dolo da lugar…”. Es decir, la presencia del dolo, así no sea obra
de una de las partes o no sea determinante surte efectos impor-
tantes.
157. Si el dolo no es obra de una de las partes, la ley permite

al contratante afectado accionar en contra de la persona o perso-
nas que lo han fraguado o en contra de quienes se han aprove-
chado de él. Contra los primeros reclamando todos los perjuicios
sufridos, y contra los segundos hasta concurrencia del provecho
que han reportado del dolo. En este caso se ha convertido en un
delito civil (artículo 2314 del Código Civil) que obliga a sus auto-
res a reparar todos los perjuicios causados. En el evento de que
sólo exista aprovechamiento del dolo ajeno, es aplicable la nor-
ma del artículo 2316 inciso 2º, conforme al cual “El que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado
hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. Las mismas re-
glas deben aplicarse en la hipótesis de que el dolo, siendo obra
de una de las partes, no sea determinante, o siendo determinan-
te, no sea obra de una de las partes. Nótese que lo previsto en el
inciso 2º del artículo 1458 del Código Civil está recogido en los
mismos términos en el artículo 2316 del mismo cuerpo legal, al
tratar de la responsabilidad extracontractual, situación en que se
hallará tanto el tercero que sin ser parte en el contrato ha fra-
guado el dolo, como el tercero que sin haber intervenido en él
se ha aprovechado del mismo.
158. En suma, el dolo siempre puede tener efectos. Si es de-

terminante y obra de una de las partes, será vicio del consentimien-
to. Si no es determinante o no es obra de una de las partes, dará
lugar a una acción de perjuicios contra quienes lo han fraguado o
contra quienes se han aprovechado de él. Pero los daños causados
por el dolo no quedan en la impunidad y tienen siempre como san-
ción la reparación indemnizatoria.
87
b.4.3.4. Prueba del dolo
159. La regla general es que el dolo debe ser probado, salvo los
casos en que éste se presume. El artículo 1459 del Código Civil se-
ñala que “El dolo no se presume sino en los casos especialmente pre-
vistos en la ley. En los demás casos debe probarse”. Comencemos por
destacar que no existe presunción de dolo en materia contractual.
Los casos de presunción de dolo están referidos a otras materias (ar-
tículos 94 Nos 5 y 6, 706 inciso final, 907 inciso 3º, 968 Nº 5 del Códi-
go Civil). Por consiguiente, no hay casos en que la ley presuma el
dolo como vicio del consentimiento. Podría pensarse que hay pre-
sunción de dolo tratándose de la llamada “lesión enorme”, ya que
la rescisión sobreviene por el solo hecho de que exista un desequili-
brio grosero en las prestaciones convenidas. Pero, a juicio nuestro,
esta tesis es insostenible, ya que la lesión enorme no constituye un
vicio del consentimiento, sino una condición objetiva de contrata-
ción, como quedó explicado en las páginas precedentes.
160. El artículo 1459 del Código Civil ha dado lugar a una erra-
da interpretación. Se piensa que al decir la ley que “el dolo no se
presume”, queda excluido el medio probatorio llamado “presun-
ción”, debiendo recurrirse para acreditarlo a los demás medios de
prueba contemplados en la ley (artículos 1698 del Código Civil y 341
del Código de Procedimiento Civil). En verdad lo que la ley estable-
ce es que para presumir el dolo, sin necesidad de probarlo por cual-
quier medio, debe existir una norma expresa que así lo determine.
Como bien advierte Avelino León Hurtado, excluir las presunciones
impediría, en la mayor parte de los casos, probar el dolo, ya que la
prueba indirecta es la única efectiva, atendida la naturaleza de este
vicio. Por lo tanto, para probar el dolo, en cuanto vicio del consenti-
miento, puede recurrirse a cualquier medio probatorio, incluidas las
presunciones, pero para alegarlo al margen de las pruebas legales
se requiere de una norma que expresamente así lo señale.
b.4.3.5. Dolo de los incapaces
161. El dolo del incapaz tiene especial importancia en mate-

ria contractual. A él se refiere el artículo 1685 del Código Civil, que
dice: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto
o contrato (o sea el vicio del consentimiento), ni él ni sus herede-
ros o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción
88
de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de in-

capacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronuncia-
miento de nulidad”. Se trata, sin duda alguna, de los incapaces
relativos (menores adultos e interdictos por disipación), ya que los
incapaces absolutos no pueden intervenir en la vida jurídica sino
representados por su guardador.
162. En verdad esta disposición tiene poca o ninguna impor-

tancia. En efecto, si de parte del incapaz ha habido dolo para in-
ducir a la celebración del acto o contrato, ello implica que el
incapaz ha obtenido un beneficio o provecho que, ciertamente,
querrá conservar. No tendrá, por lo mismo, interés alguno en de-
mandar la nulidad. De suerte que esta norma sólo interesará en
caso que el incapaz, no obstante haber obrado dolosamente, haya
sufrido perjuicios con la celebración del contrato y él o su repre-
sentante quieran demandar la nulidad. Sin duda se trata de casos
muy excepcionales. Pero esta norma no impide que la nulidad la
reclame el que contrató con el incapaz, en cuyo caso estará sujeto
a lo previsto en el artículo 1688 del Código Civil en cuanto a los
efectos de la nulidad.
163. Agreguemos, por otra parte, que la razón de ser de esta

sanción impuesta al incapaz está fundada en el hecho de que la
protección que le dispensa la ley no puede hacerse extensiva a los
actos o maniobras dolosas del incapaz. Claro está que aquellos ac-
tos y maniobras deberán ser serios y trascendentes. No revisten es-
tas características la mera aserción de mayor edad o la de no existir
la causa de la incapacidad. En otras palabras no bastan los dichos
del incapaz, es necesario que éste ejecute maniobras engañosas para
inducir a contratar a su contraparte.
b.4.3.6. Sanción consagrada en la ley para el dolo como vicio

del consentimiento
164. La ley consagra dos sanciones civiles diversas para el dolo

como vicio del consentimiento. La nulidad relativa o rescisión y la
indemnización de perjuicios. No existe controversia alguna sobre
que el dolo está sancionado con la nulidad relativa, atendida la na-
turaleza del vicio, lo previsto en los artículos 1682 inciso final y 1691,
ambos del Código Civil. Esta última disposición reglamenta la res-
cisión y alude precisamente al dolo.
89
165. Tampoco merece duda el hecho de que declarada la nu-

lidad el contratante doloso deberá pagar los perjuicios en que hizo
incurrir a su contraparte. Las disposiciones aplicables serán las rela-
tivas a la responsabilidad extracontractual. Ello porque declarada la
nulidad debe entenderse que el contrato no existió (se retrotrae
la situación al mismo estado en que las partes se encontraban an-
tes de la celebración del contrato), y los daños provocados por el
obrar doloso se rigen por las disposiciones contenidas en los artícu-
los 2314 y siguientes del Código Civil. Sería absurdo, creemos no-
sotros, que se pretendiera aplicar las normas de la responsabilidad
contractual cuando el contrato anulado se considera en la ley como
no celebrado (artículo 1687 del Código Civil).
166. Por lo tanto, si se declara la nulidad del acto o contrato

por existir dolo como vicio del consentimiento, debe entenderse
que quien incurre en este vicio ha cometido un delito civil, sujeto
en todo a la responsabilidad extracontractual.
c. SE REQUIERE QUE EL CONTRATO NO ADOLEZCA

DE OBJETO ILÍCITO
c.1. Concepto de objeto
167. Para que exista una obligación contractual es necesario

que el contrato que la genera tenga un objeto lícito. El tratamien-
to que la ley da al objeto en nuestro Código Civil no es claro. Co-
mencemos diciendo que se confunde en el artículo 1438, al
definirse el contrato, el objeto de éste con el objeto de las obliga-
ciones y derechos que él genera. Lo propio ocurre en el artículo
1460, que dice: “Toda declaración de voluntad debe tener por ob-
jeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero
uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
168. En consecuencia, el objeto del contrato son los derechos que

él crea y no las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. A su vez,
las “cosas” son el objeto de los derechos y las obligaciones. Esta con-
fusión resulta explicable a la luz de lo previsto en los artículos 565 y
siguientes del Código Civil, conforme al cual “Los bienes consisten
en cosas corporales e incorporales” y estas últimas están definidas en
el inciso final de la misma norma como aquellas “que consisten en
90
meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Como

puede observarse, desde este ángulo, podría sostener que el objeto
del contrato son las cosas incorporales, esto es, los derechos que, en
su aspecto pasivo, comprenden correlativamente las obligaciones.
169. Recordemos que la ley permite a los particulares realizar

todos los actos que estimen convenientes, sin otra limitación que las
prohibiciones expresamente contenidas en la ley (autonomía priva-
da). Este principio es uno de los pilares del derecho civil y la garan-
tía más importante de la libertad individual. Para hacerlo realidad,
la ley indica, específica y genéricamente, sobre qué materias no pue-
de contratarse o, si se quiere, sobre qué materias no pueden versar
los actos y contratos que se pretenden celebrar. Paralelamente, una
serie de disposiciones legales indica qué elementos deben concu-
rrir para que un contrato surta efectos. No se trata de prohibicio-
nes, sino de mandatos imperativos para dar eficacia a ciertas
convenciones. Ambas cuestiones, aunque diferentes, están entrela-
zadas, puesto que ambas miran a la eficacia del vínculo jurídico. Es-
tas últimas –las normas imperativas–, en algunos casos, legitiman el
objeto de la convención (así, por ejemplo, hay objeto ilícito en los
pactos sobre sucesión futura, pero puede admitirse que el causante
convenga con algún heredero legitimario, mediante escritura públi-
ca, no disponer de la cuarta de mejoras, caso en el cual el pacto surte
efecto entre ellos, desapareciendo la ilicitud del objeto).
170. Creemos nosotros que es útil distinguir entre el objeto de

la obligación y el objeto del contrato, porque, como se demostra-
rá, las cosas en sí mismas no son lícitas o ilícitas para los efectos de
crear un vínculo jurídico. Lo único que puede ser calificado como
tal es el derecho o la obligación que se pretende crear a su respec-
to. Todos los casos de objeto ilícito descritos en los artículos 1462
a 1466 del Código Civil están referidos a conducta humana: a lo
que se conviene, a lo que se intenta realizar, a las obligaciones (en
cuanto deber de conducta) que se han contraído, etc. En conse-
cuencia, lo que la ley descarta es crear derechos y obligaciones que
contraríen las disposiciones legales que describen los casos de ob-
jeto ilícito. Probablemente un ejemplo aclarará nuestro pensamien-
to. El artículo 1466 señala que hay objeto ilícito en la venta de
“estatuas obscenas”. Cabe preguntarse, entonces, si es nula la com-
praventa de este tipo de objetos cuando ello tiene por finalidad
fundirlos para recuperar el metal en que fueron construidos o el
91
mármol que se usó para su elaboración. Creemos que en este caso

no hay objeto ilícito, ya que la venta sancionada en la ley debe estar
dirigida a hacer circular estas especies y, de modo alguno, a impe-
dir el aprovechamiento del material empleado para su construc-
ción. Lo propio podría decirse de los “libros cuya circulación es
prohibida por la autoridad competente, las láminas y pinturas” y
“los impresos condenados como abusivos de la libertad de la pren-
sa”, como reza el artículo 1466, todo lo cual es susceptible de apro-
vecharse en un proceso de reciclaje fabril.
171. En resumen, podemos afirmar que el objeto ilícito en un

contrato consiste en una conducta calificada de antijurídica (con-
traria a derecho), en razón de quebrantar las disposiciones que li-
mitan la autonomía privada.
172. Señalemos, además, que el objeto ilícito sólo alcanza a los

particulares que actúan en el campo del derecho común. Ello que-
da de manifiesto tratándose de “las deudas contraídas en juego de
azar”. Si una ley especial, como sucede en casinos, hipódromos, lo-
terías, etc., autoriza este tipo de actividades, las deudas que ellas ge-
neran son perfectamente lícitas y darán derecho para reclamar la
ejecución forzada de la conducta debida o la correspondiente con-
ducta de reemplazo (sanción) cuando aquélla no pueda ejecutarse.
173. Algunos autores, no sin razón, ponen acento en los inte-

reses que implica el objeto del contrato (recordemos que el dere-
cho subjetivo es un “interés jurídicamente protegido”). Diez-Picazo
y Antonio Gullón dicen a este respecto: “Teniendo en cuenta que
el contrato es expresión de una autorregulación por las partes de
sus propios intereses, una idea bastante aproximada de su objeto
es la que lo identifica con los intereses que el negocio está llama-
do a reglamentar (Betti). No obstante, si tenemos en cuenta la rea-
lidad última que es apreciada por los contratantes, diremos que el
objeto es un bien susceptible de valoración económica que corres-
ponde a un interés de aquéllos”.47 Más claro aún es Puig Brutau,
cuando escribe “El objeto inmediato del contrato es la creación de
esta relación jurídica que determina la conducta que han de se-
47
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I.
Editorial Tecnos. Madrid. Año 1995. Pág. 411.
92
guir los contratantes. En este sentido cabe decir que las palabras
‘objeto del contrato’ son una expresión abreviada del siguiente pro-
ceso: a) existe un acuerdo de voluntades, b) del que resulta uno o
varios derechos personales o de crédito, c) que impone determi-
nada conducta a los contrayentes, d) conducta que se refiere a la
manera de proceder con determinada cosa, objeto o servicio. Tie-
nen objeto, propiamente, los derechos y obligaciones nacidos del
contrato, pero este objeto de la relación jurídica creada lo enume-
ra el Código como un requisito del contrato mismo”.48
174. Conforme nuestro planteamiento, el contrato no es más

que una regla, emanada de la “potestad regulatoria” denominada
“autonomía privada”, conforme a la cual los particulares, respetan-
do las normas jurídicas que la reglamentan, generan mandatos par-
ticulares de conducta. Por lo mismo, el objeto del contrato, como
queda demostrado, no es más que el conjunto de derechos y obli-
gaciones que éste crea y que condicionan el comportamiento de
quienes les dan vida y sus causahabientes.
c.2. Principios que rigen el objeto ilícito

en la legislación chilena
175. En la geografía del Código, el objeto ilícito está tratado,

en general y sin perjuicio de otras disposiciones dispersas, en los
artículos 1461 y 1462 a 1466 del Código Civil, normas que enun-
cian los grandes principios sobre esta materia. Afirmamos, en con-
secuencia, que la ley expresa principios generales que deben
singularizarse respecto de cada caso, sobre ciertas bases que inten-
taremos sistematizar.
i. Hay objeto ilícito en todo lo que contravenga el derecho pú-
blico chileno y, por extensión, en el día de hoy, en todo lo que con-
travenga el orden público, que es el estado o situación que genera
el derecho público (artículo 1462);
ii. Hay objeto ilícito en los llamados pactos sobre sucesión fu-
tura, esto es, el derecho a suceder a una persona viva por causa de
muerte (artículo 1463);
48
José Luis Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen I.
Editorial Bosch. Barcelona. Año 1988. Pág. 109.
93
iii. Hay objeto ilícito en los actos o contratos que versen sobre
cosas que no están en el comercio humano (incomerciables), de-
rechos y privilegios personalísimos, cosas embargadas por decreto
judicial o cuya propiedad se litiga, en los dos últimos casos sin cum-
plirse los requisitos legales (artículo 1463);
iv. Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro y, en
razón de lo previsto en el artículo 44 inciso 2º, en la condonación
de la culpa grave (artículo 1465);
v. Hay objeto ilícito en las deudas contraídas en los juegos de
azar, en la venta de libros e impresos cuya circulación está prohibi-
da por la autoridad competente, de objetos obscenos, y de impre-
sos condenados como abusivos de la libertad de prensa (artículo
1466);
vi. Hay objeto ilícito en todos los contratos prohibidos en la ley,
sin perjuicio de que ella misma establezca otro efecto que la nuli-
dad (artículos 1466 última parte y 10 ambos del Código Civil); y
vii. Hay objeto ilícito en los hechos físicamente imposibles (con-
trarios a la naturaleza) y moralmente imposibles (prohibido por
las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público,
según el artículo 1461).
176. De los casos propuestos surge una distinción fundamen-

tal: el Código Civil no trata de la misma manera el objeto ilícito
cuando está referido a las cosas materiales que cuando está referi-
do a los hechos, así sean positivos o negativos (abstenciones). En
el primer evento, para que una cosa adolezca de objeto ilícito es
necesaria una disposición legal expresa que así lo declare. En el
segundo caso, hay una exigencia genérica que consiste en que el
hecho sea física y moralmente posible, especificando la ley cuán-
do ocurre una u otra cosa. Hay, por ende, un tratamiento dual del
objeto en el Código Civil. Lo anterior resulta perfectamente expli-
cable, ya que es posible prever qué cosas materiales, cuando son
objeto de derechos y obligaciones, son constitutivas de objeto ilíci-
to, pero no ocurre lo mismo tratándose de hechos, puesto que ellos
pueden ser infinitos, superando cualquier capacidad de prevención
y síntesis. Para llegar a esta conclusión, basta con detenerse en el
artículo 1461, ubicado, precisamente, al comenzar la reglamenta-
ción del objeto en el Código Civil. A ello nos referiremos más ade-
lante.
94
c.3. Cuestiones que suscitan las disposiciones

que reglamentan el objeto ilícito
177. La primera cuestión que suscita la enumeración de estos

principios es la posibilidad de interpretar dichos artículos restric-
tiva o extensivamente. La cuestión que planteamos tiene importan-
cia, ya que en la primera hipótesis (interpretación restrictiva) se
reduce considerablemente el ámbito de este instituto, limitándolo
rigurosamente a los supuestos contemplados en cada disposición.
En la segunda hipótesis (interpretación extensiva), a la inversa, se
amplía la aplicación del objeto ilícito, ciertamente, dentro de los
límites consignados en cada norma. Es incuestionable, por otra par-
te, que una interpretación restrictiva resguarda la autonomía pri-
vada al permitir a los particulares crear reglas de conducta sin otra
limitación que la derivada de la letra estricta de la ley. Una inter-
pretación extensiva, si bien restringe la autonomía privada, permi-
te a los jueces adaptar cada uno de los principios enunciados a las
exigencias éticas y valóricas que predominen en cada período de
la vida social.
178. ¿Cuál es nuestra posición en esta cuestión? Nosotros cree-

mos que los principios enunciados, en cuanto reglamentan el ob-
jeto ilícito en relación a los derechos y obligaciones que versan
sobre las cosas materiales (todos los cuales corresponden a dispo-
siciones legales expresas), deben interpretarse y, por ende, aplicarse
extensivamente. Para llegar a esta conclusión hemos tenido presen-
te que las disposiciones legales indicadas son muy amplias, abar-
can muchas situaciones, al punto de constituir principios generales
sobre la materia. Así, por ejemplo, cuando se dice que hay objeto
ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno, la
ley civil se remite a un área jurídica muy extensa, que, ciertamen-
te, admite una interpretación extensiva o por analogía. Ello queda
de manifiesto si se tiene en consideración que el concepto de “or-
den público” se entiende comprendido en esta disposición, no
obstante que nadie puede discutir que éste no es sólo una mani-
festación del derecho público (lo anterior reforzado por el artícu-
lo 1461). Lo mismo puede decirse del alcance que debe darse a
“las cosas que no están en el comercio” o a las “cosas embargadas
por decreto judicial”. Respecto de estas últimas se ha resuelto, uni-
formemente, que aquellas cosas que han sido objeto de una medi-
da precautoria deben ser asimiladas a las cosas embargadas, dando
95
a la norma aplicación analógica. Por otra parte, el artículo 1683

del Código Civil revela que el objeto ilícito es un instrumento pues-
to en manos del juez para moralizar las relaciones jurídicas. Prue-
ba de ello es que tratándose de la nulidad absoluta, ella puede
pedirse por el ministerio público en el solo “interés de la moral y
de la ley”. De más está agregar que tratándose de hechos (positi-
vos o negativos) no cabe discutir la forma en que debe interpretar-
se la ley, puesto que el objeto ilícito, en este supuesto, consiste en
la imposibilidad física y moral del hecho y ello, a su vez, en que
éste no sea contrario a la naturaleza, ni esté prohibido en la ley, o
sea contrario a las buenas costumbres o el orden público.
179. En síntesis, los casos de objeto ilícito contemplados en la

ley constituyen, más propiamente, grandes principios que el juez
debe aplicar mediante una interpretación extensiva que le permi-
tirá sancionar situaciones analógicas, cumpliendo, de esta manera,
su deber de moralizar las relaciones jurídicas.
180. La segunda cuestión interesante, aun cuando no de tras-

cendencia práctica, es determinar qué diferencia existe entre el “ob-
jeto ilícito” y el “objeto incomerciable” o si, por el contrario, se trata
de lo mismo. La doctrina, se dice, ha distinguido tres grupos de
cosas que no están en el comercio humano: i) las que por su pro-
pia naturaleza no pueden ser objeto de actos jurídicos, como el aire,
la alta mar y aquellas que son comunes a todos los hombres (ar-
tículo 585 del Código Civil); ii) las que en razón de su destinación
no pueden ser objeto de actos jurídicos, como los bienes naciona-
les de uso público (artículo 589 del Código Civil), las destinadas al
culto divino (artículo 586), las sepulturas y los mausoleos (hoy su-
jetos a otra reglamentación legal); y iii) las cosas excluidas del co-
mercio por razones de orden público, o en resguardo del orden
público, la moral y las buenas costumbres. Resulta evidente que las
dos primeras no están en el comercio atendida su propia naturale-
za o la destinación –al menos temporal– que se les ha dado. No
sucede lo mismo con las últimas, que están en el comercio, pero
se limita la disposición de las mismas, sujetándolas al cumplimien-
to de ciertos requisitos. Esto ha llevado a don Avelino León Hurta-
do a sostener que “Los conceptos de ilicitud y de objeto ilícito son
diversos y mucho más amplios que el de incomerciabilidad. La co-
sas pueden ser incomerciables, es decir, no ser objeto posible de
posesión o dominio de los particulares, y, en consecuencia, toda
96
convención que verse sobre tales cosas tendrá un objeto ilícito; pero
no toda convención ilícita o con objeto ilícito hace que la cosa sea
incomerciable. El concepto de ilicitud es, pues, mucho más amplio,
como lo confirma el art. 1464, que señala entre varios casos de ob-
jeto ilícito el de la enajenación de las cosas que no están en el co-
mercio. En conclusión: debemos entender por cosas que están fuera
del comercio las que por su naturaleza o destino tengan este ca-
rácter, según lo que acabamos de expresar, es decir, que no pue-
dan ser objeto de propiedad privada o de posesión. Respecto de
aquellas que para su enajenación se requiere de ciertos requisitos,
o cuya enajenación está prohibida, debe entenderse que no están
fuera del comercio, sin perjuicio de que los actos que a ella se re-
fieran puedan invalidarse por contravención de la prohibición, o
por omisión de esos requisitos”.49
181. Tomando pie de esta opinión, digamos, entonces, que el

objeto incomerciable es una especie dentro del género del objeto
ilícito, y que se caracteriza porque atendida su naturaleza él no pue-
de ser objeto de actos jurídicos desde el momento en que no ad-
mite ni posesión ni dominio. De aquí que el artículo 1464 del
Código Civil diga que “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º.
De las cosas que no están en el comercio”. Con ello se abarcan to-
das las cosas que, atendida su naturaleza, no son susceptibles de
transacciones jurídicas. Por consiguiente, un objeto ilícito puede
dejar de tener este carácter atendida una modificación legal, pero
si se trata de un objeto incomerciable ello no será posible, porque
su condición está impuesta por la naturaleza misma de las cosas.
El artículo 1461 del Código Civil recoge plenamente esta posición.
“No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declara-
ción de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es me-
nester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. En este primer
inciso se alude a las cosas incomerciables, excluyéndolas de entre
aquellas que pueden ser objeto de un acto jurídico. El inciso ter-
cero de la misma disposición, aludiendo a un hecho (obviamente
los hechos no pueden ser incomerciables), exige que éste sea físi-
ca y moralmente posible, señalando: “Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohi-
49
Avelino León Hurtado. El Objeto en los Actos Jurídicos. Obra citada. Págs. 27 y 28.
97
bido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden

público”. En suma, la ilicitud del objeto de las cosas incomercia-
bles está recogida en el artículo 1464 Nº 1 y se extiende a todas
aquellas cosas que por su naturaleza o la afectación dispuesta en
la ley no pueden ser objeto de un acto jurídico. Queda así demos-
trado, creemos nosotros, que entre objeto ilícito y objeto incomer-
ciable hay una relación de género a especie. Compartimos lo
manifestado por el profesor León Hurtado cuando dice que el ob-
jeto ilícito es mucho más amplio que el objeto incomerciable, re-
servado para aquellas cosas que por naturaleza no son susceptibles
de posesión ni dominio.
182. Finalmente, una tercera cuestión exige un análisis más de-

tenido. El objeto ilícito en la legislación chilena no está reglamen-
tado de la misma manera cuando se trata de cosas materiales que
cuando se trata de hechos positivos o negativos (abstenciones). En
el primer caso, el objeto ilícito requiere de una disposición expre-
sa que lo declare, y así se desprende de lo previsto en los artículos
1462 a 1466 del Código Civil antes comentados. Cuando se trata
de hechos la regla está dada por el artículo 1461, que exige que
éste sea física y moralmente posible. En consecuencia, es ilícito, si-
guiendo la fórmula expresada en la ley, el hecho “contrario a la
naturaleza”, o “prohibido por las leyes, o contrario a las buenas cos-
tumbres o al orden público”. Hay, por lo tanto, una diferencia fun-
damental en el tratamiento dado al objeto ilícito en uno y otro caso.
Para que una cosa material sea excluida del tráfico jurídico se re-
quiere de una norma que expresamente lo disponga, aun cuando
ella pueda ser interpretada extensivamente (por analogía). Para que
un hecho sea excluido del tráfico jurídico basta que éste sea con-
trario a la naturaleza o esté prohibido en la ley o sea contrario a
las buenas costumbres o al orden público. En este último supuesto
no tiene mayor sentido sostener que la ley se aplica extensivamen-
te. Al reglamentar este elemento del acto jurídico el autor del Có-
digo debió tropezar con un hecho evidente. Las cosas materiales
son susceptibles de calificarse específicamente como objeto ilícito,
señalándolo. Tal sucede, por ejemplo, con aquellas cosas incomer-
ciables por naturaleza, con las cosas embargadas por decreto judi-
cial o sobre cuya propiedad se litiga, etc. Pero resulta racionalmente
inútil intentar describir, caso a caso, los hechos que adolecen de
objeto ilícito. De allí que en este último supuesto el Código Civil
se limite a exigir que el hecho sea física y moralmente posible, de-
98
terminando que lo primero ocurre cuando el hecho no es contra-

rio a las leyes de la naturaleza y, lo segundo, cuando el hecho no
es contrario a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Se
podrá advertir que entre los casos de objeto ilícito a que se refie-
ren los artículos 1462 a 1466 del Código Civil, se deslizan hechos.
Ello es efectivo, pero no altera en nada nuestra posición. Resulta
explicable que en esta materia el autor del Código no haya mante-
nido una posición excesivamente rigurosa, facilitando el trabajo de
la doctrina.
c.4. Nulidad de que adolecen los contratos

con objeto ilícito
183. Para concluir este párrafo digamos que los actos o contratos
que adolecen de objeto ilícito están sancionados en la ley con la nuli-
dad absoluta, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 1682
del Código Civil. Esto implica que el legislador haya elevado la li-
citud del objeto a un alto rango para los efectos de determinar la
eficacia del acto o contrato. Recordemos, sin embargo, que la cir-
cunstancia de que el objeto ilícito esté sancionado con la nulidad
absoluta no constituye una circunstancia de agravamiento, si ello
se aprecia a partir de la declaración judicial de nulidad. Las nuli-
dades absoluta y relativa tienen los mismos efectos, salvo excepcio-
nes muy calificadas. Su diferencia esencial está representada por
el estatuto que regula a una y otra nulidad, lo cual se traduce en
características concretas, tales como cuáles son las causales de nu-
lidad en uno y otro caso, quién puede reclamarla, en qué plazo se
extingue la acción de nulidad, qué facultades tiene el juez para de-
clararla de oficio, en qué casos opera la suspensión de la prescrip-
ción a su respecto, cómo se sanea la nulidad, etc. Pero una vez
pronunciada judicialmente la nulidad, sus efectos, consagrados en
los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, son exactamente los mis-
mos, así se trate de la nulidad relativa o de la nulidad absoluta.
184. Lo que sí no puede omitirse es el hecho de que nulidad

absoluta está establecida en beneficio de la moral y de la ley. Ello
queda en evidencia a la luz de lo previsto en el artículo 1683 del
Código Civil, ya que en casos calificados la nulidad puede ser pro-
nunciada de oficio por el juez (cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato), pedirse su declaración por el ministerio públi-
99
co en el interés de la moral y de la ley, no puede el acto o contrato

afectado ser saneado por la ratificación de las partes, y la acción
de nulidad perdura por el plazo de 10 años (se discute cuál es el
alcance jurídico de este plazo, si se trata de una causal de sanea-
miento o se trata de la prescripción adquisitiva de los derechos que
generó el acto o contrato). En suma, la nulidad absoluta se carac-
teriza por hallarse establecida en función del interés social, de la
moral y de la ley.
d. SE REQUIERE QUE EL CONTRATO NO ADOLEZCA

DE CAUSA ILÍCITA
d.1. Concepto de la causa
185. La causa, como elemento del contrato, es, quizás, uno de

los temas más difíciles de comprender en la teoría general de los
actos jurídicos.
Definida en el artículo 1467 del Código Civil, como “el motivo
que induce al acto o contrato”, ha sido objeto de varias y disímiles
interpretaciones.
186. Desde luego, se discute por los autores si la causa es un

requisito del contrato o un requisito de la obligación. La redacción
del artículo 1467 se presta para confundir las cosas en este aspec-
to, ya que comienza diciendo que “No puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura li-
beralidad o beneficencia es causa suficiente”. Sin embargo, en el
inciso segundo del mismo artículo, la causa está claramente referi-
da al acto o contrato (“el motivo que induce al acto o contrato”).
La mayoría de la doctrina nacional sostiene que la causa es elemen-
to de la obligación. Entre otros don Arturo Alessandri Rodríguez y
don Leopoldo Urrutia afirman que la causa está referida al con-
trato y no faltan autores, como don Luis Claro Solar, que sostie-
nen que esta discusión carece de importancia práctica.
187. Nosotros creemos que esta materia es importante y que

debe comenzarse por dilucidar si la causa a que se refiere el ar-
tículo 1467 del Código Civil es un requisito del contrato o un re-
quisito de la obligación. Digamos que resulta evidente que para
calificar la causa como lícita o ilícita, no da lo mismo remitirla al
100
contrato o a la obligación. La causa del contrato es, como dice la

ley chilena, el motivo que induce a él, esto es, la fuerza que impul-
sa a la voluntad a contratar (causa ocasional). La causa de la obli-
gación es la fuente de la relación obligacional (causa eficiente).
Como se explicará más adelante, la llamada causa final –idéntica
en todo contrato de la misma especie–, en cuanto causa del con-
trato, queda subsumida en la causa ocasional.
188. Comencemos por señalar que la causa de la obligación es

la fuente de la cual ella emana. Así, la fuente de la obligación con-
tractual es el contrato y la fuente de la obligación extracontractual
es la ley. La razón o motivo de la existencia de la obligación no
puede ser otra cosa que su fuente, que, por cierto, es anterior a su
aparición y se proyecta como efecto de la misma (fuente). Por con-
siguiente, la causa de la obligación será siempre la llamada causa
eficiente, idéntica en todos los actos y contratos de la misma espe-
cie. Lo que señalamos queda en evidencia al constatar que no hay
obligación sin una fuente (artículos 1437 y 2284 del Código Civil).
¿Cuál es, entonces, el papel que corresponde a la fuente en el pro-
ceso de creación de la obligación? Ciertamente, ha de tratarse de
la causa, ya que sin ésta, aquélla no habría podido surgir al mun-
do jurídico. Por otra parte, la obligación no es más que un efecto
de la fuente de la cual emana (no hay obligación contractual sin
un contrato previo). Por lo mismo, la única causa de la obligación
reside en la fuente de la cual surge como efecto.
189. El problema de la causa, por consiguiente, debe estar re-

ferido al contrato tratándose de obligaciones que emanan de este
tipo de convenciones.
En esta materia se advierte una fuerte influencia histórica a par-
tir del Derecho Romano, que originalmente, como es sabido, no
reconoció a la causa como elemento de los actos jurídicos. Fueron
los canonistas de la Edad Media quienes la introducen para los efec-
tos de evitar las inequidades que derivaban de las obligaciones abs-
tractas o no causadas, a las cuales los romanos atribuían pleno valor,
arrastrados por su adhesión al cumplimiento de la formalidad (ver-
ba), la entrega de la cosa o el cumplimiento de la fórmula (fac-
tum), como lo recuerda Avelino León Hurtado en su obra sobre
esta materia. Antes de consagrarse la teoría de la causa, los preto-
res romanos idearon un conjunto de acciones para amparar al deu-
dor, ya que la obligación quedaba perfecta y debía cumplirse aun
101
en ausencia de una contraprestación correlativa (especialmente en

los contratos sinalagmáticos). La teoría de la causa surge, enton-
ces, en el siglo XVIII por obra principalmente de Domat y de Po-
thier. Son ellos los que ponen acento en la causa final, afirmando
que la causa es el “fin o propósito inmediato e invariable del acto”
o “la razón o interés jurídico que induce a obligarse”. “En este sen-
tido es el fin que se propone lograr el deudor al obligarse y que es
idéntico siempre en contratos de la misma especie. Por ejemplo,
el mutuario siempre estará obligado a restituir en razón a que el
mutuante le hizo entrega de la cosa prestada. La causa de su obli-
gación será invariablemente ésta, en todos los contratos de mutuo
que se celebren”.50
190. El sostener que la causa a que se refiere el artículo 1467

del Código Civil es la causa final, desligada absolutamente de los
motivos psicológicos que inducen a contratar (causa ocasional),
implica reconocer que ella no puede ser ilícita, si como tal se con-
sidera la causa prohibida por la ley o contraria a las buenas cos-
tumbres o al orden público, según la terminología empleada en la
citada disposición legal. De allí que un autor diga que la causa final
“es neutral desde el punto de vista de la moral y del orden públi-
co” y que “la nulidad por ilicitud de la causa no aporta nada nue-
vo en relación con la nulidad por ilicitud del objeto, y tanto más
en cuanto que la nulidad es de orden público y cada uno de los
contratantes tiene derecho a invocarla”.51
191. Avelino León Hurtado, para salvar esta elemental contra-

dicción, adhiere a lo que se ha llamado la teoría dual de la causa,
sostenida tanto en la jurisprudencia francesa como chilena: “O sea,
cuando se trata de causa lícita, el legislador sólo se refiere a la causa final,
a la causa preestablecida, constante, invariable y abstracta en contratos de
un tipo determinado. Pero cuando los motivos que determinan a contratar
(causa impulsiva o determinante) son ilícitos (contrarios a las buenas cos-
tumbres o al orden público), el juez tiene que considerarlos en concreto, es
decir, juzgar los motivos individuales: la causa ocasional”. 52
50
Avelino León Hurtado. La Causa. Obra citada. Pág. 25.
51
52
Avelino León Hurtado. Obra citada. Pág. 30
102
192. De la manera señalada se mantiene la teoría clásica de la

causa, no obstante no aducirse una sola razón jurídica que permi-
ta sostener esta dualidad en el tratamiento que nuestro Código da
a la causa. Tampoco se advierte por qué razón, para apreciar la exis-
tencia de la causa, deba recurrirse a un concepto de ella (causa fi-
nal) y para juzgar su licitud deba recurrirse a otro concepto (cau-
sa ocasional). Finalmente, si para determinar la existencia de la
causa debe atenderse a la causa final, se confunde la causa con el
objeto, esto es, con los derechos y obligaciones que nacen del con-
trato. En suma, la teoría dual de la causa, si bien salva las contra-
dicciones analizadas, no representa utilidad alguna en la teoría del
contrato.
193. ¿Cuál es nuestra posición a este respecto?

Desde luego, reiteremos que la causa está referida al contrato,
no a la obligación contractual, que tiene siempre la misma causa,
idéntica en todos los contratos o actos de la misma especie (causa
eficiente), atendido el hecho de que no es más que un efecto de
su fuente generadora. Si bien la redacción del artículo 1467 del
Código Civil induce a error, no cabe duda que la causa considera-
da por nuestro Código Civil es la causa ocasional, definida como
el motivo que induce a contratar, o los motivos individuales que
impulsan a ejecutar el acto o celebrar el contrato. Son estos moti-
vos los que la ley exige que no sean contrarios a la ley, las buenas
costumbres y el orden público. La causa, en esta perspectiva, es algo
distinto del objeto, porque no mira la licitud de la conducta hu-
mana comprometida y que debe realizarse, sino los fines que se tie-
nen presentes para contratar o ejecutar un acto.
194. Existe, entonces, un doble control de eticidad. Por una

parte, la ley exige que los motivos que inducen a contratar no sean
contrarios a la ley, las buenas costumbres y el orden público y, por
la otra, que la conducta que debe desplegarse corresponda a un
deber jurídico legítimo, en cuanto tenga como contrapartida la
existencia de una obligación correlativa o la realización de una mera
liberalidad. Cabe advertir que la conducta que se ha comprometido
puede ser perfectamente lícita, pero no los motivos que inducen a
asumirla. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de compra-
venta de estupefacientes destinados a su comercialización, o un con-
trato de donación para obtener los favores sexuales de una persona
menor de edad, las obligaciones que nacen de estos contratos son
103
jurídicamente neutras desde la perspectiva de la causa, ya que de la

compraventa nacerá el derecho del vendedor de reclamar el precio
y el derecho del comprador de reclamar la entrega de la especie ven-
dida (efectos idénticos en todos los contratos de compraventa), y
del contrato de donación la obligación del donante de hacer tra-
dición de la cosa donada (efecto también idéntico en todo contrato
de donación). Si la causa (final) llegare a faltar, no habrá obliga-
ción, ya que el vendedor sólo está obligado a entregar lo vendido,
porque el comprador está obligado a pagar el precio, y el donante
a hacer tradición de la cosa donada por haber consignado su in-
tención de realizar una liberalidad al momento de perfeccionarse
el contrato. Por el camino de la causa final no se llega al control
ético de la actividad jurídica. Ello sólo ocurre atendiendo a la cau-
sa ocasional o motivos que inducen a contratar. En el primer caso
(compraventa) hay causa ilícita, porque se trata de un contrato pro-
hibido en la ley, contrario a las buenas costumbres y el orden pú-
blico; en el segundo (donación) habrá también causa ilícita por las
mismas razones. Lo único susceptible de calificarse de contrario a
la ley, la moral y el orden público son los motivos que inducen a
contratar, no las obligaciones que nacen del contrato, si ellas co-
rresponden a los efectos jurídicos propios y universales del acto o
contrato.
195. Esta materia ha sido objeto de confusión, a juicio nuestro,

porque la ilicitud de la causa ocasional (motivos que inducen a con-
tratar) se proyecta al objeto de las obligaciones, perdiéndose de vis-
ta que éstas (las obligaciones) no son más que efectos jurídicos que
surgen de un “instrumento” (el acto o contrato) que se pone en mo-
vimiento en virtud de la causa ocasional (impulso causal). Proyec-
tando el ejemplo anterior, podrá parecernos, a primera vista, que es
contrario a derecho entregar un cargamento de estupefacientes o
reclamar una especie donada en razón de haber prestado un servi-
cio sexual, pero tales conductas no son ilícitas en razón de la causa,
sino en razón de provenir de un acto o contrato contrario a la ley, a
las buenas costumbres y el orden público, ya que nada de ilícito ten-
drá entregar el mismo cargamento de estupefacientes a un labora-
torio para la elaboración de medicamentos, ni reclamar la entrega
de una especie donada en virtud de una convención.
196. Más claro aún. Pensamos que la causa sólo interesa para
dos efectos: calificar la licitud de los motivos que impulsan a con-
104
tratar (causa ocasional) y para cuidar de la correlación de intere-

ses ínsita en todo acto o convención (causa final). El contenido éti-
co y licitud de la obligación no está controlado por la causa, sino
por el objeto. De allí que a través de la causa puedan examinarse
los motivos que inducen a contratar o ejecutar un acto, pero no el
contenido de la conducta en que consiste la obligación. Esto últi-
mo sólo concierne al objeto, o sea, al deber de conducta que se ha
forjado. La causa se agota con la celebración del contrato o la eje-
cución del acto, a partir de ese estadio entra a funcionar el objeto.
197. En síntesis, creemos nosotros que es esencial distinguir

entre causa del contrato y la causa de la obligación y que nuestro
Código Civil, en el artículo 1467, se refiere a la primera y no a la
segunda. Asimismo, creemos que respecto de las obligaciones sólo
cabe hablar de causa eficiente o fuente generadora del efecto. La
causa final, en tanto interés jurídico que induce a obligarse o fin o
propósito inmediato e invariable de un acto o contrato, no es más
que la descripción de los efectos propios del mismo y, por lo tan-
to, neutra en lo tocante a su licitud o ilicitud. Por último, la causa
del acto o contrato de que trata nuestra ley civil es la causa ocasio-
nal (motivos psicológicos que impulsan a contratar), debiendo es-
tos motivos no estar prohibidos en la ley, ni ser contrarios a las
buenas costumbres o el orden público. De aquí que nos adscriba-
mos a la teoría del “doble control de eticidad”, que asigna a la cau-
sa final la misión de justificar jurídicamente el surgimiento de las
obligaciones proyectadas en el acto o contrato y a la causa ocasio-
nal la misión de dar valor a dichas obligaciones atendiendo a su
origen. Si falta la causa final, las obligaciones no existirán, porque
no se da la correlación que jurídicamente las justifica o no se da la
mera liberalidad que las hace posible. Si falla la causa ocasional por
ser los ilícitos los motivos que inducen a contratar, las obligacio-
nes no serán válidas.
198. Para comprobar lo que sostenemos, basta indicar que si

en un contrato no existe una obligación correlativa (siendo bilate-
ral), o una prestación previa (si es real y unilateral), no habrá obli-
gación alguna (artículo 1444 del Código Civil), puesto que si el
vendedor no tiene derecho a exigir el precio, no estará obligado a
entregar la cosa; y si el comodatario no entregó la cosa prestada,
no tendrá derecho a exigir su restitución. En el evento de que el
contrato de compraventa tenga por objeto transferir un cargamento
105
de estupefacientes para su comercialización en el mercado, el con-

trato será nulo por ilicitud de la causa y las obligaciones del com-
prador y vendedor existirán (se insertarán provisionalmente en el
sistema jurídico), pero serán también ineficaces (nulas) por ilici-
tud del objeto. La ausencia de causa final conduce a la inexisten-
cia de las obligaciones por una insuficiencia jurídica, en tanto la
causa ocasional, a la nulidad del contrato.
199. En el mismo sentido Larroumet nos dice: “Para apreciar la

validez de la causa frente a la ley o la moralidad pública, hay que ir
más allá de la causa de la obligación, para tomar en cuenta los mo-
tivos, yendo en contra de lo que estableció la doctrina clásica. En
efecto, únicamente los motivos que impulsan a un individuo a com-
prometerse son los que pueden tener matices morales. Esto es lo que
hace la jurisprudencia cuando anula contratos con el pretexto de que
uno de los contratantes o ambos persiguen un fin inmoral. La juris-
prudencia efectivamente va más allá de la causa de la obligación tal
como la hemos explicado, para tener en cuenta los motivos. Ahora
bien, son precisamente estos motivos los que constituyen la causa del
contrato, por oposición a la causa de la obligación”.53
Creemos que este breve comentario ahorra mayores explica-
ciones.
200. Para terminar estas reflexiones digamos que la causa apa-

rece al momento de celebrarse el contrato o ejecutarse el acto. Ella
se agota en ese momento y no es dable proyectarla a las obligacio-
nes que nacen, porque éstas están controladas por el objeto. El con-
trato, no las obligaciones, será nulo por ilicitud de la causa. La
dificultades con que tropieza esta materia son consecuencia de los
equívocos a que arrastra el texto de la ley y al hecho de que hemos
querido proyectar la causa a las obligaciones, invadiendo el ámbi-
to del objeto.
d.2. Utilidad de la causa
201. De las reflexiones que anteceden puede desprenderse que

la noción de causa, en la forma antes planteada, cobra una enor-
53
106
me importancia. Los autores destacan que esta utilidad nace de dos

vertientes: por una parte, permite el control judicial sobre la con-
formidad del acto o contrato con las buenas costumbres, la ley y el
orden público y, por otra parte, sirve para justificar la nulidad por
vicio del consentimiento, especialmente por error.
202. No cabe duda que el juez para apreciar la causa del con-
trato deberá remontarse a los motivos que dieron impulso a la vo-
luntad, sea que se trate de contratos a título oneroso o a título
gratuito. De esta manera, apreciará in concreto, en cada caso par-
ticular, las razones que se tuvieron para asumir las obligaciones que
generó el acto o contrato. Como es obvio, los motivos son infini-
tos, de modo que el juez deberá, en cada caso sometido a su consi-
deración, determinar si ellos se ajustan a las exigencias legales, al
orden público y a las buenas costumbres (mínimum ético predo-
minante en la sociedad), o los contravienen. Nótese que concep-
tos tales como las “buenas costumbres” van evolucionando en la
sociedad al margen del derecho y adaptándose a las costumbres so-
ciales. De esta manera se renueva la regulación jurídica sin que sea
necesaria una innovación legislativa. Como puede comprobarse, en
esta materia el juez juega un papel determinante, lo propio suce-
de con la jurisprudencia, llamada a actualizar el mandato legislati-
vo y fijar los precedentes que habrán de orientar el comportamiento
jurídico de los particulares.
203. Entregar a los tribunales de justicia la determinación de

la validez jurídica, a través de la apreciación de la licitud de la cau-
sa, es una buena fórmula para asegurar que la autonomía privada
no se preste para abusos y excesos y, sobre todo, para moralizar la
actividad jurídica de los particulares.
204. Además de lo dicho debe considerarse que para determi-

nar el objeto del contrato y, en ciertos casos, la persona con que se
quiere contratar, es necesario atender a los móviles que impulsan
a las partes a hacerlo. Así se trate del error obstáculo, substancial
o accidental (en los supuestos en que este último error anula el
consentimiento), todos ellos están condicionados por la causa en
tanto fuerza que impulsa a asumir las obligaciones que genera el
contrato. La identidad de éste, la calidad del objeto o la selección
de la contraparte (tratándose de contratos intuitus personae), será
fruto de la causa ocasional, porque de ella dependerá que cada uno
107
de dichos elementos se ajuste a los móviles que se persiguen al con-

cluir el contrato. En el fondo, entonces, el error sobre la especie u
objeto del contrato o sobre el cocontratante recae en la causa oca-
sional, aun cuando atendiendo a una proyección más remota. No
obstante lo señalado, el error sobre la causa no tiene sanción en la
ley, en tanto este error no se trasmite al objeto o la persona que
interviene en el acto o contrato. De aquí que el error sobre la cau-
sa no afecte la licitud de la misma.
205. En el mismo sentido opina Larroumet, cuando dice: “En

realidad, el tener en cuenta el error por cuanto vicia el consenti-
miento no se puede comprender si no nos referimos a la causa del
contrato. En efecto, sabemos que la nulidad del contrato no pue-
de ser declarada sobre la base de un error cometido por un con-
tratante, sino cuando este error ha recaído sobre un elemento
esencial del contrato (deben entenderse determinantes para este
autor aquellos casos en que el error provoca la nulidad). Ahora
bien, un elemento sólo se puede considerar como tal cuando co-
rresponde a lo que busca una de las partes mediante la celebra-
ción del contrato. En otros términos, es el fin perseguido por un
contratante lo que permite determinar lo que es un elemento sus-
tancial. Este fin no es más que la causa impulsiva o determinan-
te. Por lo demás, el error debe haber sido determinante del
consentimiento para producir la nulidad del contrato. Cuando el
error determinante del consentimiento ha recaído en un elemen-
to sustancial del contrato, ocasiona la nulidad de éste. En otras pa-
labras, la nulidad por error sobre la sustancia no es más que la
aplicación de la teoría de la causa del contrato”.54
206. Queda así demostrado que la causa indirectamente des-

empeña un doble papel en el contrato: vela porque los motivos que
inducen a su celebración se ajusten a la ley, las buenas costumbres
y el orden público, y determina la presencia de los elementos sus-
tanciales de la convención al ser ellos seleccionados atendiendo a
los fines que se persiguen al manifestar la voluntad.
54
108
d.3. Nulidad por causa ilícita
207. Para concluir es necesario dejar sentado que el Código Ci-

vil prescribe que la nulidad que proviene de causa ilícita es absolu-
ta (artículo 1682). Se trata, por consiguiente, de una sanción
específica, no genérica, establecida en la ley.
Esta sanción confirma que tras ella existe un compromiso con
la ley, el orden público y la moral (la cual se manifiesta a través de
las buenas costumbres). De allí que pueda ser declarada por el juez
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato o pedirse su
declaración por el ministerio público en interés de la moral o de
la ley, según reza el artículo 1683 del Código Civil.
208. Nuestro Código Civil ha velado por que los imperados no

se aprovechen de su propio dolo, aun a costa de dejar sin sanción
los casos en que se incurra en causa u objeto ilícito. Así se despren-
de de lo previsto en el artículo 1683, que niega la acción de nuli-
dad absoluta al que ejecuta el acto o celebra el contrato “sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, y del artículo 1468,
que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o paga-
do por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Creemos, por lo mis-
mo, que estas disposiciones revelan que, por encima del control
ético de los actos y contratos (encargado al juez), se ha situado el
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. A
juicio de nuestro legislador, ello envuelve una infracción moral to-
davía más grave que la contravención a la ley, el orden público y
las buenas costumbres. Las disposiciones indicadas, por lo mismo,
constituyen, por sí solas, una sanción extrema al privar a la perso-
na perjudicada del derecho a atacar los actos que adolezcan de cau-
sa y objeto ilícitos.
209. Distinta es la situación en el evento de que un determina-

do acto carezca de causa. Sobre este particular, los autores se divi-
den entre quienes afirman que se trataría de un acto o contrato
inexistente y quienes sostienen que se trataría de un acto o contra-
to absolutamente nulo. Nosotros sostenemos la primera tesis. La
causa es un elemento de existencia del acto jurídico, por lo tanto,
su inconcurrencia implica que éste no se ha completado, que no
existe sino como una tentativa, razón por la cual no ha surgido a
la vida jurídica o, como lo sostenemos en otros trabajos, que el acto
no se ha insertado en el sistema jurídico y, por lo mismo, no está
109
dotado ni siquiera de validez provisional. Tratándose de la causa,

la cuestión nos parece aun más clara. La causa es el impulso que
mueve a la voluntad, la fuerza que nos arrastra a manifestar lo que
efectivamente queremos. Si falta la causa, la voluntad, aun cuando
se exprese, está desprovista de realidad y no puede ser sino fruto
de un error, puesto que ella no corresponde a lo que efectivamen-
te se desea. Hay, por ende, un abismo entre la voluntad y aquello
que la determina y la impulsa. No puede medirse de la misma ma-
nera una causa inexistente que una causa ilícita. En este último
evento, la voluntad existe, pero está impulsada por un propósito
antijurídico. De allí que la ausencia de causa nos coloque frente a
un acto meramente tentado, incompleto, que no reúne los presu-
puestos que permiten que el acto surja a la vida del derecho y se
inserte provisionalmente en el sistema normativo. En tal supuesto,
el acto es inexistente.
d.4. Actos abstractos o no causados
210. Para concluir analizaremos brevemente los llamados con-

tratos abstractos o no causados. Se trata de casos excepcionales en
los que la validez de la relación no está subordinada a una causa
real y lícita. Decimos que es excepcional, puesto que el artículo
1467 del Código Civil dispone que “No puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla”. Se cita a
este respecto la delegación, la estipulación a favor de otro, la obli-
gación asumida por el fiador frente al acreedor y los llamados títu-
los negociables. En estas hipótesis la causa no juega papel alguno,
al menos en lo que dice relación con las obligaciones que surgen
de estas convenciones.
211. En todos estos casos aparece la necesidad de reforzar,

como dice don Avelino León Hurtado, la “seguridad y certeza jurí-
dicas”. De lo que se trata es dar a las obligaciones la mayor estabili-
dad posible para reforzar los negocios jurídicos.
Analizaremos brevemente cada uno de estos casos.
212. La obligación que el fiador asume frente al acreedor es

abstracta. No interesa investigar qué motivos lo inducen a obligar-
se. Esta motivación (causa) deberá existir en la relación entre el
deudor y el fiador, pero no respecto del acreedor. ¿Qué se consi-
110
gue con ello? Indudablemente dar al compromiso asumido por el

fiador una mayor seguridad, desvincular su obligación de una cau-
sa real inmediata, real y lícita, e impedir que el obligado subsidia-
riamente pueda exonerarse de la obligación alegando la existencia
de una causa contraria a la ley, las buenas costumbres o el orden
público. Lo anterior no significa que la obligación principal (en-
tre deudor y acreedor) no deba reunir todos los requisitos estable-
cidos en la ley, entre ellos la concurrencia de una causa real y lícita.
213. Lo propio ocurre en la delegación. Esta figura ha sido de-

finida como “una operación jurídica, en virtud de la cual una per-
sona que toma el nombre de delegado, a petición de otra, llamada
delegante, o con acuerdo suyo, se obliga para con un tercero, lla-
mado delegatario. Y se habla de operación jurídica, porque aun
cuando el punto mucho se discute, hay algo esencial en la delega-
ción, el acuerdo entre delegante y delegado, y coetáneamente o
con posterioridad la intervención del delegatario. La delegación
supone, en todo caso, la intervención de tres personas: el primiti-
vo deudor, que se llama delegante, quien acuerda con el delegado
que éste se obligue con el delegatario. El delegado, que es quien
se obliga frente al delegatario, y éste, que es el acreedor y recibe
de parte del delegado la promesa de pago, o el pago acordado en-
tre delegante y delegado”.55 Ahora bien, la obligación asumida por
el delegado es abstracta respecto del delegatario, esto es, no requie-
re de causa, la cual habrá sí de existir entre delegado y delegante,
mas no respecto del delegatario. Dicho de otro modo, el delegado
(nuevo deudor) no podrá oponer al delegatario (acreedor) como
excepción la inexistencia o la ilicitud de la causa en la relación en-
tre delegado y delegante. De esta manera se reafirma la existencia
de la obligación que asumió el delegado.
214. Otro caso es la estipulación en favor de un tercero, insti-

tuto regido por el artículo 1449 del Código Civil. “Cualquiera pue-
de estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de
55
René Abeliuk Manasevich. Las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile. Año
2001. Cuarta Edición. Tomo II. Pág. 1010.
111
las partes que concurrieron a él”. En este caso intervienen tres per-
sonas: el beneficiario (persona que recibirá el provecho o presta-
ción acordada), el prometiente (persona que contrata en favor del
beneficiario) y el estipulante (persona que acuerda que un terce-
ro ejecute una prestación a favor del beneficiario). Es bien obvio
que en la relación entre estipulante y prometiente debe existir una
causa real y lícita de acuerdo a las normas generales de derecho,
pero no cabe cuestionar la causa en la relación entre prometiente y
beneficiario. A su respecto la obligación es no causada. El beneficia-
rio adquiere el derecho sin consideración a la causa, que, como se
señaló, queda remitida al contrato entre estipulante y promitente.
215. Finalmente, los llamados títulos negociables (cheques, le-

tras de cambio, pagarés, etc.) generan obligaciones no causadas.
Se trata de instrumentos que se emiten con el propósito de que
ellos puedan circular libremente, sea a través de la entrega mate-
rial (títulos al portador) o del endoso (títulos a la orden). “La ‘se-
guridad del tráfico’ ha obligado a configurar estos actos como
abstractos de causa. Y de este modo el acto es válido aunque la causa
no exista o sea ilícita, pues en este supuesto la seguridad jurídica
ocupa el lugar de la justicia, respecto del portador legítimo y de
buena fe”.56 Nadie puede negar la importancia que en el proceso
económico tiene este tipo de instrumentos. Nadie, tampoco, pue-
de ignorar los esfuerzos constantes que hacen los juristas por agre-
gar nuevas creaciones destinadas a permitir un circulación más
amplia y segura de los créditos (derechos personales). Como bien
lo advirtió don Andrés Bello, de la libre circulación de los bienes
deriva la prosperidad de las naciones. Las llamadas obligaciones no
causadas son una manifestación de este esfuerzo.
216. Conviene precisar que la circunstancia de que pueda pres-

cindirse de la causa en algunos casos constituye una calificada ex-
cepción que requiere, por lo mismo, de un texto expreso de la ley.
De lo contrario todo acto o contrato, y por consiguiente toda obli-
gación, puede ser declarado nulo si éste o aquél carece de causa o
adolece de causa ilícita (sin perjuicio de que la falta de causa pue-
de ser sancionada con la “inexistencia” jurídica, según sostienen
quienes postulan que es esta sanción la que corresponde conside-
56
Avelino León Hurtado. La Causa. Obra citada. Pág. 43.
112
rar cuando no concurren los elementos de existencia de un acto

jurídico). El artículo 1467 del Código Civil señala que “No puede
haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”.
La exoneración del deber de expresar cuál es la causa del acto o
contrato no tiene otro alcance que liberar del peso de la prueba a
quien alega la existencia y validez de los mismos, pero no inhibe a
quien sostiene la ausencia o la ilicitud de la causa para impugnar
la existencia o validez del acto o contrato del cual emanan las obli-
gaciones. Para que el acto o contrato sea efectivamente abstracto y
no se considere a su respecto la concurrencia o ilicitud de la cau-
sa, debe existir una autorización expresa de la ley en tal sentido.
Es ello lo que sucede en los casos antes analizados.
C. LOS DOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION

CONTRACTUAL
217. Para concluir el estudio del primer presupuesto de la res-

ponsabilidad contractual (existencia de una obligación contrac-
tual), debemos destacar que este requisito encierra la imposición
de un deber jurídico que consiste en comportarse de una determi-
na manera respecto del sujeto activo de la relación (acreedor). La
doctrina ha llamado a esta conducta prestación y, como dice el ar-
tículo 1438 del Código Civil, consiste en “dar, hacer o no hacer
alguna cosa”. De lo anterior se sigue que los contratantes, al per-
feccionar este vínculo jurídico, proyectan un resultado o una meta
que aspiran alcanzar. Lo que se trata de dar, hacer o no hacer, por
lo mismo, no es más que un programa que expresa un resultado
que ambos contratantes comparten.
218. Hemos afirmado, y lo analizaremos más adelante en de-

talle, que toda obligación (en cuanto efecto de un contrato), ade-
más de la prestación, describe un comportamiento que las partes
se proponen desplegar. No existe obligación, en consecuencia, si
ella no especifica la prestación (como proyecto o resultado propues-
to y aceptado por las partes); o no describe la conducta que debe
desarrollar el sujeto pasivo de la relación, lo cual se consigue a tra-
vés de la determinación del grado de culpa de que responde el deu-
dor. La obligación, por lo mismo, describe una meta (prestación)
y una conducta (culpa de que se responde).
113
219. Esta cuestión nos plantea un problema medular. ¿Qué re-

lación existe entre la prestación y la conducta asumida? ¿Qué ocu-
rre si la conducta descrita en el contrato no es suficiente para lograr
la prestación? ¿Se responde siempre y en todo caso de la ejecución
de la prestación, así la conducta convenida en el contrato sea insu-
ficiente para lograrla? La respuesta a estas interrogantes, general-
mente eludidas en la doctrina jurídica contemporánea, nos ha
colocado en fronteras muy alejadas de la opinión mayoritaria. Se
sostiene a este respecto que las obligaciones pueden ser de medio
y de resultado, afirmando que las primeras imponen un deber de
conducta que no asegura el logro de la prestación (el deudor se
obliga sólo a realizar sus mejores esfuerzos para alcanzarla), y las
segundas imponen el deber de lograr la prestación cualquiera que
sean las exigencias que ello demande. A juicio nuestro, todas las
obligaciones contractuales son de medio, nunca de resultado, ni
siquiera cuando el deudor asume derechamente y a todo trance el
deber de ejecutar la prestación. Todo ello será analizado en lo que
sigue. Sin embargo, atendida la naturaleza de este planteamiento,
creemos fundamental poner énfasis en el hecho de que la obliga-
ción contractual describe dos antecedentes sin los cuales la respon-
sabilidad contractual no podría concebirse: la prestación y la
conducta debida por el deudor para alcanzarla.
C.1. La prestación
220. Decíamos que la prestación consiste en la descripción de

las metas que los contratantes proyectan alcanzar.
La prestación, entonces, da cuenta de qué debe darse, hacerse
o no hacerse en favor del acreedor. Se trata, por lo tanto, de un
objetivo material referido a transferir el dominio de una cosa cor-
poral o incorporal (dar), a la ejecución de un hecho (hacer) o a
una abstención (no hacer) que implica renunciar a una actividad
lícita que el deudor está facultado a ejecutar. En consecuencia, toda
prestación expresa la realización de un proyecto o programa que
los contratantes aspiran alcanzar.
221. La ley establece las exigencias que debe reunir la presta-

ción cuando la obligación consiste en dar una cosa:
1. El artículo 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de volun-
114
tad, sino las que se espera que existan”. Por consiguiente, la pres-
tación en tanto proyecto no está circunscrita a las cosas actuales
(presentes), sino también a las cosas futuras. En tal caso el contra-
to puede ser aleatorio, cuando se contrata sobre la suerte (un alea
o contingencia incierta de ganar o perder), o condicional, cuando
se contrata subordinado al hecho futuro e incierto de que la cosa
llegue a existir.
2. Es necesario que las cosas comprendidas en la prestación
sean comerciables, esto es, susceptibles de ejecutarse a su respecto
actos jurídicos.
3. Las cosas, además, deben estar determinadas, así se trate de
especies o cuerpo ciertos o de cosas genéricas. En este último supues-
to, a la especificación del género debe unirse la cantidad precisa so-
bre que recae la prestación o, siendo la cantidad incierta, el contrato
contener los datos necesarios que sirvan para determinarla.
4. La prestación no puede comprender un objeto ilícito, ma-
teria ya analizada en las páginas precedentes.
222. Si la prestación consiste en la realización de un hecho, así

sea positivo (acción) o negativo (omisión), la ley exige:
a) Que el hecho sea físicamente posible, esto es, que no sea
contrario a las leyes de la naturaleza. Es bien obvio que si se con-
trata sobre un hecho que contraría las leyes de la naturaleza, no
existe voluntad seria de obligarse.
b) Que el hecho sea moralmente posible, esto es, que no sea
contrario a las buenas costumbres, al orden público o prohibido
por las leyes.
c) Que el hecho no adolezca de objeto ilícito, cuestión ya co-
mentada.
223. Concurriendo estos requisitos, la prestación se ajustará a

derecho, en caso inverso no dará lugar a una obligación jurídica-
mente válida.
Nótese que todas estas exigencias están referidas a un proyec-
to enunciado en el contrato, que ambas partes comparten y se obli-
gan a alcanzar.
224. Como veremos más adelante, la descripción de la presta-

ción reviste enorme importancia, ya que, tratándose de obligacio-
nes contractuales, si ella no se ejecuta de la manera convenida, se
presume la culpa del deudor y, por ende, su responsabilidad. Esta
115
presunción, sin embargo, es simplemente legal y admite prueba en

contrario. De ello se sigue, como lo comentaremos más adelante,
que siempre las obligaciones son de medio y no de resultado, pues-
to que si así fuere, ésta no sería una presunción simplemente le-
gal, sino de derecho (no se admitiría prueba en contrario).
C.2. La conducta debida
225. El segundo elemento de la obligación contractual y, sin

duda, el más importante desde una perspectiva jurídica, es la con-
ducta debida. Este elemento, a juicio nuestro, está referido tanto
al deudor como al acreedor, lo cual implica reconocer que el con-
trato describe (tipifica) la conducta que se exige al deudor para
ejecutar la prestación y la conducta que paralelamente debe des-
plegar el acreedor a este respecto.
226. Reiteremos que el derecho reglamenta conducta humana o,

dicho de otro modo, prescribe de qué manera debe comportarse una
persona para el cumplimiento de las obligaciones que le afectan.
227. No existe obligación alguna en derecho cuyo cumplimien-

to no esté referido a un determinado grado de culpa. Esto implica
afirmar que toda conducta humana impuesta por el derecho defi-
ne, con precisión, cómo debe cumplirse. Para estos efectos la ley se
encarga de determinar el grado de culpa de que responde cada con-
tratante, o sea, la negligencia, descuido y desatención que le están
permitidos y, de modo correlativo, el cuidado, diligencia y atención
que debe emplear para cumplir el compromiso contraído.
228. Nuestra ley hace un distingo fundamental a este respec-

to. En la llamada responsabilidad contractual la culpa se gradúa.
En conformidad al artículo 44 del Código Civil, la culpa puede
ser grave o lata (aquella que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en los negocios propios), leve
(aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordina-
riamente en sus negocios propios), y levísima (la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la admi-
nistración de sus negocios importantes). La apreciación de estos
niveles de diligencia y cuidado se hace in abstracto. Esto signifi-
116
ca que para determinar si se ha incurrido en culpa es necesario

construir un modelo ideal y luego compararlo con la persona a
la cual se juzga. Creemos nosotros que este modelo no es único
ni sirve para todos los casos imaginables. El modelo debe estar
referido al nivel cultural, intelectual, madurez y demás particula-
ridades del obligado. De lo contrario se incurriría en injusticia
manifiesta.
229. ¿Quién fija el nivel de culpa de que responde el obliga-

do? Esta determinación corresponde, en primer lugar, a las partes
contratantes. Así lo consigna el inciso final del artículo 1547 del
Código Civil. En segundo lugar, a lo que sobre el particular dispon-
gan las leyes especiales, las cuales, incluso, pueden privar a los con-
tratantes de la facultad de hacerlo. En tercer lugar, a lo previsto
en el artículo 1547 precitado, que, en consecuencia, tiene el ca-
rácter de supletorio o supletivo de la voluntad de las partes contra-
tantes. Para estos efectos la disposición señalada distingue tres
situaciones diversas: i) el contrato sólo es útil para el acreedor, en
cuyo caso el deudor que carece de un interés propio en el cumpli-
miento responde de culpa grave, esto es, de la diligencia que las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios; ii) el contrato accede en beneficio recíproco de
las partes, en cuyo caso responde de culpe leve, esto es, la diligen-
cia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus ne-
gocios propios; y iii) el contrato reporta beneficio exclusivamente
al deudor, en cuyo caso responderá de culpa levísima, esto es, la
esmerada diligencia que los hombres juiciosos emplean ordinaria-
mente en sus negocios importantes. Como puede apreciarse, el ele-
mento diferenciador es la “utilidad o beneficio” que reporta el
contrato. ¿En qué consiste este “beneficio”? Indudablemente en un
provecho o utilidad económica o patrimonial. Para los efectos de
fijar el nivel de culpa de que responde el deudor, en consecuen-
cia, debe, a falta de una ley especial o de una estipulación expresa
de las partes, atenderse a quién favorece económicamente el con-
trato y, a partir de esta premisa, establecer el grado de culpa de
que responde el deudor.
230. Muy diversa es la situación tratándose de la responsabili-

dad extracontractual, que, como es sabido, sobreviene cuando se
infringe el deber general de no causar daño o perjuicio en la vida
social. En este caso la obligación que pesa sobre todas las personas
117
consiste en emplear el cuidado debido en todos los actos de la vida

de relación de modo de no dañar a nadie. El deudor, en este su-
puesto, es todo quien participa en la comunidad, estando, por lo
mismo, sujeto a una obligación universal y permanente impuesta
en la ley. No hay entre deudor y acreedor una relación contractual
previa, sino una relación social permanente de la cual puede deri-
var la responsabilidad. ¿De qué nivel de culpa se responde en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual? Se ha sostenido que
se responde de toda culpa, por mínima que ésta sea, puesto que
este tipo de culpa no admite graduación. Creemos nosotros que
esta respuesta es inaceptable, ya que exigiría a todas las personas
un comportamiento casi heroico en su vida de relación, lo cual re-
sulta tanto más absurdo si se pesan las características singulares de
la sociedad de masas hoy imperante.
231. La culpa extracontractual, por lo tanto, está determinada

por los estándares generales aceptables en la comunidad. Esto im-
plica que hay un cierto grado de diligencia que debemos respetar,
atendiendo a los usos y costumbres que rigen en la sociedad. La
culpa extracontractual se aprecia in concreto, vale decir, en cada
caso y sin necesidad de construir un modelo previo. Será, por lo
tanto, el juez el llamado a decidir cuándo se incurre en culpa y,
por lo mismo, en responsabilidad, y cuándo ello no sucede.
232. Fácil resulta comprender que entre la responsabilidad con-

tractual y la responsabilidad extracontractual existen diferencias
fundamentales. En una predomina, como elemento estelar, una
obligación construida por las partes al contratar, con todas sus es-
pecificidades y caracteres; la otra gira en función de una obliga-
ción general y permanente impuesta en la ley y establecida sobre
la base de los intereses sociales y comunes a todas las personas.
233. Se diría que la responsabilidad contractual nace de un tra-

je hecho a la medida por los contratantes, el cual describe tanto la
prestación como la conducta debida. Esta característica nos ha he-
cho decir que la obligación contractual, en tanto vínculo jurídico,
es un deber de conducta tipificado en la ley.
234. Para concluir este capítulo digamos, entonces, que toda

la responsabilidad contractual gira en torno de un elemento esen-
cial: una obligación nacida del contrato, que se caracteriza por des-
118
cribir detalladamente su objeto (prestación) y el comportamiento

que impone (conducta debida).
235. La responsabilidad, en cuanto deber de reparación, no es

más que consecuencia del incumplimiento. Pero resta por saberse
si el incumplimiento consiste en no ejecutar la prestación, como
parece haberse entendido por la dogmática jurídica hasta este mo-
mento, o en no desplegar la conducta debida y tipificada en la ley.
A ello dedicaremos los próximos capítulos de este libro.
119
IV. SEGUNDO PRESUPUESTO
Inejecución de la conducta comprometida
236. El segundo requisito de la responsabilidad contractual con-

siste en que el sujeto pasivo de la obligación (deudor) no realice
la conducta convenida del modo en que está consagrado en el con-
trato. Se trata, entonces, de un requisito objetivo, cuya presencia
o ausencia deberá verificarse comparando la conducta debida con
la conducta ejecutada. Dicho de otra manera, se trata de homolo-
gar lo proyectado con lo realizado tras aquel objetivo.
237. Tres conceptos juegan en esta tarea comparativa: la obli-

gación asumida, la prestación y la conducta efectivamente desple-
gada por el obligado. Destaquemos que no es lo mismo la obliga-
ción asumida que la prestación, pero existe entre ambos conceptos
una relación o interdependencia insoslayable. Aquí, creemos no-
sotros, reside una de las causas que oscurece esta materia.
Trataremos separadamente cada una de estas categorías.
A. LA CONDUCTA ASUMIDA
238. La conducta asumida consiste en el grado de culpa o de-

ber de diligencia que pesa sobre el deudor. Toda obligación con-
lleva un determinado grado de diligencia que está dado por la culpa
de la cual se responde. Tratándose de la responsabilidad contrac-
tual, la ley distingue tres tipos diversos de culpa: la grave, la leve y
la levísima. Cada una de ellas está representada por un modelo abs-
tracto que describe la ley, el cual debe adecuarse al tipo de perso-
na cuya conducta se trata de juzgar. En otros términos, el modelo
no puede ser el mismo para toda la población, puesto que en ella
subyacen diferencias a veces sustanciales. No puede ser igual el com-
121
portamiento que se exige a una profesional que a un trabajador

rural, a un científico que a un albañil. Por lo tanto, el juez a la hora
de construir el modo referido en la ley, debe comenzar por ubicar
el medio o estamento al cual pertenece el deudor y a partir de esta
premisa proceder de la manera ordenada en la norma.
a. LA CULPA GRAVE
239. El artículo 44 del Código Civil define la culpa grave, ne-

gligencia grave o culpa lata, diciendo que consiste “en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negli-
gentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios pro-
pios”. Por lo tanto, en sentido positivo, quien responde de culpa
lata, para no incurrir en ella, debe emplear la diligencia que se exi-
ge a las personas negligentes y de poca prudencia en la gestión de
sus negocios propios. Se trata, entonces, de un cuidado mínimo,
pero común en una determinada calidad de personas. Quien ni si-
quiera emplea esta mínima diligencia responde de culpa lata.
240. Nuestra ley contiene algunas normas especiales sobre este

tipo de culpa. Desde luego, ella en materia civil “equivale al dolo”,
dice la última parte del inciso primero del artículo 44 precitado. Esta
declaración implica imponer al deudor que incurre en culpa grave
todos los efectos que se siguen para el deudor doloso. Por consiguien-
te, responderá de todos los perjuicios directos del incumplimiento,
sean ellos previstos o imprevistos (artículo 1558 del Código Civil).
241. Surge, a propósito de esta cuestión, un problema intere-

sante. Conforme lo ordena el artículo 1459 del mismo Código: “El
dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los demás debe probarse”. Recordemos que, a la inversa
de lo que sucede con el dolo, la culpa se presume si el deudor no
ejecuta la prestación convenida, puesto que el artículo 1547 del
Código Civil señala que “La prueba de la diligencia o cuidado in-
cumbe al que ha debido emplearlo”. Esta presunción es una de las
grandes ventajas que aprovecha al acreedor contractual. ¿Si la cul-
pa grave equivale al dolo, implica ello que debe probarse como con-
secuencia de que se asimila íntegramente al estatuto del dolo? Si
así fuere, el artículo 44 del Código Civil estaría, en alguna medida,
perjudicando al acreedor que es víctima de esta infracción, al im-
122
SEGUNDO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. INEJECUCION DE...
ponerle el peso de la prueba. A nuestro juicio, la recta interpreta-

ción de la última parte del inciso primero del artículo 44 obliga a
precisar que cuando la ley dice “equivale”, no significa que se dé a
la culpa grave la misma reglamentación que al dolo, tanto en lo
sustantivo como en lo adjetivo. Una cosa es la “equivalencia” y otra
muy diferente la “asimilación” o “confusión”. La equivalencia, por
consiguiente, es material y se refiere a los efectos sancionatorios
que establece la ley. Por lo tanto, si se incumple una obligación,
incurriendo el deudor en culpa grave, deben aplicarse al infractor
las mismas sanciones que proceden contra el deudor doloso. A ma-
yor abundamiento, el sentido exacto de “equivalencia”, de acuer-
do al Diccionario de la Real Academia Española, es “igualdad en
valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas”, lo cual
difiere de asimilación o confusión.
242. A la inversa de lo que sostienen algunos comentaristas, el

acreedor que es víctima de un incumplimiento con culpa grave está
en mejores condiciones que el acreedor que es víctima de un in-
cumplimiento doloso, ya que se presumirá la culpa y el infractor
deberá sufrir las sanciones que proceden contra el deudor de mala
fe. La explicación frente a esta aparente dicotomía es relativamen-
te simple. Si una persona procede dolosamente en el cumplimien-
to de una obligación (con la intención de inferir perjuicio a otra),
es paralelamente un deudor que incurre en culpa grave, ya que,
respecto de la obligación procede sin la más mínima diligencia (fal-
ta la intención de cumplir). En consecuencia, el juez deberá con-
siderarlo como deudor culpable para todos los efectos (presunción
de culpa y sanciones materiales). De aquí que el deudor doloso sea,
además, un deudor culpable que incurre en culpa lata, ya que,
como se dijo, no emplea en el cumplimiento de la obligación ni
siquiera el cuidado que las personas negligentes y de poca pruden-
cia aplican en la gestión de sus negocios. Resulta de toda eviden-
cia, a juicio nuestro, que quien incumple una obligación para causar
daño al acreedor, no sólo no ha empleado el cuidado o diligencia
mínimo, sino que intencionalmente no ha querido cumplir. Por
consiguiente, el dolo absorbe la culpa grave. De lo anterior se si-
gue que la “equivalencia” en los efectos sea perfectamente conse-
cuente con la realidad de las cosas.
243. Otro problema interesante resulta de lo previsto en el ar-

tículo 1547 inciso final del Código Civil, que autoriza a los contra-
123
tantes para estipular el grado de culpa de que responde el deudor.

Esta facultad, sin embargo, no es absoluta, ya que no puede exo-
nerarse al deudor de la responsabilidad por culpa grave. Esta im-
posibilidad surge, precisamente, de lo previsto en la última parte
del inciso primero del artículo 44, conforme al cual la culpa grave
en materia civil equivale al dolo. Gracias a ello, se aplica a la culpa
grave el artículo 1465 del Código Civil en su última parte, que dice:
“La condonación del dolo futuro no vale” (hay objeto ilícito en
ello). Si el perdón anticipado del dolo no vale, tampoco vale el per-
dón anticipado de la culpa grave. Más allá de los textos legales, cabe
agregar que la exoneración de la culpa grave importaría transfor-
mar, en la práctica, una obligación pura y simple en una obliga-
ción sujeta a una condición simplemente potestativa, ya que el
deudor cumpliría sólo si quiere hacerlo, dejando de estar sujeto a
responsabilidad ulterior. En efecto, al liberarlo del cuidado que las
personas más negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios, se lo dejaría en situación de cumplir sólo si
quiere hacerlo, sin que de ello se siga responsabilidad alguna, pues-
to que no respondería de ninguna culpa.
244. Dijimos que el juez aprecia la culpa in abstracto y que ello

implica la necesidad de construir un modelo (en este caso de una
persona negligente y poco prudente), a fin de compararlo con la
conducta observada por el deudor. Surge sobre este tema una
cuestión crucial. ¿Debe este modelo ser común para todos los sec-
tores que conforman el espectro social? Nosotros creemos que ello
no corresponde a la intención de la ley. Quien está llamado a de-
cidir sobre si una conducta se ajusta o no las exigencias legales,
debe construir un modelo que se ajuste a las condiciones de la per-
sona que se trata de juzgar. Por lo mismo, deberá basarse en un
sujeto arquetípico del medio a que pertenece el obligado cuya
conducta se examina. Así, por ejemplo, el modelo será distinto si
el deudor es un profesional, un artista, un trabajador rural, un
albañil, etc. De no procederse en la forma indicada, se genera-
rían situaciones intolerablemente injustas. No puede exigirse el
mismo deber de diligencia a una persona de alto nivel cultural
que a un analfabeto. Si el arquetipo fuere el primero, se elevaría
de modo intolerable el deber de cuidado al segundo; a la inver-
sa, si el arquetipo fuere el segundo, se aliviaría, también injustifi-
cadamente, el nivel de cuidado del primero. Ciertamente no es
éste el espíritu de la ley. Las categorías que permiten medir el ni-
124
vel de diligencia y cuidado de las personas obligadas contractual-

mente, deben ajustarse a la situación de cada una de ellas en el
sector, grupo o ámbito en que ellas se desenvuelven. Esta mate-
ria queda entregada por entero a la decisión del juez, ya que será
éste el llamado a determinar el ámbito en que interactúa el obli-
gado y las características del modelo. Se trata, en todo caso, de una
cuestión de hecho que escapa a la revisión por medio del recur-
so de casación en el fondo.
245. Decíamos que en materia contractual son las partes las

llamadas a fijar el grado de culpa de que responde el deudor, y
sólo en el silencio de los contratantes, la ley resuelve la materia.
Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 1547 del Códi-
go Civil, que, como se explicó precedentemente, impone respon-
der de culpa grave al deudor cuando el contrato accede en
beneficio exclusivamente del acreedor, de culpa leve cuando el
contrato accede en beneficio de ambas partes, y de culpa levísi-
ma cuando el contrato accede en provecho exclusivo del deudor.
La utilidad o provecho que reporta la relación contractual es el
elemento que permite una justa distribución de las culpas (o im-
posición de responsabilidad). También se dijo que, por excepción,
las partes no pueden exonerar de culpa grave a un contratante,
porque ello importaría aceptar la condonación del dolo futuro.
Ahora bien, si las partes pueden alterar las normas legales susti-
tuyendo el grado de culpa dispuesto en la ley, es discutible deter-
minar si ellas pueden imponer otros modelos diversos de aquellos
definidos en el artículo 44 del Código Civil. Nosotros estimamos
que no es lícito a las partes redefinir los modelos consagrados en
la ley, y que sobre esta materia existe un principio de orden pú-
blico, pues se trata de una de las bases fundamentales del orde-
namiento jurídico en materia contractual. Todo el sistema de
responsabilidad gira sobre el mismo eje, de suerte que sería irre-
gular y anárquico alterar esta realidad. Algunas disposiciones le-
gales parecen demostrar este aserto. El artículo 2222 del Código
Civil, por ejemplo, permite que las partes en el contrato de de-
pósito puedan estipular que el depositario responda de toda es-
pecie de culpa. Agrega este artículo que a falta de estipulación
responderá solamente de culpa grave, pero responderá de culpa
leve en dos casos que se enuncian en la misma norma. Ello deja
en claro que el supuesto es siempre el mismo: tres categorías de
culpa, sobre la base de tres modelos distintos.
125
246. Lo anterior no significa que no puedan las partes, por

ejemplo, definir otros grados intermedios entre la culpa grave, leve
y levísima, ya que ello ocurre en algunas disposiciones legales. El
artículo 2129 del Código Civil, a propósito de la responsabilidad
del mandatario, dispone que “El mandatario responde hasta la cul-
pa leve en el cumplimiento de su encargo”. El inciso segundo agre-
ga que “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado”. O sea, el mandatario remunerado res-
ponde más allá de la culpa leve, pero sin llegar a la culpa levísima.
El inciso tercero dice que “Por el contrario, si el mandatario ha
manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será
menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”. O sea, el
mandatario que accedió al cargo forzadamente responde en me-
nor grado de culpa leve, pero sin llegar a la culpa grave. Si la ley
ha permitido esta graduación intermedia, no existe razón alguna
para negarles a las partes el derecho a hacerlo.
247. En suma, la culpa grave supone un cuidado o diligencia mí-

nima. Ella corresponde a la actividad con que las personas negligen-
tes y poco prudentes administran sus negocios propios. Se responde
de este grado de culpa cuando así se estipula entre quienes son par-
te de un contrato o así se dispone en leyes especiales. A falta de esti-
pulación, la ley fija la diligencia que se impone al deudor, atendiendo
a la utilidad o beneficio que el contrato reporta a cada contratante.
Por lo tanto, si el contrato sólo es útil para el acreedor, porque sólo a
él reporta beneficio, al deudor no puede exigírsele una actividad que
sea superior a aquella que desarrolla una persona negligente y de poca
prudencia en la gestión de sus propios negocios.
b. LA CULPA LEVE
248. La culpa leve constituye la regla general. Así se despren-

de de lo que señala el inciso tercero del artículo 44 del Código Ci-
vil, cuando dice que “Culpa o descuido, sin otra calificación, significa
culpa o descuido leve”. De modo que siempre que la ley habla de culpa
sin más, se está refiriendo a este tipo de culpa.
249. La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, como la llama la

ley, “es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres em-
126
plean ordinariamente en sus negocios propios”. Agrega la misma

norma que “Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano”. En otros términos se trata de la diligencia co-
mún o estándar general predominante en la sociedad.
250. Se responde de culpa leve en cuatro casos: cuando así lo

estipulan las partes contratantes (inciso final del artículo 1547);
cuando lo dispone la ley en una norma especial (artículos 2093,
2179, 2351, etc.); cuando la ley no califica explícitamente la culpa
de que responde el deudor (artículos 1826, 2242, etc.); y, en subsi-
dio de todos estos supuestos, cuando el contrato accede en utili-
dad o beneficio de ambos contratantes (artículo 1547 inciso 1º).
En el primer caso hay un acuerdo de voluntades, en el segundo y
tercero, un mandato expreso o tácito de la ley, y en el cuarto una
norma general subsidiaria.
251. El derecho parte de una idea principal: las personas en

el cumplimiento de sus obligaciones no se comportan como hé-
roes ni tampoco como villanos. Ellos emplean el mismo cuida-
do, diligencia y actividad con que gestionan habitualmente sus
negocios. De aquí que la culpa leve sea la regla general. De modo
que al momento de contratar con una persona cualquiera, el
acreedor espera no la realización de actos heroicos en su prove-
cho, sino el comportamiento que ordinariamente el deudor des-
pliega en la gestión de sus negocios. Esto implica que la ley, por
lo general, no formula una exigencia desmedida, pero tampoco
permite una degradación de la diligencia que habitualmente em-
plea una persona en su vida de relación. Lo que decimos es im-
portante, porque para apreciar estas circunstancias se recurre,
como se explicó precedentemente, a modelos que en cierta me-
dida estandarizan los comportamientos sociales, pero atendiendo
a las características de cada grupo en que se divide la comu-
nidad.
c. LA CULPA LEVÍSIMA
252. Finalmente, en esta división tripartita la culpa levísima apa-

rece como la más exigente. El artículo 44 se refiere a ella diciendo
que “culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligen-
cia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus ne-
127
gocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma dili-

gencia o cuidado”. Como puede apreciarse, para determinar el gra-
do de cuidado y diligencia que se impone al deudor sujeto a este
grado de culpa, la ley recurre a dos conceptos paralelos que extre-
man el celo que se reclama de él: que se trate de un hombre juicioso
y que la actividad esté referida a sus negocios importantes. Lo prime-
ro importa una cualidad personal, lo segundo, una cuestión obje-
tiva. El hombre juicioso es prudente, responsable, capaz de
representarse y evitar circunstancias riesgosas o perjudiciales. A su
vez, los negocios importantes son aquellos que mayor significación
tienen para su patrimonio. Ambos conceptos se enlazan en la des-
cripción de la conducta que se examina, de manera de acrecentar
y precisar el nivel de diligencia exigido.
253. Reiteremos que para determinar si concurre este grado

de culpa en el sujeto obligado, deberá construirse un modelo abs-
tracto, tomando en consideración a un hombre juicioso en el mar-
co de su actividades, su medio, su cultura, sus especialidades, etc.,
y confrontarlo a lo que serían sus negocios importantes, todo ello
en el plano hipotético o ideal. Este comportamiento deberá com-
pararse con la conducta impugnada. Puede, entonces, ocurrir una
de dos cosas: que ambas conductas sean congruentes o que la con-
ducta realizada sea más cuidadosa que la conducta ideal, caso en
el cual no existe responsabilidad; o bien que la conducta ideal ex-
ceda en rigurosidad y celo a la conducta desplegada, caso en el cual
existirá responsabilidad, porque el deudor no se comportó de la
manera requerida.
254. Para que una persona responda de este grado de culpa

debe ello estar estipulado en el contrato; o dispuesto expresamen-
te en la ley; o desprenderse de un contrato hecho en utilidad o
beneficio exclusivo del deudor (obligado). Resulta lógico y equita-
tivo que si un contrato accede en provecho exclusivo del deudor,
soportando el acreedor el gravamen, se le imponga el máximo de
diligencia. Tal ocurre, por ejemplo, tratándose del comodato o prés-
tamo de uso y en el depósito, mientras la relación favorece sólo a
una de las partes. Pero si ella deviene en beneficio de ambos o en
provecho sólo del acreedor, la regla se invierte, reemplazándose la
culpa levísima por culpa leve o, incluso, por culpa grave. Así se des-
prende de lo establecido en los artículos 2178, 2179 y 2222 del Có-
digo Civil.
128
255. Para concluir digamos que el problema de la determina-

ción de la culpa sólo se presenta en una hipótesis, como se anali-
zará en lo que sigue, cuando el deudor con su actividad no ha
ejecutado la prestación. Si la prestación se alcanzó, no cabe anali-
zar desde el punto de vista de la culpa la conducta del deudor. La
ejecución de la prestación clausura, por así decirlo, toda posibili-
dad de impugnar lo obrado por la persona obligada. Esto quedará
en evidencia en el párrafo siguiente.
256. Del análisis que precede se desprende que la conducta de-

bida se describe a partir del grado de culpa de que se responde y,
lo que es más importante, no existe obligación contractual en que
no esté definido y determinado el grado de culpa de que respon-
de el deudor. Esta es una de las características más peculiares de la
obligación contractual: siempre en ella hay una referencia precisa
sobre el grado de culpa y, por lo mismo, sobre la diligencia y cui-
dado que se exige al deudor. Por otra parte, no puede imponerse
a todos los deudores el mismo grado de diligencia, ni siquiera ca-
tegorías uniformes, puesto que existen niveles culturales muy dis-
tintos. Las disposiciones indicadas superan ambas limitantes,
haciendo posible que la diligencia de que se responde sea con-
gruente con los beneficios que lleva aparejado el contrato y las ca-
racterísticas del deudor.
B. LA PRESTACION
257. Como se señaló en las páginas precedentes, la prestación

es la descripción del proyecto que se pretende alcanzar con el víncu-
lo contractual. El artículo 1438 del Código Civil dice que el con-
trato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Esta definición pone acento
en la prestación, que, por cierto, debe hallarse descrita en el con-
trato. Nótese que no hay en la ley una clara referencia a la con-
ducta debida, sino a la prestación, esto es, lo que se procura
alcanzar desplegando la conducta debida.
258. Lo que interesa destacar es que el contrato no sólo con-

tiene una descripción del proyecto que se procura lograr (presta-
ción). Además de ello, existe un mecanismo jurídico que permite
establecer, en cada caso, la conducta comprometida (por medio de
129
la imposición de un determinado grado de diligencia y cuidado,

atendiendo a la culpa de la cual se responde). En consecuencia,
todo contrato tiene dos elementos estructurales: la prestación y la
conducta.
259. No dio la ley, sin embargo, una pauta clara sobre la rela-
ción que existe entre prestación y conducta debida, dejando mar-
gen a las especulaciones doctrinarias y, por qué no decirlo, a un
marcado confusionismo teórico.
260. La prestación, entonces, se nos aparece desvinculada de

la conducta debida, como una detallada descripción del resultado
que se proyecta alcanzar con el contrato y, concretamente, con
aquello que se trata de dar, hacer y no hacer. En general, esta tri-
logía encierra el contenido de toda prestación, como se señaló pre-
cedentemente.
La obligación de dar comprende la de transferir el dominio,
por ende, implica el desarrollo de todos los actos que sean nece-
sarios para lograrlo. En consecuencia, la obligación de dar impor-
tará el otorgamiento de un título traslaticio de dominio, todos los
actos encaminados a que opere un modo de adquirir y el deber
de velar por la posesión tranquila y pacífica de la especie transfe-
rida.
La obligación de hacer comprende la ejecución del hecho con-
venido de la manera en que las partes lo han descrito y entendido.
La obligación de no hacer implica el deber de abstenerse de
un hecho que sería legítimo ejecutar si no existiera este impedi-
mento. Por lo mismo, el hecho negativo debe especificarse circuns-
tanciadamente, porque representa una restricción a la libertad, lo
cual será siempre excepcional.
261. Además de la naturaleza de la obligación, la prestación lle-

va implícito otro elemento: el plazo o término en que debe des-
plegarse la conducta exigible. Toda obligación, en tanto deber de
conducta, está referida a una época determinada, dentro de la cual
habrá que desarrollar los actos que la integran. Puede ocurrir, como
se verá más adelante, que este plazo sea expreso o tácito o se des-
prenda como una exigencia impuesta por el acreedor (requeri-
miento). Pero el plazo o término de que dispone el deudor para
ejecutar la conducta debida será siempre determinado o determi-
nable y este elemento (el plazo) formará parte de la prestación.
130
262. En suma, la prestación no es más que un proyecto con-

vencional, en el cual se describe lo que los contratantes pretenden
alcanzar desarrollando aquella conducta que han asumido. En otras
palabras, el señalamiento de un horizonte óptimo que se quiere
alcanzar por medio de la actividad desplegada por el deudor.
C. RELACION ENTRE PRESTACION

Y CONDUCTA DEBIDA
263. Probablemente sea éste uno de los problemas más com-

plejos que presenta el estudio de la responsabilidad contractual.
Se trata de fijar con claridad qué limites existen en una y otra cosa
y cómo se relacionan ambos términos. Más difícil aún puede apa-
recer el determinar qué prima cuando se da cumplimiento a un
elemento (la conducta debida) y no se logra el otro (la prestación).
264. Comencemos por señalar que la obligación es esencial-

mente conducta humana. Como se explicó en las páginas prece-
dentes, la obligación es un deber de conducta tipificada en la ley.
No existe obligación si no se especifica el grado de culpa de que
responde el deudor, lo cual importa, correlativamente, establecer
la diligencia, actividad y cuidado que deben desplegarse en el cum-
plimiento de la obligación.
265. Así las cosas, la prestación, en tanto proyecto que ambos

contratantes pretenden alcanzar, no es más que una referencia, una
meta ideal, una proyección de los resultados de la conducta debi-
da. Por lo tanto, si la prestación se logra (se da, se hace o no se
hace en los términos convenidos), la obligación se tendrá para to-
dos los efectos por cumplida, cualquiera que sea la conducta que
el deudor desplegó para lograrlo. En otros términos, realizada la
prestación, así sea como consecuencia de un acto fortuito o casual,
la obligación se extingue por el pago (se ha prestado lo que se
debe).
266. De lo dicho se sigue que lograda la prestación en la for-

ma convenida, no puede alegarse incumplimiento. La realización
de la prestación constituye, por así decirlo, una verdadera presun-
ción de derecho de que se ha obrado como es debido, lo cual ex-
cluye toda pretensión de reclamar un eventual incumplimiento.
131
267. A la inversa, si la prestación no se logra, no significa ello

que la obligación se ha incumplido, ya que es posible que el deu-
dor haya desplegado la conducta debida, ejecutando todos los ac-
tos que quedan comprendidos en el nivel de diligencia y cuidado
a que estaba comprometido. En este evento, hay una discrepancia
entre prestación y conducta debida. En otros términos, a pesar de
haberse desarrollado el comportamiento a que estaba obligado el
deudor, no se alcanzó con esta conducta a realizar la prestación.
268. ¿Qué efecto jurídico acarrea la inejecución de la presta-

ción? De acuerdo a lo previsto en el artículo 1547 del Código Civil,
la ausencia de la prestación hace presumir la culpa del deudor. De
suerte que al no alcanzarse la prestación, se invierte el peso de la
prueba, quedando el deudor obligado a probar que ha empleado
la diligencia y el cuidado debidos, o sea, que no ha obrado con cul-
pa. De lo señalado se sigue que ejecutada la prestación, la obliga-
ción se tiene por cumplida, sin que sea procedente reclamo ulterior;
y que su ausencia (vencido el plazo que se tiene para lograrla) cons-
tituye una presunción simplemente legal de incumplimiento de la
obligación, imponiendo el peso de la prueba al deudor.
269. ¿Cuándo, entonces, la obligación debe entenderse incum-

plida? Ciertamente cuando no habiéndose ejecutado la prestación,
el deudor ha incurrido en culpa, como consecuencia de no haber
obrado con el grado de diligencia y cuidado impuestos en la ley
del contrato.
270. De cuanto queda expuesto se desprende que la prestación

no es más que un programa o referencia que permite medir en for-
ma transitoria y provisional si el deudor ha desarrollado la activi-
dad a la cual se ha comprometido. La prestación no constituye por
sí sola la obligación, es un elemento que la integra y que hace po-
sible especificar con mayor precisión la conducta debida. Esta últi-
ma se despliega en función de aquélla, pero su inejecución no
implica que la obligación se ha incumplido, para que tal ocurra,
será necesario que a la ausencia de la prestación se una la culpa
del deudor (la falta de la diligencia y cuidado a que se obligó el
deudor).
271. La inejecución de la conducta debida, por lo tanto, es una

cuestión objetiva que requiere la concurrencia de dos elementos:
132
la ausencia de la prestación y la falta de la diligencia y cuidado que

debe desplegar el deudor en función de la prestación. Reiteremos,
con todo, que éste es sólo uno de los requisitos de la responsabili-
dad, ya que, aun concurriendo ambos presupuestos, puede no ha-
ber responsabilidad.
272. Refuerza lo expresado la letra del artículo 1547 precita-

do: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debi-
do emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. ¿Cuándo
deben probarse la diligencia y cuidado debidos? Como ya se seña-
ló, cuando no se alcanza la prestación. Así las cosas, la culpa se pre-
sume toda vez que la prestación no se cumple. A partir de ese
instante, el deudor sólo puede exonerarse de responsabilidad pro-
bando que ha desarrollado la conducta debida, lo cual implica pro-
bar que ha cumplido la obligación, aun cuando no se haya logrado
el resultado proyectado.
273. De aquí nuestra aseveración en el sentido de que todas

las obligaciones son de medio y no de resultado. Nadie, como lo
demostraremos más adelante, puede obligarse a un resultado de-
terminado, ni siquiera cuando así lo asegura y estipula convencio-
nalmente, puesto que puede no alcanzarse ese resultado por culpa
grave o dolo del acreedor, y en tal hipótesis no hay responsabili-
dad. Podrán entonces restringirse las excepciones y defensas del
deudor, pero jamás eliminarse absolutamente, si se considera que
no es posible condonar el dolo futuro ni la culpa grave en materia
civil. Es erróneo, por lo tanto, sostener que existen obligaciones de
resultado en que la responsabilidad tiene como única medida la rea-
lización de la prestación. La obligación es un deber de conducta y
la responsabilidad sólo surge cuando él se vulnera o se burla.
274. Surge, a propósito de esta materia, una cuestión crucial.

Es lógica y sobre todo justa la ley al dar a la prestación un alcance
meramente referencial o programático, cuya finalidad última es
medir provisionalmente si la conducta debida (en que consiste la
obligación) se ha cumplido del modo que las partes lo han estipu-
lado. ¿Qué sucede si aquello que los contratantes proyectaron (pres-
tación) no puede ejecutarse con el nivel de cuidado que se estipuló
o, en ausencia de estipulación contractual, la ley dispone? En otros
términos, puede establecerse un fin ambicioso, como ejecutar una
obra de arte, reparar una estructura compleja, realizar una investi-
133
gación científica, etc., y disponerse, paralelamente, que el deudor

sólo responderá de culpa grave (lo cual equivale a imponerle un
cuidado y diligencia mínimos, aquellos que las personas negligen-
tes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios).
Lo más probable, en este contexto, será que el fin proyectado (pres-
tación) no se cumpla, ya que el deudor, obrando con la diligencia
debida, no alcanzará el fin proyectado. Desde luego, en esta hipó-
tesis no hay responsabilidad si el deudor prueba, al tenor de lo pre-
visto en el inciso tercero del artículo 1547 del Código Civil, que
empleó la diligencia debida, a pesar de no haber logrado ejecutar
la prestación.
275. En el ejemplo propuesto se visualiza claramente un error

de proyección, ya que el medio convenido para lograr la prestación
no es idóneo a este fin. El contrato, sin embargo, es perfectamen-
te válido, ya que no existe a su respecto ningún vicio del cual des-
prender su ineficacia. Lo mismo sucede, a la inversa, cuando se
estipula que se responderá de culpa levísima para ejecutar una pres-
tación simple que no requiere de mayores esfuerzos ni cuidados.
En este supuesto se alcanzará fácilmente la prestación, ya que el
compromiso de conducta (obligación) es superior a las dificulta-
des que ofrece su ejecución. ¿Qué efectos jurídicos se generan en
los casos propuestos? A juicio nuestro, lo que hemos llamado error
de proyección no genera efecto alguno en el vínculo contractual,
pero sí que tiene un efecto práctico importante a la hora de deci-
dir las consecuencias que se siguen de la inejecución de la presta-
ción, ya que para determinar la responsabilidad deberá estarse a
la conducta debida y no al fin querido y proyectado por los contra-
tantes.
276. Suele sostenerse que este planteamiento en buena medi-

da favorece al deudor y perjudica al acreedor, al desvincularse la
conducta debida de la prestación y dar a esta última menor impor-
tancia. En esta materia se confunden los efectos prácticos con los
efectos jurídicos. Cuando se celebra, por ejemplo, un contrato de
compraventa, es muy difícil (si no imposible) excepcionarse de pa-
gar el precio o de entregar la cosa, alegando que se ha empleado
la diligencia debida, ya que el vendedor debe ser dueño o posee-
dor de la cosa vendida y el comprador prever la manera de dispo-
ner del dinero suficiente, cualquiera que sea el grado de culpa de
que responda. Pero aun así, la destrucción de la especie o cuerpo
134
cierto por culpa o hecho ajeno exonerará al vendedor de entregar

la cosa (artículos 1670 y 1590 del Código Civil). Lo que la ley dice
en esta materia es claro: si la prestación no se logra, no obstante
haberse empleado la diligencia y el cuido debidos, no hay incum-
plimiento y, por lo mismo, no hay responsabilidad. Claro está que
esta cuestión deberá ser apreciada por el juez en cada caso, apli-
cando las normas y los principios invocados.
277. No puede negarse, tampoco, que es mucho más perfecto

y más justo imponer al deudor, en la relación contractual, un de-
ber de conducta que un resultado. En el primer caso se humaniza
el vínculo jurídico, en el segundo se objetiviza, pudiendo llegarse
a excesos inadmisibles. Toda proyección de resultados es hipotéti-
ca, depende de una infinidad de factores, muchos de los cuales no
están al alcance de la voluntad ni de la capacidad de previsión de
quien asume una obligación. De aquí que no sean los resultados
los que determinan la responsabilidad, sino la conducta y el com-
portamiento del deudor sobre la base de los padrones antes anali-
zados.
D. CONDUCTA ASUMIDA, PRESTACION Y TIEMPO
278. Existe un elemento común entre el comportamiento asu-

mido (deber de conducta) y la prestación (proyección del resulta-
do que se aspira alcanzar por los contratantes). Ese elemento es el
tiempo. Tanto la ejecución de la conducta debida como la presta-
ción deben alcanzarse en la época prefijada por las partes. Un re-
tardo, aun en el supuesto de que la conducta se despliegue y la
prestación se logre, hace incurrir en responsabilidad.
279. Toda obligación debe ejecutarse en un cierto lapso. Este

lapso puede hallarse definido por las partes, establecido en la ley
o depender de la actividad del acreedor. Como se analizará más
adelante, el sistema jurídico prevé todas estas posibilidades para
prefijar la oportunidad en que debe desarrollarse la conducta de-
bida y, eventualmente, alcanzarse la prestación.
280. El tiempo forma parte de la obligación, es un elemento in-

herente a sus otros componentes. Lo que no puede existir es una
obligación sin plazo determinado o determinable. Es más, los llama-
135
dos “contratos de ejecución instantánea” no suponen un cumplimien-

to coetáneo a su celebración, sino la exigibilidad de la conducta esti-
pulada inmediatamente a continuación de su perfeccionamiento.
Pero siempre mediará un espacio de tiempo entre el contrato y el
cumplimiento de las obligaciones que nacen del mismo.
281. En consecuencia, el tiempo es un elemento que forma par-

te de la obligación, que está indisolublemente unido al deber de
conducta típica en que ella consiste. Este elemento se traducirá a
la hora de reclamar la reparación de los daños en uno de los re-
quisitos de la indemnización de perjuicios: la constitución en mora
del deudor. Para comprender la utilidad de este instituto basta con
señalar que no pueden reclamarse los perjuicios que se siguen de
la inejecución de la conducta debida mientras esta última no sea
exigible y permanezca incumplida. La mora, por lo mismo, es el
retardo culpable de la obligación, o sea, la inejecución de la con-
ducta estipulada en el contrato más allá del término en que ella
debió haberse ejecutado. Como ya se explicó, siempre la obligación
debe cumplirse después de perfeccionado el contrato, aun cuan-
do medie un espacio de tiempo insignificante entre el contrato y
el cumplimiento de las obligaciones que él genera (de lo contra-
rio no estaríamos frente a una obligación contractual). La ley pre-
vé esta situación configurando tres hipótesis que determinan la
época a partir de la cual se presume antijurídico (culpable) el in-
cumplimiento: i) cuando se fija un plazo dentro del cual debe eje-
cutarse la prestación (plazo expreso); ii) cuando la época en que
debe ejecutarse la conducta debida se deduce de la naturaleza de
la prestación (plazo tácito); y iii) cuando no existiendo un plazo
expreso o tácito se requiere judicialmente al deudor (se lo empla-
za a ejecutar la conducta debida). Estas son las tres hipótesis con-
templadas en el artículo 1551 del Código Civil. Sólo a contar del
momento prefijado por cualquiera de estas circunstancias, puede
decirse seriamente que la conducta debida no se ha ejecutado.
282. Pero ni aun en estos casos puede estimarse que hay un

retardo culpable (imputable al deudor) cuando las partes del con-
trato revisten, simultánea y recíprocamente el carácter de deudor
y acreedor. En tal caso la reciprocidad se impone por sobre los pre-
supuestos contemplados en el artículo 1551 antes citado. No pue-
de considerarse que existe retardo en el cumplimiento de una
obligación contractual cuando la causa (final) de la misma (repre-
136
sentada por la obligación que correlativamente pesa sobre la otra

parte) está incumplida. En otros términos, el retardo de uno de
los obligados sólo es antijurídico cuando la contraparte ha cumpli-
do o se allana a cumplir en la forma y el tiempo debidos. Si así no
fuere, o ambos contratantes estarían en mora o uno de ellos esta-
ría en situación de ventaja sobre el otro. Lo anterior supone, como
es obvio, que ambas obligaciones sean simultáneamente exigibles,
ya que si una es exigible y la otra está pendiente, en razón de una
modalidad, por ejemplo, sólo hay retardo por parte de quien, de-
biendo cumplir, no lo ha hecho.
283. El principio de la “igualdad de condición de todos los

acreedores” (par conditio creditorum) es el que mejor explica, a nues-
tro juicio, que se dé primacía a la reciprocidad tratándose de con-
tratos sinalagmáticos. Es cierto que este principio se enunció y se
admite sobre la base de que todos los acreedores son, por lo gene-
ral, de igual condición frente al deudor. Pero no es menos cierto
que también debe existir esta igualdad entre deudor y acreedor
cuando ambos, simultánea y correlativamente, tienen idéntica con-
dición. La excepción del contrato no cumplido (exceptio non adim-
pleti contractus) está recogida en nuestro Código Civil en el artículo
1552, que dice: “En los contratos bilaterales ninguno de los con-
tratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos”. Diez y Gullón señalan a este respecto:
“Ninguna de las partes de una obligación sinalagmática puede de-
mandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir o
ofrecer el cumplimiento de la propia obligación. Nuestro Código
Civil (español) no ha consagrado con carácter general esta ‘excep-
ción’, aunque ha hecho múltiples aplicaciones concretas de ella.
La doctrina y la jurisprudencia no tienen inconveniente por ello
en generalizar el principio que en ellas se expresa”. Más adelante,
refiriéndose a los requisitos que deben concurrir para alegarla, agre-
gan: “Para que proceda la excepción de incumplimiento es nece-
saria la existencia de los siguientes requisitos: a) una relación
obligatoria sinalagmática; b) la falta del deudor al cumplimiento
de su obligación; c) la inexistencia de la contradicción de la bue-
na fe en la alegación de la excepción por el demandado. Como
casos en que la alegación de la excepción puede ser contraria a la
buena fe se citan los siguientes: 1º Cuando el que la invoca ha mo-
tivado, el mismo, el incumplimiento de la otra. 2º Cuando el in-
137
cumplimiento se refiere a prestaciones secundarias o carece de su-

ficiente entidad o envergadura para justificar una negativa de la
prestación demandada. Si el incumplimiento no es simultáneo, la
parte primeramente obligada a cumplir no puede oponer en rigor
la excepción a la otra, cuya prestación debe cumplirla posterior-
mente, pero en la hipótesis de que corra el riesgo de no recibirla
en su momento puede suspender la ejecución”.57 En nuestro Có-
digo Civil la situación comentada está expresamente reglamenta-
da en el inciso final del artículo 1826, que se pone en el supuesto
de que el vendedor deba entregar la cosa vendida después de ce-
lebrado el contrato, habiéndose estipulado plazo para pagar el pre-
cio. En tal caso, dice este inciso: “Pero si después del contrato
hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador,
de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder
el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
De la manera señalada se resguarda la posición del vendedor que,
conforme a los principios enunciados, debería hacer entrega de la
cosa sin que le sea admisible alegar la excepción del contrato no
cumplido, en razón de que la obligación del comprador no es exi-
gible simultáneamente con la obligación del vendedor.
284. Por consiguiente, la mora es un requisito de la indemni-

zación de perjuicios, porque ella sólo procede cuando el deudor
no cumple la obligación en el tiempo debido, pudiendo este tiem-
po prolongarse, incluso más allá de lo estipulado por las partes, como
consecuencia de la interrelación de las obligaciones nacidas de los
contratos sinalagmáticos (bilaterales definidos en el artículo 1439
del Código Civil). De esta manera, un nuevo ingrediente se intro-
duce en el incumplimiento contractual: el equilibrio que debe exis-
tir en la relación. En el esquema general de la responsabilidad, la
mora no es más que un elemento del incumplimiento, que, como
queda explicado, apunta a fijar la época en que la obligación debe
cumplirse (ejecutarse la conducta debida), suspendiéndose la exi-
gibilidad de la misma cuando se rompe el equilibrio contractual,
lo que sucede si el comportamiento de los contratantes, tratándo-
se de contratos sinalagmáticos, no es equivalente. De aquí nace el
principio que se expresa diciendo “la mora purga la mora”, lo cual
57
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Obra citada. Volumen I. Pág. 565.
138
implica que no hay mora si una de las partes no cumple o se alla-

na a cumplir, en el supuesto de que ambas resulten obligadas por
el contrato. El artículo 1552 del Código Civil dice: “En los contra-
tos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
285. El principio analizado tiene un claro fundamento de equi-

dad, ya que existiendo obligaciones recíprocas, nacidas de un mis-
mo contrato, sería injusto exigir a uno de los contratantes el
cumplimiento mientras el otro se resiste a cumplir por su parte.
De aquí que el artículo 1552, antes transcrito, exija que quien de-
manda el cumplimiento, por su parte cumpla o se allane a cum-
plir en tiempo y forma debidos. Para constituir en mora al deudor
y dar paso a la ejecución forzada o la resolución del contrato (ar-
tículo 1489 del Código Civil), y a la indemnización de perjuicios
subsecuente, debe existir una clara manifestación de voluntad en
orden a cumplir o disponerse a cumplir, en términos que la san-
ción impuesta a un contratante no redunde en beneficio del otro
contratante también incumplidor.
286. De esta cuestión se desprenden varias otras consecuencias.

Desde luego, cabe observar que para que la relación contractual
tenga efectos se requiere que, a lo menos, una de las partes persis-
ta en el contrato y esté dispuesta a cumplir. Si tal no ocurre y am-
bos contratantes se resisten a desplegar “la conducta debida”, la
relación quedará en suspenso hasta que las obligaciones se extin-
gan por la prescripción. Asimismo, en este estado de cosas, no exis-
tirán perjuicios que puedan atribuirse al retardo (indemnización
moratoria), porque ninguna de las obligaciones será exigible, que-
dando lo estipulado por las partes subordinado al cumplimiento
de las obligaciones contraídas.
287. Puede hablarse, entonces, con propiedad, de “equidad

contractual”, si se tiene en consideración que instituciones tan im-
portantes como la teoría de la causa y la “mora” están fundadas pre-
cisamente en este valor. Sostenemos, por lo mismo, que no es
admisible en nuestra ley una obligación desvinculada de su con-
trapartida, lo cual demuestra la preocupación de la ley por el equi-
librio o contrapeso en la regulación de la relación contractual. Tan
claro es lo que señalamos que, incluso, en el contrato de donación
139
el legislador establece “deberes” que impone al donatario y cuyo

incumplimiento puede acarrear la revocación de la donación por
ingratitud (artículo 1428 del Código Civil, que define la causal de
ingratitud como “cualquier hecho ofensivo del donatario, que le
hiciere indigno de heredar al causante”, remitiéndose a los artícu-
los 968 y siguientes del mismo Código) y “obligaciones propiamente
tales”, como sucede cuando la donación es cuantiosa, caso en el
cual el donante tiene derecho a cobrar alimentos al donatario (ar-
tículo 321 Nº 5 del Código Civil). Toda esta regulación revela una
voluntad clara de la ley en orden a establecer siempre una interre-
lación dependiente entre las obligaciones que nacen de un víncu-
lo contractual, incluidos casos de contratos que, por su naturaleza,
sólo consagran obligaciones para una sola parte, como sucede por
regla general con el contrato de donación irrevocable.58
288. El incumplimiento, en consecuencia, elemento constitu-

tivo de la responsabilidad contractual, no sólo está referido al de-
ber de conducta típica en que consiste la obligación, sino también
a la época en que ella debe realizarse. Así como el grado de dili-
gencia y cuidado que debe desplegar el deudor lo establecen las
partes, en subsidio de la ley, la época del cumplimiento puede es-
tar estipulada por las partes contratantes, derivar de la naturaleza
de la obligación o de la voluntad del acreedor que requiere judi-
cialmente al deudor, todo ello sin perjuicio de que, por razones
de equidad, no estará en “mora de cumplir” el contratante cuan-
do su contraparte, tratándose de contratos bilaterales, no cumpla
o no se allane a cumplir en tiempo y forma debidos.
58
A esta materia dedicamos el Capítulo Segundo del libro La Obligación como
Deber de Conducta Típica, antes citado. Págs. 113 y siguientes.
140
V. TERCER PRESUPUESTO
El reproche subjetivo u objetivo al infractor

(factor de imputación)
289. La responsabilidad, en general, supone siempre un repro-

che subjetivo u objetivo al infractor. Algunos autores incluyen, se-
paradamente, el denominado deber de garantía (responsabilidad
por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas), lo cual, a juicio
nuestro, no corresponde más que a la extensión de la responsabi-
lidad por culpa o en razón del riesgo creado. La antijuridicidad de
la conducta da paso al deber de reparar, y encuentra aquí su senti-
do y justificación. Por consiguiente, la antijuridicidad en la respon-
sabilidad contractual se satisface con la censura subjetiva u objetiva
de la conducta infraccional. De aquí que no consideramos que la
antijuridicidad sea un elemento de la responsabilidad contractual,
como sucede en la responsabilidad extracontractual. En este caso
ella está implícitamente contenida en el factor de imputación: el
juicio de reproche. En otros términos, la antijuridicidad en la res-
ponsabilidad contractual queda absorbida por el factor de atribu-
ción, ya que de éste se deriva la oposición de la conducta con el
ordenamiento jurídico, puesto que no puede ser conforme a de-
recho comportarse de mala fe, negligentemente o contravenir nor-
mas que obligan a reparar en función del riesgo.
290. Ahora bien, el juicio de reproche puede estar referido a

la actitud interior del sujeto responsable (lo cual implica una cali-
ficación del fuero íntimo del dañador, a fin de descubrir cuál fue
su actitud ante el deber de conducta infringido) o, bien, ser el
resultado de la confrontación de la conducta con un resultado ob-
jetivo del cual surge directamente la responsabilidad, cualquiera
que sea la posición interior del infractor. En el primer caso, habla-
mos de culpa y dolo (responsabilidad subjetiva), en el segundo, de
riesgo (responsabilidad objetiva).
141
291. Tratándose de la responsabilidad contractual, la censura

es, por lo general, subjetiva, sólo excepcionalmente objetiva. Por
otra parte, nadie puede negar que tras esta cuestión subyace un
problema moral. Parece justo imponer el deber de reparar a quien
se ha comportado mal o incurrido en un error de conducta, en el
entendido de que ha desplegado un comportamiento censurable.
Desde esta perspectiva, la indemnización de perjuicios se nos pre-
senta como una sanción respecto de un obrar reprochable. Pero
la sociedad moderna conduce, como se analizará enseguida, a otra
realidad.
A. NOCION DE CULPA NO INTENCIONAL

(CONTRACTUAL)
292. La doctrina jurídica distingue la culpa intencional y la cul-

pa no intencional. En la responsabilidad contractual, la primera se
llama dolosa, y en la responsabilidad extracontractual, delictual. No
es ésta la noción de culpa que nos interesa. Para nosotros la culpa
supone la producción de un daño que conscientemente no se ha
querido causar. Por lo tanto, esta culpa se denomina cuasidelictual
en el campo de la responsabilidad extracontractual y no dolosa en
el campo de la responsabilidad contractual. La noción que procu-
ramos describir está referida a esta última categoría (la culpa no
dolosa).
293. La culpa no dolosa en el ámbito contractual se nos pre-

senta asociada a imprudencia, descuido o negligencia. Ella consis-
te, entonces, en comportarse sin la prudencia, cuidado y atención
que debe ponerse al desarrollar la conducta comprometida. En
otros términos, obra con culpa quien no se comporta con el cui-
dado, la diligencia y la prudencia que la ley le impone en cada caso.
Como se dijo y se describió en lo precedente, cada obligación se
encuentra descrita en la ley (deber de conducta típica), señalán-
dose qué grado de diligencia y cuidado se impone al obligado. Así
las cosas, la culpa consiste en comportarse sin la diligencia que la
ley impone al deudor de una obligación contractual. En otras pa-
labras, la culpa implica faltar al deber de cuidado que trae consigo
la constitución de la obligación. Quien incumple una obligación
con culpa, sin tener la intención de dañar a nadie, deja de com-
portarse en la forma y con la atención que la ley le exige.
142
TERCER PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. EL REPROCHE...
294. La definición de la culpa ha sido un tema tradicionalmente

discutido, especialmente en el derecho francés. Así, por ejemplo,
Ripert sostenía que no sólo no había una definición de culpa, sino
que “ni siquiera cabe intentar dar una definición de culpa”. Ma-
zeaud y Tunc, por su parte, tratando el mismo tema, sostienen que
“Planiol, el más ardoroso defensor de la idea de culpa, ha afirma-
do que ‘la palabra culpa es proteo; representa una noción de for-
mas múltiples’. No cabe señalar mejor el porqué de la dificultad
que según lo hizo nuestro amigo y colega Légal, en el umbral de
su hermoso estudio sobre La négligence et l’imprudence comme source
de responsabilité civile: ‘La palabra culpa es una de esas expresiones
que nada tienen propiamente de jurídicas, que se toman del len-
guaje de todos los días y que apelan a la imaginación, a la intui-
ción, mucho más que a la razón. Tales términos despiertan en el
espíritu ideas complejas y vagas, de las que por eso mismo es muy
difícil darse cuenta exacta; y, por ese motivo, cabe llamarlas pala-
bras de evocación, por oposición a las palabras de precisión, que de-
signan instituciones cuyos rasgos característicos están determinados:
tutela, usufructo, hipoteca, por ejemplo’”.59 Los mismos autores,
luego de un exhaustivo análisis en que examinan las definiciones
que conducen a la negación de la culpa, o que confunden la cul-
pa y el vínculo de causalidad, o la culpa y el perjuicio; y aquellas
definiciones que carecen de precisión, pasando por las propuestas
por Demogue (“de acuerdo con la jurisprudencia, parecen indis-
pensables dos requisitos: el uno objetivo y el otro subjetivo; un aten-
tado contra el derecho y el hecho de haber advertido o podido
advertir que se atentaba contra derecho ajeno”), por Planiol (“la
culpa es una falta contra una obligación preexistente”), por Lévy
(“la culpa es la legítima confianza engañada”), proponen una de-
finición unitaria, útil tanto para el campo de la responsabilidad con-
tractual como extracontractual, en los siguientes términos: “La culpa
cuasidelictual es un error de conducta tal, que no lo habría cometido una
persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias ‘externas’ que el
autor del daño. Es una definición que conviene no sólo al caso en
que el autor de la culpa estuviere sujeto a la obligación general de
prudencia y diligencia (agreguemos nosotros que se refiere, por
cierto, a la responsabilidad extracontractual), sino también cuan-
59
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Tratado Teórico y Práctico de la Respon-
sabilidad Civil. Tomo I. Volumen II. Pág. 37.
143
do la ley haga que recaiga sobre él una obligación determinada;

porque una ‘persona cuidadosa’ cumple evidentemente con las
obligaciones precisas que la ley pone a su cargo, salvo circunstan-
cias de fuerza mayor”.60
295. Conviene preguntarse en qué consiste el “error de con-

ducta”. Se trata de una conducta que vulnera aquella debida con-
forme al derecho, sea porque se ha incumplido la obligación
general de prudencia o diligencia de que trata el artículo 2329 del
Código Civil (responsabilidad extracontractual), sea porque se ha
incumplido una obligación contractual. La única conducta social-
mente aceptable es aquella que se ajusta al cumplimiento de las
obligaciones que pesan sobre el sujeto que vive en comunidad, ha-
ciendo posible la “coexistencia de las libertades”, como Kant definía
el derecho. Dicho de otro modo, todo sujeto que vive en sociedad
debe comportarse de “manera social” y ello sólo ocurre cuando se
respetan los deberes que impone el derecho. Es correcto sostener,
entonces, que la culpa supone un “error de conducta”, lo cual equi-
vale a decir “incumplimiento de una obligación”. De aquí que este
incumplimiento dé lugar a la responsabilidad extracontractual o a
la responsabilidad contractual, dependiendo de la obligación in-
fringida.
296. La definición que examinamos pone acento, además, en

que el error tiene una medida, puesto que en éste no habría incu-
rrido una persona cuidadosa, lo cual implica remitirse al grado de
diligencia que en materia contractual se impone al deudor (culpa
grave, leve y levísima) o a los estándares generalmente aceptados
en la sociedad en el campo de la responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, debe tenerse como cuidadosa a la persona que
emplea la diligencia debida, la que, insistimos, no es la misma en
el campo de la responsabilidad contractual y en la responsabilidad
extracontractual. De lo anterior se sigue que una misma conducta
puede ser culposa tratándose de un contrato y no culposa tratán-
dose de otro. Ello porque en el ámbito de responsabilidad contrac-
tual la diligencia impuesta al deudor es diferente, según se
desprende de lo previsto en el artículo 1547 del Código Civil.
60
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pág. 85.
144
297. Finalmente, la definición que nos ocupa alude a que la

persona cuidadosa que no habría incurrido en el error de conduc-
ta debe estar situada en las mismas circunstancias “externas” que el au-
tor del daño. Este elemento nos remite, esta vez, a la apreciación in
abstracto de la culpa, ya que, como se explicó con antelación, para
medir si concurre la culpa es necesario comparar al sujeto infrac-
tor de la obligación con un modelo abstracto.
298. En síntesis, la conducta culposa se aparta de la conducta

jurídicamente debida, constituyendo, por lo mismo, un error en
el cual no habría incurrido un persona cuidadosa, entendiendo
como tal aquel modelo abstracto que emplea, en las mismas circuns-
tancias en que se encuentra el deudor, la diligencia y el cuidado que
la ley le impone en cada caso. Lo medular de esta concepción ra-
dica en el hecho de que la culpa es un error de conducta, lo cual
excluye la culpa intencional (dolo), que se configura al incumplir-
se una obligación (no ejecutar la prestación asumida), y sobre la
base de un modelo abstracto que da la medida de la conducta que
se exige.
299. Enneccerus, Kipp y Wolff, al tratar este tema, comienzan

recordando que la antigua doctrina sobre la culpa, influida por la
ideología naturalista del siglo XIX, definía la culpa como un esta-
do psicológico, “dolo y negligencia constituían la culpa, cuya nota
esencial se veía en una determinada relación síquica del agente con
el resultado causado. Sin embargo, no tardó en reconocerse que
esta relación psíquica que se supone presente en ambas clases de
culpa no puede ser la culpa misma. El concepto psicológico de cul-
pa se reveló ya inutilizable por el simple hecho de que en la negli-
gencia inconsciente aquella relación psíquica está totalmente
ausente y lo que en ella se da es sólo una valorización del ordena-
miento jurídico. La culpa tampoco podía ser el contenido de la vo-
luntad y la conciencia que constituye el dolo”.61 Más adelante, se
procura una definición de la culpa en los siguientes términos: “La
doctrina y la jurisprudencia reciente del derecho penal han aban-
donado con razón la concepción psicológica de la culpa y han de-
finido –hasta aquí unánimemente– la esencia de la culpa como un juicio
Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Obra citada. Volumen

61
Segundo. Segunda Parte. Págs. 900 y siguientes.
145
de valor que el ordenamiento jurídico emite acerca del agente (concepción

normativa de la culpa). Con el juicio reprobatorio se recrimina al
agente que no se ha conducido conforme a derecho, sino que ha
preferido obrar contra derecho, a pesar de que hubiera podido conducirse
lícitamente y pronunciarse a favor del derecho. La culpa presupone, pues,
un acto contrario a derecho, que es achacado personalmente al
agente, porque descansa sobre una motivación de éste conculca-
dora del deber. Culpa es, por tanto, la condición de un acto antijurídico
que da pie a un reproche personal” .62 No cabe duda que la posición de
estos autores aporta un juicio importante para definir la culpa: ella
encierra un juicio de valor a partir de los deberes que el ordena-
miento jurídico impone al sujeto pasivo de una obligación. De aquí
la legitimidad de calificar el incumplimiento como un “error de
conducta”.
300. Un autor argentino, Jorge Joaquín Llambías, al referirse

a los elementos de la culpa, expresa: “La culpa es un tipo de impu-
tabilidad que se caracteriza por dos elementos, ambos de contenido
negativo: a) En primer lugar, aparece en la actividad del agente una
omisión de diligencia apropiada, he ahí la razón del reproche que se
formula. b) En segundo lugar, se tipifica esta conducta por la au-
sencia de la mala fe o mala voluntad. En nuestro caso el deudor no se
ha propuesto incumplir la obligación y si ha llegado a ello no ha
mediado malicia de su parte. Es justo, pues, que esto se compute a
su favor para merecerle un tratamiento más benigno o menos des-
favorable que si hubiese obrado a designio el incumplimiento de
la obligación. Es de advertir que el primer elemento de la culpa es el
que da lugar a la responsabilidad del deudor, el segundo elemento
permite ubicar esa responsabilidad en un grado relativamente be-
nigno. El primer elemento de la culpa funciona contra el deudor,
y el segundo elemento, habida cuenta del primero, a su favor. El
primero origina la responsabilidad del deudor, el segundo la limi-
ta a una cuantía definida”.63 Conviene recordar que el Código Ci-
vil argentino define la culpa en los siguientes términos: “La culpa
del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquella diligencia que exigiere la naturaleza de la obligación, y que corres-
62
Ibídem. Pág. 902.
63
Jorge Joaquín Llambías. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. Edi-
torial Perrot. Buenos Aires. 1983. Págs. 188 y 189.
146
pondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (ar-
tículo 512).
301. De los conceptos que anteceden podemos, por nuestra

parte, conceptualizar la culpa sobre las siguientes bases: a) el com-
portamiento social de una persona conlleva el acatamiento de los
deberes impuestos por el sistema jurídico, lo cual se traduce en el
cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre ella, así se trate
del deber general de no causar daño a otra persona (responsabili-
dad extracontractual), o de dar cumplimiento a las obligaciones
asumidas (responsabilidad contractual); b) el ordenamiento jurí-
dico consagra un determinado grado de diligencia y cuidado que
se exige al deudor respecto de cada obligación (obligación como
deber de conducta típica); c) el incumplimiento culposo de una
obligación importa la inejecución de la prestación convenida en
razón de no haberse empleado la actividad y diligencia debidas, sin
que mediara la intención de perjudicar o causar daño al sujeto ac-
tivo de la relación; d) la culpa supone la comparación entre el hi-
potético comportamiento de un modelo abstracto y la conducta que
se quiere juzgar; y e) la culpa constituye un reproche o censura que
el ordenamiento jurídico formula a quien no ejecuta la conducta
debida (imputabilidad). Por consiguiente, la culpa puede definirse di-
ciendo que es un reproche jurídico que se funda en un error de conducta,
que consiste en no ejecutar la actividad que hipotéticamente habría des-
plegado un modelo de persona cuidadosa (entendiendo como tal a aque-
lla que se comporta como es debido), y que tiene por objeto imputar al
infractor las consecuencias de sus actos.
Creemos nosotros que el deudor de una obligación sólo incu-
rre en culpa cuando no se comporta con la diligencia, el cuidado
y la atención que le impone la respectiva obligación, independien-
te de la circunstancia de lograr el objeto propuesto (prestación).
De aquí que la obligación sea siempre un “deber de conducta” que
se proyecta en función de una “prestación” (resultado), pero que
no se halla subordinado a ella. Por consiguiente, cumple el que se
comporta como corresponde (sin incurrir en culpa grave, leve o
levísima, atendiendo a los diversos tipos de obligaciones), indepen-
dientemente de que con aquella conducta se alcance la prestación
convenida.
302. Finalmente, sobre este punto, digamos que la culpa es un

factor subjetivo de imputación, porque se funda en una actitud in-
147
terna del sujeto que, conociendo los deberes que ha asumido para
con otra persona, los infringe por descuido, tedio, negligencia, etc.
No hay en él malicia, sino desidia e indiferencia por la suerte que
corra su acreedor.
B. NOCION DE CULPA INTENCIONAL (DOLO)
303. Abordaremos, ahora, la noción de la llamada culpa inten-

cional o dolo. Este factor de imputación, también de carácter subje-
tivo, plantea varios problemas. Desde luego, existe una definición
genérica del dolo en el inciso final del artículo 44 del Código Civil:
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. Como es sabido, este daño puede ocurrir a pro-
pósito de la celebración de una convención (vicio del consentimien-
to), o del cumplimiento de una obligación contractual (factor de
agravamiento de la responsabilidad) o de la comisión de un delito
civil (responsabilidad delictual). Pero el dolo es el mismo y, tal como
dice la norma, es una intención positiva, esto es, un designio cons-
ciente de causar daño o perjuicio a la persona o la propiedad de otro.
304. Es difícil, aun cuando no imposible, concebir esta actitud

maligna de parte de un sujeto que obra, según la definición, con
el propósito manifiesto de causar daño y valiéndose para ello de la
celebración de un contrato, del cumplimiento de una obligación
o de la ejecución de un hecho. Lo más probable y usual es que la
intención indicada sea consecuencia de un provecho correlativo
que se procura alcanzar a pesar de que con ello se acarree un per-
juicio a otra persona. Sostener que el dolo implica causar un daño
por el solo afán psicológico de provocarlo no parece posible, al
menos en el plano de la racionalidad. En otros términos, una con-
ducta dolosa sólo puede explicarse razonablemente en función de
la consecución de un beneficio que se logra a cambio de un daño
indebido que se causa a otro sujeto. Por otra parte, es difícil pro-
bar la intencionalidad de una conducta, puesto que ello implica
indagar el fuero interno del autor del dolo para establecer sus de-
seos y propósitos más íntimos. Cabe preguntarse, entonces, cuál es
el alcance preciso del inciso final del artículo 44 del Código Civil.
305. La primera cuestión que surge dice relación con la pre-

visibilidad del daño cuando está ausente la intención de causar-
148
lo. Más precisamente se trata de determinar qué responsabilidad

asiste a quien, advirtiendo que su acción u omisión causará inevi-
tablemente un daño cierto, lo acepta, pero sin el propósito de que
éste se produzca. Nos hallamos ante el denominado dolo mediato
o directo. ¿Está este tipo de dolo incluido en la definición transcri-
ta? A primera vista, atendiendo a los términos de la definición le-
gal, pareciera que, ausente la intención positiva de causar daño, esta
figura queda excluida del dolo. A nuestro juicio, sin embargo, esta
figura queda comprendida en los términos del artículo 44 del
Código Civil, por las siguientes razones: a) Si una persona tiene
perfecta conciencia que su acción u omisión producirá un daño
cierto, inevitable y real, al aceptar este resultado admite, parale-
lamente, que el daño se produzca. De aquí que hayamos escrito,
en otro trabajo nuestro, que “la previsibilidad absorbe la intenciona-
lidad, ya que ella está subsumida en la aceptación del daño que, a cien-
cia y conciencia, aunque no se desea, se sabe que ocurrirá y se admite este
resultado” ; b) Si un sujeto, como integrante o partícipe de una re-
lación jurídica, tiene conciencia de que se producirá un daño
como consecuencia de su acción u omisión, y está en situación
de atajarlo cumpliendo los deberes que le impone el ordenamien-
to jurídico, al no hacerlo se integra a la cadena causal inten-
cionalmente, esto es, de manera cierta, efectiva y verdadera,
cualesquiera que sean sus deseos más íntimos; c) La intención de
que trata el artículo 44 del Código Civil no consiste en el “deseo”
de que una determinada situación se produzca, sino en la con-
formidad consciente del sujeto con un resultado que sobreviene
como consecuencia de un acto u omisión propios; d) La inten-
ción, en este caso, consiste en la aceptación de un resultado cier-
to, producto de una actividad positiva o negativa que despliega
una persona voluntariamente; e) Por último, cabe preguntarse
¿qué diferencia existe entre desear un resultado y aceptarlo a sa-
biendas que éste es una consecuencia necesaria e inevitable de la
actividad propia?
306. El obrar doloso se nos representa, entonces, como el re-

sultado de una conducta propia que se autodetermina, a concien-
cia de que ella es ilegítima y que provocará un daño injusto a otra
persona. Los componentes del dolo, por lo mismo, son tres: a) la
conducta autodeterminada; b) la conciencia de la ilicitud de la mis-
ma; y c) la convicción de que ella provocará inevitablemente un
daño injusto.
149
307. Cuando nos referimos a la una conducta autodetermina-

da, lo hacemos sobre la base de un designio previo, cuyo objetivo
es lograr un beneficio indebido que no podría obtenerse si el suje-
to se comportara conforme a derecho, dando cumplimiento a las
obligaciones asumidas. Así, por ejemplo, si el sujeto no está objeti-
vamente en situación de cumplir una obligación (porque carece
de los medios para pagar), por sobre su designio se instala un su-
puesto que neutraliza el designio anterior.
Analicemos un caso. Si el deudor, disponiendo de los medios
para pagar una deuda de dinero, prefiere invertir estos fondos en
un negocio en la convicción de que con ello obtendrá un prove-
cho superior a los perjuicios que para él pueden derivarse del in-
cumplimiento de la obligación, obra dolosamente. A la inversa, si
carece de los medios para pagar, aun cuando hubiere preferido in-
vertirlos en un negocio más lucrativo en caso de contar con ellos,
no hay dolo, porque el impedimento se sobrepone al designio.
308. La ilicitud de la conducta importa una transgresión al pro-

yecto que pesa sobre todas las personas de comportarse como en
derecho corresponde. ¿Qué significa comportarse “como en dere-
cho corresponde”? Cumplir con los deberes que el ordenamiento
jurídico impone, sean ellos de carácter general (como no causar
daño a nadie, obrar de buena fe, proteger a los incapaces, etc.) o
de carácter específico (como el cumplimiento de las obligaciones
que se hayan contraído). Se trata de una exigencia objetiva que re-
sulta de comparar la conducta ejecutada con los mandatos que el
ordenamiento contiene sobre la forma en que debemos proceder.
309. Finalmente, la convicción de la ocurrencia del daño im-

plica, como se dijo, la capacidad del sujeto para deducir razona-
blemente que de su conducta se seguirá un daño real, que aun
cuando no se desee, se acepta como inevitable.
310. De lo dicho se desprende, entonces, que el llamado dolo

mediato o directo se halla incluido en la definición de dolo con-
templada en el Código Civil. Tratándose del dolo en el cumplimien-
to de las obligaciones, creemos que deben agregarse las exigencias
mencionadas, porque no puede considerarse doloso al deudor que
carece de los medios para satisfacer la obligación (así ello sea con-
secuencia de su negligencia o falta de cuidado), o incumple sin pro-
curarse con ello y para sí un beneficio indebido que resulta de
150
colocarse al margen de la juridicidad, o no tiene conciencia del

daño que se generará para el acreedor.
311. La segunda cuestión que se suscita dice relación con el

llamado dolo eventual. Esta cuestión, en el ámbito de la responsa-
bilidad contractual, es más compleja. En materia de responsabili-
dad extracontractual, nos inclinamos por incorporar este tipo de
dolo, instando, de esta manera, por una fórmula más exigente y
moralizadora de las relaciones sociales. En todo caso, anticipemos
que la cuestión no tiene una significación muy especial si se consi-
dera que la responsabilidad por la comisión de un delito civil es la
misma que tratándose de un cuasidelito civil. Por lo tanto, se trata
de un problema más doctrinario que práctico. En el campo de la
responsabilidad contractual, las cosas cambian radicalmente, ya que
el incumplimiento doloso conlleva una reparación más extensa (el
contratante incumplidor responde de los daños directos previstos
e imprevistos, lo cual no sucede cuando se incumple con culpa).
De aquí que, en el orden práctico, distinguir entre el incumplimien-
to culpable y el incumplimiento doloso tenga consecuencias muy
importantes.
312. El dolo eventual se caracteriza porque el sujeto se repre-

senta el resultado de la acción u omisión voluntaria, pero sólo como
posible, no como inevitable y cierto. Dicho de otro modo, el resul-
tado dañoso se considera entre los efectos probables, pero no cier-
tos, de la conducta (incumplimiento). La diferencia con el dolo
mediato es clara. Mientras en el dolo mediato el autor prevé las
consecuencias ciertas y necesarias de su acción, en el dolo even-
tual, aun representándoselas, las estima meramente posibles, pero
no inevitables. La incerteza del daño, por lo mismo, constituye una
barrera moralmente menos enérgica para la ejecución de la con-
ducta. Sin embargo, nos inclinamos por la tesis según la cual en
materia contractual el dolo eventual queda comprendido en la fi-
gura descrita en el artículo 44 inciso final del Código Civil. Lo an-
terior porque el agente que provoca el daño está en situación de
interrumpir la cadena causal que, por el solo hecho de considerar
probable el daño, conoce y domina. En el dolo eventual, como es
natural, deberán concurrir los mismos requisitos indicados en lo
precedente para el dolo mediato, salvo la certeza de la ocurrencia
del daño, que se sustituirá, en esta hipótesis, por la probabilidad
del mismo.
151
313. Para reafirmar nuestro punto de vista transcribiremos un

caso hipotético incluido en otro trabajo nuestro sobre la misma ma-
teria.64 “Una persona encarga a otra la adquisición de un paquete
accionario que será rematado en la Bolsa de Comercio (contrato de
mandato regulado en los artículos 2116 y siguientes del Código Ci-
vil). En cumplimiento de sus obligaciones, el mandante proporcio-
na al mandatario los medios necesarios para que adquiera dichas
acciones. Este último resuelve no ejecutar el encargo, porque esti-
ma que el alza de precio de las acciones es improbable, que los pre-
cios en la bolsa están de baja y que la sociedad a que se refiere el
negocio no goza de una situación expectante en el mercado. Por
estas razones incumple el mandato. A los pocos días las acciones ex-
perimentan un alza espectacular, que duplica el precio. ¿De qué res-
ponde el mandatario? ¿Su incumplimiento ha sido doloso o
culpable? A juicio nuestro, estamos en presencia típicamente de un
dolo eventual, ya que el autor del daño –que incumple el encargo–
se representa la posibilidad de que las acciones suban de precio, pero
la califica como remota, poco probable, tomando sobre sí el riesgo
que ello representa. Aquí no hay negligencia, ni descuido, ni desi-
dia. Por el contrario, hay cuidado, estudio, análisis de la situación y,
lo que es más importante, un incumplimiento consciente cuyas con-
secuencias se asumen. ¿De qué perjuicios responde el mandatario?
Desde luego, deberá indemnizar el mayor precio de las acciones.
Pero, además, en el supuesto de que antes de pagar la indemniza-
ción (diferencia de precio) se dictara una ley que da a los accionis-
tas de la empresa un beneficio tributario, deberá también compensar
dicho beneficio y, aun, si durante el período que media entre la fe-
cha en que debieron adquirirse las acciones y el cierre de los regis-
tros de la sociedad –sin que se haya pagado la diferencia de precio–
las acciones devengaron dividendos, también deberán pagarse al
mandante dichos dividendos (frutos civiles). Pero nada deberá pa-
gar el mandatario si las acciones, lejos de subir, bajaron de precio
(en lugar de daño hay beneficio y el dolo es jurídicamente intras-
cendente), salvo que las partes hayan estipulado una cláusula penal
en los términos establecidos en el artículo 1542 del Código Civil. Es
éste el único caso en el cual el dolo, aunque no cause daño o, in-
cluso, cause beneficio, compromete la responsabilidad del autor”.
64
Pablo Rodríguez Grez. La Obligación como Deber de Conducta Típica (“La teo-
ría de la imprevisión”). Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1992. Pág. 38.
152
314. Como puede apreciarse, en este caso no existe por parte

del mandatario la certidumbre del daño, sino sólo una noción de
probabilidad, sin embargo de lo cual acepta el resultado y renun-
cia a interrumpir la cadena causal, lo cual depende de su sola vo-
luntad. ¿Hay una intención positiva de inferir daño al momento
en que se adopta la decisión de no realizar la inversión, asumir el
riesgo consiguiente y obtener un lucro indebido para sí? Nosotros
estimamos que hay intención positiva de inferir daño, porque en
la decisión adoptada (no realizar el encargo) va implícita la posi-
bilidad de causarlo, posibilidad que se acepta como probable aun
cuando no cierta. En otros términos la “intención positiva” cubre
no sólo los resultados o efectos ciertos, sino también aquellos pro-
bables, porque todos ellos dependen causalmente del infractor. Más
claro aún, creemos que abriga una “intención positiva” todo aquel
que representándose el resultado de su acción como meramente
probable y pudiendo interrumpir voluntariamente la cadena cau-
sal, persiste en la actividad dañosa.
315. Es probable que esta posición choque con el voluntaris-

mo literal de nuestros jueces, que insisten en aplicar la ley atenién-
dose a las palabras de que se vale el legislador, sin considerar,
muchas veces, su intención y espíritu y los fines y propósitos que
animan el establecimiento de la norma. Creemos nosotros que una
reflexión más profunda sobre estas instituciones permite ir moder-
nizando el mandato legal, a través de una interpretación creativa y
socialmente más avanzada.
316. Particularmente interesante nos resulta lo manifestado a

propósito de esta materia por Doménico Barbero, profesor de De-
recho Civil en Milán: “El ‘dolo’ consiste en la preordinación del
hecho al evento dañoso. Pero es discutible, al menos en materia
civil, si se necesita propiamente volición del daño o basta la concien-
cia de que al hecho seguirá el daño; es decir, si se necesita el ani-
mus o basta la scientia nocendi. La cuestión aquí se entrecruza con
el problema de la llamada ‘culpa con previsión’: problema de lími-
tes, se ha dicho, entre la culpa y el dolo. Para resolver el cual es
necesario haber tratado antes acerca de la ‘culpa’ en sí y haber es-
tablecido su diferencia con el ‘dolo’”. Luego, bajo el epígrafe “II.
LA CULPA. La ‘culpa’ excluye la preordinación del hecho al evento
dañoso, pero contiene, sin embargo, la volición del hecho, cuyos
efectos dañosos son imputables a la voluntad (en cuanto sean pre-
153
visibles) a causa de la negligencia, incuria o imprudencia, imperi-

cia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes y disciplinas
(art. 43, Cód. Pen.). Caracteres, por tanto, de la culpa son la vo-
luntariedad del hecho y la previsibilidad del evento. Y entonces, para
atenernos a la cuestión indicada hacia el final del apartado ante-
rior, nos parece que la volición del hecho con la previsión del even-
to, o en otros términos, con la ciencia de que ocurrirá el daño, si el
hecho no está justificado por la necesidad de defensa (art. 2045),
implica sustancialmente, en la volición de su causa, la volición del
evento, y así confina con el dolo. En efecto, me pregunto qué es
lo que falta para integrar el dolo, si uno, sin necesidad, lanza deli-
beradamente un ladrillo entre la muchedumbre, protestando que
no quiere irrogar daño a nadie: o es un loco o es un delincuente.
Para estar en el ámbito de la ‘culpa’ se necesita excluir la previsión
y retener solamente la previsibilidad; de lo contrario la volición del
hecho o es lícita, si está justificada, o si no, nos parece dolosa”.65
317. Otro autor, el argentino Llambías, al analizar el concepto

de dolo en el incumplimiento de las obligaciones, expresa que él
“consiste en la deliberada inejecución de la obligación. Cuando el
deudor puede cumplir, pero no quiere hacerlo, incurre en dolo
en el cumplimiento de la obligación, v. gr., si el propietario de un
departamento compromete la venta del inmueble a favor de una
persona y luego lo enajena espontáneamente a otra persona: ha-
bría allí un incumplimiento doloso de la obligación de dar una cosa
cierta con el fin de transmitir el dominio de ella. No basta para
configurar el dolo obligacional la mera conciencia del deudor de
no cumplir la obligación. Se requiere que el deudor tenga la posi-
bilidad de cumplir y no quiera hacerlo, cualquiera que sea el mo-
tivo que lo lleve a obrar de esa manera”. Agrega este autor que “No
se requiere intención de dañar. Salvat exige para que quede confi-
gurado el dolo del deudor que éste haya obrado con la intención
de perjudicar al acreedor. Pero la ley no contiene esa exigencia y
no hay razón que obligue a suponerla. Con el criterio de Salvat se
trata con excesiva benignidad al deudor que incumple la obliga-
ción deliberadamente, pero sin el propósito específico de dañar los
derechos del acreedor”.66 Rescatamos de este autor dos cuestiones
65
Doménico Barbero. Sistema del Derecho Privado. Tomo IV. Contratos. Edicio-
nes Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1967. Págs. 701 y siguientes.
66
Jorge Llambías. Obra citada. Tomo I. Págs. 181 y 182.
154
importantes: sólo incumple dolosamente el deudor que pudiendo

cumplir no lo hace, y el dolo se caracteriza por constituir una ma-
nifestación deliberada de voluntad. Justo es reconocer, sin embar-
go, que el Código Civil argentino no contiene una definición de
dolo semejante a la del inciso final del artículo 44 del Código Civil
chileno.
318. Quizás sean Enneccerus, Kipp y Wolff quienes con mayor

penetración analizan los planteamientos antes expuestos. En el de-
recho alemán, el dolo no se encuentra definido, asumiendo esta
explicación la doctrina. Para los autores citados “el dolo es el querer
un determinado hecho con conocimiento de todas las circunstancias del mis-
mo. Por consiguiente, el concepto dolo exige tres cosas: 1) El dolo
debe referirse a un hecho determinado, por ejemplo, la lesión de una
persona o el menoscabo de una cosa. 2) El hecho lleva consigo un
resultado exterior, por ejemplo, la lesión corporal o el daño de una
cosa. También este resultado debe ser querido. Pero esto sólo en
cuanto al mismo resultado contrario a derecho, por ejemplo, en
cuanto a la afirmación de un hecho contrario a la verdad, que pone
en peligro el crédito… El daño que por ello se produce (indepen-
dientemente de su cuantía) no es menester que sea querido. Sólo
por excepción se exige una intención dirigida a producir el daño
mismo. 3) Ahora bien, sólo se quiere un resultado contrario a dere-
cho cuando el autor sabe que concurren las características (de hecho o
de derecho) a que el ordenamiento jurídico condiciona la prohi-
bición de ese acto”. A la hora de tratar la segunda exigencia, estos
autores dicen: “Se discute mucho si el resultado (contrario a dere-
cho) tiene que ser querido. Según la llamada teoría de la representa-
ción, es suficiente que haya sido previsto, esto es, que el agente haya
tenido conciencia de la relación causal de su acto. Por el contra-
rio, según la llamada teoría de la voluntad, es indispensable querer
el resultado. Para resolver esta cuestión, que es muy importante
para deslindar el dolo, es menester considerar por separado los di-
versos casos. a) Es indudable que el dolo abarca el resultado que
el agente se ha representado como seguro y ha deseado. Antes bien,
es indudable que el dolo abarca también aquellas consecuencias a
que no se tendía, acaso incluso muy poco deseadas, que el autor
considera indisolublemente unidas con el resultado apetecido. Si uno
quiere matar a A, pero sabe que no puede hacerlo sino mediante
un acto por el que también resultará la muerte de B, y lo ejecuta,
aunque con gran pesar por lo que afecta a B, tiene indudable con-
155
ciencia de que su acto causará la muerte de B. Pero ha querido tam-

bién esta circunstancia, ya que se ha representado el conjunto de
las consecuencias de su acto (muerte de A y de B) como un todo
inseparable, habiéndose resuelto a producir esta consecuencia to-
tal, porque no podía producir por sí solo el único resultado que
deseaba (la muerte de A). b) El caso de a) constituye el dolus direc-
tus. La solución es más difícil cuando el autor es consciente de que
su acto, en lugar del resultado (contrario a derecho) directamen-
te deseado, o conjuntamente con éste, de un modo no seguro pero
posible, producirá acaso otro resultado también contrario a derecho:
por ejemplo, el agente sabe que el tiro dirigido al corzo puede al-
canzar al vaquero que se encuentra en la misma dirección, o que
el incendio de la casa posiblemente tendrá por consecuencia la
muerte de las personas que en ella duermen. En tal caso, según la
teoría de la voluntad, hay que distinguir: si el agente deseaba ese
posible resultado, es indudable que también lo ha querido. Lo mis-
mo ocurre cuando le era indiferente o desagradable que el resulta-
do se produjese o no, pues entonces se ha representado el resultado
total incierto, cualquiera que fuese, y su voluntad se ha dirigido a
determinar el resultado como quiera que fuese. En estos casos se
habla de dolus eventualis. Pero ahora bien, si ha obrado con la es-
peranza, para él decisiva, de que aquel resultado posible, para él
desagradable, no se produciría, o si ha intentado incluso evitarlo,
por ejemplo, haciendo ruido para despertar a los moradores de la
casa en llamas, no hay dolo con relación a este resultado posible,
sino sólo la llamada negligencia consciente (luxuria). Esta distinción
se ajusta perfectamente a la realidad, pues la culpabilidad moral
en los primeros casos es mucho más grave que en el último. La teo-
ría de la representación, al no remontarse a la voluntad, hace im-
posible separar estos casos, pues la representación del autor sobre
el nexo causal de su acto es exactamente la misma que en los tres
casos, ya que en todos ellos es consciente de que su acto posible-
mente producirá la consecuencia. Por tanto, es preferible la teoría
de la voluntad, toda vez que sólo ella hace posible decidir estos ca-
sos de un modo conforme a la realidad”.67
319. Es efectivo, como se señaló, que la teoría de la voluntad

hace posible distinguir diversos grados de responsabilidad moral,
Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Obra citada. Tomo I.

67
Segunda Parte. Págs. 883 y siguientes.
156
pero la responsabilidad social, que es la que de preferencia intere-

sa al derecho, se satisface más plenamente con la teoría de la re-
presentación, que imputa un comportamiento doloso no sólo al que
intencionalmente busca un resultado contrario a derecho, sino al
que, sin abrigar esta intención, se representa un resultado como
cierto o, aun, como posible, y lo asume voluntariamente. La con-
ciencia del resultado antijurídico deriva del conocimiento de la ca-
dena causal y del hecho de estar en condiciones de interrumpirla,
de suerte que, en definitiva, el resultado producido estará subordi-
nado a la decisión del agente. Como es explicable, se ha puesto
acento en la representación de las consecuencias del acto, pero, en cierta
medida, se ha desdeñado el control que el agente tiene sobre la cadena cau-
sal y su capacidad para interrumpirla. Si se unen estos factores (repre-
sentación y control sobre la cadena causal) resulta obvio y justo imputar
el resultado a todo aquel que, sin desearlo positiva y directamente,
se lo representa y no interrumpe la cadena causal pudiendo ha-
cerlo. Sobre estas bases debe construirse la noción de dolo en la
legislación chilena.
320. Para concluir este párrafo digamos que entre la respon-

sabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual adverti-
mos una diferencia esencial: la primera supone el incumplimiento
de una obligación nacida del contrato, siendo de destacar que este
tipo de obligaciones puede ser infinito en su número y en su con-
tenido, puesto que son creadas libremente por los imperados ajus-
tándose a un marco legal preestablecido, en virtud del principio
de la autonomía privada; la segunda supone el incumplimiento de
un deber general de carácter social que se expresa en la obligación
de no causar daño a nadie en la vida de relación. En ambas clases
de responsabilidad los factores de imputación (o atribución) no
operan ni se comportan de la misma manera. Tal como se explicó
en lo precedente, en las obligaciones contractuales la ley establece
en cada caso de qué grado de culpa responde el obligado, aten-
diendo a la estipulación de las partes o a la naturaleza del contra-
to (artículo 1547 del Código Civil). Tratándose de la obligación
general de no dañar a nadie en la vida social, el grado de culpa de
que se responde es el mismo, aun cuando deba aplicarse in concre-
to sin desconocer las características personales de cada individuo
(artículo 2329 del Código Civil). En la responsabilidad extracon-
tractual los efectos de la culpa y del dolo son los mismos, de modo
que la distinción entre los diversos factores de imputación no tie-
157
ne una consecuencia práctica específica. En la responsabilidad con-

tractual el dolo obligacional, como se le denomina, trae consigo un
agravamiento de la responsabilidad al extenderse el deber de re-
parar a los daños previstos al tiempo de celebrarse el contrato o
que pudieron preverse y a los daños imprevistos. Ahora bien, en la
concepción del dolo extracontractual influye poderosamente el
deber social de no perjudicar a nadie, razón por la cual la inclu-
sión en dicho concepto del dolo mediato o directo y del dolo even-
tual resulta justificada a esta necesidad superior (la paz social). Pero
no aparece tan claro tratándose del dolo contractual, aun cuando,
en esta hipótesis, la circunstancia de que el contratante incumpli-
dor sea el gestor de la obligación infringida impone a éste, con
mayor rigor, el deber de reparar cuando se ha representado el per-
juicio que provocará, aun cuando ello no sea más que una proba-
bilidad, no una certeza. De aquí que la correcta interpretación de
este instituto nos lleve a sostener que en la definición de dolo civil
cabe tanto el dolo mediato como el dolo eventual. Volveremos so-
bre esta materia más adelante al analizar otros elementos de la res-
ponsabilidad contractual.
C. NOCION DE RIESGO
(COMO FACTOR DE IMPUTACION)
321. La vida moderna, especialmente a partir de la revolución

industrial, demostró que la responsabilidad no podía quedar redu-
cida sólo a los factores subjetivos de imputación (culpa y dolo). Mu-
chas actividades productivas fueron creando situaciones de peligro
que multiplicaban la probabilidad de que las personas sufrieran da-
ños. En otras palabras, se produjo una alteración en la estructura
del medio en que la comunidad se desenvolvía, mejorando las
condiciones de vida (movilización, suministro de electricidad,
agua potable, producción en serie, etc.), pero aumentando consi-
derablemente los peligros de sufrir daños y perjuicios. El incremento
del riesgo hizo necesaria una revisión de la legislación en materia
de responsabilidad. Nace así la llamada responsabilidad objetiva,
basada en la asunción del riesgo como factor de imputación.
322. Como es obvio, el riesgo está asociado a determinadas ac-

tividades (industriales, aéreas, biológicas, energéticas, etc.), creán-
dose sectores de peligro en que no es difícil enfrentar accidentes y
158
sufrir daños. Creemos nosotros que los creadores de riesgo incu-

rren, por así decirlo, en una nueva forma de culpa, que no consis-
te en comportarse negligente o descuidadamente, sino en generar,
a ciencia y conciencia, condiciones que objetivamente favorecen la
producción de accidentes y daños. En otros términos, para aumen-
tar las ganancias y utilidades que provienen de actividades produc-
tivas, se incrementa el peligro de exponer a los trabajadores y al
público en general a sufrir daños. El mejoramiento de las condi-
ciones de producción va unido, correlativamente, al aumento de
las contingencias que hacen posible que se desencadenen daños
que en otro escenario no se habrían producido. Como lo analiza-
remos más adelante, esta situación podría explicarse a la luz de la
relación causal, ya que la responsabilidad surge de una etapa más
remota que aquella aceptada hasta hoy, la cual enlaza el daño con
el hecho que lo genera. En nuestra opinión, tratándose de la lla-
mada responsabilidad objetiva, la causa se busca en una fase ante-
rior al hecho que directa e inmediatamente provoca el daño.
323. ¿Cómo reacciona el derecho frente a la creación del ries-

go? Superpone el peligro creado a la acción dañosa y transfiere la
responsabilidad al autor del riesgo. De esta manera surge la respon-
sabilidad objetiva, que se impone al sujeto que generó el peligro,
independiente de su actitud subjetiva. No interesa, entonces, si ha
habido dolo o culpa, el único fundamento de la responsabilidad
es la situación generada que predispone a las personas a sufrir un
daño no querido. Decíamos en lo precedente que la revolución in-
dustrial multiplicó los riesgos a que estaban expuestos los trabaja-
dores. Este solo hecho abrió camino a la responsabilidad objetiva, al
hacer que los patrones y empresarios pasaran a responder en ra-
zón del riesgo creado, cualquiera que fuera su diligencia y cuida-
do y su intención íntima. Posteriormente, actividades tales como
el transporte aéreo se consideraron riesgosas en sí mismas, impo-
niendo al transportador la obligación de reparar los daños en caso
de accidentes, con independencia de la actitud subjetiva del em-
presario. Los códigos decimonónicos no ignoraron la responsabi-
lidad objetiva, pero la limitaron a casos excepcionales. Así, por
ejemplo, el Código de Bello, en el artículo 2327, dispone que “El
daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no
será oído”. El mismo principio, la creación del riesgo, se aplica
159
posteriormente a toda actividad considerada peligrosa, constituyén-

dose en otra vertiente de la responsabilidad, más allá del juicio de
reproche subjetivo al autor del daño. De esta manera se extiende
la responsabilidad objetiva en la vida moderna.
324. Nos interesa analizar cuatro casos, contenidos en leyes

modernas, que privilegian la responsabilidad objetiva por sobre la
responsabilidad subjetiva.
a) La Ley Nº 19.613, de 8 de junio de 1999, reemplazó el ar-
tículo 99 bis de la Ley General de Servicios Eléctricos (Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 1982). Esta disposición establece que el Mi-
nisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción puede dictar un
decreto de racionamiento eléctrico, “en caso de producirse o pro-
yectarse fundadamente un déficit de generación en un sistema eléc-
trico, a consecuencia de fallas prolongadas de centrales eléctricas
o de situaciones de sequía”. En tal caso se impone a las empresas
generadoras de energía eléctrica la obligación de pagar a sus clien-
tes distribuidores o finales sometidos al sistema de regulación de
precio, “cada kilowatt-hora de déficit que los haya afectado, deter-
minado sobre la base de sus consumos normales, un valor igual a
la diferencia entre el costo de racionamiento y el precio básico de
la energía”. La ley determina cada una de estas variables (“consu-
mo normal”, “costo de racionamiento”, “precio básico de la ener-
gía”). El inciso 4º de esta disposición prescribe: “Para los efectos
de este artículo, las situaciones de sequía o de fallas de centrales
eléctricas que originen un déficit de generación eléctrica que de-
termina la dictación de un decreto de racionamiento, en ningún
caso podrán ser calificadas como fuerza mayor o caso fortuito”. Fá-
cil resulta comprender que tanto la sequía como las fallas en las
centrales eléctricas pueden ser causa de hechos imprevistos, ajenos
al generador e imposibles de resistir, sin embargo de lo cual los da-
ños que de ellas provienen son asumidos por este último, por dis-
posición expresa de la ley. Respecto de la sequía se ha discutido
cuándo ella puede ser considerada imprevista, ya que existen cálcu-
los y cuadros que detallan el comportamiento de esta variable a tra-
vés del tiempo, siendo previsible sólo en algunos casos excepcio-
nales, un pronóstico relativamente certero. Con todo, la ley no
contiene distinción alguna e impone responsabilidad al generador
cualquiera que sea el comportamiento de los índices pluviométri-
cos históricos. Se trata, entonces, de un caso de responsabilidad ob-
160
jetiva en que para reclamar la reparación ordenada y fijada en la

ley, sólo es necesario probar la falta de suministro, independiente-
mente de la posición subjetiva del generador y de las circunstan-
cias que hayan determinado el incumplimiento. Más aún, en este
caso es la misma ley la que fija la reparación, mediante un sistema
también objetivo consagrado en la misma disposición (artículo 99
bis de la Ley Eléctrica).
b) Otro caso de responsabilidad objetiva está consignado en la
Ley Nº 19.496, que establece normas sobre la protección de los de-
rechos del consumidor. Citaremos dos normas que, aun cuando
pueda discutirse, consagran este tipo de responsabilidad. El artículo
20, inciso primero, prescribe: “En los casos que a continuación se
señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasiona-
dos, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del
bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la can-
tidad pagada… c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de
fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sus-
tancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias,
en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que
está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publi-
cidad”. Nótese que en este caso quien expende el producto no pue-
de exonerarse de responsabilidad aduciendo que ha empleado la
diligencia y el cuidado debidos, o que ha intervenido la acción de
un tercero, o que no estaba en condiciones de detectar la mala ca-
lidad del producto. El consumidor sólo deberá acreditar la deficien-
cia indicada para ejercer los derechos que otorga la ley. Otra
disposición interesante está contenida en el artículo 47 de la mis-
ma ley, ubicado a propósito de los productos potencialmente peli-
grosos para la salud o la integridad física de los consumidores o
para la seguridad de sus bienes. Dicha norma dice: “Declarada ju-
dicialmente o determinada por la autoridad competente de acuer-
do a las normas especiales a que se refiere el artículo 44, la
peligrosidad de un producto o servicio, o su toxicidad en niveles
considerados como nocivos para la salud o la seguridad de las per-
sonas, los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán
de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer dis-
tribuidor o del prestador del servicio, en su caso”. O sea, basta la
declaración de peligrosidad del producto o servicio y este solo he-
cho determina la procedencia de la reparación de los perjuicios.
Puede resultar inductivo a error lo consignado en el inciso segun-
161
do del mismo artículo cuando agrega: “Con todo, se eximirá de la

responsabilidad contemplada en el inciso anterior quien provea los
bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de pre-
vención legal o reglamentariamente establecidas y los demás cui-
dados y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos”. Podría
pensarse, entonces, que el fundamento de la responsabilidad resi-
de en el hecho de no dar cumplimiento culpablemente a las me-
didas de prevención contenidas en la ley y los reglamentos. A
nuestro juicio, la norma del artículo 47 es un caso típico de respon-
sabilidad objetiva, basada en el riesgo creado, el cual compromete
no sólo al productor, sino también al importador y distribuidor del
producto y al prestador del servicio peligroso, todo ello sin perjui-
cio de excusar la responsabilidad cuando se han seguido, respecto
de este tipo de productos o servicios, las medidas y resguardos or-
denados en la ley y los reglamentos.
c) El caso más frecuente y citado de responsabilidad objetiva está
representado por el Código Aeronáutico. Citemos a este respecto
el artículo 146 de dicho texto legal, conforme al cual el transpor-
tador aéreo sólo puede liberarse de pagar indemnización en caso
de muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su perma-
nencia a bordo de la aeronave o durante la operación de embar-
que o desembarque, en tres casos: cuando el daño producido se
debe al estado de salud del pasajero (el daño proviene de las con-
diciones de salud del pasajero); cuando la víctima del daño es
quien lo causó o contribuyó a causarlo; y cuando es consecuencia
de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente del
transportador o explotador. Conviene recordar que la responsa-
bilidad está cuantitativamente limitada en la ley, fijándose el monto
máximo de que se responde. Con todo, esta responsabilidad obje-
tiva deja paso a la responsabilidad subjetiva si el afectado “proba-
re dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus
dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus
funciones” (artículo 172 del Código Aeronáutico). Este cuerpo le-
gal establece también responsabilidad objetiva en caso de daños que
“se causen a personas o cosas que se encuentren en la superficie,
por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o
cuanto de ella caiga o se desprenda” (artículo 155 del citado Código).
El monto de estas indemnizaciones se encuentra limitado en la ley,
atendiendo al peso de la aeronave y rige a su respecto lo previsto
en el artículo 172 en el evento de que la víctima del daño pruebe
162
dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependien-

tes, en cuyo caso la indemnización no tiene límites. Estas y otras
disposiciones permiten sostener que la legislación aérea está fun-
dada en los principios de la responsabilidad objetiva, con una inte-
resante particularidad, que consiste en la facultad del afectado para
traspasarse –por así decirlo– a la responsabilidad subjetiva, caso en
el cual recae sobre él el peso de la prueba del factor subjetivo de
imputación.
d) Finalmente, citemos la Ley Nº 18.302, sobre Seguridad Nu-
clear. El artículo 49 de este estatuto dispone que “La responsabi-
lidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en
la forma que establece esta ley”. Esta normativa define a las per-
sonas responsables (artículos 50 a 55), los casos de exenciones de
responsabilidad (artículos 56 a 59) y los límites de responsabili-
dad (artículos 60 y 61).
Como puede apreciarse, las leyes modernas recurren con fre-
cuencia a la responsabilidad objetiva en defensa del consumidor,
desamparado frente a los productores de bienes altamente sofisti-
cados o que surgen de procesos especializados a los cuales el hom-
bre medio no tiene acceso ni conocimientos; de las personas
expuestas a riesgos creados por la explotación de actividades peli-
grosas; o de industrias que implican la asunción de riesgos impor-
tantes.
325. Los autores no discrepan en cuanto a la naturaleza de la

responsabilidad objetiva. Enneccerus, Kipp y Wolff, partiendo de la
base que los daños indemnizables proceden de “una conducta con-
traria a derecho y culposa del agente”, agregan que “El progreso
de la moderna vida económica y la creciente complicación del trá-
fico ha traído consigo la aparición de muchos riesgos especiales que
amenazan a todos los individuos, sin que éstos dispongan de pro-
tección suficiente. Sólo una pequeña parte de los actuales daños
causados por accidente es debida a una conducta antijurídica y cul-
pable de otra persona. Las más de las veces se trata de accidentes
del trabajo o del tráfico, explicables por riesgos especiales y propios
de determinadas industrias o actividades que de suyo son perfecta-
mente lícitas. Tales daños, cuando son inevitables, es decir, conse-
cuencia de aquellas actividades permitidas aunque peligrosas, que
no pueden ser eliminadas por más que se observe la debida dili-
gencia (por ejemplo, canteras, minas, industrias químicas, tráfico
163
de carreteras, ferroviario y aéreo), no pueden incluirse en la cate-

goría de antijuridicidad; son el riesgo permitido de una actividad
permitida. Por consiguiente, el traspaso del daño debe hacerse so-
bre otros principios de imputación que los de la antijuridicidad cul-
posa. Estos casos sitúan al legislador ante la necesidad de liberarse
de los principios de la responsabilidad delictual y crear criterios de
afectación completamente nuevos, basados todos ellos en la idea
de que aquel que ocasiona un riesgo para la vida social, por desarrollar
una actividad conforme a derecho pero que implica peligros típicos, debe res-
ponder también de estos peligros (principio de responsabilidad por ries-
go). En especial nadie debe explotar una industria a riesgo de otro,
pues su responsabilidad por riesgo es sólo una parte del coste de
explotación industrial”.68 Como puede apreciarse, los autores cita-
dos insisten en calificar el riesgo como un nuevo principio de im-
putación, ajeno a la antijuridicidad culposa. No se quiere reparar
en el hecho de que la creación del riesgo es una licencia que el
derecho da a quienes organizan actividades peligrosas, pero en el
supuesto de que precisamente por ello se hacen responsables de
los daños que se produzcan. Estamos, entonces, frente a un nuevo
tipo de culpa, no vinculado a la negligencia, sino a la creación de
un peligro que, en caso de actualizarse y desencadenar un daño,
hace al sujeto civilmente responsable. La actividad de la cual pro-
viene está jurídicamente autorizada (lo propio ocurre por lo gene-
ral en los casos de responsabilidad subjetiva), pero el daño es
antijurídico, en razón de derivarse causalmente, aun cuando en for-
ma más remota, del peligro creado.
326. Una posición semejante plantea Alterini en Argentina,

cuando dice: “Un destacado fenómeno del Derecho contemporáneo
es el retorno a formas primitivas de imputación de responsabilidad,
prescindentes de la exigencia de la culpabilidad en el sujeto para
atribuirle las consecuencias de los hechos de que es autor material.
Se trata de la teoría del riesgo creado, cuyo paradigma de imputa-
ción estriba en atribuirle el daño a todo el que introduce el elemento
virtual de producirlo”. Creemos nosotros que es errado describir esta
teoría como un “retorno a formas primitivas de imputación de res-
ponsabilidad”, porque es evidente que ella nace frente a un desa-

68
Segunda Parte. Pág. 928.
164
rrollo industrial y tecnológico que enriqueciendo a los empresarios

aumenta considerablemente la posibilidad de dañar a las demás per-
sonas. Acto seguido el autor citado afirma: “Esta teoría prescinde de
la subjetividad del agente, y centra el problema de la reparación y
sus límites en torno a la causalidad material, investigando tan sólo
cuál hecho fue, materialmente, causa del efecto, para atribuírselo
sin más. Le basta la producción del resultado dañoso, no exige la
configuración de un acto ilícito a través de la sucesión de sus ele-
mentos tradicionales –que arrancan de la ilicitud objetiva del obrar
y se continúan con la culpabilidad del agente–, y se contenta con la
transgresión objetiva que importa la lesión de un derecho subjetivo
ajeno”. En esta parte, Alterini se desentiende del hecho que los ca-
sos de responsabilidad objetiva están expresamente tipificados en la
ley, puesto que se trata de actividades de suyo peligrosas que impo-
nen a quien las realiza la obligación de reparar los perjuicios que
de ellas se derivan. Por lo mismo, el agente que causa el daño asu-
me una responsabilidad específica que conoce previamente y que
conlleva la ejecución de los actos descritos en la ley. Sigue nuestro
autor: “La adopción de dicha teoría –que cuenta con adeptos en nú-
mero elevado– pone en quiebra el sistema jurídico de responsabili-
dad, que se sustenta en la idea de culpabilidad en cuanto ésta deriva
de la voluntariedad del acto”. No nos parece que lo anterior ocurra
si se tiene en consideración que la responsabilidad objetiva enrique-
ce la teoría de la responsabilidad al adaptarla a las nuevas exigen-
cias que nacen del desarrollo de la ciencia y de la técnica. Prosigue
Alterini afirmando: “En pureza terminológica no puede decirse ‘res-
ponsable’ a quien se imputa el deber de reparar prescindiendo de
la culpabilidad; porque estrictamente la responsabilidad presupone
la voluntariedad, y pretender armarla con esa base semeja a un hom-
bre sin cabeza, un automóvil sin motor, o un silogismo sin premisa,
en el decir de Esmein. Se trata de supuestos en los cuales tan sólo
se imputa normativamente a un sujeto la obligación de reparar”.69
Nuestro desacuerdo es evidente. La imputación en razón del ries-
go, reiteramos, constituye una nueva especie de culpa, que se carac-
teriza porque el sujeto asume la ejecución de una conducta que el
legislador estima peligrosa. Si bien no hay negligencia y falta de cui-
dado, sí hay aprovechamiento de una permisión legal que le impo-
69
Atilio Aníbal Alterini. Responsabilidad Civil. Editorial Abeledo-Perrot. Bue-
nos Aires. 1987. Págs. 106 y siguientes.
165
ne, en cambio, el deber de reparar los perjuicios que se causen. El

sujeto responsable conoce los presupuestos de esta responsabilidad
y es libre, por consiguiente, para decidir si asume o no asume las
consecuencias de sus actos, todas ellas perfecta y previamente defi-
nidas. De aquí que no sea menor recordar que sólo cabe la responsa-
bilidad objetiva en aquellos casos preconfigurados en la ley, lo cual
constituye una garantía que despeja la idea de que este tipo de res-
ponsabilidad “pone en quiebra el sistema jurídico de responsabili-
dad”, como equivocadamente, a nuestro juicio, afirma Alterini. No
puede, tampoco, preterirse el hecho de que esta responsabilidad ha
neutralizado los inconvenientes que el desarrollo científico y tecno-
lógico acarrean para la mayoría de las personas, expuestas, como
nunca, a experimentar daños injustos. En otros términos, hay un área
reservada para la responsabilidad objetiva, que delimita los principios
tradicionales de la responsabilidad subjetiva, en razón de la necesi-
dad de encarar con realismo la transformación del ámbito en que
se desenvuelve la actividad productiva en sentido lato. Este es el al-
cance último de la responsabilidad basada en el riesgo.
327. Los hermanos Mazeaud y Tunc, en un análisis muy lúci-

do sobre la teoría del riesgo, describen las razones que sustentan
quienes pretenden abolir la culpa como elemento constitutivo de
la responsabilidad civil y, particularmente, el “criterio del acto anor-
mal y criterio del provecho”. Veamos cómo se configuran ambos
criterios: “En lugar de establecer una diferenciación entre el he-
cho culposo y el hecho no culposo, algunos autores distinguen en-
tre el acto anormal y el acto normal, por ser el primero el único
susceptible de comprometer la responsabilidad de su autor. Con
ello, como ha hecho observar con precisión DEMOGUE, uno ‘se
acerca mucho a las ideas de DURKHEIM, que pone como ideal el
acto normal; es decir, aquel que, para un tipo social dado y consi-
derado en una fase determinada de su desarrollo, se produce en
el promedio de las sociedades de esa clase y la fase correspondien-
te de su evolución’. En el ámbito jurídico, la tesis ha sido defendi-
da principalmente por RIPERT. La descubrió al estudiar un capítulo
particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre ve-
cinos. Son muchísimos los que estiman que el propietario de un
fundo es responsable del daño que cause a sus vecinos, sin que haya
de averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en
que su actividad es anormal. RIPERT creyó entonces que podía ex-
tender esa fórmula a todos los supuestos de responsabilidad: ‘El
166
acto comprendido en los límites legales compromete no obstante

la responsabilidad de su autor, que, por aprovechar los beneficios
del derecho, debe soportar los riesgos del mismo. Pero el titular
del derecho no puede ser considerado como el autor responsable
del acto más que si no ha obrado según las condiciones normales
de su época y de su ambiente… La irresponsabilidad está creada,
no por el ejercicio del derecho, sino por el hecho de que se obra
en las condiciones normales de su época y de su ambiente…’”.70
Más adelante, los autores citados explican el criterio del provecho,
en los siguientes términos: “…la mayoría de los que, por rechazar
la culpa, sienten la imposibilidad de admitir que todo hecho da-
ñoso obliga a su autor a repararlo, se pliegan a otra distinción. En-
tre los hechos dañosos, comprometen la responsabilidad de su
autor aquellos que son para él una fuente de provecho. Ubi emolu-
mentum, ibi onus (Donde el beneficio, allí la carga); es la teoría de-
nominada del ‘riesgo provecho’”. Luego examinan el contenido de
la expresión provecho, para concluir: “Por eso, se da al término
‘provecho’ un sentido más restringido. El que ‘aprovecha’ es el que
‘especula económicamente’; el que, al crear para los otros un ries-
go, crea para él mismo una fuente de riqueza: tal el que instala un
equipo industrial”.71 No resulta difícil descubrir los inconvenientes
de ambos criterios, si se considera que tanto la “normalidad” como
el “provecho” son conceptos muy relativos, casi imposible de apre-
hender con un mínimo de objetividad y que no pueden concitar
un acuerdo general.
328. Los comentarios anteriores nos llevan a adherir a lo que

se ha llamado “teorías mixtas”, que hacen un lugar a la culpa y al
riesgo como fundamento de la responsabilidad. Pero tampoco exis-
te un criterio unificado entre los autores. Hay diferencias impor-
tantes, a la hora de deslindar el campo de la culpa y del riesgo,
entre Josserand, Demogue, Bettrenieux, Savatier y Esmein. Para
nosotros, sin embargo, la cuestión es fácil, la delimitación entre la
responsabilidad fundada en la culpa y la responsabilidad fundada
en el riesgo está dada en la ley, puesto que la regla general está
representada por la culpa y la excepción por el riesgo. Lo anterior
70
Págs. 8 y 9.
71
Pág. 10.
167
se traduce en el hecho de que no hay responsabilidad objetiva entre

nosotros sin una norma expresa que así lo disponga. En esta parte, En-
neccerus, Kipp y Wolff apuntan correctamente: “Con toda razón
el C.C. ha prescindido de incorporar a la ley el principio general
de que todo el mundo debe responder por una conducta que, sien-
do de suyo legítima, implica peligro para los demás, pues los lími-
tes entre instalaciones e industrias peligrosas y no peligrosas son
extraordinariamente dudosos y fluidos; hasta ahora no se ha en-
contrado una fórmula utilizable para la dificilísima tarea de deli-
mitar los riesgos en los que el principio del riesgo justifica un
traspaso del daño, y qué daños deben aceptarse en la vida social.
Por falta de una cláusula general que abarque todos los casos
permitiendo tenerlos todos a la vista, está también por resolver
el problema de cómo pueden diferenciarse adecuadamente las con-
secuencias jurídicas en los distintos tipos de casos. El derecho vi-
gente muestra que semejante diferenciación es necesaria. Así, por
ejemplo, cuando la responsabilidad es delimitada distintamente se-
gún la causa. En cuanto a su extensión, la responsabilidad está tam-
bién en estrecha relación con la medida de los peligros causados
por el empresario. Por todo ello parece justificado el diferenciar
las cantidades máximas de indemnización para los distintos supues-
tos de hecho, como se ha hecho ya en el derecho vigente por la
peligrosidad causada por la conducción de un automóvil, por la
peligrosidad de la explotación de un ferrocarril y como está pre-
visto hacer por los riesgos causados por instalaciones atómicas. Por
ahora, al menos, el mejor medio de obtener un progreso seguro y
aplicable será el desarrollo de una legislación especial y progresi-
va, en el sentido de la ley de responsabilidad civil y disposiciones
análogas. Hasta ahora, el principio de responsabilidad por riesgo
ha sido reconocido por la ley, o plenamente o con restricciones más
o menos importantes, en los siguientes casos” (se citan al empresa-
rio de ferrocarriles; el titular de una instalación de energía, para
la conducción y suministro de electricidad y gas; el empresario de
una mina, cantera o fábrica; el tenedor de un vehículo a motor; el
tenedor de un avión; el armador y, en la navegación interior, el pro-
pietario de un buque; y el empresario de una industria que impli-
que un peligro general).72 Como puede apreciarse, la situación en

72
Segunda Parte. Pág. 929.
168
la legislación alemana es en todo semejante a la que existe en Chi-

le, ya que los casos de responsabilidad objetiva deben hallarse con-
templados en la ley, perdurando en materia de responsabilidad,
como regla general, la responsabilidad subjetiva.
329. De cuanto llevamos dicho se infiere que entre los facto-

res de imputación debe considerarse el riesgo, como base de la res-
ponsabilidad objetiva, lo cual determina que está obligado a
indemnizar el autor material del daño (o quien responde por él),
desplazándose la determinación de la responsabilidad exclusiva-
mente a la relación causal. Pero este factor de imputación es apli-
cable sólo en aquellos casos autorizados por el legislador, siendo
éste el único llamado a medir el riesgo y los efectos que se siguen
del mismo. Desde un punto de vista, la responsabilidad objetiva ali-
via el peso que soporta la víctima (obligada sólo a probar el daño
sufrido y el hecho que lo provoca) y, desde otro punto de vista, se
hace soportar al autor del daño las consecuencias de sus actos en
consideración al provecho hipotético que representa para él la crea-
ción del riesgo.
330. Para concluir este capítulo cabe preguntarse ¿por qué

creemos nosotros que el riesgo representa una expresión moderna
de la culpa y qué implica ello? Desde luego, en la culpa hay negli-
gencia, descuido, falta de atención; en el dolo hay intención (sea
que se quiera un resultado, o se represente como cierto y se acep-
te, o se represente como posible y pudiendo evitarse se deja que
se produzca). ¿Qué hay en la creación del riesgo? A nuestro juicio,
un aprovechamiento consciente de circunstancias útiles para el
agente y peligrosas para los terceros vinculados a ella. Por lo tan-
to, si bien puede el agente no ser indiferente al daño, incluso tra-
tar de evitarlo, lo acepta hipotéticamente como consecuencia de
las condiciones que prevalecen en la actividad que desarrolla. Por
otra parte, el conocimiento de las normas que informan la respon-
sabilidad objetiva (normas especiales que regulan este tipo de acti-
vidades), coloca al autor del daño en una situación especial, ya que
controla el escenario en el cual actúa, de suerte que asume cons-
cientemente la posibilidad de causar un daño a cambio de un pro-
vecho legítimo que la ley le reconoce, pero haciéndolo responsable
de los perjuicios que puedan producirse. La posición subjetiva del
dañador no es la misma en la responsabilidad subjetiva por culpa
y en la responsabilidad objetiva. En la primera no hay conciencia
169
ni representación ni aceptación remota del daño; en la segunda

hay conciencia, representación y aceptación de un daño improba-
ble pero posible. Por consiguiente, quien responde objetivamente
ha desplegado una actividad jurídicamente peligrosa, que si bien
no es ilegítima y está expresamente autorizada, impone, como con-
trapartida, el deber de reparar los perjuicios que puedan seguirse
de esta actividad. Es indudable, entonces, que la responsabilidad ob-
jetiva es el tributo que debe pagar el sistema jurídico por la reali-
zación de actividades peligrosas, pero necesarias para el desarrollo
y el progreso de la humanidad. De aquí nuestro planteamiento en
orden a que, atendiendo a la posición subjetiva del dañador, el ries-
go es una nueva forma de culpa, más tenue que esta última, pero con un
denominador común: la conciencia y probabilidad (aun cuando remo-
ta) del daño. De lo dicho se sigue que si bien en la culpa hay un
reproche subjetivo, en la creación del riesgo hay, a lo menos, un
atisbo de ese reproche, aun cuando no un error de conducta.
331. Cada día son más numerosas las disposiciones legales que
consagran casos de responsabilidad objetiva. El contrato de trans-
porte aéreo, el contrato de suministro eléctrico, la ley del consu-
midor, etc., están inspirados en estos nuevos principios, como una
forma de amparar a la parte más débil en la relación contractual y
facilitarle la reparación de los daños que puedan experimentar.
D. PRUEBA DEL FACTOR DE IMPUTACION
332. La prueba del factor de imputación interesa sobremanera

para los efectos prácticos. No son iguales las normas que informan la
prueba de la culpa no intencional, de la culpa intencional (dolo) y
del riesgo. Analizaremos separadamente cada una de estas materias.
a. LA CULPA NO INTENCIONAL
333. La prueba de la culpa no intencional está regida, funda-

mentalmente, por lo previsto en el artículo 1547 del Código Civil.
Como se ha señalado, al constituirse el contrato se describe la pres-
tación, vale decir, el proyecto que se pretende alcanzar, a través del
conjunto de derechos y obligaciones que nacen del mismo. El ob-
jeto de la prestación es aquella cosa que, como dice el artículo 1438
170
del Código Civil, se trata de dar, hacer o no hacer de acuerdo al

vínculo contractual. Por lo tanto, el cumplimiento de la obligación
tiene por objeto el ejecutar la prestación acordada. En consecuen-
cia, si se da, se hace o no se hace lo debido de la manera que fue
convenido, no cabe tratar de la prueba de la culpa, porque ella es
un presupuesto de la responsabilidad y ésta sustituye la prestación.
La prueba de la culpa se plantea en el evento de que el deudor no
ejecute la prestación (en cuanto proyecto) de la manera estipula-
da, ya que sólo en este evento deberá reemplazarse la prestación ori-
ginal por una prestación equivalente (indemnización de perjuicios).
En otros términos, la responsabilidad abre paso a la reparación que
constituye un cumplimiento equivalente o de reemplazo, llamado
a sustituir a la prestación original.
334. Ahora bien, por el solo hecho de no ejecutarse la presta-

ción originalmente acordada, se presume que el incumplimiento es cul-
pable, esto es, que el deudor ha incurrido en un error de conducta
que le es imputable. El artículo 1547 antes invocado dice: “La prue-
ba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplear-
lo”. Por lo tanto, del hecho de no ejecutarse la prestación se sigue
que el deudor ha incurrido en culpa y, por ende, es responsable.
La ley, en consecuencia, invierte el peso de la prueba, ya que el
artículo 1698 del Código Civil señala que “incumbe probar las obli-
gaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
335. Frente a la inejecución de la prestación el deudor está obli-

gado a probar que ha empleado la diligencia y cuidado debidos,
no que ha dado, que ha hecho o no ha hecho aquello a que se obligó.
Por consiguiente, atendida la circunstancia de que la culpa se apre-
cia in abstracto, como se explicó detalladamente en lo precedente,
deberá probar que, habiéndose comportado según el modelo de hom-
bre negligente y de poca prudencia (culpa grave), o de buen padre de fa-
milia (culpa leve), o de hombre juicioso (culpa levísima), según el
grado de culpa de que responda, y no obstante haberse empleado
la diligencia y cuidado debidos, no habría podido ejecutar la pres-
tación. Más claro, el deudor deberá acreditar que la conducta que
se comprometió a ejecutar y ejecutó no fue suficiente para lograr
el objeto de la prestación, el cual quedó fuera de su alcance. Como
puede apreciarse, en el evento de que con la diligencia y cuidado
debidos no pueda ejecutarse la prestación, ha habido un error de con-
tratación, porque las partes se han remitido a una conducta que no
171
calza con el objeto querido. Al hablar de error nos referimos a un

falso concepto de la verdad, en el cual de buena fe y conjuntamente
han incurrido las partes, como se analizará más adelante. Se trata,
entonces, de un error compartido que redundará en perjuicio del
acreedor, el cual calculó erradamente que con la diligencia impues-
ta al deudor era posible alcanzar la ejecución de la prestación. Las
disposiciones legales en juego nos parecen claras. Tradicionalmente,
se ha entendido esta materia de manera errada, ya que se ha creí-
do que frente a la inejecución de la obligación sólo cabe probar
una imposibilidad absoluta por parte del deudor (caso fortuito),
en circunstancias de que aquella imposibilidad es relativa, puesto
que está referida a un cierto grado de diligencia y cuidado. Esto,
como se explicará en las páginas siguientes, ha confundido las co-
sas, dando lugar a una interpretación también errada del sentido
y alcance del llamado caso fortuito o fuerza mayor. Ahora bien, es
posible también que el deudor induzca al acreedor a creer que la
diligencia que le imponen las obligaciones es suficiente para eje-
cutar la prestación. Tal sucederá, por ejemplo, cuando exalta sus
méritos si se trata de una obligación de hacer que supone una ap-
titud personal, o la cuantía de sus bienes cuando se compromete
el derecho de prenda general (artículo 2565 del Código Civil), o
el dominio de una especie cuando se trata de una obligación de
dar (transferir el dominio de la misma), etc. En tal caso hay una
actuación dolosa del deudor que le impide alegar que ha empleado
la diligencia debida, porque nadie puede valerse de su propio dolo,
sin perjuicio de demandar la nulidad del contrato por vicio del con-
sentimiento (que esta vez recaerá, precisamente, en la inducción
al error de que es víctima el acreedor respecto de la situación del
deudor en lo que dice relación con la posibilidad de cumplir des-
plegando la conducta convenida). Finalmente, puede el acreedor
inducir a error al deudor haciéndolo contratar, no obstante la cer-
teza de que el cumplimiento, con la diligencia estipulada o esta-
blecida en la ley, no será posible. Esta situación suele ir unida a la
constitución de una garantía, que se procura hacer valer como con-
secuencia del incumplimiento de la obligación. Esto es, justamen-
te, lo sucedido con una empresa financiera que ponía a disposición
de personas modestas elevados créditos con garantía hipotecaria,
con cabal conocimiento de que sus deudores no podrían cumplir,
obteniendo, de esta manera, la ejecución de la garantía y, casi siem-
pre, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 499 del
Código de Procedimiento Civil (que permite al acreedor cuando
172
no hay postores en la subasta adjudicarse el bien embargado en

los dos tercios del avalúo). También en este caso existe una actua-
ción dolosa del acreedor, que le impide ejecutar al deudor por la mis-
ma razón antes anotada (“nadie puede valerse de su propio dolo”),
sin perjuicio de que se demanda la nulidad de la obligación por
dolo del acreedor.
336. Para determinar si el deudor ha incurrido en culpa (por-

que no ha desarrollado la conducta debida) deben distinguirse las
obligaciones de dar, hacer y no hacer. Si se trata de una obligación
de dar y del texto de la obligación se infiere que quien asumió el
deber de transferir el dominio era dueño del objeto debido al mo-
mento de celebrarse el contrato, para acreditar un incumplimien-
to no culpable será necesario probar un hecho sobreviniente,
imprevisto e independiente de la voluntad del deudor, que haga
imposible desplegar la conducta debida (transferir el dominio). El
ejemplo clásico sería la expropiación de bien por acto de autori-
dad. Pero muy diversa será la situación si en el contrato se estipula
que el deudor no es el dueño de la cosa que se obliga a transferir
y que ella deberá ser adquirida por éste en un plazo determinado,
puesto que en tal evento, para su adquisición, sólo deberá emplear
la diligencia que corresponde al tenor de la obligación. Tratándo-
se de una obligación de hacer y de no hacer, deberá apreciarse el
incumplimiento a la luz de los mismos principios. Si el hecho de-
bido (positivo o negativo) depende sólo de la voluntad del deudor,
éste podrá exonerarse de responsabilidad acreditando, como se
dijo, un hecho sobreviniente, imprevisto e independiente de su vo-
luntad, que le impida ejecutar la prestación a pesar de desplegar
la conducta debida. Un ejemplo aclarará lo dicho. Si un pintor se
compromete a ejecutar un cuadro, pero una dolencia reumática
le provoca grandes dolores al realizar este ejercicio, será necesa-
rio, para establecer su responsabilidad, determinar si la enferme-
dad existía al tiempo del contrato, si era presumible su ocurrencia,
y si la diligencia asumida era mínima, media o suma. En el supues-
to de que la enfermedad (recuérdense las dolencia de Renoir) fue-
re sobreveniente, imprevista y el pintor respondiere de culpa grave,
no cabe duda que el incumplimiento no le será imputable. En
suma, cada caso tiene aristas y rasgos propios, correspondiendo al
juez fijar la responsabilidad sobre la base de los parámetros antes
consignados. Lo que nos interesa es demostrar que lo planteado
no conduce a un relajamiento de la obligación, ni podría servir de
173
pretexto, como muchos piensan, para que personas inescrupulo-

sas se valgan de estas ideas para eludir el cumplimiento de sus obli-
gaciones.73
337. No faltará quien sostenga que es la ley, generalmente, la

que determina el grado de culpa de que responde el deudor, sea
por medio de la fórmula genérica establecida en el artículo 1547
del Código Civil o de una disposición legal expresa en casos ex-
cepcionales. Sin embargo, esta argumentación tiene una importante
contrapartida en lo señalado en el inciso final del mismo artículo
1547, el cual agrega, luego de lo que hemos llamado fórmula ge-
nérica para consagrar el grado de culpa de que responde al deu-
dor en los diversos contratos, “Todo lo cual, sin embargo, se entiende
sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulacio-
nes expresas de las partes”. De lo dicho se desprende que los contra-
tantes están siempre habilitados por la ley para fijar el grado de
culpa de que responde el deudor, pudiendo, incluso, creemos no-
sotros, fijar padrones más exigentes que aquellos que informan la
culpa levísima, pero no menos exigentes que aquellos que infor-
man la culpa grave, ya que respecto de esta última está compro-
metido el orden público. Así se desprende de lo previsto en el inciso
segundo, última parte, del artículo 44 del Código Civil, que dice,
refiriéndose a la culpa grave, “esta culpa en materia civil equivale
al dolo”, y del artículo 1465, última parte, que agrega que “la con-
donación del dolo futuro no vale”, porque adolece de objeto ilíci-
to. De lo dicho se sigue que es la voluntad de las partes contratantes
la que, en definitiva, fija el grado de culpa de que responde el deu-
dor, sea por medio de una estipulación expresa, sea porque en su
silencio se someten a una norma supletoria o supletiva de su vo-
luntad.
338. La prueba de haberse empleado la diligencia y el cuida-

do debidos, como puede observarse, no es fácil, ya que el deudor
deberá acreditar que ha desplegado todo el esfuerzo que le impo-
ne el grado de culpa de que responde, y que las condiciones obje-
tivas bajo las cuales contrató hacían posible ejecutar la prestación,
73
Así nos hizo ver, equivocadamente a nuestro juicio, el profesor Francisco
Merino S., recientemente fallecido, a quien la posibilidad de ampliar los recursos
de los deudores inescrupulosos le provocaba un justificado rechazo. Disipar esta
duda resulta, por lo tanto, fundamental.
174
sin perjuicio de lo dicho a propósito del error de contratación, o de la esti-

pulación dolosa del deudor o del acreedor. Para ello podrá valerse de
todos los medios de prueba que consagra la ley, sin restricción al-
guna. La prueba, decimos, versará sobre tres aspectos: la diligen-
cia empleada, el contenido de la prestación, y las condiciones
objetivas bajo las cuales se celebró el contrato. Los dos primeros
aspectos no requieren de mayores explicaciones, no así el tercero.
En efecto, si el obligado alega estipulación dolosa del acreedor, de-
berá acreditar que éste, a ciencia y conciencia, lo indujo a asumir
un deber que era imposible desplegar (caso analizado del acree-
dor que induce a contratar para aprovecharse de la ejecución de
la garantía).74 A la inversa, si es el acreedor quien alega estipula-
ción dolosa del deudor, deberá éste acreditar que el obligado lo in-
dujo a considerar que con la conducta estipulada era posible dar
cumplimiento a la prestación. Finalmente, si hubo error de contrata-
ción, el acreedor deberá estarse a lo dispuesto en la ley y el deudor
se exonerará probando que ha empleado la conducta debida, aun
cuando no se haya alcanzado la prestación.
b. LA CULPA INTENCIONAL (DOLO)
339. La culpa intencional, vale decir, el dolo debe ser proba-

do y no se presume sino en aquellos casos excepcionales estableci-
dos expresamente en la ley. Existe a propósito de esta materia un
mandato explícito del artículo 1459 del Código Civil, que dice: “El
dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los demás debe probarse”. En verdad la presunción de
dolo es muy excepcional, ya que se trata, ni más ni menos, de dar
por establecida la mala fe, como consecuencia de antecedentes de
tal gravedad que inducen a suponer que uno de los contratantes
actúa con el ánimo de dañar al otro. Desde luego, el dolo suscepti-
74
Este caso ha sido muy comentado en los tribunales nacionales a propósito
de una empresa financiera (Eurolatina) que presumiblemente ofrecía créditos hi-
potecarios a modestos propietarios de inmuebles con el fin de ejecutar, posterior-
mente, la garantía y hacerse de los inmuebles hipotecados en conformidad al
artículo 499 del Código de Procedimiento Civil. Lamentablemente la defensa ju-
dicial de esta situación se encauzó por la vía criminal. Se trata, creemos nosotros,
de un caso típico de estipulación dolosa del acreedor que impedía la ejecución for-
zada de la obligación (“nadie puede valerse de su propio dolo para obtener un
provecho”) y, eventualmente, la nulidad de la obligación.
175
ble de presumirse es el dolo directo o mediato, no el dolo even-

tual. Analicemos algunos casos de presunción de dolo.
El artículo 706 del Código Civil, ubicado en el Título “DE LA
POSESION”, en sus incisos 3º y 4º señala: “Un justo error en mate-
ria de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario” (presunción de derecho). Se ha discutido so-
bre el alcance este artículo. ¿Tiene él aplicación general o sólo li-
mitada a la materia posesoria? Quienes sostienen una aplicación
general citan en su apoyo lo previsto en el artículo 8º del Código
Civil, que, regulando la promulgación de la ley, estatuye que “na-
die podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entra-
do en vigencia”. Es obvio que si está vedado alegar ignorancia de
la ley, quien contraviene este mandato ha de tener una sanción y
ella consiste, precisamente, en que se presume de derecho que ha
obrado dolosamente. Quienes sostienen una posición contraria alu-
den a la importancia que el autor del Código atribuyó a la posesión,
atento a su espíritu de reglamentar adecuadamente la propiedad
raíz especialmente. De allí la severidad con que trató el error de
derecho en lo concerniente a la posesión, muchas veces antesala
de la propiedad. Este último parece ser el sentido de la disposición
invocada, en especial si se considera el encabezamiento del artícu-
lo, que dice: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio”. Como puede apreciarse, la presunción contenida en el
inciso final del mismo artículo está en estrecha relación con el de-
recho de dominio.
Un caso interesante de presunción de dolo, atendida la mane-
ra en que se halla construido, está contenido en las normas sobre
“Prestaciones mutuas” (Párrafo 4º del Título XII del Código Civil).
La ley no dice en términos formales que se consagra una presun-
ción, pero ella se infiere del tenor de algunas disposiciones, parti-
cularmente de los artículos 907 incisos 3º, y 909 inciso 1º y 4º. Como
es sabido, las prestaciones que se deben las partes de un juicio rei-
vindicatorio, en que el poseedor es obligado a restituir la cosa a su
dueño, están basadas en la buena o mala fe. (Las mismas normas se
aplican en caso de que se “rescinda” –más bien se resuelva– una
donación con carga, según el artículo 1426 del Código Civil.) De
las normas que contiene este párrafo, especialmente de los artícu-
los citados, se desprende que una vez contestada la demanda de
reivindicación, se presume la mala fe del poseedor vencido. No exis-
176
te tampoco recurso o excepción susceptible de alegarse para de-

mostrar que, no obstante haberse contestado la demanda, el po-
seedor (que pudo haber actuado representado por un mandatario
que no le dio cuenta de la notificación de la demanda) no estaba
de mala fe. Por consiguiente, se trata de una presunción de derecho.
Finalmente, examinemos el caso del artículo 2510 del Código
Civil. Quien alega prescripción extraordinaria no requiere de títu-
lo alguno y se presume de derecho la buena fe, sin embargo de la
falta de un título adquisitivo de dominio. Agrega el Nº 3 de la cita-
da disposición: “Pero la existencia de un título de mera tenencia
hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos
de concurrir estas dos circunstancias: 1º. Que el que se pretende
dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reco-
nocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la pres-
cripción; 2º. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído
sin violencia o clandestinidad ni interrupción por el mismo espa-
cio de tiempo”. Se trata, entonces, de una presunción simplemente
legal susceptible de destruirse probando las dos circunstancias des-
critas en la ley.
340. La prueba del dolo admite todos los medios probatorios

contemplados en la ley, pero serán, sin duda, las presunciones ju-
diciales las más empleadas para estos fines. Es muy difícil acreditar
directamente la intención de una persona, ello sólo puede lograr-
se si de un conjunto de hechos se desprende que el contratante
ha obrado de mala fe, en el sentido que hemos dado al dolo direc-
to o mediato. De allí que, salvo las escasas normas que consagran
presunciones de dolo, esta prueba resulte una carga demasiado pe-
sada para el que alega un incumplimiento doloso. La prueba del
dolo eventual, por ejemplo, obligará a acreditar que el deudor pre-
vió como posible el daño que causaría con su conducta y aceptó
este resultado.
c. EL RIESGO
341. Finalmente, la prueba del riesgo como factor de imputa-

ción plantea algunos problemas de interés. Comencemos por se-
ñalar que en el día de hoy este tipo de responsabilidad presenta
dos facetas distintas: o se trata de situaciones expresamente descri-
tas (tipificadas) en la ley; o bien el riesgo, en determinadas activi-
177
dades, se constituye como factor objetivo de imputación. Por lo mis-

mo, en ciertos casos (la mayoría) no corresponde acreditar el “ries-
go”, cuestión que califica el legislador al dar vida a la norma que
impone la responsabilidad objetiva. Sin embargo, en casos especia-
les, debe acreditarse la “peligrosidad”, porque la norma legal alu-
de a este factor de imputación genéricamente (no referido a una
situación determinada). Tal ocurre, por ejemplo, con el artículo
47 de la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos del con-
sumidor. En este supuesto es necesario acreditar la “peligrosidad
de un producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados
como nocivos para la salud o seguridad de las personas”. En con-
secuencia, en este momento, la responsabilidad objetiva tiene dos
vertientes diversas: por una parte, se establece en casos típicos (ex-
presamente descritos por el legislador), y genéricamente como fac-
tor de imputación (la responsabilidad surge como consecuencia de
acreditarse que el daño proviene de una situación de peligrosidad).
Creemos que este tratamiento abre camino a que en el futuro en
muchas otras áreas del quehacer social se incluya el riesgo como
factor de imputación, ampliando el campo de la responsabilidad
basada en la creación de situaciones de peligro. En tal hipótesis
cabe preguntarse ¿seguirá la responsabilidad fundada en el riesgo
siendo objetiva o deberá considerarse como otro cauce de la res-
ponsabilidad subjetiva? Nosotros nos inclinamos francamente por
la segunda de estas posibilidades. Ello porque la responsabilidad
no surgirá directamente, por el solo hecho de desplegar la activi-
dad calificada de peligrosa por el legislador, sino como consecuen-
cia de acreditarse que se ha ejecutado una actividad peligrosa que
es la causa, aunque no inmediata, del daño sufrido por la víctima.
El problema que planteamos estará directamente determinado por
la relación de causalidad, ya que no bastará con acreditar la exis-
tencia del daño y la situación de peligro en que éste se generó. Será
necesario, además, probar la relación de causalidad entre la peli-
grosidad y el daño sufrido. En otros términos, o la responsabilidad
surge del hecho de que el daño proviene de una conducta peli-
grosa calificada por el legislador, caso en el cual sólo basta con acre-
ditar el daño (responsabilidad objetiva) o la responsabilidad surge
del hecho de haber ejecutado una actividad peligrosa debidamen-
te probada, existiendo relación causal entre la conducta desplega-
da y el daño (responsabilidad subjetiva). De aquí nuestra
proposición en orden a que el riesgo, en el futuro, se nos aparece
como una nueva especie de culpa moderna, a la cual llegamos re-
178
trocediendo en la cadena causal (teoría de la relación causal dife-

rida). No es vano agregar que la responsabilidad objetiva deviene
en responsabilidad subjetiva como consecuencia de transformar el
riesgo en una nueva forma de culpa.
342. Planteadas así las cosas, fuerza reconocer que el riesgo es

una especie nueva de culpa. Esta afirmación se basa en el hecho de
que desarrollar una actividad peligrosa compromete la responsa-
bilidad, aun cuando ella esté expresamente autorizada en la ley,
puesto que quien la realiza acepta y asume el deber de reparar los
daños que de ella provienen. La cuestión, entonces, está vinculada
a la relación causal, ya que el daño no surge directa e inmediata-
mente sólo del hecho ejecutado (como ocurre en la responsabili-
dad objetiva), sino de un hecho más remoto: la creación del riesgo
o la participación en una actividad peligrosa debidamente acredi-
tada. De más está insistir en la importancia que atribuimos a esta
materia.
343. Si se admite que el riesgo representa una nueva manifes-

tación de la culpa, cabe observar que éste (el riesgo) sólo opera
en los campos expresamente definidos en la ley. Tal ocurre, por
ejemplo, como se dijo, con la Ley Nº 19.496, cuyos artículos 1º y 2º
fijan precisamente el ámbito de su competencia. Lo anterior tiene
importancia porque la generación de situaciones de riesgos no au-
torizadas en la ley pueden crear otro tipo de responsabilidad, como
sucede, por vía de ejemplo, con el artículo 4º de la Ley Nº 18.302
(Ley de Seguridad Nuclear), que dispone que “Para el emplaza-
miento, construcción, puesta en servicio, operación, cierre y des-
mantelamiento, en su caso, de las instalaciones, plantas, centros,
laboratorios, establecimientos y equipos nucleares se necesitará au-
torización de la Comisión (Comisión Chilena de Energía Nuclear), con
las formalidades y en las condiciones que se determinan en esta ley y en sus
reglamentos”. La infracción de esta disposición hace incurrir al au-
tor en sanciones penales, administrativas y civiles.
344. En síntesis, cuando se invoca la responsabilidad objetiva la

prueba se reduce a acreditar el hecho del cual emana el deber de
reparar y los daños producidos, siendo admisibles todos los medios
probatorios autorizados en la ley; cuando se invoca el riesgo como
factor de imputación, en los casos expresamente previstos en la ley,
la prueba comprende la peligrosidad de la actividad de la cual se
179
desprende la responsabilidad, los daños y la relación causal que vin-

cula la conducta y el resultado dañoso, siendo admisibles, igualmen-
te, todos los medios de prueba.
345. Hasta este momento la responsabilidad objetiva sólo se ha

considerado como derivada de un texto legal excepcional que eli-
mina el factor de atribución, imponiendo el deber de reparar el
daño al que lo provoca. Nuestro planteamiento, como queda ex-
puesto, va mucho más lejos. Creemos nosotros que es posible con-
siderar otra fase. Se trata de ligar, a la responsabilidad del autor
del daño material, la responsabilidad del creador del riesgo, por-
que no siempre se trata de una misma persona. De esta manera,
se amplía el campo de la responsabilidad, dando a la víctima la po-
sibilidad de perseguir tanto al que se aprovecha de un escenario
riesgoso como al que lo genera.
E. CAUSAS EXTRAÑAS A LA RELACION

OBLIGACIONAL QUE ELIMINAN LOS EFECTOS
DEL FACTOR DE IMPUTACION
1. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
1.1. Concepto, requisitos y alcance
346. El estudio de este tercer presupuesto de la responsabilidad

contractual nos remite a las causas “extrañas” a la relación obliga-
cional que eliminan los efectos del factor de imputación o atribu-
ción. En primer lugar, cabe analizar, a propósito de esta materia, el
caso fortuito o fuerza mayor, causal de exoneración de la responsabili-
dad civil que excluye, como se dijo, la intervención de un factor de
imputación. Este instituto se encuentra definido en el inciso final del
artículo 45 del Código Civil, que dice “Se llama fuerza mayor o caso
fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”. Desde luego, nuestra le-
gislación hace sinónimos caso fortuito y fuerza mayor, sin embargo de
lo cual la doctrina reserva el primero para los hechos de la naturale-
za y el segundo para los actos de la autoridad. Esta distinción, entre
nosotros, carece de importancia. Asimismo, la definición legal colo-
ca cuatro ejemplos clásicos (un naufragio, un terremoto, el apresa-
180
miento de enemigos y los actos de autoridad), ninguno de los cua-

les aparece directamente vinculado a la obligación contractual. Em-
pero, los efectos de los hechos indicados pueden ser determinantes
en el cumplimiento de una obligación contractual.
347. Comencemos por señalar que el caso fortuito o fuerza ma-

yor se configura sobre la base de cinco elementos: es un hecho, es
sobreviniente, independiente de la voluntad de las partes, imprevisto, e
irresistible. Decimos que es un hecho, porque él siempre implica una
transformación del escenario en que se ha contraído la obligación.
Se trata entonces de un hecho positivo, que implica una alteración
que rompe el marco fáctico en el cual se contrató. La continuidad
de una situación fáctica no puede ser nunca constitutiva de caso
fortuito o fuerza mayor, aun cuando las partes hayan contratado
sobre la base de que aquella situación debe cambiar. Intimamente
relacionado con lo anterior está el carácter sobreviniente del caso
fortuito o fuerza mayor, puesto que él aparece sorpresiva e inespe-
radamente, alterando la situación de los contratantes. Este institu-
to supone, por lo tanto, que la obligación existe, nació a la vida
del derecho y conforma un deber de conducta para las partes. Se
trata, además, de un hecho independiente de la voluntad de las par-
tes, esto es, ajeno a la actividad de éstas y que se ha desencadenado
independientemente de la intención y conducta de los contratan-
tes. La imprevisibilidad implica que las partes no se representaron
su ocurrencia ni imaginaron su producción al momento de con-
tratar. La obligación tiene un fundamento último: la intención de
los contratantes. Así se desprende de los artículos 1560 y siguien-
tes del Código Civil, relativos a la interpretación de los contratos.
La disposición referida señala que “Conocida claramente la inten-
ción de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”. Esto revela que los límites de la obligación están da-
dos por la dirección de su voluntad (intención), debiendo ella es-
tablecerse a través de las reglas interpretativas antes citadas. Nótese
que todas las normas que integran el Título XIII del Libro IV del
Código Civil apuntan en la misma dirección, esto es, extraer la in-
tención de los contratantes, descubierta la cual, quedan delimitados
los contornos de las obligaciones convenidas. Es posible que uno
o ambos contratantes hayan pensado en la posibilidad de que ocu-
rriera, durante la relación obligacional, un hecho constitutivo de
caso fortuito o fuerza mayor, pero si éste no se manifestó de manera
alguna al perfeccionarse el contrato, aquella reticencia, si existió,
181
carece de toda significación e importancia. Finalmente, el caso for-

tuito o fuerza mayor, o sea, el hecho en que consiste, no es posible re-
sistir. ¿En qué consiste la irresistibilidad ? ¿Se trata, acaso, de una
imposibilidad física (un terremoto, un naufragio, el apresamiento
de enemigos) o de la imposibilidad jurídica de desarrollar la con-
ducta impuesta por la obligación? El problema es más arduo si se
atiende al hecho o a los efectos del hecho irresistible. Es aquí, a
nuestro juicio, en donde se halla la llave para la correcta compren-
sión de esta institución, generalmente mal entendida.
348. La distinción que proponemos es fundamental. El hecho

mismo en que consiste el caso fortuito o fuerza mayor es irresistible,
pero sus efectos pueden ser atajados en algunos casos. Lo que el
artículo 45 del Código Civil estima irresistible es el hecho, no los
efectos que este hecho genera en la obligación contractual. Por lo
mismo, la definición legal es correcta, ya que alude a un hecho que,
atendidas sus características, no puede evitarse, como un naufra-
gio, un incendio, un terremoto, pero esta definición en parte al-
guna se refiere a los efectos del hecho irresistible. La doctrina,
lamentablemente, ha confundido ambas cosas (la imposibilidad de
resistir el hecho y la imposibilidad de resistir sus efectos), en cir-
cunstancias de que la ley dice, precisamente, lo contrario. ¿Cuán-
do una obligación se extingue por caso fortuito o fuerza mayor? En la
enumeración contenida en el artículo 1567 del Código Civil, el caso
fortuito o fuerza mayor sólo está referido a la extinción de obligacio-
nes de especie o cuerpo cierto (el género no perece), o pérdida de
la cosa que se debe, lo cual corresponde a la imposibilidad en la ejecu-
ción (“a lo imposible nadie está obligado” o, como decían los ro-
manos, “impossibilium nulla obligatio”). El artículo 1670 del mismo
Código entiende que la obligación, en general, se extingue, no
cuando ocurre el caso fortuito o fuerza mayor, sino “cuando el cuer-
po cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si exis-
te”, salvas, empero, dice la ley, “las excepciones de los artículos si-
guientes”. En dichas normas se reglamentan los casos en que el
deudor toma sobre sí o la ley le impone los efectos del caso fortuito
o fuerza mayor. En consecuencia, el caso fortuito o fuerza mayor no ex-
tingue la obligación por su sola ocurrencia, ello sucede cuando el
hecho en que consiste hace perecer la cosa debida, sea porque se
destruye, deja de estar en el comercio o desaparece y se ignora si
existe. Por lo tanto, puede ocurrir un hecho imprevisible, sobrevi-
182
niente, independiente de la voluntad de las partes e irresistible y

no afectar de modo alguno la obligación. En plena concordancia
con el artículo 1670 se encuentra el artículo 1558, ambos del
Código Civil. Este último, en el inciso 2º, dispone que “La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indem-
nización de perjuicios”. De ello se sigue que si el caso fortuito impi-
de el cumplimiento de la obligación no cabe responsabilidad para
el deudor, así se trate de obligaciones de especie o cuerpo cierto o
de obligaciones de género. En verdad, concurriendo un caso for-
tuito que impide el cumplimiento de la obligación, no existe mora,
presupuesto ineludible de la indemnización reparatoria, la cual,
como se ha dicho, constituye un estatuto jurídico especial, en el
cual debe hallarse el deudor responsable y que se caracteriza por
ser un retardo culpablemente en el cumplimiento de la obligación,
habiendo mediado requerimiento del acreedor o requerimiento
implícito de la ley.
349. En el entendido que el caso fortuito o fuerza mayor es irre-

sistible en cuanto hecho, pero no respecto de sus efectos, es nece-
sario clasificar la imposibilidad que él produce en absoluta y relativa.
En el primer caso (imposibilidad absoluta), no cabe duda que la
obligación se extingue por un impedimento físico o jurídico que
el deudor no puede despejar. En otros términos, es imposible eje-
cutar la prestación, porque un hecho externo a la obligación, aje-
no a la voluntad del deudor, imprevisto e irresistible, ha mediado
entre la constitución de la obligación y su cumplimiento. En el se-
gundo caso (imposibilidad relativa), los efectos del caso fortuito o
fuerza mayor pueden atajarse, no obstante la inevitabilidad de su ocu-
rrencia. Surge entonces el problema de saber cuándo el deudor es
responsable o, más precisamente, cuándo está obligado a atajar los
efectos del caso fortuito. Un ejemplo aclarará esta cuestión. Si se
produce un naufragio (hecho irresistible), es posible, por lo gene-
ral, salvar algunas especies de este siniestro. ¿En qué caso el deu-
dor está obligado a salvar la especie debida? Indudablemente,
atendiendo al grado de diligencia y cuidado que le impone la obli-
gación. Frente a los efectos del caso fortuito o fuerza mayor, el deu-
dor debe emplear la diligencia y el cuidado que corresponde y a
que se ha obligado para con su acreedor. Así las cosas, si responde
de culpa grave, la diligencia que le impone la ley será menor; si
responde de culpa leve, deberá emplear en el salvamento de la es-
pecie la diligencia del “buen padre de familia”; y si responde de
183
culpa levísima, una diligencia esmerada. Esto es, por lo demás, lo

que dice expresamente la ley en el artículo 2178 del Código Civil
al regular el contrato de comodato. Recordemos que en este con-
trato el deudor responde de culpa levísima en atención de que es
él quien reporta el beneficio. El texto de esta disposición despeja
todas las dudas posibles: “El comodatario es obligado a emplear el ma-
yor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa
levísima. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de
la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que
la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propie-
dad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su res-
titución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por
el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora; 2º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levísima; 3º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4º Cuando ex-
presamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”. Si se examina
esta disposición, se llegará a varias conclusiones. Desde luego, el
legislador, en el Nº 1º alude al “deterioro o pérdida por el caso for-
tuito”, de lo cual se sigue que puede éste no producir el deterioro
o la pérdida de la cosa debida. Si el caso fortuito determinara siem-
pre la imposibilidad absoluta en la ejecución, esta oración conten-
dría un pleonasmo impropio de la lógica rigurosa del autor del
Código. Es indudable, por otra parte, que el sustantivo “accidente”
que se emplea en el Nº 3º está referido a un caso fortuito o fuerza
mayor, ya que el inciso segundo reglamenta la responsabilidad que
puede derivarse, precisamente, de la ocurrencia del caso fortuito.
Ahora bien, en tal supuesto, la ley exige al comodatario, enfrenta-
do a la posibilidad de salvar una cosa propia o la cosa dada en co-
modato, preferir esta última. Es incuestionable, por consiguiente,
que el caso fortuito o fuerza mayor permite atajar, en ciertos casos, sus
efectos y que ello dependerá del deber de cuidado y diligencia que
corresponde emplear al deudor. Aclara aún más el sentido de este
artículo lo que se señala en el artículo siguiente (2179) cuando dice:
“Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato
fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del co-
modatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta
la culpa lata”. De ello se infiere que en estas hipótesis, frente a la
alternativa de salvar del caso fortuito una cosa propia o la cosa dada
184
en comodato, el deudor podrá optar por la primera, ya que las re-

glas del artículo 2178 están fundadas, como lo señala el inciso 1º
del mismo, sobre la base de que el comodatario responde de la cul-
pa levísima.
350. De lo expuesto se desprende que la doctrina clásica so-

bre esta materia ha confundido la “irresistibilidad” del caso fortui-
to (imposibilidad del deudor de evitar su ocurrencia) con la
“imposibilidad” de ejecutar la prestación convenida. Asimismo, se
ha confundido la “imposibilidad absoluta” con la “imposibilidad re-
lativa”, desconociéndose que los efectos del caso fortuito pueden y
deben atajarse en algunos casos, lo que dependerá de la diligencia
y cuidado de que responda el deudor. Por lo mismo, considerar el
caso fortuito como generador de una imposibilidad absoluta de eje-
cutar la prestación, no sólo importa ignorar el mandato legal, sino
asimilar la situación de todos los deudores, cualquiera sea el gra-
do de diligencia que les imponga la ley o de la culpa de que res-
pondan. Paralelamente, con ello se transforma la obligación en una
conducta destinada a obtener una prestación sin atender a la dili-
gencia que el contrato o la ley imponen al deudor. No existe en la
ley civil ninguna norma o principio que consagre la interpretación
que se ha dado tradicionalmente al caso fortuito. Pero sí existen dis-
posiciones que demuestran que los efectos del caso fortuito pue-
den atajarse, dependiendo del grado de culpa de que responde el
deudor. Es erróneo, a juicio nuestro, confundir los requisitos del
caso fortuito con los requisitos que deben concurrir para que la obli-
gación se extinga en virtud de él (que la obligación esté pendien-
te, que se haga inexigible la prestación atendido el grado de culpa
de que responde el deudor, y que el caso fortuito no sea de su car-
go). Puede, en consecuencia, concurrir un caso fortuito y no por ello
extinguirse la obligación si el deudor, habida consideración del gra-
do de culpa de que responde, está obligado a atajar sus efectos. De
la misma manera, puede suceder que producido el caso fortuito el
deudor no esté obligado a atajar sus efectos, no obstante la posibi-
lidad fáctica de hacerlo, en atención a que este deber no cae en la
órbita de la obligación.75
75
Esta materia ha sido latamente examinada en el libro La Obligación como
Deber de Conducta Típica (La Teoría de la Imprevisión), antes citado. Particularmente
se dedican a ello los capítulos primero y tercero.
185
351. Algunos autores tratan esta materia, aun cuando en for-

ma tangencial. Diez-Picazo y Gullón, al analizar la liberación del
deudor como consecuencia de la “imposibilidad sobrevenida de la
prestación”, dicen que “Hay una estrecha conexión entre la impo-
sibilidad sobrevenida y la diligencia exigible al deudor para dar
cumplimiento. Cierto es que una destrucción de la cosa que se deba
entregar por el rayo, por ejemplo, extingue la obligación de entre-
garla, pero la liberación del deudor no se efectúa si no ha tomado
las precauciones usuales para evitar aquel fenómeno. Incurrirá en-
tonces en culpa por no haber realizado el deber de esfuerzo que
le es exigible, desde el nacimiento de la obligación, para vencer
los obstáculos que se detecten, en juicio de previsibilidad, como
impeditivos del cumplimiento de la obligación”.76 No hay duda que
nuestro planteamiento parece plenamente recogido en esta cita,
en la cual se alude, además, al deber de cuidado que afecta al deu-
dor desde el nacimiento de la obligación, y que le impone, aten-
diendo a la diligencia debida, adoptar las medidas de resguardo
que procedan para evitar la ocurrencia del caso fortuito. Un autor
colombiano –Javier Tamayo Jaramillo– especialmente importante
para nosotros atendida la similitud de ambas legislaciones civiles,
aborda este tema con particular claridad. Partiendo de la distinción
entre obligaciones de medio (obligaciones de contenido mínimo que
consisten en realizar una conducta) y obligaciones de resultado (obli-
gaciones de contenido máximo que consisten en la obtención de
un resultado buscado por el acreedor), formula interesantes obser-
vaciones. Dejemos desde ya sentada nuestra posición en el sentido
de que todas las obligaciones son de medio –como intentaremos
demostrarlo más adelante–, lo cual no excluye que, atendida la au-
tonomía privada, se dé mayor o menor énfasis a la conducta que
se impone al deudor para la ejecución de la prestación (resulta-
do). Hecha esta salvedad, el autor citado expresa: “En primer lu-
gar encontramos algunos contratos en los que el deudor sólo tiene
la obligación de emplear un determinado grado de diligencia y cui-
dado en la conservación de la cosa que se debe, si bien el legisla-
dor en el artículo 1730 del Código Civil presume que cuando la
cosa debida perece, lo fue por culpa del deudor. Esta obligación
de diligencia y cuidado se deduce de lo dispuesto en el artícu-
lo 1604 del Código Civil, que gradúa las culpas, según vimos, en
76
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Obra citada. Volumen I. Pág. 540.
186
relación con algunos casos, entre los cuales encontramos varias hi-
pótesis de la pérdida de la cosa que se debe”. Por nuestra parte,
digamos que, con mayor o menor rigor, dependiendo de la natu-
raleza del contrato y de lo estipulado por las partes, toda obliga-
ción impone al deudor una conducta, no un resultado (la “prestación”
no es más que una referencia proyectiva), aun cuando en algunos
casos la posibilidad de exonerarse de responsabilidad alegando ha-
ber desplegado el cuidado y la diligencia debidos sea prácticamen-
te remota (tal sucederá, por ejemplo, cuando una persona se obliga
a pagar una suma de dinero, ya que en este caso siempre existirá
la posibilidad de obtener los recursos si, como se dijo en lo que
precede, al momento de contratar ha debido tenerse la certeza de
contar con los medios de pago). El autor citado sigue diciendo:
“Pero en tales casos el deudor está autorizado a exonerarse de la
presunción de culpa que pesa en su contra demostrando que obró
con diligencia y cuidado. Es lo que establece el legislador, por ejem-
plo, cuando al referirse a la obligación del arrendatario de resti-
tuir la cosa arrendada al final del arrendamiento, en el inciso 4º
del artículo 2005 del Código Civil establece que ‘En cuanto a los
daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que
no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, de-
pendientes o subarrendadores, y a falta de prueba, será responsa-
ble’. Es ésta una clásica obligación de medio, pues el deudor, si bien
se compromete a conservar la cosa, de todas maneras tal compro-
miso no es irrefragable y absoluto, ya que pereciendo la cosa, cesa
su responsabilidad si prueba diligencia y cuidado, lo que demues-
tra que realmente su obligación no era la de necesariamente con-
servar la cosa, sino la de poner toda la diligencia y cuidado posible
para que ella no pereciera, y no habiendo perecido, allí sí, entre-
garla al acreedor. Cosa distinta sería si la cosa pereciera para el deu-
dor o si este sólo se exonerase probando una causa extraña, porque
entonces, como veremos más adelante, su obligación de conservar
la cosa sería de resultado. Como puede verse, una cosa es obligar-
se a poner diligencia y cuidado para que la cosa no perezca (obli-
gación de medio) y otra muy diferente es obligarse a que no perezca
(obligación de resultado)”. Acto seguido, Tamayo Jaramillo expre-
sa: “No obstante, algunos autores colombianos (cita a Ricardo Uri-
be Holguín) y chilenos (cita a Arturo Alessandri Rodríguez), pese
a que defienden a capa y espada la graduación de la culpa y la po-
sibilidad de que el deudor pruebe diligencia y cuidado para exo-
nerarse en caso de pérdida de la cosa que se debe, terminan, sin
187
embargo, exigiendo que el deudor pruebe una causa extraña para

que pueda liberarse de la responsabilidad por pérdida de la cosa
debida. Si esta situación fuera válida, tendríamos que también en
estos casos la obligación del deudor sería de resultado, pues, se-
gún se ha dicho, cuando se exige causa extraña, la obligación vio-
lada es de resultado”.77 Como puede observarse, el autor citado
concuerda con nuestro planteamiento, al menos en lo relativo a
las llamadas “obligaciones de medio”, que, como señalamos, a jui-
cio nuestro, sólo existen en razón de una cuestión de onus proban-
di. Lo concreto es que toda obligación impone una conducta,
perfectamente tipificada en la ley, y que la prestación no es más que
una proyección o programa que puede adolecer de un error de
contratación o de dolo del deudor o del acreedor, como se expli-
có precedentemente.
352. En síntesis, el caso fortuito en cuanto hecho es irresisti-

ble, y puede hacer imposible la ejecución de la obligación en la me-
dida que el deudor no esté en situación fáctica y jurídica de atajar
sus efectos. Decimos fáctica, ya que existen situaciones en que el
caso fortuito, por su naturaleza, impide toda posibilidad de salvamen-
to o cumplimiento de la obligación (el pintor que pierde en un
accidente sus manos, o la destrucción por hecho de la naturaleza
de la especie o cuerpo cierto debido). Decimos jurídica, porque la
actitud del deudor frente al caso fortuito dependerá del grado de
culpa de que responde, lo cual conlleva una determinación preci-
sa de la diligencia y cuidado que debe desplegar. Como conclusión
agreguemos, aún, que tratándose de una obligación de especie o
cuerpo cierto, el caso fortuito extingue total o parcialmente la obli-
gación en los supuestos contemplados en el artículo 1670 del Có-
digo Civil (sea porque la cosa se destruye, deja de estar en el
comercio, desaparece y se ignora si existe). Tratándose de obliga-
ciones de género, opera el artículo 1558 inciso 2º del mismo Códi-
go, conforme al cual “la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios” (insistimos en
que en verdad no hay mora), y, por lo mismo, no hay responsabili-
dad para el deudor. Esta disposición abre la posibilidad de que si
el impedimento que genera el caso fortuito es temporal, esta causa
77
Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial Temis.
Año 1999. Págs. 369 y siguientes.
188
extraña, como la llama la doctrina, sólo justifique un retardo en el

cumplimiento y no la extinción de la obligación.
1.2. Situaciones en las cuales el deudor responde

del caso fortuito
353. Existen situaciones en las cuales el deudor responde del

caso fortuito o, dicho de otro modo, sobre él recaen los efectos del
caso fortuito. Tal ocurre en las siguientes hipótesis:
i. Cuando el acreedor toma sobre sí los efectos del caso fortuito
En esta materia predomina el principio de la autonomía privada,
consignado en el artículo 1547 del Código Civil. El inciso 2º de di-
cha norma expresa que “El deudor no es responsable del caso for-
tuito…”, y el inciso final agrega: “Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio… de las estipulaciones expresas de las partes”.
Por su lado, el artículo 1673 señala que “Si el deudor se ha consti-
tuido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular,
se observará lo pactado”. En consecuencia, puede el deudor, median-
te pacto expreso, asumir los efectos del caso fortuito, caso en el cual
el deudor, cualquiera que sea el grado de culpa de que responda,
no podrá exonerarse de responsabilidad alegando esta “causa extra-
ña”. Se trata de una situación excepcional que requiere pacto ex-
preso y que debe interpretarse restrictivamente. No existe
impedimento en imponer al deudor los efectos de cualquier caso for-
tuito, lo cual, por cierto, agravará considerablemente su obligación.
ii. Cuando el caso fortuito sobreviene hallándose el deudor en mora
El artículo 1547 del Código Civil, antes citado, prescribe que
“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor)”. De esta disposición se infieren varias cosas. En primer
lugar, ella está limitada a las obligaciones de especie o cuerpo cier-
to, puesto que, como se dijo, el género no perece ni está expuesto
a sufrir deterioros, salvo que se trate de un género limitado y que
el caso fortuito o fuerza mayor afecte a todo el género. En esta hipó-
tesis, la obligación ha de considerarse de especie o cuerpo cierto.
En segundo lugar, no se trata de una sanción por la mora, como
podría parecer a primera vista, sino de una cuestión de equidad,
189
ya que si el deudor no hubiere retardado culpablemente el cum-

plimiento de la obligación, la cosa no habría perecido ni sufrido
daño. En tercer lugar, esta materia está reglada más detalladamen-
te en el artículo 1672 del Código Civil, según el cual: “Si el cuerpo
cierto perece… durante la mora del deudor, la obligación del deu-
dor subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Nótese que en este evento
opera una subrogación real (cambia el objeto de la obligación) y
la obligación de especie o cuerpo cierto se transforma en obliga-
ción de género (dinero). El mismo artículo agrega: “Sin embargo,
si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece
por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente en dicho cuer-
po en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber suce-
dido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora”. Como es fácil constatar, se trata de una
norma construida sobre la base de una muy refinada equidad. En
efecto, si la cosa hubiera perecido por caso fortuito que igualmen-
te hubiera ocurrido estando la cosa en poder del acreedor, no se
ha causado a éste un daño cierto (por ejemplo, se debe un animal
de raza que perece por efecto de una epidemia que también ha-
bría afectado al animal así estuviere en manos del acreedor), no
obstante ello no exonera al deudor de responder por el retardo
en la entrega y compensar cualquier provecho que hubiere podi-
do obtener el acreedor estando en poder de lo debido. En el su-
puesto de que el caso fortuito no hubiere afectado a la cosa estando
ella en poder del acreedor, el deudor es responsable del precio de
la cosa y de los perjuicios de la mora (si la epidemia que afectó al
animal no le habría alcanzado en las dependencias del acreedor).
En esta hipótesis, la causa inmediata de la destrucción de la cosa
debida es el caso fortuito, y más remotamente la mora, pero en tér-
minos que la destrucción no habría ocurrido sin la mora. La mora
determina la ocurrencia del caso fortuito. Obsérvese que en este ar-
tículo se adopta la política de retroceder en la relación causal, ya
que la mora, por sí sola, no es la causa de la destrucción, pero ella
determina la ocurrencia del caso fortuito. No existe inconveniente
en aplicar los mismos principios a las obligaciones de hacer, ya que
la norma impone al impedido asumir en idénticos términos el de-
ber de indemnizar.
190
iii. Cuando la ley impone al deudor el caso fortuito

Existen leyes, antes analizadas, en que se imponen al deudor
los efectos del caso fortuito. Tal ocurre con la Ley de Servicios Eléc-
tricos, el Código Aeronáutico, la Ley sobre Protección de los Dere-
chos del Consumidor, la Ley sobre Seguridad Nuclear, etc. Por regla
general, estas leyes tienden a amparar y proteger al acreedor en
situaciones de claro menoscabo. Así sucede, por ejemplo, en los
contratos de transporte aéreo o de material nuclear, con los pro-
ductos que conllevan riesgos específicos, con la generación y dis-
tribución de energía eléctrica.
La ley puede imponer el caso fortuito al deudor de dos maneras
diversas: imperativamente, en términos que no cabe estipular una
exención de responsabilidad por esta causa (se considera que exis-
ten en este caso razones de conveniencia social e interés público
en ello), o supletoriamente, esto es, en el silencio de las partes, que-
dando éstas autorizadas para estipular lo contrario. En otras pala-
bras, puede el legislador disponer, en algunos contratos, que el
deudor responde a todo evento del caso fortuito o bien imponerlo
si las partes nada estipulan sobre el particular.
iv. Especies hurtadas y robadas
El artículo 1677 del Código Civil contempla un caso muy espe-
cial relativo a las cosas que han sido sustraídas, sea por la comisión
de un delito de hurto o de robo. Se trata, sin duda, de ampliar la
sanción que debe sufrir el delincuente que incurre en este tipo de
ilícitos. La norma citada dice: “Al que ha hurtado o robado un cuer-
po cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por
caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destruc-
ción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”. Es curio-
so observar que, en la hipótesis descrita en esta disposición, el
acreedor resultará favorecido, ya que el cuerpo cierto habría pere-
cido para él en caso de no haber mediado el delito. Se trata de una
figura semejante a las penas punitivas, por lo general ajenas a nues-
tra legislación.
Los casos de responsabilidad objetiva conllevan, como es natu-
ral, en la mayor parte de los supuestos, la imposición del caso for-
tuito al deudor, pero existen excepciones a este principio. Así, por
ejemplo, en el transporte aéreo, el transportador puede liberarse
de la obligación de indemnizar “si el daño es consecuencia de un
delito del que no sea autor un tripulante o dependiente del trans-
portador o explotador”.
191
Hasta aquí los casos en que el deudor responde de la fuerza

mayor.
354. Existe un quinto caso que, a pesar de estar contemplado

en la ley, estimamos que no conforma una excepción a la regla
general de que el caso fortuito permite al deudor exonerarse de res-
ponsabilidad. Se trata de la situación contemplada en el artícu-
lo 1547 del Código Civil y reiterada en otras disposiciones, como
ocurre en el artículo 2178 Nº 2º, antes transcrito, en que se seña-
la que trata del caso fortuito que haya sobrevenido por culpa del
deudor. En esta hipótesis, no estaríamos frente a un caso fortuito,
puesto que el hecho que lo constituye no es imprevisto, sino provo-
cado por quien lo alega y, en ciertos casos, no sólo previsto, sino
querido y proyectado. Coincidimos plenamente, en esta parte, con
Tamayo Jaramillo, quien advierte el mismo error en el Código Ci-
vil colombiano, inspirado en el Código Civil chileno: “En la con-
fusión sobre la compatibilidad entre fuerza mayor o caso fortuito
(causa extraña) y la culpa del deudor también ha incurrido An-
drés Bello, pues a través del Código encontramos múltiples ejem-
plos en los cuales se refiere a la fuerza mayor o caso fortuito im-
putables a culpa del deudor, siendo que, según vimos, ambos
conceptos son excluyentes”. Más adelante agrega: “No obstante,
desde el punto de vista de la lógica jurídica, el señor Bello barruntó
su contradicción y, a pesar de la confusión en que incurrió, de to-
das maneras en varios de los artículos del Código muestra cómo
cualquier evento que sea imputable a culpa del deudor compro-
mete su responsabilidad, aunque aparentemente tal circunstancia
constituya un caso fortuito, con lo que, pese a la equivocación de
términos usados, el insigne maestro consagra el criterio de que cul-
pa y caso fortuito son incompatibles, en el cual coincidimos”. Con-
cluye estas observaciones, más adelante, señalando: “Obsérvese,
pues, que para don Andrés Bello, desde el punto de vista de la
terminología utilizada, los casos fortuitos pueden ser imputables
a culpa del deudor. Pero en el fondo, y esto es lo importante, para
nuestro codificador, cada vez que ese ‘caso fortuito’ sea imputa-
ble a culpa del deudor, éste no se exonera de su responsabilidad.
En sana lógica jurídica, lo que ocurre, pura y simplemente, es que
en los casos contemplados por el Código Civil, no es que haya fuer-
za mayor o caso fortuito imputable a culpa del deudor, sino que
la fuerza mayor o caso fortuito no existen, puesto que en ellos
hubo culpa, así sea levísima, del deudor, y por tanto no se reúnen
192
las características de exterioridad e irresistibilidad propias de la ins-

titución”.78 Compartimos los comentarios del autor citado y, en de-
fensa del redactor del Código Civil chileno, sólo cabe agregar que
el error que se señala no tiene trascendencia práctica de ninguna
especie.
En el fondo de esta cuestión subyace otro problema. Al pare-
cer Andrés Bello entendió siempre que debía hacer una distinción
entre el hecho constitutivo de caso fortuito, irresistible e imprevis-
to, y sus efectos. Al disponer que no exoneraba de responsabili-
dad el caso fortuito que sobrevenía por culpa del deudor, clausuró
los efectos de un hecho externo que tenía caracteres de caso for-
tuito. En esta perspectiva coincide plenamente con nuestro planea-
miento sobre la materia.
1.3. Prueba del caso fortuito o fuerza mayor
355. La prueba de este instituto ofrece algunas particularida-

des. Desde luego, la prueba debe recaer en la ocurrencia del he-
cho que lo constituye (un incendio, un naufragio, un accidente
carretero, etc.) y en los efectos que este hecho tiene en el cumpli-
miento de la obligación (atendida la diligencia y cuidado que ésta
impone al deudor). No se trata de acreditar sólo el hecho material
representativo de caso fortuito, además debe probarse cómo aquel
hecho impide total o parcialmente el cumplimiento de la obliga-
ción. Por ejemplo, si se afirma que la especie o cuerpo cierto adeu-
dado fue destruida en un incendio, deberá acreditarse la ocurrencia
del siniestro y la circunstancia de que la especie no pudo ser salva-
da con la diligencia y cuidados debidos. Asimismo, si se trata de
una obligación de género (pagar una suma de dinero o entregar
una tonelada de un grano determinado), deberá acreditarse que,
al momento de hacerse exigible la obligación, la cantidad del gé-
nero que el deudor había destinado a este efecto se destruyó (físi-
ca o jurídicamente), lo cual permitirá, al menos, exonerarse de
responsabilidad por el retardo. Sin embargo, la ocurrencia del ac-
cidente puede presumirse si se tratare de un hecho de pública no-
toriedad. Nuestra legislación es muy pobre en este aspecto, ya que
esta presunción, cuyo sentido práctico resulta manifiesto, sólo se
78
Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada. Tomo I. Págs. 296 y 297.
193
infiere de lo previsto en el artículo 89 del Código de Procedimien-

to Civil. Cabe señalar, en todo caso, que la interlocutoria de prue-
ba debe establecer los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos (artículo 318 del Código de Procedimiento Civil) y
que, ciertamente, los hechos de pública notoriedad, como una
inundación, un terremoto u otro fenómeno natural, difícilmente
serán objeto de controversia.
356. El profesor Fernando Fueyo, al referirse a los puntos que

debe comprender la prueba del caso fortuito, dice que “La prueba
del deudor que alega el caso fortuito comprenderá: a) Efectividad
del suceso al cual se atribuye esa calidad; b) Relación de causa a efecto
entre el suceso y el resultado: nexo de causalidad; c) Concurren-
cia de los requisitos que caracterizan el suceso como caso fortuito;
ch) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, espe-
cialmente el de especie o cuerpo cierto. ‘La prueba de la diligen-
cia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega’, como dice el inciso 3º del artícu-
lo 1547. Y no solamente en este tipo de obligaciones, las de dar.
También en las de hacer, como prestar un servicio, resultando un
pasajero dañado por un choque de tranvías, o accidentado en un
tren” (se cita jurisprudencia).79 A nuestro juicio, sin embargo, los
dos presupuestos señalados (el hecho y su consecuencia) subsumen
los puntos indicados por el autor citado, sin perjuicio de destacar
que ellos apuntan en la misma dirección.
357. Tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el ar-

tículo 1671 del Código Civil dice que “siempre que la cosa perece
en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya”. Por consiguiente, de la destrucción o desaparición de la cosa
será presuntivamente responsable el deudor en cuyo poder se ha-
llaba la cosa debida. Se trata, por cierto, de una presunción sim-
plemente legal que exige la concurrencia de dos requisitos: que la
cosa haya perecido, y que ella se encontrara en poder del deudor.
¿Qué significa que la cosa se encuentre en poder del deudor? A
nuestro juicio, que ella haya debido estar bajo su cuidado y tenen-
cia o de sus dependientes o de las personas por las cuales él res-
79
Fernando Fueyo Laneri. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Edi-
torial Jurídica de Chile. Año 1991. Segunda Edición corregida y aumentada.
Págs. 401 y 402.
194
ponde. Si, con autorización o consentimiento expreso o tácito del

acreedor, la cosa debida estaba en manos de un tercero, esta pre-
sunción no tiene aplicación.
358. Ahora bien, el artículo 1547 del Código Civil, inciso 3º,
última parte, dice que “la prueba del caso fortuito (incumbe) al
que lo alega”. Por su parte, el artículo 1674, tratándose de obliga-
ciones de especie o cuerpo cierto, agrega que “El deudor es obligado
a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende
que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del
acreedor, será también obligado a probarlo”.
359. En consecuencia, el caso fortuito o fuerza mayor debe pro-

barse por quien lo alega. La presunción de que trata el artícu-
lo 1671 del Código Civil, al reglamentarse las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, opera de la misma manera en las obliga-
ciones de género en virtud de lo previsto en el artículo 1547, inci-
so 3º, del Código Civil.
La ley no restringe los medios probatorios que pueden emplear-
se en la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, razón por la cual to-
dos ellos son idóneos para estos efectos.
1.4. Efectos limitados del caso fortuito o fuerza mayor
360. El caso fortuito o fuerza mayor puede extinguir total o par-

cialmente la obligación y exonerar al deudor de responsabilidad
por el incumplimiento y el retardo de la obligación o solamente
por el incumplimiento o por el retardo.
1.4.1. Si el caso fortuito destruye la especie debida estando pen-
diente la obligación, ésta se extingue y no cabe responsabilidad al-
guna al deudor.
1.4.2. Si la cosa debida perece durante la mora del deudor por
un caso fortuito que igualmente habría sobrevenido estando la es-
pecie debida en poder del acreedor, sólo se deben los perjuicios
por la mora (retardo de la obligación), así lo indica el artículo 1672
del Código Civil.
1.4.3. Si el caso fortuito se produce estando pendiente la obli-
gación, pero sólo afecta a una parte de lo debido, la obligación sub-
sistirá, debiéndose la especie en el estado en que se halle. El
195
artículo 1590 del Código Civil, relativo al pago, consagra el princi-

pio general de que el acreedor debe recibir la especie o cuerpo
cierto “en el estado en que se halle”. Si éste ha sufrido deterioros
o menoscabos provenientes de un caso fortuito, la obligación sub-
siste y la especie se deberá en el estado en que se encuentre.
1.4.4. Si estando en mora el deudor, la especie debida sufre da-
ños y menoscabos, que habría igualmente experimentado la cosa
en poder del acreedor, éste tiene derecho a reclamar indemniza-
ción por la mora, siempre que pruebe que ha sufrido perjuicios
por el retardo (como si la cosa dejara de prestar la utilidad que
ofrecía antes de sobrevenir el caso fortuito).
1.4.5. Si el caso fortuito sólo impide la entrega oportuna de la
especie debida, el deudor no debe indemnización alguna por la
mora, pero estará obligado a entregarla tan pronto cesen los efec-
tos del impedimento.
Como puede comprobarse, es posible que se den varias hipó-
tesis, todas ellas reguladas en la ley.
2. EL HECHO DE UN TERCERO
361. El hecho de un tercero constituye otra causa “extraña” que

elimina la imputabilidad del obligado, exonerándolo de responsa-
bilidad. En nuestra legislación, esta causa se asimila al caso fortuito
o fuerza mayor, así se desprende de lo previsto en el artículo 1677
del Código Civil, según el cual “Aunque por haber perecido la cosa
se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”. Por su par-
te, el artículo 1590 del mismo Código, en su inciso 3º, dispone, a
propósito de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, que “Si
el deterioro (de la cosa) ha sobrevenido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra per-
sona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en
el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que
se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor
del daño”. De estas disposiciones se sigue que la obligación se ex-
tingue cuando sobreviene imprevistamente la acción de un terce-
ro que destruye la cosa debida. Puede ocurrir también que un
tercero culpablemente cree obstáculos para el cumplimiento de una
196
obligación de género y que éstos –los obstáculos– sean de tal en-

vergadura que el deudor no esté obligado a superarlos con la dili-
gencia y cuidado que le impone la ley. En tal caso, tiene aplicación
la misma norma y deberá el deudor, si así lo exige el acreedor, ce-
der los derechos que le correspondan en contra del tercero. Dos
principios concurren en esta solución: el enriquecimiento sin cau-
sa, y el bocardo jurídico según el cual “donde existe la misma ra-
zón debe existir la misma disposición”.
362. Para que el hecho del tercero extinga la obligación del deu-
dor deben cumplirse los siguientes requisitos:
i. El tercero debe ser persona independiente del deudor. Esto
implica que no puede tratarse de un dependiente del deudor o de
una persona que se halla bajo su cuidado y por la cual éste respon-
de civilmente. El artículo 1679 del Código Civil dice que “En el he-
cho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable”. En este caso se encon-
trarán, entonces, las personas enumeradas en los artículos 2320,
2321 y 2322 del Código Civil.
ii. El deudor no puede haberse valido del tercero para dar cum-
plimiento a la obligación, cualquiera que sea el acuerdo que exista
entre ellos. Si el deudor encomienda a otra persona que cumpla
la obligación o que coopere con él para su cumplimiento, será ple-
namente responsable ante el acreedor de los hechos y culpa del
tercero y la obligación cambiará de objeto debiendo pagarse la in-
demnización respectiva. En tal caso tiene aplicación el artículo 1672
del Código Civil, “la obligación subsiste, pero varía de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acree-
dor”, pudiendo, por cierto, perseguir la responsabilidad del terce-
ro con el cual contrató de acuerdo a las normas generales. “Cuando
el deudor ejecuta su obligación recurriendo a los servicios de otro,
el que ejecuta la obligación toma el lugar del deudor o está por
cuenta del deudor y no es una tercera persona cuya acción pueda
constituir una causa extraña”.80
iii. La acción del tercero debe ser sobreviniente, imprevista y
generar un obstáculo de tal entidad para el cumplimiento de la
obligación que el deudor no esté obligado a atajarla. Los autores
80
Christian Larroumet. Obra citada. Tomo II. Pág. 175.
197
se inclinan por sostener que el hecho del tercero debe reunir los
mismos presupuestos que el hecho fortuito o fuerza mayor. De
aquí que no interese establecer si el hecho del tercero es o no
culpable. “Cuando el hecho del tercero cumple las condiciones
de la fuerza mayor, tal hecho produce, como la fuerza mayor, la
exoneración total de la responsabilidad del deudor. Por ello, es
preciso que el hecho del tercero sea exterior a la actividad del
deudor, lo que equivale a exigir, en otra forma, que estamos en
presencia de una persona extraña al deudor. En efecto, el hecho
del supuesto tercero no es exterior a la actividad del deudor, si
se trata de una persona a la cual éste acudió para la ejecución de
la obligación. Es preciso también que el hecho del tercero haya
sido imprevisible para el deudor. Es preciso, finalmente, que el
hecho del tercero haya sido irresistible, en el sentido que haya
impedido totalmente ejecutar su obligación. Cuando se cumplen
las tres condiciones de la fuerza mayor, el hecho del tercero tie-
ne que ser, por las mismas razones referentes a la fuerza mayor,
la causa exclusiva del daño. En estas condiciones, no es necesa-
rio exigir culpa al tercero. Un simple hecho no culpable basta para
producir una exoneración total de responsabilidad en virtud de
que el hecho del tercero, cuando cumple las condiciones de la
fuerza mayor, demuestra que la inejecución de la obligación no
es imputable al deudor”.81 En otros términos, la acción del terce-
ro debe ser sobreviniente, esto es, presentarse una vez que la obli-
gación ha nacido a la vida del derecho y no consistir en un hecho
coetáneo a su perfeccionamiento; debe ser imprevisible para los
contratantes, lo cual implica que los contratantes no tuvieron po-
sibilidad ninguna de representárselo al momento de contraerse
la obligación; y debe generar un obstáculo o impedimento que
el deudor no está obligado a despejar con la diligencia y cuidado
que le impone la obligación.
Concurriendo estos requisitos, el hecho del tercero elimina la
imputabilidad, desplazando la responsabilidad al tercero, sea en el
ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, aten-
diendo a si existe vinculación entre el tercero y el deudor.
81
198
2.1. El hecho de un tercero como exoneración total o parcial

del deber de cumplimiento
363. El hecho de un tercero puede exonerar totalmente de res-

ponsabilidad al deudor. Ello ocurrirá cuando la prestación se haga
imposible (en el sentido de que el deudor no está obligado a atajar
sus efectos), sea como consecuencia de la pérdida de la cosa debida
si ella es una especie o cuerpo cierto, o porque el deudor está priva-
do de la aptitud para ejecutar lo debido (obligaciones de hacer que
suponen una aptitud o condición especial del deudor, como pintar
un cuadro, ejecutar una intervención quirúrgica, componer una par-
titura, etc.). Pero el hecho del tercero puede sólo limitar la respon-
sabilidad, lo cual ocurrirá en el evento de que éste sólo retarde el
cumplimiento de la obligación, o la imposibilidad de ejecutar la pres-
tación (en el sentido indicado) se refiera a una parte de la misma.
En estos casos, la exoneración de responsabilidad estará limitada por
los efectos del factor que limita la imputabilidad. No hay en esta ma-
teria sino la aplicación de las reglas generales ya analizadas a propó-
sito del caso fortuito o fuerza mayor.
2.2. Prueba del hecho del tercero
364. Finalmente, incumbe la prueba del hecho del tercero a

quien lo alega para eximirse o limitar la responsabilidad. Se aplica
a este respecto el artículo 1698 del Código Civil, puesto que no exis-
te norma especial sobre este particular y la asimilación al caso for-
tuito refuerza esta interpretación. Al efecto, podrán invocarse todos
los medios de prueba que la ley franquea.
3. HECHO Y CULPA DEL ACREEDOR
365. Finalmente, elimina el efecto del factor de atribución

(imputabilidad) el hecho o culpa del acreedor. Nuestro plantea-
miento sobre esta materia difiere de la doctrina en general. Comen-
cemos por señalar que el acreedor puede poner obstáculos o
tropiezos al deudor para que cumpla la obligación, el problema
consiste en establecer cuándo el deudor está obligado a despejar
esos obstáculos y cuándo está exento de responsabilidad como con-
secuencia de ello.
199
366. Lo anterior nos induce a resolver una cuestión previa. ¿De

qué grado de culpa responde el acreedor en relación a la genera-
ción de escollos o tropiezos impuestos al deudor para el cumpli-
miento de la obligación? ¿Cualquier obstáculo impuesto por el
acreedor es suficiente para exonerar al deudor de responsabilidad?
En relación con la primera cuestión, nosotros creemos que el
acreedor sólo exonera de responsabilidad al deudor si genera un
impedimento que este último no está obligado a despejar y ello ocu-
rre si sobrepasa el grado de diligencia y cuidado de que responde.
En otras palabras, respecto de la actividad de su deudor, el acree-
dor está obligado a guardar una cierta diligencia y cuidado, y si ella
es sobrepasada, el deudor queda eximido de responsabilidad.
3.1. Culpa del acreedor
367. Así como el deudor responde de un cierto grado de cul-

pa (lo cual implica imponerle un determinado nivel de diligencia
y cuidado), también el acreedor responde ante el deudor de un
grado de diligencia de cuidado, el cual, como es lógico, estará re-
ferido a la generación de dificultades, escollos y obstrucciones en
el cumplimiento de la obligación.
368. Para resolver este problema debe partirse del grado de cul-
pa de que responde el deudor. Ello porque, a juicio nuestro, toda
obligación es una relación definida y tipificada en la ley, la cual,
por lo tanto, describe la conducta de quienes intervienen en ella,
fijando la diligencia y cuidado que debe emplearse al ejecutarse la
conducta debida. Esta última (la conducta debida) no sólo está re-
ferida al deudor, también al acreedor, que debe observar un deter-
minado comportamiento en armonía con el que cabe al deudor.
De aquí que sea propio hablar del grado de culpa de que respon-
de el acreedor, de lo cual se extraerá el nivel de diligencia y cuida-
do que es dable exigirle.
Si el deudor responde de culpa grave en el cumplimiento de la
obligación, el acreedor responderá de culpa levísima. Ello porque
el deudor sólo estará obligado, por su parte, a sortear aquellos im-
pedimentos que las personas negligentes y de poca prudencia en-
frentan en sus propios negocios. En este contexto, es bien obvio
que el deudor estará excusado de cumplir ante un escollo que le
fuerce a emplear un cuidado que vaya más allá de lo que una per-
200
sona descuidada y negligente pone en el cumplimiento de sus obli-

gaciones. Así, por ejemplo, si en el contrato de depósito (recordar
que el depositario responde de culpa grave, salvo estipulación en
contrario, conforme el artículo 2222 del Código Civil), el deposi-
tante crea cualquier obstáculo que dificulta la entrega de la cosa y
que una persona de poca prudencia y negligente no despejaría, el
depositario quedará exonerado de responsabilidad.
Si el deudor responde de culpa leve, el acreedor responderá
también de culpa leve. Tal sucede en el contrato de compraventa.
Si el comprador crea un obstáculo que dificulta la entrega de la
cosa, el vendedor quedará exento de responsabilidad si el escollo
no puede despejarse con una diligencia y cuidado ordinario. Es esto
lo que se desprende del artículo 1827 del Código Civil, el cual tra-
ta del comprador “que se constituye en mora de recibir” y la mora,
como es sabido, es el retardo culpable de la obligación. De suerte
que el comprador no se constituirá en mora de recibir, si por he-
cho o culpa del vendedor se genera un obstáculo que él no está
obligado a despejar con la diligencia y cuidado que una persona
pone ordinariamente en sus negocios.
Finalmente, si el deudor responde de culpa levísima, el acree-
dor responderá de culpa grave. En otros términos, el acreedor po-
drá crear a su deudor todos aquellos obstáculos que sea posible
despejar con una diligencia extrema, aquella esmerada diligencia
que las personas juiciosas emplean en la gestión de sus negocios
importantes. Tal sucederá en el contrato de comodato si el como-
dante pone tropiezos y dificultades para la restitución.
369. Así las cosas, la obligación se nos representa como una co-
rrelación, que describe tanto el deber de conducta que correspon-
de al sujeto activo como al sujeto pasivo, todo ello debidamente
definido (tipificado) en la ley. Otra interpretación conduce al ab-
surdo de desligar al acreedor de todo deber, como si pudiera man-
tenérsele excluido del esquema obligacional.
3.2. Mora del acreedor
370. Lo anterior está estrechamente ligado a la llamada mora

del acreedor, denominada también mora accipiendi. Ella supone, de
acuerdo a lo anterior, el retardo en el cumplimiento de la obliga-
ción como consecuencia de los actos del acreedor o por oposición
201
del acreedor. Fernando Fueyo dice a este respecto: “La he definido

como el retraso del cumplimiento motivado por la falta de coope-
ración indispensable del acreedor, o bien su negativa a la acepta-
ción de la prestación que le ofrece el deudor”.82
371. La mora accipiendi no está reglamentada en nuestro Có-

digo Civil, pero se refieren a ella varias disposiciones, a saber:
El artículo 1548 del Código Civil, referido a las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, que dice “La obligación de dar contiene
la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, con-
tiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de re-
cibir”. La ley, como puede observarse, alude genéricamente a la
“mora de recibir”, sin otro elemento de juicio.
El artículo 1680 del Código Civil, a propósito de la pérdida de
la cosa que se debe, como modo de extinguir las obligaciones, se-
ñala que “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después
que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino de culpa grave o
dolo”. De esta norma se desprende que el deudor se descarga de
la diligencia y cuidado debidos, como consecuencia de que el acree-
dor se ha resistido a recibir la cosa después que ella le fue ofreci-
da. En tal caso sólo responde de dolo o culpa grave, cualquiera que
sea la diligencia que le impone el contrato.
Finalmente, el artículo 1827 del Código Civil, antes citado, ubi-
cado en el título de la compraventa, dispone que “Si el comprador
se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y sólo será ya responsable de dolo o culpa grave”.
372. A partir de estas disposiciones, como lo reclama Fernan-

do Fueyo, es posible elaborar una teoría general sobre la mora del
acreedor, ya que los principios en que se sustentan los artículos
transcritos parecen ser los mismos: i) En efecto, en todos ellos se
habla de “mora” o “retardo” por parte del acreedor. Ello implica,
como se señaló precedentemente, remitirse a un “estado jurídico”
especial que se configura por un retraso culpable en el cumplimien-
82
Fernando Fueyo Laneri. Obra citada. Pág. 441.
202
to de un deber jurídico. Recuérdense el artículo 1552 del Código

Civil, que consagra el principio de que “mora purga la mora”, y el
artículo 1558 del mismo Código, según el cual “la mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios” (ya se explicó que en verdad en este caso no hay mora).
ii) Tanto en el artículo 1680 como en el artículo 1827, precitados,
se descarga al deudor de la diligencia que le corresponde, pero se
mantiene la responsabilidad por dolo o culpa grave. iii) Finalmen-
te, queda patente el derecho del deudor de reclamar los perjuicios,
como lo recalca el artículo 1827.
373. El tratamiento mencionado permite sostener que la “mora

del acreedor” supone, necesariamente, el incumplimiento culpa-
ble del deber que asiste a éste de no enervar u obstruir la ejecu-
ción de la conducta debida por el deudor. Por lo mismo, debe
establecerse, previamente, de qué culpa responde el acreedor, ya
que no todo escollo que oponga al cumplimiento, por mínimo que
sea, lo constituye en mora.
En consecuencia, la mora del acreedor exige la concurrencia
de los siguientes requisitos:
1. Disposición del deudor para cumplir la obligación pendiente;
2. Impedimento emanado del acreedor que retarda u obstru-
ye la ejecución de la prestación; y
3. Culpa del acreedor.
Para que exista “mora del acreedor” deberá el deudor mani-
festar por hechos positivos su disposición de cumplir, vale decir, eje-
cutar la prestación convenida en el contrato. Si el deudor mantiene
una actitud pasiva y no expresa de alguna manera objetiva su vo-
luntad de cumplir, el acreedor no puede ser constituido en mora.
Esta voluntad deberá manifestarse a partir del momento en que la
obligación se ha hecho exigible. Así se desprende de la aplicación
al acreedor de lo previsto en el artículo 1552 del Código Civil.
De la misma manera, es necesario que el acreedor haya creado
un obstáculo que dificulte al deudor la ejecución de la prestación,
sea porque la retarda o porque la hace imposible. Se trata de un
hecho imputable al acreedor que éste o quienes dependen de él
han generado voluntariamente.
Por último, es necesario la culpa del acreedor, esto es, la falta
del cuidado y diligencia que éste debe observar a fin de no obs-
truir la actividad del deudor interesado en ejecutar la prestación.
203
Sería absurdo pensar que cualquier dificultad que el acreedor opon-

ga al deudor constituye al primero en mora. Insistamos en que el
acreedor puede legítimamente oponer dificultades al deudor (esto
será, sin duda, lo más frecuente), siempre que ellas deban ser re-
movidas por éste atendiendo al grado de diligencia y cuidado que
debe poner en el cumplimiento de la obligación. Aquí juega una
perfecta correlación entre la diligencia del deudor y la diligencia del
acreedor, como se demostró en el párrafo anterior. A mayor diligen-
cia del deudor, menor diligencia del acreedor; a menor diligencia
del deudor, mayor diligencia del acreedor. Ambas culpas están so-
metidas al mismo régimen y deben ser apreciadas in abstracto.
374. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

1. Hace al acreedor responsable de todos los perjuicios que se
causen al deudor y que sean consecuencia directa y necesaria del
incumplimiento o del retardo en el cumplimiento.
2. Descarga al deudor de la diligencia y cuidado debido, que-
dando exclusivamente responsable de culpa grave y dolo:
3. Exonera al deudor de responsabilidad por la mora (si, por
ejemplo, la obligación se ha hecho exigible por el cumplimiento
del plazo estipulado, se aplicará el artículo 1552 del Código Civil,
según el cual la mora purga la mora).
375. Nuestro planteamiento no es compartido por los autores.

Fernando Fueyo, al referirse a los requisitos de la mora del acree-
dor, señala los siguientes: 1. “Que al deudor sea lícito ejecutar la
prestación y, además, pueda hacerla”. 2. “Que el ofrecimiento sea
efectivo y conforme a la prestación en todo”. 3. “Falta de acepta-
ción del acreedor, o la omisión de la cooperación indispensable
para consumar el cumplimiento”.83 Para Larroumet, “la acción del
acreedor constituye para el deudor un caso de fuerza mayor”, su-
puesto en el cual se produce una exoneración total de responsabi-
lidad. “Cuando la culpa de la víctima no es imprevisible ni
irresistible para el deudor, ella no podrá ocasionar una exonera-
ción total de la responsabilidad civil de éste. Esto no quiere decir
que el deudor esté obligado a la reparación íntegra del daño. En
efecto, si la víctima incurrió en una culpa que parcialmente fue el
83
Fernando Fueyo Laneri. Obra citada. Págs. 445 y 446.
204
origen de su daño, es ilógico e inequitativo obligar al deudor a la

reparación total”.84 Diez-Picazo y Gullón, por su parte, dicen: “Aun-
que falta en el Código Civil una disciplina general de la figura (la
mora del acreedor), no se encuentra ausente de él. La doctrina,
inspirándose en los principios generales del derecho de obligacio-
nes, puntualiza que los requisitos necesarios para que el fenóme-
no se produzcan son: 1º. El deudor puede objetivamente cumplir
la obligación y ejecutar la prestación puesta a su cargo, lo que su-
pone que existe la obligación exigible y vencida y que el deudor
ha realizado cuanto estaba en su mano para que el resultado (la
prestación) pudiera ser alcanzado. 2º. La prestación que el deudor
está dispuesto a cumplir es la programada en la obligación y no
otra. 3º. Debe existir un ofrecimiento de pago hecho por el deu-
dor como oferta real de la prestación o como pura comunicación.
La mora credendi no exige, sin embargo, ninguna especial intima-
ción o interpelación, como la mora del deudor, además de aquel
ofrecimiento. 4º. La credendi tampoco exige ninguna especial cul-
pabilidad del acreedor moroso, sino simplemente la negativa sin
razón a recibir”. Luego los mismos autores analizan las consecuen-
cias más importantes de la mora del acreedor: “1º. Se compensa la
mora del deudor si estuviere incurso en ella y se excluye para lo
sucesivo. 2º. Se modifica el sistema normal del riesgo por la pérdi-
da de la cosa o por la imposibilidad sobrevenida fortuita, que pasa
a cargo del acreedor. 3º. El deudor de la prestación de dar puede
quedar liberado de la obligación mediante la consignación”.85
376. Como puede apreciarse, las diferencias con nuestra posi-

ción son bien radicales. Los autores citados parecen influidos por
la regulación legal del “pago por consignación”, que procede con-
tra la voluntad del acreedor (artículos 1598 y siguientes del Códi-
go Civil) y que, si bien encierra un caso de “mora accipiendi”, se
reglamenta en la ley civil desde una perspectiva procedimental, no
sustantiva. De allí, creemos nosotros, surgen algunos de los requi-
sitos generalizados en los comentarios citados. Lo que interesa para
que se configure la “mora del acreedor” es que el deudor esté en
disposición de cumplir, ello significa que, al hacerse exigible la obli-
gación, se encuentre en situación de cumplir y quiera hacerlo. Si
84
Christina Larroumet. Obra citada. Tomo II. Págs. 179 y 180.
85
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Obra citada. Volumen I. Págs. 551 y 552.
205
así no fuere, la “mora del acreedor” carece de toda significación,

porque ella constituye un excepción que hace valer el deudor y que,
atendido el carácter de tal, deberá acreditar por los medios de prue-
ba que le franquea la ley. Es precisamente por ello que la “mora
del acreedor” debe fundarse en un obstáculo que el acreedor pone
al deudor y que impide que este último pueda ejecutar la presta-
ción. Es aquí en donde surge la diferencia fundamental con los au-
tores citados, ya que ellos no consideran la culpa del acreedor ni
la culpa del deudor para configurar la “mora del acreedor”. A nues-
tro juicio, ambas culpas juegan un papel determinante. Desde lue-
go, es el acreedor quien genera un escollo o dificultad que obstruye
la intención de cumplimiento por parte del deudor, lo cual impor-
ta incurrir en dolo (si se procede con la intención positiva de evi-
tar el cumplimiento) o incurrir en culpa (si se procede sin la
diligencia o cuidado debido). A su vez, frente a este escollo gene-
rado por el acreedor culpable o dolosamente, el deudor puede ha-
llarse obligado a despejarlo, atendiendo a la diligencia y cuidado
de que responde. Por consiguiente, la “mora del acreedor” exige
la concurrencia de un factor de imputación, lo que queda de ma-
nifiesto si atiende a que ella –la mora del acreedor– genera respon-
sabilidad. No es correcto, entonces, sostener que no se atiende a
la culpa del acreedor. Un ejemplo clarificará lo que señalamos. Para
cumplir una obligación es necesaria, generalmente, una serie de
gestiones de muy diverso carácter (administrativo, bancario, trans-
porte, desplazamiento, actos, material, etc.), muchas de las cuales
puede facilitar o entorpecer el acreedor (a quien no se encontró
oportunamente, o no proporcionó la correcta ubicación de su do-
micilio, o no suscribió los documentos y guías necesarios, etc.).
¿Con qué criterio se excusa o se condena al deudor? ¿Cuándo el
acreedor pone un obstáculo que el deudor no esté obligado a des-
pejar? Con el criterio sustentado por la doctrina, esta materia que-
da entregada al arbitrio del juzgador.
377. La interpretación de los autores, a nuestro juicio, incurre

en un error manifiesto, ya que la obligación pierde la simetría y
coherencia que la caracteriza. Ello porque se desdeña la idea cen-
tral, en orden a que la obligación es un deber de conducta típica
que supone siempre el establecimiento de un determinado grado
de diligencia y cuidado que debe desplegar tanto el deudor como
el acreedor. De allí que sea posible asignar a uno u otro, según el
caso, responsabilidad, esto es, el deber de reparar los perjuicios que
206
se causan cuando no se desarrolla el comportamiento debido. Es a

propósito de esta materia en donde la teoría de las obligaciones
acusa su mayor falencia.
3.3. El hecho o culpa del acreedor como exoneración total

o parcial de responsabilidad
378. De la misma manera que en el hecho del tercero, el hecho

o culpa del acreedor puede exonerar al deudor total o parcialmen-
te de responsabilidad. Lo exonerará totalmente si la obligación no
se cumplió en razón de un obstáculo creado por el acreedor que el
deudor no estaba obligado a despejar con la diligencia y cuidado que
le correspondía emplear para ello. La exención será parcial si el obs-
táculo sólo retrasó el cumplimiento o afectó exclusivamente a una
parte de la prestación. Las reglas son las mismas que las antes ex-
puestas a propósito del hecho del tercero.
3.4. Prueba del hecho o culpa del acreedor
379. Por último, la prueba del hecho o culpa del acreedor co-
rresponderá, conforme a las normas generales, a quien lo alega para
eximirse total o parcialmente de responsabilidad, pudiendo hacer
uso de todos los medios de prueba que franquea la ley. No hay so-
bre esta materia norma especial que altere los principios sobre onus
probandi.
F. FALSO DILEMA ENTRE LAS OBLIGACIONES DE MEDIO

Y LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO
380. Concluiremos este capítulo con un análisis sobre lo que

estimamos un falso dilema entre las obligaciones de medio y las
obligaciones de resultado.
Comencemos por decir que esta clasificación supone la existen-
cia de dos tipos diversos de obligaciones: unas que se contraen en
función de un resultado y otras que se contraen sólo en función
de un compromiso de diligencia y cuidado. Las primeras han sido
conceptualizadas, citando a Philippe Le Tourneau, en los siguien-
tes términos: “En ciertos contratos el deudor sólo se obliga a po-
207
ner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone: de

hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces
obligación de prudencia y diligencia. El contenido de la obligación
de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hom-
bre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción
de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a
una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar
una meta determinada, se compromete por lo menos a tratar de
alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcan-
zar la finalidad prevista, habría ejecutado su obligación, puesto que
por hipótesis su obligación es de comportamiento”.86 El mismo au-
tor conceptualiza las obligaciones de resultado en los siguientes tér-
minos: “En algunos contratos el deudor se compromete a procurar
al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de
resultado a veces es denominada obligación determinada. El deu-
dor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si
el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación
parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supo-
ne evidentemente que el deudor pone en movimiento todos los
medios para obtener el resultado, pero éstos por sí solos no se to-
man en consideración”.87 La distinción enunciada, a juicio nues-
tro, siendo útil en la perspectiva del onus probandi, no tiene asidero
alguno en la legislación y, lo que nos parece más grave, desvirtúa
la esencia misma de toda obligación, confundiendo sus elementos
esenciales. Para llegar a esta conclusión, resumidamente, dejaremos
sentadas las siguientes premisas:
381. a. El derecho regula conducta humana. Esto significa que

toda norma jurídica está referida al comportamiento de los suje-
tos de derecho, sea en relación a las cosas, a los hechos de la natu-
raleza o a los demás sujetos.
b. La obligación, por lo mismo, impone un deber de conducta,
el cual se encuentra debidamente descrito (tipificado) en la norma
jurídica. Quien se obliga, como quiera que lo haga, se comprome-
te a comportarse de una determinada manera, a desplegar una con-
86
Philippe Le Tourneau. Citado por Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada.
Tomo I. Pág. 290.
87
Philippe Le Tourneau. Citado por Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada.
Tomo I. Pág. 292.
208
ducta perfectamente acotada por el derecho, pudiendo incurrir en

responsabilidad si no procede de esa manera. De aquí que toda
obligación lleve unida, como la sombra al cuerpo, el grado de dili-
gencia y cuidado que se le impone al sujeto, sea por estipulación
expresa de las partes, tratándose de las obligaciones contractuales,
o por disposición de la ley en los demás casos.
c. Toda obligación se contrae sobre la base de un proyecto o
programa conductual (la prestación), que puede expresarse de di-
versas maneras, sea haciendo referencia a un resultado (dar, hacer
o no hacer algo) o, lo que es lo mismo, comprometiéndose a des-
plegar una cierta diligencia, actividad o esfuerzo en función de un
objetivo. Pero siempre se proyecta, así sea implícita o explícitamen-
te, un objetivo, que algunos llaman resultado. Toda obligación liga
al deudor a un resultado, pero no como fin necesario e ineludi-
ble, sino como proyección de una conducta. Así, cuando el aboga-
do que se obliga a defender un juicio, o el cirujano a practicar una
intervención quirúrgica, o el libretista a escribir un guión cinema-
tográfico, lo que el acreedor y el deudor persiguen es tener éxito
(ganar el juicio, sanar al paciente, obtener un buen guión), aun
cuando este resultado quede sujeto a tantas contingencias que para
expresar el proyecto se acuda a la diligencia y el cuidado debidos
más que a la descripción del resultado querido. Lo propio sucede
en una obligación de dar, aun cuando, para precisar el proyecto
(prestación), se recurra a la descripción del resultado proyectado.
En el fondo se trata de una diferencia semántica, que se magnifica
por la forma en que se expresa y se describe la prestación proyec-
tada. En otros términos, la obligación gira en torno a un eje cen-
tral que se denomina prestación, la cual describe el objetivo que
se procura alcanzar con la conducta que ambas partes se compro-
meten a desplegar. Si las partes contratantes no señalan, ni expre-
sa ni tácitamente, en qué consiste la prestación, no existe la
obligación, porque la conducta comprometida está descrita en fun-
ción de aquélla.
d. La obligación gira sobre un mismo eje: la prestación (aque-
llo que se trata de dar, hacer o no hacer en virtud del contrato).
Al describirse la prestación puede ponerse más énfasis en el resul-
tado que se procura alcanzar, o en los medios con que cuenta el
deudor para lograrlo. Pero esta descripción no altera la naturaleza
de la obligación, que sigue siendo un deber de conducta típica en
función de un proyecto mutuamente compartido por los contra-
209
tantes. La clasificación en obligaciones de medio y obligaciones de

resultado no tiene otro fundamento que el mayor o menor énfasis
que las partes han puesto en la diligencia que debe emplear el deu-
dor en toda clase de obligaciones. La descripción de la prestación
no está sujeta a fórmulas sacramentales. Por lo mismo, las partes
pueden especificar la meta o el resultado que se empeñan en al-
canzar o bien poner énfasis en la diligencia que debe emplearse
para lograrlo. Sin embargo, siempre, necesariamente, debe estar
presente el proyecto (representado por la prestación), elemento
que bien puede trasuntar el destino de la diligencia que se impo-
ne al deudor. De más está señalar que la diligencia que los contra-
tantes describen tiene un objeto preciso, que puede expresarse en
el contrato o desprenderse de la materia a que se aplicará la dili-
gencia y cuidado debidos. Así, cuando se contrata a un médico para
realizar una intervención quirúrgica, es bien obvio que lo que se
pretende y se “proyecta” es sanar al paciente intervenido. En esta
hipótesis nadie podría sostener que la diligencia y cuidado que el
médico se compromete a emplear no tiene destino ni finalidad al-
guna, y que se agota por el solo hecho de cumplir.
e. No existe ninguna obligación de resultado, en el sentido de
que éste deba alcanzarse siempre, en todo caso, inexorablemente
y bajo todo supuesto. Ello porque si bien el deudor puede asumir
el máximo de diligencia posible, asumir, asimismo, todo caso for-
tuito o hecho de un tercero, no puede, sin embargo, hacerse res-
ponsable del dolo o culpa grave del acreedor en el evento de que
éste obstruya el cumplimiento de la obligación, puesto que ello im-
plicaría condonar el dolo futuro y, por lo tanto, dicha estipulación
adolecería de objeto ilícito (artículo 1465 del Código Civil). Esto
demuestra que no hay manera de generar una obligación que con-
duzca siempre y necesariamente a un resultado.
f. Si la prestación consiste en hacer el máximo esfuerzo (den-
tro de los parámetros fijados, atendiendo al nivel de culpa de que
se responde), ello deberá estar siempre referido a un proyecto (ga-
nar un juicio, sanar a un paciente, escribir un buen guión), aun
cuando éste se deduzca del contexto general del contrato. No tie-
ne sentido afirmar que el deudor cumple haciendo su mejor es-
fuerzo, si esto no está vinculado a un fin o a un objeto preciso. La
prestación, entonces, como quiera que se exprese o se describa,
apunta a un objeto que se proyecta como el fin que las partes pro-
curan alcanzar. La diligencia y cuidado es un medio, en tanto la
210
prestación es un fin. En el supuesto que las partes expresen el me-

dio (describan la diligencia que debe emplearse), para que la obli-
gación exista deberá, a lo menos, deducirse el fin que se pretende
lograr. Afirmar que hay obligaciones de medio es, entonces, un con-
trasentido que despoja a la obligación de su elemento medular.
g. Toda obligación, cualquiera que ella sea, establece con cier-
ta precisión un determinado nivel de diligencia y cuidado y un me-
canismo para medir si aquel se ha alcanzado, lo cual ocurre como
quiera que se describa la prestación. No hay obligación cuyo cum-
plimiento se mida, exclusivamente, en función de la prestación des-
crita en el contrato. Por lo mismo, no hay obligaciones de resultado,
todas ellas son de medio. Más claro, nadie puede obligarse a un
resultado, sólo a un proyecto susceptible de alcanzarse con una de-
terminada actividad y diligencia. Cumple la obligación aquel que
aplica esta diligencia y actividad, así se logre o no se logre ejecutar
la “prestación”, porque la obligación es en su esencia compromiso
de conducta, no de resultado.
h. El papel que corresponde a la prestación en la relación con-
tractual es bien preciso. En tanto proyecto o finalidad que se pro-
cura alcanzar con la diligencia y cuidado debidos (comprometidos),
sirve para medir provisional o presuntivamente si la conducta que
debió desarrollarse efectivamente se desplegó de la manera que
correspondía (porque estaba estipulado o porque la ley así lo or-
denaba). Si la prestación (objeto último de la obligación) se logró,
no cabe entrar a analizar si el deudor empleó el cuidado y diligen-
cia debidos. Si la prestación no se logró, será el deudor quien de-
berá probar que ha empleado el cuidado y la diligencia debidos,
presumiéndose, entre tanto, su culpa. En caso alguno, como se ex-
plicó, es posible convenir que la inejecución de la prestación de-
termine, por sí sola, la concurrencia de responsabilidad, ya que en
tanto ello implique condonar el dolo o la culpa grave del acree-
dor, dicha estipulación sería absolutamente nula, por adolecer de
objeto ilícito.
i. No hay en nuestra ley ninguna disposición que haga referen-
cia a las obligaciones de resultado al margen de lo que hemos seña-
lado en torno a la prestación. No obstante, la interpretación ha
llevado a formular este distingo, fundamentalmente, para efectos pro-
batorios. Se sostiene a este respecto que cuando las partes han des-
crito la diligencia y cuidado comprometidos, soslayando el objeto que
se quiere lograr, quien alega el incumplimiento debe probar que se
211
ha faltado a dicha diligencia y cuidado. A la inversa, cuando las par-

tes han descrito la prestación aludiendo al objetivo y finalidad per-
seguidos, la culpa se presume y será el deudor, como lo ordena el
artículo 1547 inciso 3º del Código Civil, quien deberá probar que
ha empleado la diligencia y cuidado a que estaba obligado. Lo que
sucede en este caso es relativamente claro. Cuando las partes al con-
tratar ponen énfasis en la diligencia y cuidado que se impone al deu-
dor, sin una referencia precisa a la finalidad última que se procura
alcanzar, se confunde el fin con el medio y se da la falsa imagen de
que la prestación (el fin) consiste en la diligencia y cuidado que se
imponen al deudor (el medio). De allí que, por el solo hecho de
que se haya ejecutado la conducta, se entienda presuntivamente cum-
plida la obligación, trasladando al acreedor el peso de la prueba. A
nuestro juicio, ello no es correcto. Si se encarga a un médico una
operación o un tratamiento y éste no tiene éxito, debería presumir-
se su culpa, debiendo el deudor probar que ha empleado la diligen-
cia y cuidado debidos. Lo propio debería proceder respecto de los
abogados, los guionistas, y demás actividades similares.
j. Todo lo anterior, con algunas prevenciones, es aplicable a los
casos de responsabilidad objetiva. La responsabilidad fundada en
el riesgo, a juicio nuestro, no es más que una nueva y más sutil con-
cepción de la culpa. Ello porque existen áreas que, en razón de la
peligrosidad creada, imponen al sujeto un mayor grado de cuida-
do y diligencia, a tal extremo que cualquier daño que se produzca
es imputado al riesgo y, por lo mismo, hace responsable a quien lo
ha creado. Nótese que en estos casos el responsable es el autor del
riesgo o quien se aprovecha del mismo, y ello importa, por sí solo,
incurrir en una nueva especie de culpa que justifica la reparación
a quien es víctima del daño que proviene de él. El esquema clásico
de la responsabilidad subjetiva ya no es excluyente, lo cual no im-
pide reconocer las directrices generales de la responsabilidad en
tanto regla general. Así, entonces, si el sujeto afectado prueba que
no ha creado el peligro descrito en la ley ni se ha aprovechado de
él, quedará exonerado de responsabilidad objetiva, sin perjuicio de
que en muchos casos, como se explicó en lo precedente, es dable
probar en el campo de la responsabilidad objetiva que el daño no
proviene causalmente del riesgo, sino del caso fortuito o fuerza
mayor (artículo 146 del Código Aeronáutico).
k. En síntesis, como quiera que se analice este problema, se
llegará siempre a la conclusión de que toda obligación, en cuan-
212
to deber de conducta típica, está referida a un determinado gra-

do de diligencia y cuidado, el cual se determina atendiendo a la
culpa de que se responde (tanto por el deudor como por el acree-
dor). Por consiguiente, en todas ellas, como quiera que se expre-
se o describa la prestación, el deudor y, en su caso el acreedor,
podrán exonerarse de responsabilidad probando que han emplea-
do la diligencia y cuidado debidos. Lo anterior puede resultar di-
fícil en determinadas obligaciones, pero ello no significa que el
deudor quede privado del derecho de eximirse de responsabili-
dad, probando ya sea una causa extraña que elimina el factor de
imputación, o el haber desplegado la conducta debida, aun cuan-
do la prestación no se haya alcanzado. Sostener la existencia de
obligaciones de resultado y privar con ello al deudor de su dere-
cho de eximirse de responsabilidad probando no haber incurri-
do en culpa, representa, a nuestro juicio, negar la estructura
misma de la obligación y darle a ésta un contenido y connotación
de los cuales carece.
382. Curiosamente, entre nosotros no se ha suscitado un de-

bate acerca de la existencia de las llamadas obligaciones de medio,
aun cuando ellas hayan sido reconocidas sólo para efectos proba-
torios (invirtiendo el peso de la prueba y haciéndolo caer en el
acreedor, no obstante no haberse ejecutado la prestación). En otros
países, como Colombia, por ejemplo, este debate se ha planteado,
siendo de destacar la opinión de Guillermo Ospina Fernández,
quien ha manifestado, luego de un análisis de la materia: “En suma,
a nuestro modo de ver, cualquiera que sea la naturaleza de la obli-
gación, el deudor puede exonerarse de responsabilidad demostran-
do que el incumplimiento no le es moralmente imputable por una
de las dos vías que le ofrece el art. 1604 del C.C. (Código Civil co-
lombiano): la prueba de la diligencia debida o el hecho extraño
impidiente. La solución propuesta por Demogue para las obliga-
ciones de resultado, o sea la de que la frustración de este haga siem-
pre responsable al deudor, requeriría entonces una estipulación
expresa, conforme a la cual dicho deudor respondiera de toda cul-
pa, estipulación que es válida y que conduce a erigir el caso fortui-
to en única causa de exoneración”.88
88
Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones. Nº 169,
transcrito por Javier Tamayo Jaramillo en obra citada. Tomo I. Págs. 358 y 359.
213
383. Como puede observarse, respecto de las mal llamadas obli-

gaciones de medio y obligaciones de resultado existen, al menos,
dos alcances. Las obligaciones de resultado no admitirían eximir-
se de responsabilidad probando que se ha empleado la diligencia
y cuidado debidos, razón por la cual el deudor sólo podría alegar
una causa extraña para lograrlo. Por su parte, en las obligaciones
de medio se invertiría el peso de la prueba, debiendo el acreedor
probar que el deudor no ha empleado la diligencia y cuidado de-
bidos. Lo que hemos llamado el primer alcance resulta inadmisi-
ble, puesto que borra de una plumada el juicio de reproche que
inspira nuestra legislación en materia de responsabilidad (necesi-
dad de concurrencia de un factor de imputación). El segundo al-
cance es una cuestión meramente práctica, destinada a aliviar al
deudor de la prueba de haberse comportado como correspondía
(con la diligencia y cuidado debidos), y haciendo recaer la prueba
en el acreedor. Probablemente esta aclaración despeje muchas du-
das. Podemos aceptar, para los efectos del onus probandi, la existen-
cia de las obligaciones de medio, pero no podemos aceptar, bajo
pretexto alguno, las obligaciones de resultado, en cuanto eliminan
la necesidad de concurrencia de un factor de imputación en la res-
ponsabilidad.
214
VI. CUARTO PRESUPUESTO
El daño
A. CONCEPTO DE DAÑO CONTRACTUAL
384. La responsabilidad supone la concurrencia del daño y tie-

ne por objeto, precisamente, resarcir este efecto, de modo de com-
pensar a la víctima del incumplimiento, el menoscabo y privación
patrimonial que se sigue de la infracción de la conducta debida.
Por lo mismo, no hay responsabilidad sin daño, aun cuando exista
incumplimiento.
El concepto de daño en la responsabilidad contractual no es
el mismo que el aplicable a la responsabilidad extracontractual. En
esta última constituye daño indemnizable toda pérdida o menos-
cabo, perturbación o molestia de un interés legítimo ante el orde-
namiento normativo, así dicho interés, atendido su reconocimiento
y amparo jurídico, represente o no un derecho subjetivo.89 A nues-
tro juicio, este amplísimo concepto no es aplicable al daño contrac-
tual, el cual aparece circunscrito en la ley al menoscabo efectivo
experimentado por el patrimonio del acreedor (daño emergente),
a las ganancias y utilidades que pudieron devengarse en su favor (lu-
cro cesante) y que causalmente el incumplimiento no hizo posible
obtener y, aun cuando resulte discutible, al menoscabo extrapatri-
monial o moral que, en ciertos casos, se sigue del incumplimiento.
Así se desprende de lo previsto en los artículos 1556, 1558 y 1559
del Código Civil. Si estas disposiciones se analizan comparativamen-
te con lo dispuesto en el artículo 2329 del mismo cuerpo legal, se
llegará a la conclusión de que en materia contractual impera el
89
En estos términos lo definimos en nuestro libro Responsabilidad Extracon-
tractual. Editorial Jurídica de Chile. Año 1999. Pág. 260.
215
principio de “reparación limitada de los daños provenientes del in-

cumplimiento” y en materia extracontractual el principio de la “re-
paración integral de la víctima”.
De lo anterior se desprende que para el legislador es más gra-
ve la infracción del deber de no dañar a nadie en la vida social,
que la infracción de las obligaciones que se asumen en virtud de
un contrato.
385. El daño en materia contractual (relevante para los efec-

tos de la reparación indemnizatoria) puede conceptualizarse dicien-
do que “es el menoscabo o detrimento real o virtual que
experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del in-
cumplimiento de una obligación emanada de un contrato e ineje-
cución de la prestación convenida”. Dejemos sentado, desde ya, que
utilizamos el adjetivo “virtual” en el sentido de que se trata de aque-
llo que “tiene la virtud de producir un efecto, aunque no lo pro-
duce de presente”, como lo define el Diccionario de la Real
Academia Española. Asimismo, la definición propuesta alude a la
causa que desata el daño, lo cual nos parece indispensable para aco-
tarlo al área contractual. De la manera señalada, dejamos estable-
cido que el daño contractual es diverso del daño extracontractual
en lo que a la reparación indemnizatoria se refiere. Se trata, en-
tonces, de dos especies diferentes de un mismo género. Es más, el
daño contractual es un daño programado, ya que, como se explicó
en las páginas anteriores, los contratantes han descrito la “presta-
ción” (aquello que se trata de dar, hacer o no hacer). Por lo mis-
mo, el daño contractual estará necesariamente referido a la
inejecución de la prestación y al menoscabo que deriva para el
acreedor de la circunstancia precisa de no alcanzarse la meta o pro-
grama descrito en el contrato. El daño contractual, por lo mismo,
tiene normalmente límites bien precisos que están dados por la
descripción que las partes hicieron en el contrato de la “prestación”.
Dicho de otro modo, podría sostenerse que el daño proviene ne-
cesariamente de la circunstancia de no ejecutarse la “prestación”
de la manera en que estaba convenido.
386. Es indudable que el legislador intentó circunscribir el

daño contractual, restringiendo su ámbito, a la inversa de lo que
ocurre con el daño extracontractual. Otra clara manifestación de
ello es la distinción que se contiene en el artículo 1558 del Código
Civil, que sanciona excepcionalmente el incumplimiento doloso.
216
CUARTO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. EL DAÑO
Esta disposición hace responsable al deudor, en general, “de los per-

juicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contra-
to” (perjuicios previstos), y al deudor que incumple dolosamente
“de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demo-
rado su cumplimiento” (perjuicios imprevistos). Por lo tanto, el
deudor culpable sólo responde de los daños que “se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato” y el deudor doloso de
todo daño directo, así sea previsto o imprevisto.
387. Nos hemos referido al daño como un “menoscabo o de-

trimento” en el patrimonio de una persona. No está de más seña-
lar que el patrimonio comprende, en su aspecto activo, todos los
derechos del individuo susceptibles de evaluarse pecuniariamente
y, en su aspecto pasivo, todas las obligaciones de la misma natura-
leza. Por lo tanto, el daño contractual estará siempre circunscrito
al menoscabo de un derecho o interés patrimonial del acreedor.
Analizaremos oportunamente que la reparación se extiende, de
manera excepcional, a los derechos extrapatrimoniales (con todas
las dificultades que ello implica para los efectos de su evaluación),
como consecuencia de que, en algunos casos, la lesión a un dere-
cho patrimonial se expande hacia el fuero íntimo de la persona,
dando lugar a la indemnización del daño moral.
388. En verdad, no hemos encontrado autores que distingan,

a propósito del daño, los dos ámbitos de responsabilidad (contrac-
tual y extracontractual). Por el contrario, se tiende a la formula-
ción de una teoría unitaria de la responsabilidad, en la cual el daño
es un elemento común. No obstante, a nuestro parecer, esto es erra-
do. Existen en el ordenamiento jurídico chileno disposiciones que,
inequívocamente, limitan el daño contractual y amplían el daño
extracontractual, lo cual es indicativo de que para el legislador no
tiene la misma importancia el quebrantamiento de una obligación
que nace del contrato (y que por lo tanto sólo afecta a quienes in-
tervienen en la convención), que la obligación de diligencia y cui-
dado general destinada a no causar daño en el desarrollo de la vida
social.
389. No hay, por consiguiente, una plena identidad en el daño

indemnizable entre ambos estatutos (contractual y extracontrac-
tual), ni puede este elemento de la teoría general de la responsa-
217
bilidad estudiarse como un solo todo. En las observaciones siguien-

tes ello quedará de manifiesto.
390. En suma, en el campo de la responsabilidad contractual el

daño indemnizable pasa siempre por el menoscabo de un derecho
o interés patrimonial, aun cuando, como se dijo, excepcionalmen-
te, pueda extenderse al menoscabo de un derecho extrapatrimo-
nial, como consecuencia de que la lesión es de tal índole que
traspasa la esfera del derecho afectado y alcanza el fuero íntimo
de la persona, según se explicará. Esta última observación recoge
nuestra posición en lo relativo a la indemnización del daño moral
en el campo contractual.
B. CLASIFICACION DEL DAÑO CONTRACTUAL
El daño contractual admite varias clasificaciones, que examina-

remos a continuación.
1. DAÑO REAL Y DAÑO VIRTUAL
391. Atendiendo a nuestra definición del daño contractual, apa-

rece como primera clasificación la de daño real y daño virtual.
El primero (daño real) consiste en el menoscabo o detrimen-
to objetivo del patrimonio del acreedor a consecuencia del incum-
plimiento de la obligación contractual. Se trata, por lo tanto, de
una cuestión objetiva, susceptible de acreditarse con la sola evalua-
ción del derecho o interés lesionado antes y después del incumpli-
miento. Suele esta clase de daños ocasionar controversias. Así, por
ejemplo, a propósito de la “pérdida de una oportunidad” (perte
d’une chance), se ha discutido sobre la naturaleza y certidumbre de
este daño. A juicio nuestro, se trata de un daño real, porque en la
pérdida de la oportunidad está siempre implícita la lesión de un
interés o derecho de cuyo resultado no se tiene certidumbre, pero
que admite la posibilidad de concretarse en una ganancia o bene-
ficio. Por ejemplo, quien incumple un contrato de transporte de
un caballo de carrera que no se presenta a competir por un pre-
mio importante, o en un concurso se descalifica indebidamente a
una persona que participa en él para la consecución de un cargo
público. En ambos casos se les priva del derecho de participar y,
218
con ello, de la posibilidad, aun cuando remota, de tener éxito. Todo

ello constituye un daño cierto, que es susceptible de evaluarse, no
obstante el hecho de que sean inciertos los beneficios que puedan
seguirse del ejercicio del derecho.
El segundo (daño virtual) no tiene existencia objetiva, pero es
posible deducirlo del curso normal y previsible de los hechos que
se seguirán del incumplimiento sin la intervención del acreedor.
En otros términos, el incumplimiento genera un nuevo escenario
en el que, de acuerdo a la secuencia regular de los acontecimien-
tos, deberían razonablemente seguirse resultados dañosos. A esta
categoría de daños pertenece el llamado “lucro cesante” y el “daño
moral”, como se explicará más adelante. El daño virtual, por lo tan-
to, sólo existe potencialmente al momento de producirse el incum-
plimiento y debería concretarse, siguiendo el curso normal de las
cosas, hacia el futuro. Es por lo tanto un daño cierto que debe eva-
luarse e indemnizarse.
392. Creemos nosotros que el daño contractual necesariamente

debe encuadrarse en una de estas categorías y que, por lo tanto, el
menoscabo patrimonial en que consiste o es real o es virtual. Nó-
tese que el daño contractual afectará siempre derechos o intereses
patrimoniales, aun cuando tratándose del daño moral afecte dere-
chos extrapatrimoniales, pero siempre a condición de que éste se
produzca como consecuencia de la lesión de un derecho o interés
patrimonial. Volveremos sobre este punto.
2. DAÑO CIERTO Y DAÑO EVENTUAL
393. El daño cierto consiste en un menoscabo que se ha pro-

ducido o que con certeza se producirá. Puede el daño derivar
inmediatamente del incumplimiento, caso en el cual estará objeti-
vamente presente, despejándose toda duda a su respecto. Pero pue-
de suceder también que el daño no se haya producido, no obstante
lo cual, atendidas las condiciones que derivan del incumplimien-
to, exista plena certeza de su ocurrencia, obedeciendo siempre al
curso normal de las cosas. Podría decirse, entonces, que el daño
cierto supone la concurrencia de tres requisitos: i) que se produz-
ca en razón de una hipótesis (causa) necesaria, que conduzca ine-
vitablemente al daño; ii) que la hipótesis (causa) se funde en el
desarrollo normal de los acontecimientos; y iii) que la hipótesis
219
fundante (causa) del daño, en el caso de la responsabilidad contrac-

tual, considere el incumplimiento como el primer eslabón de la ca-
dena causal que lo provoca. Por consiguiente, la certidumbre del
daño, como se advierte, está íntimamente ligada a la cadena causal
del mismo. El problema de la certidumbre está referido, como re-
sulta obvio, al daño futuro, ya que, una vez que éste se ha desenca-
denado y producido, no es difícil deducir los presupuestos antes
enunciados. De aquí que en otra publicación hallamos entendido que
es cierto el daño que, conforme a las leyes de la causalidad, sobre-
vendrá razonablemente en condiciones normales, a partir de su an-
tecedente causal. Por lo tanto, al producirse el incumplimiento (causa
fundamental y necesaria del daño) puede preverse que éste produ-
cirá efectos nocivos hacia el futuro. El problema, entonces, consiste
no en determinar la causa principal del daño cierto en materia con-
tractual (que siempre consistirá en el hecho del incumplimiento),
sino en la serie de factores sobrevinientes, inesperados o imprevistos
que pueden hacer desaparecer los efectos nocivos del incumplimien-
to. Como se observará más adelante, tratándose del daño contrac-
tual, hay una causa primaria, necesaria, siempre idéntica, sin la cual
el daño indemnizable no existe: el incumplimiento. No sucede lo mis-
mo en presencia del daño extracontractual, el cual estará abierto a
cualquier hecho vinculado a la conducta del dañador.
394. El daño eventual, como dicen los autores, es meramente

hipotético. ¿Qué significa esto? A juicio nuestro, que frente al in-
cumplimiento surge una serie de hipótesis, algunas que afirman al
daño y otras que lo niegan. Si no se puede establecer con preci-
sión y como única hipótesis racionalmente posible aquella que con-
duce al daño, éste resulta ser sólo eventual y, por ende, no
indemnizable. Si se aceptara la reparación, se generaría en favor
del acreedor un enriquecimiento injusto, ya que se estaría obtenien-
do un beneficio en razón de un daño que razonablemente puede
no producirse por causa del incumplimiento.
3. DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO
395. Intimamente ligado a lo anterior se encuentran los llama-

dos daño directo y daño indirecto.
El daño directo es aquel que deriva de una causa inmediata y
necesaria, sin cuya concurrencia no se habría producido. Por con-
220
siguiente, sólo puede hablarse de daño directo en relación con una

determinada causa previamente establecida. Así, por ejemplo, en
materia contractual, el daño indemnizable es aquel que proviene
inmediata y necesariamente del incumplimiento, aun cuando para
que tal ocurra deban concitarse otras causas (condiciones). Si el
daño tiene como antecedente una nueva causa que sucede al in-
cumplimiento, el daño será indirecto en la medida que la nueva
causa sea autónoma (independiente del incumplimiento) y no se
siga necesariamente y conforme el orden natural de las cosas de
aquél. Recurriendo a un caso antes expuesto, podríamos reprodu-
cirlo desde esta perspectiva. Si el propietario de un caballo de ca-
rreras contrata su transporte para presentarlo en un premio hípico,
el acarreador que no cumple deberá reparar los perjuicios que se
siguen de su incumplimiento, incluyendo la opción o “chance” des-
perdiciada, pero no pagará el premio ni las utilidades que habría
obtenido el propietario en el supuesto de que el animal hubiere
vencido en la competencia ni los trastornos de salud que sufra aquél
como consecuencia de esta contrariedad. El daño directo (multas
por la no presentación, pérdida de la opción, descrédito por el que-
brantamiento de un compromiso asumido) surge inmediata y ne-
cesariamente del incumplimiento, aun cuando para que exista
perjuicio deban concurrir otras condiciones (como que la reunión
hípica no se suspenda, que el caballo no haya sido anticipadamen-
te descalificado o no sea admitido a competir, etc.).
396. El problema que se suscita en lo relativo al daño directo

dice relación con las concausas. A este respecto hay que aclarar que
habitualmente el daño exigirá múltiples condiciones (concausas)
para producirse. Por lo mismo, lo que interesa es identificar la causa
esencial (tratándose de la responsabilidad contractual ello debe
consistir en el incumplimiento). A partir de éste debe examinarse
si el daño es consecuencia del incumplimiento, o si entre el incum-
plimiento y el daño ha surgido otra causa que, racionalmente des-
vinculada del incumplimiento, es capaz de producir el daño.
Invoquemos nuevamente el ejemplo clásico sobre la materia. Si una
persona compra un animal infectado de peste, a consecuencia de
lo cual se infectan y perecen los demás animales del comprador, el
vendedor, por lo general, responderá de este hecho e indemniza-
rá el valor de todos ellos. Pero no le cabe responsabilidad por los
perjuicios que se siguen para el comprador cuando, por falta de
recursos imputable a estas pérdidas, no puede hacer frente a las
221
obligaciones asumidas con un tercero. El daño indemnizable sólo

alcanza al valor del animal infectado y de los animales contagia-
dos, pero no a los daños que emanan de otras causas, aun cuando
ellas estén ligadas o deriven del incumplimiento. Dicho de otro
modo, el incumplimiento genera un nuevo escenario, cuyos efec-
tos se irán concatenando indefinidamente en el tiempo. De mane-
ra que si el deudor respondiera en forma indefinida de los daños
que causalmente se siguen de aquellos otros que derivan inmedia-
ta y directamente del incumplimiento, éste debería hacerse cargo
hacia el futuro de la suerte del acreedor.
397. En consecuencia, el daño indirecto es aquel que deriva

inmediata y necesariamente de una causa autónoma, independiente
del incumplimiento, aun cuando entre éste y la causa directa del
daño existe una secuencia lógica o enlace fáctico. En materia con-
tractual no es difícil dilucidar este problema, porque el daño repa-
rable debe provenir del incumplimiento y no de otra causa, de
modo que basta con suprimir hipotéticamente la causa directa del
daño para demostrar que éste no se habría producido si sólo con-
curre el incumplimiento. Aplicando este criterio al ejemplo clási-
co analizado se comprueba su veracidad. En efecto, la muerte del
animal infectado es consecuencia del incumplimiento, lo propio
ocurre con los demás animales infectados (nada de ello podría ocu-
rrir si se descarta el incumplimiento). Pero la insolvencia del com-
prador frente a sus acreedores deriva de la existencia y condiciones
del crédito, de la falta de reservas para hacer frente a esa obliga-
ción, de la oportunidad en que se comprometió a pagar, etc. Si se
sustraen hipotéticamente estos hechos, ni la quiebra ni los demás
efectos de esta situación se habrían producido.
398. Se ha discutido sobre si es posible estipular que el deu-

dor responde de los daños directos e indirectos. A pesar de las opi-
niones en contrario, nosotros creemos que este pacto adolece de
objeto ilícito. Ello porque de lo previsto en los artículos 1556 y 1558
del Código Civil se infiere que los únicos daños reparables son aque-
llos que provienen “de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cum-
plimiento”, y de que la sanción para el caso de que el incumpli-
miento sea doloso, consiste en responder de “todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata y directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
222
Por ende, constituye principio general de derecho que sólo se res-

ponde de los perjuicios directos y jamás de los perjuicios indirec-
tos. Quien asume este último tipo de daños estaría apostando a la
suerte, ya que nadie tiene el control de los acontecimientos ni po-
dría siquiera prever la forma en que ellos se encadenan. De aquí
que se trate de un contrato prohibido en la ley (artículo 1466 del
Código Civil).
4. DAÑO ACTUAL Y DAÑO FUTURO
399. Esta clasificación parece ser redundante. Lo que interesa

es determinar si el perjuicio es cierto o incierto o meramente even-
tual. Pero poco interés suscita el hecho de que el daño ocurra al
momento de producirse el incumplimiento o posteriormente. Se
llama daño actual aquel que se produce inmediatamente después
de ocurrido el incumplimiento, y daño futuro aquel que se produ-
cirá con absoluta certeza hacia el futuro. Por lo tanto, ambos tipos
de perjuicios son indemnizables, ciertos y directos. Si bien uno si-
gue inmediatamente al incumplimiento, el otro requiere de cierto
espacio de tiempo para actualizarse. Como se analizará más ade-
lante, el lucro cesante es un ejemplo típico de daño futuro, ya que
atendida su naturaleza sólo puede existir hacia el futuro con pos-
terioridad al incumplimiento, pero como consecuencia necesaria
e inmediata de este último. Cabe señalar que esta clasificación pue-
de tener importancia para los efectos de la prueba. Acreditar el
daño actual no es difícil, porque está objetivamente presente. No
ocurre lo mismo con el daño futuro, para cuya existencia será ne-
cesario acreditar los presupuestos que hacen cierta su ocurrencia.
Más aún, lo que hemos denominado daño real es actual y lo que
hemos denominado daño virtual es futuro.
Esclarecedor nos resulta el siguiente párrafo de los Mazeaud y
Tunc: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe
ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez
tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una
situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que
se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio del que se queje
la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en el
futuro. Ciertamente cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se
plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio fu-
turo puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidum-
223
bre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situa-

ción son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el por-
venir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el
perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y
el perjuicio eventual, hipotético. Los autores parecen estar de acuer-
do sobre este principio, aun cuando suelen emplear ya sea uno u
otro término, ya sea ambos concurrentemente: actual y cierto, futu-
ro y eventual, lo cual no deja de crear cierta confusión”.90
400. En suma, el perjuicio cierto puede ser presente, cuando

sobreviene inmediatamente después del incumplimiento, o futuro,
cuando se sabe con certeza que él ocurrirá aun cuando medie un
espacio de tiempo entre el incumplimiento y su ocurrencia. Por lo
general, el daño emergente es un perjuicio presente (aun cuando
pueda ser futuro), y el lucro cesante un perjuicio futuro (puesto
que se presenta en el tiempo después del incumplimiento). De aquí
que esta distinción no constituya un aporte significativo a la teoría
del daño en materia contractual.
5. DAÑO PROBADO Y DAÑO PRESUNTIVO
401. Esta clasificación atiende a la forma en que ellos son esta-

blecidos en el proceso. La regla general está representada por la
categoría de daños probados, vale decir, aquellos que sólo se orde-
na reparar en la medida que hayan sido acreditados en el proceso
a través de los medios reconocidos para estos efectos. La excepción
la constituyen los daños presuntivos, caso en el cual ellos se deducen
en virtud de una disposición legal expresa. Tratándose de perjui-
cios presuntivos, es necesario no acreditar el daño que se reclama,
sino los supuestos indicados en la norma para que se entiendan
producidos. Así, por ejemplo, el artículo 1559 del Código Civil se
refiere a la obligación de pagar una cantidad de dinero, caso en el
cual no es necesario justificar los perjuicios “cuando sólo (se) co-
bra intereses, basta el hecho de retardo”. Por consiguiente, los da-
ños derivados de la mora, tratándose de las obligaciones dinerarias,
se presumen, siempre que se acredite el retardo culpable en el cum-
90
Pág. 301.
224
plimiento de la obligación. Lo propio puede decirse de lo regla-

mentado en el Título IX del Código Aeronáutico, a propósito de
la “responsabilidad en el transporte aéreo” en que se fijan las in-
demnizaciones que proceden por muerte o lesión del pasajero, o
por retardo en la ejecución del transporte o por la destrucción, pér-
dida o avería de la mercadería durante el transporte aéreo. Por re-
gla general, cuando la ley presume la ocurrencia de un daño, da
derecho a la víctima para acreditar la existencia de mayores per-
juicios, razón por la cual coexisten ambos tipos de perjuicios.
Como resulta fácil comprender, los perjuicios presuntivos son
absolutamente ciertos, tanto que el legislador creyó inoficioso te-
ner que acreditarlos, al menos hasta el monto de lo determinado
en la ley.
6. DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
402. Todo perjuicio consiste, necesariamente, en la lesión de

un derecho o interés de la víctima. Aun cuando pareciere que la
lesión la sufren las cosas y las personas, en verdad el menoscabo
afecta los derechos o intereses de estas últimas. Así, si se destruye
una cosa corporal, la reparación tiene como fundamento la lesión
del derecho que sobre ella tiene quien la detenta (dueño exclusi-
vo, poseedor, coposeedor, mero tenedor, etc.) y cubre el detrimento
experimentado por el derecho.
Si la lesión afecta un derecho o interés susceptible de avaluar-
se en dinero, el perjuicio es patrimonial (puesto que menoscaba
el activo del patrimonio al desvalorizar uno de los intereses y dere-
chos que lo integran). Si la lesión afecta un derecho o interés que
no es susceptible de avaluarse en dinero, el perjuicio es extrapatri-
monial (puesto que no se menoscaba el patrimonio de la víctima).
Cabe observar que ambos tipos de daños son indemnizables, aun
cuando con fundamentos muy diversos. Aquí reside la causa de la
controversia sobre la indemnización del daño moral, por medio de
la cual se repara con dinero (patrimonialmente) un bien (derecho
o interés no patrimonial), puesto que el derecho lesionado no es
susceptible de apreciarse en dinero. Analizaremos esta cuestión al
tratar del daño moral. Por ahora, nos limitaremos a sostener que
si no procediere la reparación de los daños extrapatrimoniales en
materia contractual, una parte de los derechos e intereses del ser
humano, quizás si la más importante, quedaría a merced de aten-
225
tados y detrimentos injustos. Si estos daños son reparables en ma-

teria extracontractual, como consecuencia de afectarse un derecho
o interés de esa índole, no se divisa la razón de que no lo sea y con
mayor razón cuando la obligación contractual incumplida y, por
ende, la lesión, afecta también a un derecho o interés extrapatri-
monial. Lo que en verdad ocurre en materia contractual es que cier-
tos atentados pueden afectar tanto derechos patrimoniales como
extrapatrimoniales y, por cierto, todos ellos dar origen a una ac-
ción indemnizatoria, como lo analizaremos más adelante.
Los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, por
ende, pueden traducirse en la lesión de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial y, en ambos casos, dar lugar a una acción de in-
demnización de perjuicios, la cual se expresará siempre en una de-
terminada suma de dinero.
7. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
403. La clasificación más conocida de los daños distingue en-

tre daño emergente y lucro cesante.
El primero consiste en el detrimento patrimonial efectivo que
experimenta uno de los contratantes con ocasión del incumplimiento
(así se trate de no cumplirse la obligación o de retardarse el cum-
plimiento). Este tipo de daño genera, por lo tanto, un empobreci-
miento real, esto es, la lesión de un derecho que integraba el activo
del patrimonio del contratante. Este daño no es difícil de acredi-
tar, aun en el supuesto de que sea futuro, ya que se traduce en un
hecho positivo, concreto, cuyos antecedentes probatorios pueden
rescatarse. La destrucción de una cosa, la ausencia de un servicio,
el no pago de una suma de dinero, etc. En daño emergente, en
consecuencia, es la diferencia que se produce en el activo del pa-
trimonio de una persona, como consecuencia del incumplimiento
contractual, entre el valor del derecho antes y después del incum-
plimiento. Aclarando este concepto digamos que si una persona es
acreedora de una determinada suma de dinero en virtud de un con-
trato, este derecho forma parte del patrimonio de la misma, sobre
la base de que la cantidad de dinero adeudada se incorporará al
activo tan pronto se dé cumplimiento a la obligación. Si tal no ocu-
rre, hay una lesión que equivale, precisamente, a la cantidad que
se dejó de percibir en razón del incumplimiento y, por lo tanto,
un empobrecimiento patrimonial equivalente.
226
El lucro cesante es un concepto más complejo. Se trata siem-

pre de un daño futuro y corresponde a la utilidad, provecho o be-
neficio económico que el contratante deja de obtener como
consecuencia del incumplimiento. Consiste, entonces, en una pro-
yección en el tiempo de los efectos del incumplimiento. En otros
términos, el incumplimiento se transforma en un obstáculo que
impide la percepción de un legítimo provecho económico que ra-
zonablemente, conforme el desarrollo natural de las cosas, ha de-
bido obtener el contratante víctima del incumplimiento. La certeza
y realidad del lucro cesante se deduce de una sucesión causal nor-
mal y previsible, aplicando los estándares ordinariamente acepta-
dos en el medio respectivo. Por ejemplo, la destrucción de un
vehículo destinado al transporte público implica la pérdida de las
utilidades que se siguen de su explotación; o la demora en la en-
trega de una casa habitación, la pérdida de las rentas de arrenda-
miento que debieron obtenerse durante el tiempo de retraso; y el
no pago de una suma de dinero, la pérdida de los intereses que
habría devengado esta cantidad al depositarse a plazo. El lucro ce-
sante, por ende, es una proyección causal que realiza el juez de los
efectos del incumplimiento. Puede suceder que en el tiempo que
media entre el incumplimiento y el provecho futuro sobrevenga un
acontecimiento que elimine el provecho constitutivo de lucro ce-
sante. Recurramos, para analizar este caso, a un ejemplo conteni-
do en otro trabajo nuestro. Si se compra un sembrado que no se
entrega (incumplimiento) y se reclaman las utilidades que éste ha-
bría rendido al madurar (lucro cesante), el vendedor podría adu-
cir en su defensa que el sembrado habría perecido inexorablemente
por efecto de una plaga inatacable que alcanzó a toda la zona e
inutilizó el rendimiento. ¿Qué criterio debe emplear el juez ante
esta alegación? Deberá ponderar la situación del comprador y es-
tablecer si éste, en el supuesto de hallarse en posesión del sembra-
do, pudo evitar su destrucción y, paralelamente, si la plaga es un
hecho de inevitable ocurrencia, atendido el curso natural y previ-
sible de las cosas y la diligencia de que responde el contratante in-
cumplidor. Nótese que no se trata de acreditar un caso fortuito,
sino los efectos de un hecho sobreviniente que altera causalmente
el beneficio futuro que se reclama. De aquí que hayamos sosteni-
do que el lucro cesante resulta de dos elementos: el desarrollo nor-
mal de la relación causal (que determina la causa y sus efectos
posteriores) y la no interferencia de hechos ordinarios, conforme
el curso natural y razonablemente previsible de las cosas. En otras
227
palabras, el lucro cesante corresponde a una utilidad, provecho o

beneficio que ordinaria y razonablemente habría obtenido el con-
tratante víctima del incumplimiento de no mediar este hecho.
404. El establecimiento del daño emergente y del lucro cesan-

te ofrece diferencias bien marcadas. Para acreditar el primero de-
berá estarse al empobrecimiento efectivo sufrido por el patrimonio
del contratante que es objeto del incumplimiento, valorizando la
lesión económica experimentada en sus derechos. Para establecer
el segundo deberán acreditarse todos los elementos que permiten
deducir el perjuicio patrimonial que se deriva de no obtener el be-
neficio que razonablemente y conforme el orden natural de las co-
sas debió conseguirse en el evento de que la obligación se hubiera
cumplido de la manera en que estaba pactado. Así, si se resuelve
un contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor,
deberá éste restituir las cantidades recibidas a cuenta del precio,
los gastos del contrato y los intereses por el uso del dinero (daño
emergente). Asimismo, deberá pagar las utilidades que dejó el com-
prador de obtener en el supuesto de que la cosa vendida hubiere
estado en su poder desde la época prefijada en el contrato. El pri-
mero es un daño real y presente. El segundo, un daño virtual y fu-
turo.
405. Esta clasificación de los daños es particularmente impor-

tante, porque se encuentra contemplada en forma expresa en el
artículo 1556 del Código Civil, que dispone: “La indemnización de
perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya pro-
vengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cum-
plido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente”. De este artículo se sigue que todo daño contractual
en nuestro derecho debe encuadrarse en los límites del daño emer-
gente y del lucro cesante, lo cual equivale a sostener que en caso
de reclamarse la reparación de la lesión sufrida por un derecho
extrapatrimonial (daño moral), este perjuicio debe calificarse en
una u otra categoría. La única respuesta interpretativa posible ante
esta cuestión es sostener que el daño moral (compensatorio de una
lesión extrapatrimonial) se proyecta presuntivamente a los derechos
patrimoniales, provocando un daño que debe indemnizarse. Con-
firma esta interpretación lo expresado en el artículo 2331 del Có-
digo Civil, según el cual “Las imputaciones injuriosas contra el
228
honor o el crédito de una persona (derechos extrapatrimoniales)

no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indem-
nización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. Se
trata en este caso de una norma excepcional, referida a una con-
ducta específica (imputación injuriosa contra el honor o crédito
de una persona). En los demás casos, puede sostenerse que la le-
sión a un derecho extrapatrimonial se proyecta a todo el patrimo-
nio de una persona, causando un daño presuntivo que admite
reparación (con todos los inconvenientes que de ello se siguen).
Volveremos sobre este punto.
8. DAÑO PREVISTO Y DAÑO IMPREVISTO
406. La doctrina en general ha descuidado esta clasificación,

a pesar de que nuestra ley civil alude a ella en el artículo 1558. Con
el fin de agravar el incumplimiento, la indicada disposición hace
responsable al deudor a quien puede imputarse dolo de los perjui-
cios previstos e imprevistos (todos aquellos que sean consecuencia
inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de ha-
berse demorado su cumplimiento). En tanto el deudor culpable res-
ponde de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato. La distinción, entonces, tiene importancia
práctica.
407. Los perjuicios previstos son aquellos que resultan vero-

símiles o probables al tiempo de celebración del contrato, en aten-
ción a la relación causal que los determina. En otros términos, al
momento de perfeccionarse el contrato y surgir la obligación, de
acuerdo al desarrollo racional y normal de la causalidad, es posi-
ble representarse los perjuicios que probablemente se produci-
rán en el evento de que ella –la obligación– no se cumpla. A la
inversa, los perjuicios imprevistos son todos aquellos que se cau-
san, a condición de que sean consecuencia necesaria e inmediata
del incumplimiento. Para establecer estos perjuicios es indiferente
la proyección que los contratantes hagan de los efectos que se se-
guirán del incumplimiento. Así, por ejemplo, si una persona se
obliga a suministrar una determinada cantidad de combustible y
éste se encarece considerablemente por efecto de una acción bé-
229
lica en los países productores del mismo, para fijar la indemniza-

ción en caso de incumplimiento deberá considerarse si al momen-
to de perfeccionarse el contrato, la dicha conflagración constituía
una posibilidad que pudo representarse o se trata de un hecho
entonces absolutamente ajeno a las proyecciones futuras. En el
primer supuesto –la conflagración constituía una posibilidad, aten-
dida la situación internacional– todos los daños que se siguen del
encarecimiento del combustible serán daños previstos. En el se-
gundo supuesto –si la conflagración que encarece el combustible
no constituía una amenaza probable– todos los daños que se si-
guen del encarecimiento de combustible serán daños impre-
vistos.
408. Como puede constatarse, la condición de previstos e im-

previstos de los daños está dada por la posibilidad de representár-
selos razonablemente a la hora de perfeccionarse el contrato, lo
cual implica, como es obvio, estar en condiciones de descubrir la
cadena causal que desemboca en la producción del daño. La re-
presentación del daño no puede tener otra explicación que no sea
la conciencia del obligado de que existe una probable, mas no cier-
ta, cadena causal que culmina en el perjuicio. La ley contempla, a
este respecto, dos situaciones diversas: pueden los contratantes ha-
ber previsto (representado) el daño; o pudieron preverlo (represen-
társelo) al tiempo del contrato. Ambas hipótesis están contempladas
en el artículo 1558 del Código Civil. De ello se sigue que para pro-
bar un daño previsto puede recurrirse a los antecedentes del con-
trato (tratativas, acuerdos preliminares, documentos preparatorios,
etc.) o bien al contexto histórico en que éste se celebró. En otros
términos, puede probarse que las partes se representaron el daño
al contratar o que existían las condiciones necesarias para que ello
ocurriera en el fuero interno de cada contratante. Cabe señalar que
el daño previsto en la responsabilidad contractual debe estar siem-
pre acotado por la “prestación”. Esta es la pauta principal que per-
mite desprender el perjuicio y lo que las partes han debido prever
al momento de obligarse. La previsibilidad del daño, por lo tanto,
debe analizarse en función de la “prestación”. La ausencia de ella
es lo que determina si el daño causado por el incumplimiento pudo
o no representarse al momento de contratar. Este es, entonces, un
elemento que sólo interesa para los efectos de la responsabilidad
contractual y que carece de toda significación tratándose de la res-
ponsabilidad extracontractual.
230
409. Nuestra ley civil optó por esta distinción que, sin duda,
puede tener un efecto importantísimo a la hora de fijar la repara-
ción, para sancionar al deudor que deja de cumplir lo convenido
dolosamente. Nos remitimos a lo manifestado a propósito de este
factor en las páginas anteriores.
9. DAÑO COMPENSATORIO Y DAÑO MORATORIO
410. El daño contractual puede clasificarse en compensatorio

y moratorio. El primero parte del supuesto de que la obligación
no se haya cumplido o que su cumplimiento haya sido imperfec-
to. Su objeto, por lo mismo, es sustituir o reemplazar el incumpli-
miento, razón por la cual deberá corresponder económicamente
a lo que el acreedor habría obtenido en el evento de que la obli-
gación se hubiere cumplido del modo en que estaba convenido.
El segundo (daño moratorio) está fundado en el retardo culpable
de la obligación y tiene por objeto redimir el perjuicio que se si-
gue de ello, en el entendido que la obligación puede cumplirse en
el futuro, así sea voluntaria o forzadamente. Ambos daños pueden
concurrir a propósito de una misma obligación, de manera que la
indemnización cubra el contenido de la prestación y los daños que
se siguen por el hecho de no haberse dado cumplimiento en la
oportunidad convenida.
10. DAÑO INTRINSECO Y DAÑO EXTRINSECO
411. Finalmente, algunos autores hablan de daño intrínseco

para referirse a la privación del bien que es objeto de la prestación
debida; y de daño extrínseco para aludir al daño que proviniendo
del incumplimiento recae en sus otros bienes. Mosset Iturraspe so-
bre esta clasificación dice: “Estas especies (de daño) no guardan
sinonimia con otras, tales como ‘daño directo’ y ‘daño indirecto’ y
es discutible su equivalencia con la categoría de los ‘previsibles’ e
‘imprevisibles’. En el célebre ejemplo de Pothier: la venta de la vaca
enferma, los gastos de curación o el valor del animal, si llega a mo-
rir, son daños intrínsecos y la pérdida resultante del contagio de la
enfermedad a los otros animales es un daño extrínseco. En cam-
bio, tanto uno como otro daño se estima ‘daño directo’, ‘porque
son consecuencia inmediata y directa del incumplimiento’; la pa-
231
ralización de las actividades agrícolas o la quiebra se estiman ‘da-

ños indirectos’, porque ‘no son consecuencia absolutamente nece-
saria de la pérdida del ganado’, mediando además ‘otras causas’”.91
C. EL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL
412. Párrafo especial merece el daño moral en el ámbito de la

responsabilidad contractual. A la inversa de lo que sucede en el
campo de la responsabilidad extracontractual, en que impera el
principio enunciado en el artículo 2329 del Código Civil sobre la
reparación integral del daño (“por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”), en el campo de la responsabilidad contractual
el artículo 1556 del mismo cuerpo legal limita la indemnización
de perjuicios (“la indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y lucro cesante”). En verdad, esta diferencia obedece a
una cuestión de fondo. Mientras la responsabilidad extracontrac-
tual surge como consecuencia del quebrantamiento de la obliga-
ción genérica de “no causar daño a nadie” en la vida social, que
corresponde al cumplimiento de un deber fundamental para la exis-
tencia y funcionamiento de la comunidad humana; la responsabi-
lidad contractual surge del quebrantamiento de una obligación
específica, generada libremente por las partes en ejercicio de la
autonomía privada. Este antecedente explica que en un caso de-
ban repararse todos los perjuicios, puesto que nadie pudo razona-
blemente proyectarlos en forma anticipada, y en el otro sólo los
perjuicios que pudieron representarse al momento de contratar y,
excepcionalmente, como sanción por la mala fe, todos aquellos que
sean consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. Esta
materia está influida, a juicio nuestro, por el hecho de que toda
obligación contractual se asume sobre la base de una “prestación”,
a través de la cual las partes describen, al momento de celebrar el
contrato, en qué consiste el objeto del mismo y cómo y cuándo debe
ser alcanzado. No se trata, entonces, sólo de una obligación (des-
cripción de una conducta típica), sino de una descripción detalla-
da, completa y precisa de los resultados o consecuencias que se
91
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Pág. 158.
232
procuran lograr con la constitución de aquel vínculo jurídico. Por

otra parte, la limitación que nace del artículo 1556 del Código Ci-
vil lleva a pensar que el daño emergente y el lucro cesante tienen
un contenido esencialmente patrimonial, de modo que no cabe en
ellos la lesión que sufre un derecho extrapatrimonial. Fernando
Fueyo se hace cargo de esta observación en los siguientes térmi-
nos: “La contraposición (del daño moral) con los daños patrimo-
niales no debe entenderse en sentido absoluto, esto es, que los
daños morales no afectan al patrimonio. Ciertamente pueden afec-
tarlo, y eso no les quita su carácter; pero sólo de manera indirecta
es tal afectación. En verdad, los bienes personales menoscabados
por el hecho ilícito poseen generalmente valor económico, y por
lo mismo influyen en la capacidad productiva de quien sufrió el agra-
vio. Tal baja de rendimiento produce efectos en el patrimonio. Pero
dicho efecto no constituye daño moral. La valoración exacta de los
daños morales no existe, puesto que su medición material es fran-
camente imposible. Esto es una mera consecuencia de que los bie-
nes personales afectados no admiten una valoración propiamente
tal o estricta. Por lo mismo es que la reparación es satisfactiva, no
compensatoria”.92 Como puede apreciarse, el autor citado se ocu-
pa de explicar de qué manera la lesión a un derecho extrapatri-
monial repercute o se proyecta hacia los derechos patrimoniales,
haciendo necesaria alguna forma de reparación. El profesor Fue-
yo parece intuir que el daño moral al proyectarse a la responsabili-
dad contractual, atendidas la limitaciones impuestas a ésta en la ley,
afecta la capacidad productiva de la víctima, dando lugar a una re-
paración patrimonial que viene dada por un daño extrapatrimo-
nial. La dificultad (o imposibilidad) de compensarse un daño
extrapatrimonial pecuniariamente lo hace desembocar en una so-
lución lógica: dar a esta reparación el carácter “satisfactivo”. Pero
queda en pie lo que hemos venido advirtiendo, en orden a que el
daño moral es consecuencial o derivado desde una doble perspec-
tiva: porque se sigue de la lesión a un derecho (en el campo con-
tractual) o de un derecho o interés reconocido por el sistema (en
el campo extracontractual); y porque se proyecta desde el fuero
interno de la persona a su capacidad productiva, administrativa o
intelectual.
92
Fernando Fueyo Laneri. Obra citada. Págs. 365 y 366.
233
413. Otro autor citado en este trabajo, Christián Larroumet, so-

bre el mismo punto escribe que “Constituye un daño moral el aten-
tado contra los intereses del deudor (debió decir acreedor) distintos
de los que son de orden patrimonial. A diferencia de los perjuicios
económicos, el perjuicio moral, puesto que recae sobre intereses ex-
trapatrimoniales, no es susceptible de ser objeto de una evaluación
en dinero de una manera precisa. Es, por lo demás, una de las ra-
zones por las cuales con frecuencia se ha sostenido que el daño mo-
ral no se debe reparar. Constituyen daños morales el dolor que se
deriva del ataque a la integridad física, la molestia o disgusto que se
experimenta después de una mutilación o de heridas, el atentado
contra el aspecto físico, el atentado contra sentimientos afectivos”.
Más adelante, este autor expresa: “Muy rápidamente en el derecho
francés la jurisprudencia admitió la reparación del daño moral en
la responsabilidad extracontractual. Los obstáculos con que se tro-
pezaba, ya sea por la consideración según la cual no se podía ganar
dinero con intereses extrapatrimoniales, ya sea por la imposibilidad
de la evaluación del daño moral, se han salvado sin mayor dificul-
tad. Por el contrario, en lo concerniente a la responsabilidad con-
tractual, la resistencia fue más tenaz, y fue por esto por lo que sólo
muy tardíamente se admitió la reparación del daño moral sufrido
por el acreedor en virtud de la inejecución de la obligación. Es cierto
que podía haber una razón válida contra el daño moral en materia
de responsabilidad contractual; a saber que el contrato tiene como
efecto establecer una relación puramente económica entre los con-
tratantes. Por lo tanto, únicamente las consecuencias económicas de
la inejecución deberían dar lugar a la responsabilidad contractual”.
Larroumet culmina estas observaciones con el siguiente planteamien-
to: “Si es cierto que el terreno preferido del daño moral es la res-
ponsabilidad extracontractual, esto no impide que la inejecución de
una obligación contractual pueda ser fuente de daño moral para el
acreedor. ¿Se debe excluir su reparación en virtud de que la rela-
ción contractual sólo puede considerarse en el campo económico?
En realidad esta razón no tiene validez. En primer lugar, una cosa
es considerar que el contrato establece una relación económica en-
tre las partes y otra es reparar todas las consecuencias, inclusive no
económicas, que resultan de la inejecución de la obligación impu-
table al deudor. Aquí no se trata de castigar al deudor. La función
de la responsabilidad civil cuando permite la reparación del daño
moral no es una función de orden represivo, contrariamente a lo
que a veces se ha pretendido. Se trata de establecer hasta donde sea
234
posible, por el pago de daños y perjuicios, el equilibrio roto en las

relaciones entre acreedor y deudor, por la inejecución de la obliga-
ción y por las consecuencias perjudiciales que ha acarreado. Si en-
tre estas consecuencias se halla el atentado contra los intereses
extrapatrimoniales, debe dar lugar a la reparación. El hecho de que
la relación entre el acreedor y el deudor sea puramente económica
no podrá impedirlo, puesto que la ejecución ha atentado contra in-
tereses, aunque estén por fuera del contrato. Como la ejecución por
equivalencia no es más que una verdadera responsabilidad civil del
deudor, ella debe permitir la reparación de todos los elementos del
daño, sean económicos o no. Además, sabemos que un buen nú-
mero de contratos dan origen a la obligación de no atentar contra
la integridad corporal del acreedor, es decir, una obligación de se-
guridad. Hubiera sido arbitrario e inequitativo admitir compensa-
ción para estas consecuencias no económicas y la obligación de
seguridad no hubiera cumplido plenamente su función. Sin embar-
go, no había en ello una razón para limitar la reparación del daño
moral a la ejecución únicamente de las obligaciones de seguridad.
A partir del momento en que se pudo considerar que no había obs-
táculo para la reparación del daño moral por la responsabilidad con-
tractual, fue necesario admitir esta reparación de una manera
general. Esta fue finalmente la solución de jurisprudencia”. Concluye
Larroumet manifestando que la circunstancia de que el daño mo-
ral no sea fácil de evaluar no impide que proceda su reparación, ya
que “la suma de dinero atribuida al acreedor tiene por objeto per-
mitirle, en cuanto sea posible, olvidar las consecuencias no econó-
micas de inejecución de la obligación”.93 No obstante la claridad de
estos conceptos, no queda claro cuál es el fundamento jurídico últi-
mo de la indemnización del daño moral en el campo contractual,
ya que el contrato implica una relación económica, la ley limita (al
menos en Chile) la reparación al daño emergente y el lucro cesan-
te (ambos tipos de daños patrimoniales), y el derecho infringido tie-
ne un carácter patrimonial. La sola existencia del daño moral en
algunos tipos de incumplimiento contractual, por sí sola, no puede
ser invocada como fundamento suficiente de la procedencia de este
tipo de reparación. No advierte Larroumet que resulta ilógico y ca-
rente de justificación disponer la reparación de un daño extrapatri-
monial con una cantidad de dinero, a pretexto de restaurar el
93
Christian Larroumet. Obra citada. Tomo II. Págs. 81 y siguientes.
235
equilibrio roto. Este es el problema que plantea la indemnización

del daño moral en el campo de la responsabilidad contractual. El
desequilibrio que surge del incumplimiento del contrato es de ca-
rácter económico. El daño moral no altera una relación de esa ín-
dole. Por eso creemos nosotros que un perjuicio extrapatrimonial
sólo puede repararse en la medida que éste se proyecte al área pe-
cuniaria, lo que sucede al afectarse la capacidad del acreedor como
administrador, productor, o sus facultades intelectuales que, por cier-
to, comprometen todas sus actuaciones.
414. Con mayor rigor los hermanos Mazeaud y Tunc sostienen

la procedencia de la indemnización del daño moral en materia con-
tractual, partiendo de disposiciones del Código Civil francés (artícu-
los 1142 y 1149) que ordenan al deudor reparar los daños que
genera el incumplimiento. Al aludir a la discusión que suscita esta
cuestión, señalan que no existen razones para dar a esta materia
un tratamiento distinto en el campo contractual y extracontractual:
“Y tanto más por cuanto no existe ninguna razón para tratar de
manera diferente, desde nuestro punto de vista, los dos órdenes
de responsabilidad. Todos los argumentos invocados a favor de la
reparación del perjuicio extrapecuniario en materia de responsa-
bilidad delictual valen también cuando se trata del incumplimien-
to de un contrato. Tanto en uno como en otro caso, el abono
concedido por daños y perjuicios desempeñará satisfactoriamente
su papel. Y cabe incluso decir que sería más inicuo en materia con-
tractual que en materia delictual negarle una satisfacción a aquel cuyo
patrimonio moral ha sido lesionado; porque ha tenido cuidado de
celebrar una convención para asegurarse una ventaja de orden ex-
trapecuniario; con frecuencia ha prometido una contrapartida en
dinero; por ese hecho, la evaluación del perjuicio se encuentra
grandemente facilitada. ¿Cómo concederle el abono de daños y
perjuicios al que padece sufrimientos por la culpa de un tercero y
no por la de su médico o por la de su transportista? ¿Cómo negar-
le todo recurso al que haya comprado un retrato, precioso recuer-
do de familia, so pretexto de que la pintura carece de valor
pecuniario? ¿Cómo no condenar al pago de daños y perjuicios al
que, por no querer cumplir un contrato relativo a las exequias, re-
tiene los restos del difunto?”.94 En suma, en el derecho francés, ha-
94
Págs. 467 y 468.
236
bida consideración de la amplitud de las disposiciones en juego, la

reparación del daño moral no ofrece tantas dificultades como en-
tre nosotros. Pero tampoco estos esclarecidos autores apuntan en
la dirección que estimamos correcta. Nada dicen de la contradic-
ción que implica postular una reparación pecuniaria para resarcir
un daño extrapecuniario, ni sobre la manera de restaurar un equi-
librio económico con una prestación extrapatrimonial.
415. Nuestra posición sobre la materia es clara. Creemos no-

sotros que la reparación del daño extrapatrimonial tiene cabida en
la ley chilena, no obstante las dificultades enunciadas, por las si-
guientes razones:
a. El incumplimiento contractual lesiona siempre un derecho
patrimonial. Como quiera que sea, el acreedor sufre un atentado que
afecta derechos susceptibles de avaluarse en dinero, aun cuando este
atentado comprometa también derechos o intereses extrapatrimo-
niales. En muchos casos el incumplimiento de una obligación sus-
ceptible de evaluarse en dinero acarrea trastornos no patrimoniales
que comprometen la paz, la tranquilidad y la estabilidad psicológi-
ca y afectiva.
b. La lesión al derecho patrimonial, atendida su gravedad y al-
cance y, especialmente, la naturaleza misma de la obligación incum-
plida, puede penetrar la esfera de la intimidad y afectar los
sentimientos del acreedor (derechos extrapatrimoniales). Tal su-
cederá, por ejemplo, siguiendo a los autores antes citados, si una
empresa funeraria abandona los restos de un ser querido sin pres-
tar los servicios de sepultación contratados, o un depositario de ob-
jetos de gran valor de afección destruye aquellas reliquias o abandona
su cuidado. En estos casos, el incumplimiento de la obligación con-
tratada tiene una entidad tal que los efectos de la infracción tras-
pasan la frontera del derecho patrimonial y alcanzan el ámbito de
los derechos extrapatrimoniales (derecho a la dignidad, el presti-
gio, a la vida familiar, etc.). Nadie puede negar que en muchas obli-
gaciones, por sobre su importancia económica, se encuentra su
valor e importancia afectiva, pudiendo lo primero resultar insigni-
ficante ante lo segundo.
c. Podría decirse que toda persona tiene una doble esfera. Ex-
ternamente (en la vida social) se moviliza en función de sus dere-
chos patrimoniales. Internamente (en su fuero íntimo) custodia sus
derechos extrapatrimoniales. De aquí que pueda un mismo aten-
237
tado (incumplimiento contractual) afectar ambas esferas, como

consecuencia de que el daño causado a los derechos patrimonia-
les se proyecta (por la naturaleza de los derechos quebrantados y
la entidad de la lesión) al campo de los derechos extrapatrimonia-
les. Este fenómeno explica que el daño moral se produzca conjun-
tamente con el daño material, a propósito del incumplimiento
contractual. Este resultado explica, también, que en razón de un
mismo acto puedan lesionarse derechos de diversa índole.
d. Si bien es cierto que la ley civil limita, por regla general, la
indemnización contractual al daño emergente y al lucro cesante
(ambos elementos de naturaleza patrimonial), no lo es menos que
el daño a los derechos e intereses extrapatrimoniales, en ciertos
casos, se revierte, alcanzando las aptitudes y la capacidad patrimo-
nial de la persona, extendiendo la cuantía del perjuicio. De suerte
que, presuntivamente, el daño se amplifica al pasar de la esfera pa-
trimonial a la esfera extrapatrimonial y de ésta a aquélla, autoali-
mentándose recíprocamente y haciendo imposible su separación.
e. No puede perderse de vista que existe una unidad ontológi-
ca, que comprende todos los intereses jurídicamente protegidos del
sujeto de derecho. Por lo mismo, nada tiene de extraño que una le-
sión patrimonial se proyecte hacia el campo de los intereses extra-
patrimoniales y que el menoscabo de estos últimos se revierta
nuevamente hacia el campo patrimonial, afectando las aptitudes y
capacidades de la persona (lo cual tiene consecuencias económicas).
f. El daño moral es siempre presuntivo, no existe manera de
acreditarlo y de medirlo con certeza absoluta, porque se trata de
una agresión que afecta la subjetividad de un individuo. Lo que
en verdad es susceptible de probarse son los efectos o consecuen-
cias del daño moral (el decaimiento, el desinterés por el ejercicio
de las actividades normales, la pérdida de la capacidad laboral, los
trastornos síquicos, los temores, la angustia, etc.). De aquí que sea
siempre tan difícil establecer objetivamente la cuantía del daño
moral y que los tribunales de justicia, ante esta dificultad, hayan
optado por arrogarse una facultad discrecional de la que, cierta-
mente, carecen.
g. No cabe duda que existen algunas obligaciones cuyo cum-
plimiento menoscaba más los sentimientos que los intereses eco-
nómicos. Tal ocurre en los ejemplos antes propuestos. Si los daños
indemnizables en materia contractual, como se dijo, son sólo el daño
emergente y el lucro cesante (artículo 1556 del Código Civil), for-
238
zoso resulta concluir que la reparación del daño moral (esencial-

mente extrapatrimonial) sólo es posible en la medida que ellos se
proyecten hacia los derechos patrimoniales, afectándolos. Como
tampoco es posible determinar con precisión la cuantía de este per-
juicio, la reparación no puede ser compensatoria, sino satisfacti-
va. “La valoración exacta de los daños morales no existe, puesto
que su medición material es francamente imposible. Esto es una
mera consecuencia de que los bienes personales afectados no admi-
tan una valoración propiamente tal o estricta. Por lo mismo es que
la reparación es satisfactiva, no compensatoria”.95
h. La indemnización del daño moral debe fundarse en un su-
puesto inamovible. Todo menoscabo a los sentimientos íntimos de
la persona (intereses extrapatrimoniales) repercute fatalmente en
su personalidad, su capacidad productiva y su estabilidad emocio-
nal. No es posible establecer con exactitud matemática, como re-
sulta obvio, en qué medida y con qué profundidad operará este
efecto, pero sí que es posible deducir que ello provocará un dete-
rioro en la capacidad laboral, de administración, de reflexión y aná-
lisis de la persona lesionada. ¿Se puede dejar indemne este perjuicio
sobre la base de que no es posible una prueba acabada del daño?
¿Puede alguien negar que el daño moral limita las capacidades y
aptitudes de la persona? El problema, entonces, no es de existen-
cia, sino de prueba. Existe certeza de que el daño patrimonial existe
(al revertirse el daño moral y afectar intereses pecuniarios), pero
no existe certeza sobre la cuantía del mismo. Este es, a juicio nues-
tro, el gran dilema que plantea el daño moral y que sirve a sus de-
tractores para rechazar su reparación.
i. La posición que sustentamos sobre la indemnización de per-
juicios en materia contractual (no sucede lo mismo en materia ex-
tracontractual, porque, como se dijo, en ella impera el principio
de reparación total), transforma el daño moral en daño material
(como consecuencia de afectar aptitudes y condiciones producti-
vas de la víctima), sobre la base de una ficción, que consiste en dar
por establecido que la afectación de los sentimientos más íntimos
de una persona influye poderosamente en sus capacidades y apti-
tudes productivas. De aquí que el daño moral (aceptando esta di-
mensión) sea un daño virtual, futuro, derivado y propiamente una
manifestación específica del lucro cesante.
95
Fernando Fueyo Laneri. Obra citada. Pág. 366.
239
j. Creemos advertir una diferencia fundamental entre la in-

demnización del daño moral en materia contractual y en mate-
ria extracontractual. En esta última área del derecho, la reparación
integral hace posible la indemnización de todo interés afectado por
el ilícito civil, cualquiera que sea su naturaleza. Así se desprende
de lo previsto en el artículo 2329 del Código Civil, que, explícita-
mente, dice que “todo daño que pueda imputarse a malicia o ne-
gligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. En el
incumplimiento de una obligación contractual se limita la indem-
nización de perjuicios al daño emergente y el lucro cesante, lo cual
excluye la reparación de los intereses extrapatrimoniales afectados.
Por consiguiente, en cumplimiento de esta disposición, nosotros
postulamos la reparación del daño moral como consecuencia de
que éste necesariamente afecta intereses patrimoniales en los tér-
minos ya expuestos.
416. La última jurisprudencia de nuestros tribunales superio-

res ha optado por hacer lugar a la indemnización del daño moral
en materia contractual, aun cuando sin optar por una posición doc-
trinaria demasiado clara. En fallo de 20 de octubre de 1994, la Corte
Suprema, en recurso de casación en el fondo, expresa lo siguiente
a propósito de la procedencia del daño moral:
“6º. Que, desde luego, al decir el artículo 1556 que la indem-
nización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro ce-
sante, no excluye de un modo forzoso la reparación del daño
meramente moral, como quiera que no se ha dicho allí que la in-
demnización sólo comprende o abarca los señalados rubros, caso
en que quedaría marginada cualquier otra consecuencia lesiva de-
rivada del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto de de-
beres emanados de un contrato.
”7º. Que menos aún puede sostenerse que la ley haya prohibi-
do este tipo de indemnización, fuera del ámbito de los delitos o
cuasidelitos, por el contrario, los artículos 544 (en relación con el
539) y el 1544 del mismo Código abren la puerta a esta clase de
reparaciones de daños no patrimoniales, uno en las relaciones de
familia y el otro en el área de las convenciones. En efecto, el ar-
tículo 539 al referirse a los tutores y curadores dispone que éstos
serán removidos, entre otras razones, ‘por conducta inmoral de que
pueda resultar daño a las costumbres del pupilo’ y el artículo 544
prescribe que el tutor o curador removido deberá indemnizar cum-
240
plidamente al pupilo. En cuanto al artículo 1554, deja a la pruden-

cia del juez moderar el monto de la pena convenida respecto del
incumplimiento de obligaciones que bien pueden estar al servicio
de un interés ajeno a toda ventaja material o pecuniaria de la otra
parte.
”8º. Que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como
el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el
de los bienes materiales, con mayor razón si se trata de la salud o
la integridad física o psíquica, de modo que si con respecto a los
perjuicios o daños causados por un delito o cuasidelito civil, la ju-
risprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnización
del daño exclusivamente moral, no se divisa el motivo que justifi-
que que se la niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimonia-
les procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los
contratantes.
”9º. Que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse sobre el tema, por lo menos, en dos oca-
siones en un sentido positivo. Por sentencia de 3 de julio de 1951,
dictada en recurso de casación en el fondo, puntualiza en uno
de sus considerandos: “…En consecuencia, es inconcuso que sien-
do indemnizable el daño material ocasionado por el accidente en
cuestión también lo es el moral, dentro naturalmente del incum-
plimiento de una obligación emanada del contrato, cuando se pro-
duce por culpa del deudor, pues la ley positiva no hace sobre el
particular ninguna distinción” (Revista de Derecho, tomo 48, 2ª par-
te, secc. 1ª, pág. 252). En una segunda sentencia, dictada el 14 de
abril de 1954, también en un recurso de casación en el fondo, opi-
na en términos que inclina a pensar que concuerda con esa tesis
(Revista de Derecho, tomo 51, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 74).
”10º. Que sobre todo no hay que olvidar que entre las orienta-
ciones básicas que informan nuestra Carta Fundamental se halla
el artículo 19 Nº 1, a través del cual se asegura no sólo el derecho
a la vida, sino a la mencionada integridad física y psíquica de la
persona. Esta última, como en el caso de autos, puede verse tras-
tornada, precisamente, por la falta en que uno de los contratantes
incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato. El mismo
comentario cabe hacer con referencia al Nº 4 del mismo artículo 19,
que se pronuncia en el sentido de que la Carta garantiza con el
mismo énfasis el respeto y protección de la vida privada y pública
y la honra de la persona y de su familia. Se complementan y reafir-
241
man dichas normas constitucionales con lo señalado en el artículo

1º de la misma Constitución Política, en cuanto declara que el Es-
tado está al servicio de la persona humana y que su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear con-
diciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integran-
tes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
la Constitución establece.
”11º. Que esta concepción filosófica corresponde a una corrien-
te del pensamiento universal, como se desprende de las declara-
ciones contenidas en diferentes acuerdos internacionales. Así, por
ejemplo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, el artículo 5º consigna: ‘Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra ataques abusivos a su honra, repu-
tación y a su vida privada y familiar’. Lo propio hace el Pacto de
San José de Costa Rica en su artículo 11, en cuanto a que toda per-
sona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad.
”12º. Que, en otros países, la jurisprudencia ha sido más cate-
górica y uniforme en este camino hacia la plena reparación. Así lo
refiere el jurista Fernando Fueyo en su libro Cumplimiento e Incum-
plimiento de las Obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, año 1991):
‘En Francia, por ejemplo, a partir de un texto que en términos ge-
nerales contiene la idea de que debe repararse el daño (artículo
1382), la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una acabada
teoría sobre la indemnización, que comprende tanto el caso de la
responsabilidad contractual como extracontractual y aun la precon-
tractual… a contar de 1924 aproximadamente se advierte igual con-
sideración de la materia de la reparación de este daño (moral)
tanto en el campo extracontractual como en el contractual…”. Más
adelante similar evolución tuvo la jurisprudencia en Bélgica y Es-
paña. Sin contar con el Código suizo de las Obligaciones, que con-
sagra de manera amplia este principio y lo mismo ocurre en
Argentina. Sobre el particular, dice Eduardo A. Zonnoni (en su
libro El Daño en la Responsabilidad Civil, Editorial Astrea, Buenos
Aires): ‘De lege ferenda, el anteproyecto de 1954 admitía la indem-
nización del daño moral en caso de incumplimiento doloso de la
obligación por el deudor (883), pero de no mediar tal incumpli-
miento doloso, los daños y perjuicios se limitarían al ‘valor del
menoscabo sufrido y de la utilidad dejada de percibir, como con-
242
secuencia inmediata y directa del incumplimiento. En cambio, en

el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961) se aprobó el
despacho que recomendaba otorgar al juez la facultad de conde-
nar a la indemnización del agravio moral tanto en los casos de res-
ponsabilidad contractual como extracontractual. El artículo 522 del
Código Civil, substituido por la Ley Nº 17.711, recoge a la letra el
texto de la mencionada recomendación: ‘En los casos de indemni-
zación por responsabilidad contractual, el juez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causa-
do, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsa-
bilidad y circunstancias del caso’.
”13º. Que a mayor abundamiento, desde otro ángulo, aun en
el evento de que se estimare que el perjuicio indemnizable fuere
tan sólo el patrimonial, es decir, el que representa una merma en
el haber económico del sujeto, la conclusión sería idéntica, por-
que si la demandante además del disgusto, preocupación y angus-
tia sufrió menoscabo en su buen nombre y prestigio profesional y
comercial, y por lo tanto en su crédito, ya que ha visto deteriorada
la confianza en su persona, y teniendo en cuenta también que es
un hecho no discutido que la señora Rafart era socia en la Socie-
dad Comercial ‘Aldaz y Cía. Limitada’, no puede dudarse que la
capacidad de un comerciante para contar con la fe de terceros para
los efectos de celebrar compromisos o transacciones en su ramo
constituye un bien de muchísima significación, tan real como po-
tencial en el mundo de los negocios, por lo que su detrimento im-
plica una disminución efectiva de su capital y patrimonio, apreciado
éste como el conjunto de valores con traducción material y econó-
mica inmediata y directa en el área mercantil. En consecuencia,
tampoco se habría violentado el artículo 1556 al acogerse la indem-
nización del daño moral, como se ha hecho, porque la anotada le-
sión de esos valores, que conforman con otros el capital comercial
de la demandante, viene a ser un perjuicio asimilable al daño emer-
gente”. (El fallo lleva la firma de los ministros Roberto Dávila Díaz,
Adolfo Bañados Cuadra y Mario Garrido Montt y de los abogados
integrantes Eugenio Valenzuela Somarriva y Mario Verdugo Ma-
rinkovic.)
Como puede apreciarse, se trata de un fallo bien concebido y
con acopio de antecedentes, constituyendo un esfuerzo laudable
por sentar jurisprudencia sobre esta cuestión. Con todo, creemos
nosotros que el artículo 1556 del Código Civil contiene una limita-
ción precisa a la reparación en el ámbito contractual al establecer,
243
de manera perentoria, que “la indemnización de perjuicios com-

prende el daño emergente y el lucro cesante”. Si la indemnización
comprende los dos rubros indicados, ello implica que no cubre ni
alcanza otro rubro. Una interpretación diversa lleva a la conclusión
de que la norma carece de toda importancia y no es más que una
manera, entre muchas otras, de ilustrar una consecuencia jurídi-
ca. Por otra parte, parece indudable, a la luz de las disposiciones
que reglan la responsabilidad contractual, que el daño emergente
y el lucro cesante son dos conceptos de carácter patrimonial, aje-
nos absolutamente al daño extrapecuniario. Nada convincente re-
sulta la invocación a los artículos 544 (en relación al artículo 539)
y 1544 del Código Civil. En ninguno de ellos aparece claro que la
reparación deba extenderse a los perjuicios morales que sufre el
pupilo o el deudor afecto a una cláusula penal. El artículo 544 si
bien ordena indemnizar “cumplidamente al pupilo”, lo hace en el
ámbito de la responsabilidad legal, que, a juicio nuestro, se rige
por las disposiciones de la responsabilidad extracontractual (regla
general).96 En relación al artículo 1544 del Código Civil, se trata
de la reducción de un pacto celebrado entre el deudor y el acree-
dor cuando éste (el pacto), por razones de equidad, resulta enor-
me. En tal caso, se autoriza al juez para moderar la prestación
(cláusula penal), si estaba en entredicho una obligación “de valor
inapreciable o indeterminado”. No creemos que haya en ello un
reconocimiento atendible de que la ley civil, por regla general, acep-
ta la reparación del daño moral en el ámbito contractual.
Los razonamientos encaminados a probar que concurre el daño
moral en algunos casos de incumplimiento contractual son indis-
cutibles. Lo propio puede decirse del reconocimiento del mismo
en la legislación y jurisprudencia extranjeras, en los tratados inter-
nacionales y en las normas y principios en que se sustenta la Carta
Política Fundamental. Pero la existencia del daño no explica, por
sí sola, el deber jurídico de indemnizar. De aquí que suscribamos
plenamente este fallo sobre la base del considerando 13º, que de-
muestra que el daño moral deviene en daño material, al afectar al-
gunas de las aptitudes y capacidades de la persona, lo cual, como
es lógico, redunda en daños de naturaleza material. Esta es una ra-
zón justificatoria que concuerda con los principios contenidos en
96
Pablo Rodríguez Grez. Responsabilidad Extracontractual. Obra citada. Págs. 51
y siguientes.
244
el artículo 1556 del Código Civil y que revela la procedencia de la

reparación del daño moral cuando se afecta patrimonialmente a
la víctima del incumplimiento, como consecuencia de la lesión en
su fuero íntimo.
417. En otro fallo, pronunciado con fecha 20 de mayo de 2002

por la Corte de Apelaciones de Concepción, en el considerando 6º,
se expresa lo siguiente: “Que también, como lo afirma el juez en
su sentencia, si bien uno de los aspectos más discutidos en nues-
tro Derecho en materia de responsabilidad civil es el relativo a la
procedencia de la indemnización civil por el daño moral deriva-
do de un contrato, encontrando quienes niegan basamento en una
lectura restrictiva de las normas resarcitorias, en particular del ar-
tículo 1556 del Código Civil, dado que éste únicamente ordena
indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, lo que los hace
concluir que el legislador quiso excluir el daño moral, no es me-
nos cierto que hoy en día lo señalado está siendo dejado de lado,
a partir del fallo del Máximo Tribunal, de 20 de octubre de 1994,
que sentó el principio de la plena resarcibilidad del daño no pa-
trimonial producido por el incumplimiento de una obligación con-
tractual. Se señala que el artículo 1556, al no referirse sobre la
procedencia del daño moral, no permite excluirlo sin más. La pro-
cedencia de la reparación del daño moral derivado del contrato
es un imperativo de la simple lógica y de toda equidad, al no exis-
tir fundamentos que autoricen a introducir una distinción tan ra-
dical en el seno de la responsabilidad civil, para considerarlo
únicamente procedente en materia de responsabilidad extracon-
tractual (Carmen Domínguez Hidalgo, “Aspectos modernos de la
reparación por daño moral: contraste entre el derecho civil chile-
no y el derecho comparado”, Revista de Derecho de la Universidad del
Norte, Sede Coquimbo, pág. 45)”. Este fallo lleva la firma de los
ministros Guillermo Silva Gundelach y Eliseo Araya Araya y del
abogado integrante Carlos Alvarez Núñez y se encuentra publica-
do en Gaceta Jurídica, correspondiente al mes de octubre de 2002,
Nº 268, pág. 93. Como puede apreciarse, esta sentencia recurre a
un argumento de autoridad, remitiéndose a lo resuelto por la Cor-
te Suprema. Sin duda, es ésta la tendencia de la jurisprudencia
actual.
418. Para concluir estas reflexiones dejemos constancia de

que, a juicio nuestro, existe una marcada diferencia en la indem-
245
nización de perjuicios en el campo de la responsabilidad contrac-

tual y en el campo de la responsabilidad extracontractual, dife-
rencia que, por cierto, va más allá de la reparación del daño
moral. En la responsabilidad contractual los daños indemnizables
están acotados en la ley, son siempre patrimoniales, están circuns-
critos al daño emergente y al lucro cesante (definidos en lo pre-
cedente), provienen de una causa matriz (el incumplimiento) y
son una proyección de la ausencia de la “prestación” definida por
los mismos contratantes. En la responsabilidad extracontractual
rige el principio de la reparación integral, se indemniza todo daño
que corresponda a la lesión de un interés, así éste sea o no sus-
ceptible de evaluación pecuniaria y, aun, en el supuesto de que
este interés no se halle protegido en la norma jurídica, sino sólo
reconocido por el sistema. El daño moral, por lo mismo, se in-
demniza como tal tratándose de ilícitos civiles y como daño ma-
terial tratándose del incumplimiento de las obligaciones nacidas
del contrato (lo que ocurre porque el daño moral se transforma
en daño material, según se analiza en lo precedente). Por lo mis-
mo, es difícil sostener una teoría unitaria de la responsabilidad,
al menos en este aspecto, ya que lo que determina la reparación
(el daño indemnizable) difiere sustancialmente en uno y otro
campo. Recordemos que el daño proveniente del incumplimien-
to de una obligación contractual está referido a la ausencia de la
“prestación”, vale decir, a un hecho preciso que tiene efectos de-
limitados y que opera en un marco descrito en el mismo contra-
to. No sucede lo mismo en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual, puesto que el hecho ilícito puede operar en cual-
quier sentido y dañar, también, una serie ilimitada de intereses
patrimoniales y extrapatrimoniales. Se visualiza, de esta manera,
que la responsabilidad no tiene la misma proyección en uno y otro
campo.
419. Agreguemos, por último, que para fortalecer la tendencia

sobre la reparación del daño moral debe considerarse que a partir
de la Constitución de 1980 se ha acentuado el reconocimiento de
los derechos extrapatrimoniales, razón por la cual si el Código Ci-
vil originalmente no contemplaba su reparación, en el día de hoy
ello debe entenderse como un imperativo insoslayable. El perjuicio
mencionado, por lo tanto, debe estimarse en relación a los derechos
consagrados en la Carta Política y, por este medio, complementa-
da nuestra legislación civil.
246
D. REQUISITOS DEL DAÑO PARA QUE SEA

INDEMNIZABLE
420. Para que sea indemnizable el daño debe reunir varios re-
quisitos que enumeraremos en lo que sigue:
a. SÓLO ES REPARABLE EL DAÑO CIERTO
Como se examinó en lo precedente, el daño cierto se opone al

daño meramente conjetural, pero no se opone al daño futuro ni
al daño virtual. En efecto, lo que la ley exige es la certidumbre de
que el perjuicio se produzca de acuerdo al curso normal y el or-
den natural de las cosas. Ningún problema se presenta tratándose
del daño presente (puesto que puede constatarse por los sentidos),
pero no ocurre lo mismo con el daño futuro. Para que este último
sea cierto, su producción debe deducirse de factores objetivos que,
apreciados razonablemente y siguiendo el orden natural de las co-
sas, conduzcan necesariamente a su ocurrencia. Por ejemplo, si la
obligación infringida consiste en la entrega de una partida de me-
dicamentos, los daños que se siguen para los enfermos de un esta-
blecimiento sanitario deben tenerse por ciertos, aun cuando al
momento de ser reclamados no se hayan producido, ya que la fal-
ta de tratamiento médico en la generalidad de los pacientes pro-
voca determinadas consecuencias dañosas. La certidumbre del daño
estará condicionada, por consiguiente, al tipo de enfermedad, a las
propiedades del medicamento y a la oportunidad del tratamiento.
Como puede constatarse, se trata de una cuestión de hecho que
establecen soberanamente los jueces del fondo. Salvo que se trate
de la obligación de pagar una cantidad de dinero, la apreciación
de este daño se hace in concreto. “Al contrario de lo que sucede con
las obligaciones de pagar una suma de dinero, cuyo retardo en la
ejecución da lugar a una reparación basada en el daño presunto y
evaluado en un monto fijo, y, por consiguiente, in abstracto, el prin-
cipio que resulta de la inejecución, de la ejecución defectuosa o
del retardo en la ejecución de una obligación distinta de la del pago
de una suma de dinero, se aprecia in concreto en todos los elemen-
tos que debe probar el acreedor”.97 Se ha comentado especialmen-
97
247
te, a propósito de esta característica del daño indemnizable, sobre

la pérdida de una oportunidad. Esta reparación es plenamente ad-
misible, pero el daño no proviene de la realización positiva de la
oportunidad, sino sólo de su existencia, quedando el resultado de
la misma congelado y debiendo avaluarse sólo la posibilidad de lo-
grar un beneficio. Larroumet cita, como ejemplo, el caso de un abo-
gado que comete la falta de no presentarse a alegar oportunamente
ante un tribunal de apelación, haciendo perder a su cliente la
“oportunidad de que la sentencia fuere modificada en la apelación”.
Lo que se evalúa como perjuicio no es el resultado del recurso (la
modificación de la sentencia), sino la pérdida de la oportunidad,
por lo tanto, como es obvio, ello corresponderá a una suma me-
nor al beneficio que se seguiría de la revocación o modificación
de la sentencia. Para cuantificar este daño tampoco puede consi-
derarse la suerte seguida por el recurso, atendido el hecho de que
no intervino el abogado y que resulta, por lo mismo, imposible de-
ducir razonablemente las consecuencias que habría acarreado su
participación en estrados.
Hemos sostenido que para establecer y cuantificar el daño fu-
turo y cierto debe realizarse un examen razonado sobre el curso
natural de las cosas. Por lo tanto, no pueden incorporarse a esta
cadena causal hechos extraordinarios, entendiendo como tales
aquellos de ocurrencia excepcional, que ordinariamente no so-
brevienen. Así, por ejemplo, no podrá alegarse por parte del pro-
veedor de medicamentos de un establecimiento sanitario, que el
tratamiento médico no suministrado al paciente no produjo daño,
ya que después del incumplimiento sobrevino una epidemia de
la enfermedad, por lo cual el establecimiento se vio impedido de
atender a todas las personas afectadas de ese mal. Ello porque el
daño futuro cierto debe deducirse al momento en que se pro-
dujo el incumplimiento y, en ese instante, no era previsible de
acuerdo al curso normal de las cosas, que pudiera desatarse la
epidemia.
En suma, la certidumbre del daño consiste en la convicción o
certeza, insistamos, razonablemente adquirida atendiendo al cur-
so natural de las cosas, de que el daño se producirá en el futuro.
Si el resultado dañoso es eventual, hipotético o meramente conje-
tural, el daño es incierto y, por ende, no indemnizable.
248
b. SÓLO ES REPARABLE EL DAÑO DIRECTO
Hemos sostenido en lo precedente que el daño reparable debe

ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. Se trata
aquí, entonces, de un problema causal. Lo que debe determinarse ob-
jetivamente es si del incumplimiento se sigue una consecuencia daño-
sa de manera inmediata y necesaria. Todo incumplimiento genera un
nuevo escenario fáctico. Por lo mismo, si la causa del daño consiste
en un efecto generado a partir del incumplimiento o, más precisamen-
te, la causa surge después del incumplimiento y tiene como presupues-
to la situación forjada por aquél, el daño debe considerarse indirecto.
El daño indemnizable exige que éste se produzca como consecuencia
inmediata, necesaria y directa del incumplimiento. Siguiendo el ejem-
plo clásico, diremos que si se vende un animal infectado que contagia
a otros del corral del comprador, el vendedor responderá de la pérdi-
da del animal vendido y de la pérdida de los demás animales infecta-
dos (resultado necesario e inmediato del incumplimiento), pero no
responderá de que el comprador deje por ello de pagar sus deudas y
de las consecuencias dañosas que se sigan de esta circunstancia, por-
que la causa es un efecto remoto del incumplimiento. Creemos noso-
tros que no es posible pactar que se responde del daño indirecto, ya
que ello adolecería de objeto ilícito por contrariar el orden público y
la moral. En el fondo se estaría contratando sobre una cadena inter-
minable e imprevisible de consecuencias.
Los daños indemnizables en materia contractual se limitan, es-
trictamente, a aquellos que derivan causalmente del incumplimien-
to y no alcanzan a aquellos otros que tienen como causa los efectos
ya producidos del incumplimiento. Podría decirse que el daño di-
recto, en general, es siempre previsible (esto significa que es racio-
nalmente posible representarse el resultado al momento de
contratar), en tanto el daño indirecto es siempre imprevisible (pues-
to que nadie razonablemente puede al momento de contratar re-
presentarse la cadena causal que en forma indefinida seguirá al
incumplimiento). Volveremos sobre este tema al tratar de la rela-
ción causal como elemento de la responsabilidad contractual.
c. SÓLO ES INDEMNIZABLE EL DAÑO AVALUABLE EN DINERO
El daño que proviene del incumplimiento contractual sólo es

indemnizable cuando él puede avaluarse en dinero. Si el daño que
249
provoca el incumplimiento no es susceptible de apreciación pecu-

niaria, no procede la indemnización de perjuicios.
En las páginas anteriores nos referimos latamente al daño mo-
ral, dejando sentado que éste sólo se indemniza como consecuencia
de que el daño extrapatrimonial se transforma en daño patrimo-
nial al afectar la estabilidad psíquica y emocional de la persona,
menoscabando con ello la capacidad laboral, administrativa e in-
telectual de la víctima del incumplimiento. Quedan, por lo mismo,
al margen de la reparación una serie de numerosos intereses que
no pueden avaluarse pecuniariamente, porque no es posible proyec-
tar sus efectos a las indicadas capacidades (laboral, administrativa e
intelectual). En el campo de la responsabilidad extracontractual se
habla hoy día de daño subjetivo (daño a la persona) y de daño ob-
jetivo (daño a las cosas). El primero cubre todos los aspectos de la
persona humana en sus múltiples facetas. Entre estos daños se
enuncia, por ejemplo, “el daño a la vida de relación”, “el daño es-
tético”, “el daño sexual”, “el daño al proyecto de vida”. En gene-
ral, estimamos que ninguno de estos daños tiene cabida en el
campo contractual. Si un deudor no hace entrega de un automó-
vil en la oportunidad convenida, por ejemplo, no puede reclamar-
se que por efecto del incumplimiento se afectó su vida de relación,
o su proyecto de vida, o el atractivo sexual del sujeto. Si estos da-
ños son susceptibles de repararse tratándose de la comisión de un
ilícito civil, se descarta de plano que puedan serlo cuando ellos de-
rivan de un incumplimiento contractual, salvo, por cierto, si el con-
trato incluye estos intereses al definirse la prestación (como si se
contrata a un relacionador público para mejorar la posición social
del acreedor). Pero no cabe la indemnización de este tipo de da-
ños si ellos son atribuidos directamente al incumplimiento, porque
no es posible avaluarlos en dinero, con la sola excepción indicada
(que el derecho afectado esté contenido en la descripción de la
prestación).
d. SÓLO ES INDEMNIZABLE EL DAÑO REAL

O PRESUNTIVAMENTE ACREDITADO
Para que proceda la reparación de un daño proveniente del in-

cumplimiento es necesario que éste se encuentre debidamente acre-
ditado, sea por los medios de prueba en el proceso respectivo o
presuntivamente en razón de una disposición legal que lo establez-
250
ca. Ya mencionamos que en este último caso se encuentran las obli-

gaciones dinerarias (artículo 1559 del Código Civil y Ley Nº 18.010)
y algunos casos relativos al contrato de transporte aéreo regulados
en el Código de Aeronáutica o en la Ley Eléctrica, sin perjuicio de
otras leyes especiales. La tendencia actual es amparar al consumi-
dor, siempre en situación desventajosa respecto de productores y
comerciantes. Es, por lo mismo, previsible que estos casos de da-
ños presuntos se irán multiplicando con el correr del tiempo en
procura del equilibrio contractual, no siempre debidamente garan-
tizado con otras tendencias como el dirigismo contractual o el abu-
so del derecho.
e. SÓLO ES INDEMNIZABLE EL DAÑO NO REPARADO
Finalmente, digamos que sólo puede repararse el daño no in-

demnizado. En derecho es inaceptable una doble reparación, por-
que ello constituiría un enriquecimiento sin justa causa. En esta
materia está comprometida, entonces, una cuestión de orden pú-
blico, puesto que si así no fuere, se incitaría a las personas ines-
crupulosas a obtener un provecho indebido con ocasión del
incumplimiento. Toda reparación procura restaurar el equilibrio que
existe entre los contratantes a la hora de perfeccionar el vínculo ju-
rídico que los une. Este equilibrio se rompe en dos supuestos: cuan-
do no se cumple lo pactado y cuando la reparación excede el
perjuicio que provoca el deudor incumplidor.
El artículo 517 del Código de Comercio expresa que “Respec-
to del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnización,
y jamás puede ser para él la ocasión de una ganancia”. Confirma
este principio el artículo 532, que señala que “No es eficaz el segu-
ro sino hasta concurrencia del verdadero valor del objeto asegura-
do, aun cuando el asegurador se haya constituido responsable de
una suma que lo exceda”. En el supuesto que el seguro sólo recai-
ga en una parte del valor del objeto asegurado, el inciso 2º agrega
que “No hallándose asegurado el íntegro valor de la cosa, el ase-
gurador sólo estará obligado a indemnizar el siniestro a prorrata
entre la cantidad asegurada y la que no lo esté”. De estas normas
se sigue que el legislador descarta de plano que por medio del se-
guro se obtenga un lucro. Tan evidente es este principio que el ar-
tículo 534 del mismo cuerpo legal señala que “Aunque el valor (de
la cosa asegurada) haya sido formalmente enunciado en la póliza,
251
el asegurador o asegurado podrán probar que la estimación ha

sido exagerada por error o dolo”. Los incisos siguientes regulan
los efectos que se siguen cuando la estimación ha sido errónea o
dolosa. En el primer caso, la suma asegurada y la prima “serán re-
ducidas hasta la concurrencia del verdadero valor de los objetos
asegurados”. En el segundo, el asegurado no puede exigir el pago
del seguro en caso de siniestro, ni excusarse de abonar al asegura-
dor la prima íntegra, sin perjuicio de la acción criminal. En este
último caso estamos, sin duda, frente a una pena punitiva, ya que
el asegurador experimentará un enriquecimiento, lo cual tiene por
objeto mantener la difusión del riesgo que constituye el fundamen-
to del sistema de seguros. De las disposiciones transcritas se des-
prende con claridad un principio general, conforme al cual la
indemnización de perjuicios no puede convertirse en fuente de lu-
cro para la víctima del incumplimiento. Si ello opera en el contra-
to de seguro, lo mismo debe operar en los demás contratos. A
mayor abundamiento, recordemos que tan arraigado está el prin-
cipio enunciado, que el artículo 553 del Código de Comercio fija
uno de los efectos esenciales del pago del siniestro: “por el hecho
del pago del siniestro, el asegurador se subroga al asegurado en
los derechos y acciones que éste tenga contra terceros, en razón
del siniestro”. Esta disposición aleja toda posibilidad que pueda
aceptarse la acumulación de indemnizaciones.
En síntesis, constituye un principio general de derecho que la
indemnización de perjuicios no es fuente de enriquecimiento ni
puede ella acumularse con otra reparación que haya mitigado to-
tal o parcialmente el daño causado.
E. PRUEBA DEL DAÑO
a. D AÑO MATERIAL
421. Decíamos que sólo es indemnizable el daño probado. En

otros términos, no puede condenarse a nadie a la reparación de
los perjuicios causados por el incumplimiento contractual, si éstos
no se hallan legalmente acreditados ante el juez que conoce del
proceso. Los perjuicios que provienen del incumplimiento deben
estar reconocidos en sentencia judicial ejecutoriada o mediante un
acuerdo explícito celebrado entre deudor y acreedor. Este acuer-
do puede ser anterior al incumplimiento (cláusula penal) o poste-
252
rior al incumplimiento (transacción). En este último caso el acuer-

do puede celebrarse durante el juicio (avenimiento) o antes del
juicio para precaver el litigio. Finalmente, como se señaló, los per-
juicios pueden estar establecidos en la ley, caso en el cual hablare-
mos de perjuicios presuntivos.
422. Ahora bien, tratándose de daños materiales establecidos

por sentencia judicial, ellos deben acreditarse por los medios de
prueba que consagra la ley y fijarse su cuantía precisa por parte del
tribunal. Se trata de una cuestión de hecho que no puede ser revi-
sada por la Corte de Casación, salvo que se impugnen las leyes re-
guladoras de la prueba en lo que concierne a la fijación del monto
de la indemnización. El daño emergente, así sea presente o futu-
ro, no ofrece muchas dificultades, puesto que se fundamenta en
hechos objetivos que, tratándose del incumplimiento de un con-
trato, quedan relativamente patentes en su propio texto al enun-
ciarse la prestación comprometida (en tanto proyecto descrito en
el contrato). Este componente de la indemnización puede estable-
cerse mediante prueba directa o indiciaria. Más difícil es probar el
lucro cesante, puesto que sólo puede deducirse de otros elemen-
tos que conduzcan a la conclusión de que el acreedor ha perdido
una ganancia, beneficio o utilidad que con certeza habría podido
obtener en el supuesto de haberse dado cabal cumplimiento a la
obligación contraída. Por consiguiente, el lucro cesante sólo pue-
de establecerse sobre la base de una presunción, nunca de una
prueba directa. Será el juez el encargado de fijar las bases sobre las
cuales se deduce presuntivamente la existencia del lucro cesante, en
el entendido de que ello no es más que una proyección ideal de un
hecho que no ha ocurrido (el cumplimiento de la obligación).
423. Las partes son libres para fijar la indemnización de per-

juicios una vez que el incumplimiento ha ocurrido, los tribunales
sólo proceden en subsidio de un acuerdo formal entre los intere-
sados. Se trata de una cuestión que mira su solo interés individual
y que pueden acordar sometiéndose, como es obvio, a las exigen-
cias contenidas en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil.
Además, debe darse cumplimiento a las exigencias impuestas, a pro-
pósito de la transacción, en el Título XL del Libro IV del Código
Civil. Asimismo, las partes están facultadas para fijar el monto de
la indemnización para el caso de incumplimiento, mediante una
cláusula penal.
253
Definida en el artículo 1535 del Código Civil como una cau-

ción, la cláusula penal constituye una evaluación anticipada de los
perjuicios que producirá el incumplimiento de la obligación. Es
posible, también, estipular una pena para el caso de incumplimien-
to, la cual deberá pagarse por este solo hecho. En tal hipótesis, dice
el artículo 1537 del Código Civil, no puede el acreedor demandar
la pena y el cumplimento de la obligación principal, “sino cualquie-
ra de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida
la obligación principal”. Si la pena, compensatoria de la obligación,
pudiera reclamarse junto al cumplimiento forzoso de la misma, ha-
bría un doble pago, lo cual la ley repudia. Conviene recordar que
tratándose de la cláusula penal, no cabe alegar que los perjuicios
no se han producido. Por el solo hecho del incumplimiento que-
da comprometida la responsabilidad del deudor. El artículo 1542
del Código Civil dice, a este respecto: “Habrá lugar a exigir la pena
en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda a-
legarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha in-
ferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Por
consiguiente, en este supuesto prevalece la autonomía privada por
sobre el principio de reparación de los perjuicios. Agrega el artículo
1543 que “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero
siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la
pena”. Con todo, el legislador sanciona la llamada cláusula penal
enorme. Esta limitación está referida a las obligaciones dinerarias
que emanan de contratos bilaterales, cuando la pena consiste tam-
bién en el pago de una cantidad determinada de dinero. La defi-
nición legal es confusa. El artículo 1544 del Código Civil dice que
“Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyendo ésta en él”.
La confusión deriva de la última parte de la oración: “incluyendo
ésta en él”. Al parecer se trata de una redundancia innecesaria. Lo
que la ley ordena es rebajar la pena en la parte que exceda al du-
plo de la obligación. Al ordenar que se incluya la obligación en el
duplo, no hace más que repetir lo ordenado. Tratándose del con-
trato de mutuo, la ley, en el mismo artículo, ordena la reducción
254
de la pena “en lo que exceda al máximum del interés que es per-

mitido estipular”, y en las obligaciones de valor inapreciable o in-
determinado, “se deja a la prudencia del juez moderarla (la pena),
cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme”.
424. Finalmente, recordemos que en las obligaciones de dine-

ro, como se señaló en lo precedente, se aplica el artículo 1559 del
Código Civil y la Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito y otras
obligaciones de dinero. El referido artículo 1559 se encuentra mo-
dificado por la Ley Nº 18.010, como consecuencia de haber des-
aparecido el llamado “interés legal” (que ascendía al 6% anual) y
ser sustituido por el “interés corriente”, y de haberse derogado la
prohibición de aplicar el llamado “anatosismo” (que consiste en
cobrar interés sobre los intereses adeudados). Por consiguiente, esta
disposición debe entenderse redactada en los siguientes términos:
“Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemni-
zación de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1ª. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pacta-
do un interés superior al corriente, o empiezan a deberse los inte-
reses corrientes, en caso contrario; quedan sin embargo en su fuerza
las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos. 2ª. El acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del
retardo. 3ª. Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso
la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta
días. Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en
el inciso anterior se consideran interés para todos los efectos lega-
les y especialmente para la aplicación del artículo precedente. Los
intereses correspondientes a una operación vencida que no hubie-
ren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario. 4ª. Los intereses atrasados no produ-
cen intereses. Esta regla se aplica sólo a toda especie de rentas, cá-
nones y pensiones periódicas”.
Expliquemos brevemente las razones por las cuales entendemos
que el artículo 1559 del Código Civil queda redactado en la forma
transcrita. El artículo 9º de la Ley Nº 18.010 permite pactar anato-
sismo y regula la forma en que esto puede hacerse, pero el artícu-
lo 26 de la misma ley limita este pacto a las operaciones de crédito
(incluido el mutuo de dinero). No es permitido el anatosismo, en
consecuencia, tratándose de saldos de precio de compraventa de
255
bienes muebles o inmuebles, así lo prescribe expresamente el cita-

do artículo 26. Por otra parte, la regla 3ª del artículo 1559 (que
prohíbe el anatosismo) “se aplica a toda especie de rentas, cáno-
nes y pensiones periódicas” (así lo ordena la regla 4ª del artícu-
lo 1559), materia que no queda comprendida entre las obligaciones
reguladas por el artículo 9º de la Ley Nº 18.010. De lo anterior se
sigue, entonces, que el anatosismo sólo puede pactarse en las obli-
gaciones emanadas de las operaciones de crédito y que los saldos
de precio provenientes de compraventa de bienes muebles e inmue-
bles y de toda clase de pensiones periódicas, rentas y cánones si-
guen regidos por la regla 3ª del artículo 1559 del Código Civil.
425. Se ha discutido si en las obligaciones dinerarias procede

cobrar otros perjuicios fuera de los intereses señalados en el artícu-
lo 1559 precitado. Esta interpretación toma pie del tenor literal de
la regla 2ª, que dice que “el acreedor no tiene necesidad de justifi-
car perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del re-
tardo”. La redacción del artículo da a entender claramente que si
se cobran otros perjuicios, que no sean los intereses, es necesario
justificar los perjuicios, lo cual coincide con la aplicación de los
principios generales antes analizados. No cabe duda que puede el
acreedor cobrar otros perjuicios provenientes directamente del in-
cumplimiento de una obligación y, en tal caso, la ley sólo presume
como daño los intereses que correspondan. Así, por ejemplo, si se
celebra un contrato de promesa de compraventa y se adelanta el
precio convenido, el acreedor, frente al incumplimiento, no sólo
podrá reclamar la restitución de lo pagado con más intereses, sino
también los demás perjuicios que sean consecuencia necesaria e
inmediata del incumplimiento (encarecimiento de las especies que
se prometían vender, gastos efectuados para preparar su custodia
y almacenamiento, contratos celebrados para su refacción y mejo-
ramiento, etc.). Ahora, si la demanda se limita a reclamar la resti-
tución del precio y los intereses, es obvio que sólo debe probarse
el anticipo del precio. Pero tratándose de operaciones de crédito,
en las cuales sólo existe entre las partes un intercambio dinerario,
afirmar que a título de lucro cesante pueden demandarse otros per-
juicios fuera de los intereses, nos parece inaceptable, porque la ley
presume que el retardo en el cumplimiento de la obligación de pa-
gar una suma de dinero sólo produce intereses y éstos están regu-
lados en la misma ley (interés corriente y máximo convencional).
Otra interpretación conduce al absurdo de obtener por el dinero
256
un rendimiento superior al que es permitido y eludir las sanciones

civiles y penales que la ley consagra, precisamente, para desincen-
tivar esta conducta. Más claro, el rendimiento máximo del dinero
está representado por los intereses y en ello está comprometido un
principio de orden público que se extrae de lo previsto en los ar-
tículos 6º, 8º, 9º de la Ley Nº 18.010 y del artículo 472 del Código
Penal. Esta última disposición sanciona el delito de usura, en el cual
el bien jurídico protegido es la propiedad. Resulta absurdo preten-
der legitimar la pretensión de reclamar, a título de perjuicios, una
suma superior a los intereses en las obligaciones dinerarias, pres-
cindiendo de los valores amparados por la ley y de disposiciones
civiles condenatorias de dicha conducta.
b. DAÑO MORAL
426. La prueba del daño moral ofrece múltiples dificultades,

comenzando por definir previamente en qué consiste, cuestión ana-
lizada en las páginas que preceden. Desde ya, digamos que el daño
moral no es el precio del dolor (pretium doloris). Esta ha sido una
de las tendencias más generalizadas sobre su naturaleza y conteni-
do. La ausencia de una concepción sólida y generalizada sobre este
tipo de daños ha dificultado, todavía más, la prueba y fijación de
la reparación subsecuente. Tan anárquica ha resultado esta materia
que los tribunales de justicia se han arrogado la facultad de deter-
minar el daño moral discrecionalmente, invocando una atribución
que la ley no sólo no les concede, sino que les niega expresamen-
te en numerosas disposiciones (artículos 1698 del Código Civil, 170
y 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, 451 y siguien-
tes del Código de Procedimiento Penal, etc.). Pocos son los elemen-
tos que sirven para la fijación y prueba del daño moral. Desde
luego, el daño moral no puede identificarse en materia contrac-
tual y extracontractual. A juicio nuestro, en el campo contractual
sólo cabe hablar de daño moral en la medida que el incumplimien-
to de una obligación de esta índole (lesión de un derecho patri-
monial) provoca un daño en el fuero íntimo de la persona (lesión
de un derecho o interés extrapatrimonial), en razón de la natura-
leza de la obligación y la gravedad del atentado, el cual se revierte
afectando la capacidad laboral, administrativa e intelectual del in-
dividuo. La indemnización del daño moral en el campo extracon-
tractual obedece a otros parámetros, ya que ellos son causados por
257
un ilícito civil que puede afectar un derecho patrimonial o ex-

trapatrimonial o un mero interés reconocido por el ordenamien-
to jurídico. Por consiguiente, la reparación del daño moral en el
campo contractual está delimitada a un solo efecto (el deterioro
de la capacidad laboral, administrativa e intelectual de la víctima)
y proviene de una sola causa (el incumplimiento de una obligación
nacida del contrato).
427. La prueba del daño moral, desde esta perspectiva, com-

prende los siguientes elementos: a) Naturaleza de la obligación con-
tractual (el incumplimiento de las obligaciones contractuales no
siempre se proyecta hacia el fuero interno del individuo, ello sólo
sucede en ciertos casos, cuando lo que se trata de dar, hacer o no
hacer tiene un valor de afección para el acreedor); b) Gravedad
del incumplimiento (no puede juzgarse de la misma manera el in-
cumplimiento culpable que el incumplimiento doloso, ni darse a
todas las motivaciones la misma importancia); c) Efectos psíquicos,
emocionales y somáticos que provoca en el acreedor el incumpli-
miento. A partir de estos tres elementos es posible probar el daño
moral en la responsabilidad contractual. Desestimamos de plano la
pretensión de una valoración discrecional por parte del tribunal,
ajena, como más de alguien ha postulado, a todo medio probato-
rio reconocido en la ley, porque ello constituye simplemente una
arbitrariedad procesal. El juez debe apreciar en qué medida se ha
deteriorado la capacidad laboral, administrativa e intelectual de una
persona y sobre estas bases medir el perjuicio patrimonial que ello
irrogará al acreedor. Otra solución escapa de la legalidad vigente y
vulnera todas las pautas a que se halla obligado un tribunal de de-
recho. Admitimos que en el campo contractual no se indemniza pro-
piamente el daño moral, sino los efectos que este daño tiene en la
capacidad de la víctima. Pero lo propio ocurre en el campo extra-
contractual, en que tampoco se indemniza el daño moral, sino que
se busca una fórmula “satisfactiva”, como la llama la doctrina, para
mitigar el menoscabo de derechos e intereses extrapecuniarios.
428. La determinación del daño moral ha dado origen a nu-

merosas doctrinas, que mencionaremos muy sucintamente.98 Mu-
98
A esta materia hemos dedicado el párrafo 4.4.4 del capítulo 4 de nuestro
libro sobre la Responsabilidad Extracontractual, ya citado, pág. 327 sobre “Criterios
de valoración del daño moral”.
258
chas de estas doctrinas resultan aplicables a la indemnización en

materia contractual.
b.1. Doctrina que determina el daño moral en función

del daño patrimonial causado
Esta doctrina postula una relación directa entre el daño mate-

rial y el daño moral. Por lo mismo, el juez debe fijar la indemniza-
ción por daño moral atendiendo al daño patrimonial sufrido por
la víctima. De ello se sigue que a mayor daño material, mayor será
también el daño moral. Esta posición es inaceptable, tanto más tra-
tándose de obligaciones contractuales, ya que en ellas un perjui-
cio pecuniario mínimo puede provocar una lesión extrapecuniaria
máxima. Piénsese, por ejemplo, en la destrucción por parte de un
restaurador de un cuadro de escaso valor pictórico que representa
el único recuerdo de un familiar próximo, o en el incumplimien-
to del depositario de especies de enorme valor afectivo, pero esca-
so valor económico. En todos estos casos no hay relación alguna
entre el daño material causado y el daño moral que éste provoca.
Por efecto de estas falencias, la doctrina citada carece de adhesión
entre los autores.

de la gravedad del incumplimiento
No todos los incumplimientos tienen la misma gravedad, in-

tensidad y trascendencia. Si bien en materia extracontractual este
criterio no sirve para medir la cuantía del daño moral, en algún
grado sí que puede ser útil en materia contractual. Ello porque
un incumplimiento doloso, con repercusión pública, que coloca
al acreedor en una situación difícil en el medio en que se desen-
vuelve, puede ser un antecedente que permita deducir los efec-
tos que este hecho tendrá en su capacidad laboral, administrativa
e intelectual. Debe reconocerse, parodiando a los penalistas, que
existen hechos que agregan ignominia a los efectos propios del
incumplimiento y que ello habrá de afectar más severamente a
quien lo sufre.
259

de criterios puramente subjetivos del juzgador
Lamentablemente, es esta la doctrina que predomina en la ju-

risprudencia nacional. Los jueces, por lo general, se arrogan la fa-
cultad de fijar discrecionalmente la cuantía del daño moral,
atendiendo a los hechos establecidos en el proceso y a sus circuns-
tancias. Para estos fines se invoca, como sacrosanta razón, la equi-
dad natural, vale decir, la intuición de justicia que abraza el propio
juez, al margen de padrones objetivos. Esta tesis adolece de un sim-
plimismo abismante, razón por la cual ha sido ácidamente com-
batida por los autores, además de haber generado una verdadera
anarquía a la hora de fijar un criterio común sobre la materia. To-
dos los comentarios de los autores se refieren a la indemnización
del daño moral en materia extracontractual, en donde, sin duda,
tiene una mayor aplicación. En el campo contractual existen es-
casos fallos sobre este tipo de reparación, siguiéndose, equivoca-
damente a juicio nuestro, iguales lineamientos. Por lo mismo, no
nos parece justo reproducir aquí las críticas que hemos dejado sen-
tadas a la prueba y determinación del daño moral a propósito de
la comisión de un ilícito civil. Siguiendo la tesis sustentada sobre
la naturaleza y alcance del daño moral en materia contractual, es
bueno señalar que, siendo el incumplimiento de una obligación
contractual una cuestión eminentemente patrimonial (toda obli-
gación contractual es susceptible de apreciarse pecuniariamente),
no puede el daño moral apreciarse y medirse de la misma mane-
ra que en el campo de los ilícitos civiles. En un caso (responsabi-
lidad extracontractual), el daño moral surge del atentado a un
derecho o interés reconocido y amparado en el ordenamiento ju-
rídico, siendo la lesión a ese derecho o interés afectado lo que sirve
de base para establecer la medida de la reparación. En el otro caso
(responsabilidad contractual), el quebrantamiento de la obligación
se proyecta al fuero interno del acreedor y lesiona su capacidad
laboral, administrativa e intelectual. En consecuencia, no cabe
otorgar una facultad discrecional al juez al margen de toda regu-
lación razonable. De más está decir que esta doctrina, aplicada
para fijar la indemnización en los casos de ilícitos civiles, se ha pres-
tado para abusos y excesos que no deben mantenerse.
260

de la gravedad objetiva del menoscabo causado
Los partidarios de esta teoría afirman que el dolor, la pena, la

angustia, el temor, la inseguridad, etc., son elementos que permi-
ten medir objetivamente el daño que se ha causado. Por lo tanto,
puede el juez valorar el daño moral considerando esta serie de pa-
rámetros. De aquí que hayamos sostenido, comentado esta tesis, que
se trata de encontrar los hechos y circunstancias objetivas que per-
mitan medir, a través de manifestaciones exteriores, un daño que
se aloja en el fuero interno de la persona. Las evidencias externas
permiten cuantificarlo si se atiende cuidadosamente a todas ellas.
Es indudable que esta doctrina sirve los fines que nos proponemos
encontrar, puesto que si de las circunstancias que rodean el incum-
plimiento contractual, se deducen efectos tan evidentes como los
indicados, es racionalmente aceptable que ello haya deteriorado la
capacidad laboral, administrativa e intelectual de la víctima del in-
cumplimiento contractual. Resulta evidente que en el campo con-
tractual la indemnización por daño moral es manifiestamente más
restringida que en el campo de los ilícitos civiles.
b.5. Doctrina que determina el daño moral atendiendo

a los llamados placeres satisfactivos
En verdad esta doctrina apunta a los fines u objetivos de la in-

demnización más que a la determinación de su cuantía. Sin embar-
go, se afirma que la cuantía está condicionada por el financiamiento
de placeres y satisfacciones que en alguna medida sean capaces de
mitigar el perjuicio causado. Como señala una sentencia argenti-
na, lo que se pretende al hacer ingresar una determinada canti-
dad de dinero al patrimonio de la víctima no es encontrar un
equivalente al valor del dolor sufrido, “porque se estaría en la im-
posibilidad de tarifar en metálico los quebrantos morales, sino de
procurar al lesionado otros goces que sustituyen al perdido”. Es in-
dudable que esta tesis introduce un nuevo factor, partiendo del su-
puesto que no es posible cuantificar el daño moral, sino sólo
equilibrarlo con un placer paralelo que por lo menos atenúe lo que
los autores llaman “modificación disvaliosa del espíritu”. Creemos
que esta proposición se ajusta a una realidad insoslayable, puesto
que por su propia naturaleza el daño moral no puede compensar-
261
se en dinero, razón por la cual se busca otra vertiente para lograr

un justo equilibrio, roto, en este caso, por el incumplimiento con-
tractual. Si se trata de indemnizar propiamente el daño moral, es
bien obvio que es ésta la doctrina más apegada a la realidad, aten-
dida la naturaleza del valor afectado y del poder liberatorio del di-
nero.
b.6. Doctrina que atiende a la falta y la entidad

objetiva del daño
Esta tendencia se ha calificado como “funcional o mixta” del

daño. Se afirma por sus seguidores que el monto de la indemniza-
ción podría elevarse por sobre el perjuicio causado, cuando en ra-
zón del dolo o el grado de culpa del dañador, se estime que éste
debe ser sancionado (daño punitivo). Del mismo modo, la indem-
nización puede disminuir atendiendo a un grado menor de repro-
che al autor del daño. Por lo tanto, para la determinación del daño
moral debe medirse tanto la gravedad del hecho (incumplimiento)
como la entidad objetiva del daño causado, debiendo ponderarse
ambos factores. Claro está que con esta doctrina la indemnización
de perjuicios se transforma en un arma de política legislativa que
no tiende a la restauración del equilibrio contractual, sino a gene-
rar factores correctivos de las relaciones jurídicas.
429. El análisis de estas doctrinas demuestra que nos hallamos

ante una cuestión de suyo compleja. Ello porque se busca la ma-
nera de reparar un daño extrapatrimonial con una prestación pa-
trimonial, lo cual resulta imposible si la reparación tiene por objeto
compensar el daño y reconstruir la situación de que gozaba la víc-
tima antes de la producción del daño. Es, por lo mismo, aceptable
la doctrina que califica esta indemnización como “satisfactiva” y
no compensatoria. Sin embargo, dentro de nuestra concepción del
daño moral en el campo contractual, esta dicotomía no aparece.
Si el daño moral que sufre el acreedor como consecuencia del in-
cumplimiento se proyecta al fuero interno del mismo, ello sólo pue-
de ser indemnizado en la medida que, atendida la naturaleza de
la obligación (de valor de afección) y la entidad del incumplimien-
to, provoque un daño patrimonial (futuro y virtual), que consisti-
rá en la pérdida o menoscabo de las facultades laborales,
administrativas e intelectuales del acreedor.
262
Por lo tanto, los presupuestos que deben considerarse para fi-

jar la cuantía de la indemnización deben consistir en la naturaleza
de la obligación, la gravedad del incumplimiento y los efectos psí-
quicos, emocionales y somáticos que producirá en el acreedor el
incumplimiento de la obligación. De lo que destacamos se despren-
de que sólo una escasa proporción de las obligaciones dará lugar
a este tipo de indemnizaciones. Ello sólo sucederá con aquellas cuya
prestación contenga una carga emocional o afectiva que sea capaz
de influir en el fuero íntimo de la persona afectada (tal ocurrirá,
por ejemplo, en las prestaciones profesionales de los médicos, abo-
gados, psicólogos, empleados de confianza, etc.). Por otro lado, la
entidad del incumplimiento será otra manifestación elocuente de
la proyección que puede tener éste en el ánimo o fuero íntimo del
acreedor (un incumplimiento doloso o con culpa grave, con alcan-
ce y escándalo público, proveniente de una persona ligada afecti-
vamente al acreedor, etc.). Por último, sin duda, lo determinante
será la manera en que los elementos anteriores influyan en la psi-
quis del afectado, o en su sensibilidad emocional, o en sus funcio-
nes orgánicas. De esto dependerá que se deteriore la capacidad
laboral del acreedor, o sus facultades para administrar sus bienes y
relaciones de familia, o sus aptitudes intelectuales, todo lo cual re-
dundará necesaria y fatalmente en una caída de su rendimiento y
en perjuicios de orden patrimonial. Podemos sostener, entonces,
que el daño moral se indemniza en el ámbito contractual sólo cuan-
do ello afecta patrimonialmente al sujeto, lo que ocurre como con-
secuencia de proyectarse el daño moral al ámbito patrimonial y
afectar la capacidad de quien es víctima del incumplimiento. No
se nos escapa que no se trata, entonces, propiamente de la indem-
nización del daño moral, sino de una consecuencia patrimonial del
daño moral. De aquí que el reconocimiento del daño moral sea
escaso y esté reducido sólo a situaciones excepcionales, a la inver-
sa de lo que sucede cuando se trata de reparar ilícitos civiles.
430. La fijación del daño moral, por tanto, es una tarea extre-
madamente difícil. El juez deberá concluir, según el mérito gene-
ral del proceso, si efectivamente, por efecto del incumplimiento
contractual, se ha producido la reversión que culmina con el de-
trimento de las capacidades del acreedor y, en tal caso, valorizar y
compensar esta pérdida. Desde este ángulo, la reparación del daño
moral en materia contractual –si es que se puede llamar daño mo-
ral– es más objetiva, real y coherente que tratándose del daño mo-
263
ral en la responsabilidad extracontractual, en donde cabe el pago

de una reparación “satisfactiva” para atenuar los efectos de un me-
noscabo a los derechos e intereses extrapatrimoniales.
F. PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL

EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA
POR DAÑOS PRESUNTOS
431. Un punto interesante es determinar si procede la indem-

nización por daño moral cuando se trata de la responsabilidad ob-
jetiva en que la misma ley presume el monto de la indemnización.
Concurren en esta hipótesis dos factores: la presunción de respon-
sabilidad y la presunción del daño. En tal caso se encuentra, por
ejemplo, lo previsto en los artículos 144 y 148 del Código Aeronáu-
tico. El primero dice: “La indemnización estará limitada a una suma
que no excederá de cuatro mil unidades de fomento por muerte
o lesión de cada pasajero. No obstante, podrá estipularse una suma
superior a la señalada en el inciso precedente”. El segundo, por su
parte, señala que “La destrucción, pérdida o avería del equipaje que
se produjere durante el transporte aéreo de éste, o el retardo en
su transporte, serán indemnizados con una cantidad equivalente a
cuarenta unidades de fomento por cada pasajero”. A las disposi-
ciones transcritas habría que agregar el artículo 172 del mismo cuer-
po legal, que prescribe: “En todo caso, el afectado por el daño
podrá demandar una indemnización superior a los límites señala-
dos en el Código, si probare dolo o culpa del transportador, del
explotador o de sus dependientes, cuando éstos actuaren durante
el ejercicio de sus funciones. Cualquier estipulación en contrario
para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos en
este Código, se tendrá por no escrita”. Interpretando armónicamen-
te estas normas, se llega a la conclusión que, en esta rama del de-
recho, existen dos sistemas de reparación, pudiendo optar
libremente el perjudicado por uno u otro. Si se asila en la presun-
ción legal de responsabilidad (responsabilidad objetiva), estará obli-
gado a reclamar sólo la cantidad fijada en la ley (cuatro mil
unidades de fomento por muerte o lesión o cuarenta unidades de
fomento por pérdida o retardo en el transporte del equipaje). Nó-
tese que si se trata de la muerte o lesión del pasajero la ley estable-
ce un límite, de suerte que el juez puede fijar una suma inferior al
máximo establecido. Pero si se trata de la destrucción, pérdida o
264
avería del equipaje, o el retardo en su transporte, la indemnización

asciende precisamente a las cuarenta unidades de fomento. Si el
pasajero atribuye al demandado (transportador, explotador o sus
dependientes) dolo o culpa, podrá reclamar todo perjuicio, inclui-
do el daño moral, al margen de los mínimos consagrados en la ley.
En definitiva, será el demandante quien se acoja al régimen de res-
ponsabilidad objetiva o bien al régimen jurídico de responsabili-
dad subjetiva, presumiéndose el perjuicio en el primer caso y
debiendo probarse en el segundo. Queda, por lo tanto, de mani-
fiesto que ambos sistemas de responsabilidad conviven cuando se
trata de casos de responsabilidad objetiva, el cual se ha establecido
a favor de la víctima del daño, pero para el solo efecto de facilitar
una pretensión indemnizatoria cuando ella se formula sobre la base
de determinados límites.
G. APLICACION DEL ARTICULO 173 DEL CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL
432. En el ámbito de la responsabilidad contractual no existe

discusión alguna sobre que es aplicable la reserva de derechos que
consagra el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil. Dicha
norma se refiere al hecho de que alguna de las partes sea conde-
nada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios
y se haya litigado sobre su especie o monto. En tal caso, dice la ley,
“la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa
deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan proba-
dos la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las
bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la senten-
cia”. En el evento que no se haya litigado sobre la especie y el monto
de los frutos o perjuicios, “el tribunal reservará a las partes el dere-
cho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro jui-
cio diverso”. De manera que quien demanda indemnización de
perjuicios puede probarlos en el juicio respectivo o reservarse el
derecho a hacerlo en la ejecución del fallo o en un juicio diverso.
Alguna jurisprudencia limita el ejercicio de este derecho a los ca-
sos de responsabilidad contractual, desestimándolo cuando se tra-
ta de la responsabilidad extracontractual. Lo anterior en razón de
que para que se entienda configurado un ilícito civil es necesaria
la concurrencia del daño, lo cual impondría al demandante el de-
ber de probar los perjuicios para que se dé lugar a la demanda.
265
No compartimos este criterio por las razones que se consignan la-

tamente en nuestro libro sobre la responsabilidad extracontractual.
Si bien para que se configure un ilícito civil debe probarse el daño,
ello no implica que éste sea acreditado en forma circunstanciada,
en detalle y en su precisa cuantía, basta, para que se entienda con-
sumado el delito o cuasidelito civil, probar genéricamente que con-
curre el daño.
Hasta aquí las cuestiones principales que plantea el cuarto ele-

mento de la responsabilidad contractual (el daño). Creemos que
de su estudio se desprende que no puede confundirse el daño in-
demnizable cuando éste se produce como consecuencia de la in-
fracción de una obligación contractual, con el daño que se sigue
de la obligación general de no causar daño a otro por obra de un
acto doloso o culpable. A la hora de hacer un estudio comparativo
entre ambos tipos de responsabilidad, dejaremos consignadas las
diferencias que se advierten entre una y otra.
266
VII. QUINTO PRESUPUESTO
La relación causal
433. Este último requisito de la responsabilidad contractual tie-

ne por objeto establecer que existe una relación de causa a efecto
entre el incumplimiento y el daño. En otros términos, debe demos-
trarse que el daño que determina la reparación indemnizatoria tie-
ne como causa inmediata y necesaria el incumplimiento.
Este elemento de la responsabilidad ha sido objeto de nume-
rosas discusiones y teorías, muchas de las cuales se remontan a otras
disciplinas, como el derecho penal, en donde este tema se ha tra-
bajado muy profundamente. En nuestro libro sobre Responsabilidad
Extracontractual abordamos latamente esta materia, enunciado y re-
sumiendo algunas de las muchas teorías que se han formulado a
este respecto.
434. Siguiendo a Puig Brutau, diremos que “La relación de cau-

salidad es el enlace objetivo entre dos fenómenos, de manera que
no sólo sucede uno después del otro, sino que aquél sin éste no se
hubiese producido. Las ciencias naturales explican cuándo un fe-
nómeno es el efecto de otro, pero en ámbito jurídico no es posi-
ble hacer depender de criterios físicos o naturales la determinación
de la persona o personas obligadas a indemnizar un daño. El dere-
cho ha de tener su propio método para saber cuándo un sujeto es
responsable. Esta responsabilidad depende de que se pueda estable-
cer una imputación razonable entre acto u omisión del demandado
y el daño sufrido por el demandante”.99 Se advierte, entonces, una
evidente diferencia entre la causalidad física y la causalidad jurídica.
Hemos sostenido, y creemos haber demostrado, que no existe rela-
99
José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen III. Pág. 92.
267
ción de causalidad jurídica si está ausente la causalidad material o

física. Pero si el acto material esta absolutamente desvinculado del
factor de imputación (culpa, dolo o riesgo), es causalmente neu-
tro en el plano jurídico. Cuando ambos se unen (factor material y
factor de imputación), entonces es posible indagar si ese hecho
desencadenó el daño. De aquí que hayamos escrito para concep-
tualizar la relación de causalidad en el ámbito jurídico, que es ne-
cesario unir a la causalidad material o física los ingredientes de la
causalidad jurídica, de suerte que esta última resulta de la combi-
nación de ambos elementos. Queda de esta manera establecido que
la relación de causalidad une dos términos de diversa índole: por
una parte, la causalidad física (no hay causalidad en ausencia del
hecho que genera el daño) y el factor de imputación (culpa, dolo
o riesgo). Es por ello que, siendo distintas la causalidad física y ju-
rídica, no surge ésta en ausencia de aquélla. De aquí probablemente
nazcan los problemas que plantea este elemento de la responsabi-
lidad.
435. El problema de la causalidad se enturbia considerablemente

por dos factores: las llamadas concausas (el daño no es consecuen-
cia de una sino de varias causas que concurren a su producción); y
la presencia entre el hecho y el daño de factores extraños que pue-
den atenuarlo o suprimirlo (interrupción total o parcial del nexo
causal). Si la interrupción es total, desaparece la relación causal ju-
rídica, y si es parcial (presencia de concausas), se produce un des-
plazamiento hacia otro centro de imputación, atenuándose el daño
indemnizable respecto del demandado. El tema que analizamos es
particularmente difícil si se considera que en la naturaleza ningún
hecho ni acción humana se da aisladamente, todos ellos se entre-
lazan en una sucesión de acontecimientos recíprocamente condi-
cionados. Siendo la vida humana una cadena de hechos unidos y
enlazados en un proceso continuo de causas-efectos, antecedentes-
consecuencias, no es fácil asignar un determinado resultado con
certeza a una acción también determinada. Lo que interesa, enton-
ces, es determinar, en este cuadro, qué hecho o hechos son la cau-
sa jurídica de un daño que debe imputarse a una persona. Por
consiguiente, lo que se procurará es cortar en algún punto la rela-
ción causal que, como se señaló, comienza con la existencia mis-
ma del hombre, ante el hecho de que ninguno de sus actos puede
generarse o concebirse aisladamente. Analizaremos a continuación,
muy someramente, las principales teorías que se han enunciado
268
QUINTO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. LA RELACION CAUSAL
sobre la relación de causalidad, sin perjuicio de fijar nuestra posi-

ción en el campo de la responsabilidad contractual.
A. PRINCIPALES TEORIAS SOBRE

LA RELACION CAUSAL
436. Reconoce la doctrina que sobre esta cuestión existen dos

grandes tendencias o sistemas que se expresan en la llamada teo-
ría de la equivalencia de las condiciones y en la teoría de la causa-
lidad adecuada.
1. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
Se conoce también como la teoría de la condición sine qua non.

Originalmente inspirada por Stuart Mill, fue formulada por el ale-
mán Von Buri en la segunda mitad del siglo XIX. Su planteamien-
to podría reducirse a una simple fórmula “si el demandado (en este
caso el deudor) no hubiere obrado (incumplido la obligación), ¿se
habría producido el daño?”. Si el daño no se hubiere producido
sin el incumplimiento, este hecho es la causa del daño y el deudor
debe repararlo. De lo dicho se sigue que todos los hechos que han
concurrido a la producción del daño son causa del mismo y, desde
el punto de vista de la responsabilidad, son equivalentes y no pue-
de hacerse distinción alguna entre todos ellos, no pudiendo consi-
derarse unos y desestimarse otros. Por consiguiente, para Von Buri
todo hecho o acontecimiento sin el cual no se habría producido
el daño es la causa jurídica del mismo. Los efectos de esta teoría
podrían resumirse en la siguiente forma: i) Todos los hechos o ac-
ciones que concurren a la producción del daño son causa de él y
tienen una significación equivalente; ii) Cada causa lo es de todo
el daño producido, razón por la cual el autor no puede pretender
que se reduzca su responsabilidad por el hecho de que hayan con-
currido otras causas (la única reducción posible sería la exposición
de la víctima imprudentemente al daño); iii) Si entre las causas se
presentan hechos ilícitos atribuibles a terceros, el obligado a repa-
rar tiene acción para repetir total o parcialmente contra sus auto-
res; iv) Las llamadas “predisposiciones”, esto es, las particularidades
inherentes a la persona de la víctima o su estado de salud, no tie-
nen influencia alguna en la responsabilidad del autor.
269
Esta teoría ha sido rechazada con justa razón por la doctrina

jurídica, puesto que conduce a excesos insalvables al hacer equiva-
lentes todas las condiciones que concurren a la producción del
daño. A nuestro juicio, el error principal de ella estriba en que se
opta por la causalidad física o material, con prescindencia de la cau-
salidad jurídica y ello explica que se hayan unido causalmente to-
dos los hechos que materialmente concurren a la producción del
resultado. Para paliar las críticas han surgido algunas teorías correc-
tivas, entre ellas las formuladas por Von Liszt y Thyrén, ninguna
de las cuales ha conseguido superar sus deficiencias.
Esta teoría, llevada al ámbito de la responsabilidad contractual,
obligaría, por ejemplo, a considerar responsable al contratante que
incumplió la obligación y al tercero (proveedor) que no le propor-
cionó las especies debidas al deudor, no obstante sus requerimien-
tos. De la misma manera, al transportista que no ejecutó el encargo
y a todos quienes impidieron el cumplimiento de esta obligación,
al chófer del vehículo que no se presentó a trabajar, al mecánico
que no lo reparó oportunamente, incluso a la autoridad que san-
cionó al transportista y clausuró sus instalaciones. Todas estas con-
clusiones resultan inaceptables desde una perspectiva civil.
2. TEORIA DE LA CAUSA PROXIMA
Para sus autores, la observación de la realidad permite descu-

brir que, por lo general, el último de los sucesos encadenados de-
termina la producción del resultado o, al menos, lo determina
directamente. Por lo tanto, para establecer la causalidad se debe
individualizar el último suceso, atribuyendo a él una importancia
preponderante en el resultado. Acidamente criticada, esta doctri-
na conduce también a excesos inaceptables. La proximidad del he-
cho a la ocurrencia del daño no es un antecedente que permita
determinar la causa del mismo. La proximidad cronológica no pue-
de confundirse con la idoneidad de la causa para generar el daño.
Llevada al ámbito contractual, esta teoría genera situaciones
inaceptables. Así, por ejemplo, si el mandatario a quien se encar-
ga la adquisición de un paquete accionario incumple el encargo,
los perjuicios derivados de su encarecimiento por efecto de actos
especulativos no serían causados por el deudor (el mandatario),
sino por los agiotistas. En una perspectiva civil esta conclusión ca-
rece de toda consistencia.
270
3. TEORIA DE LA CAUSA EFICIENTE
Los autores de esta teoría (Birkmeyer y Kohler) admiten que el

resultado dañoso proviene de la totalidad de las condiciones, pero
sólo algunas de ellas se elevan a la categoría de causas. La finalidad
de esta teoría es introducir una distinción entre condición, causa y
ocasión. La causa es la productora del efecto, la condición lo hace
posible o elimina un obstáculo, y la ocasión se limita a favorecer la
operatividad de la causa eficiente. Se critica esta teoría porque, si bien
es cierto que funda la responsabilidad en una causa eficiente del
daño, no proporciona un criterio que permita determinar cuál es la
causa eficiente del efecto dañoso. Es cierto que puede distinguirse
causa, condición y ocasión, pero ello no va necesariamente unido al
descubrimiento de la causa que determina el daño.
4. TEORIA DE LA CAUSA MAS EFICAZ O MAS ACTIVA
Esta teoría se esmera por seleccionar la causa más eficaz y acti-

va del daño. Se trata de encontrar una condición, la más activa, en-
tre todas aquellas que concurren al resultado. Atilio Aníbal Alterini
recurre a un ejemplo para describir esta posición: “Si una persona
proporciona fósforos a otra, y ésta causa un incendio, ambas ac-
ciones –la del que suministró las cerillas y la del incendiario– son
condiciones inexcusables para que se produzca el efecto; pero debe
considerárselo causado por el hecho de quien provocó el fuego,
por ser la condición más activa o eficaz del efecto”.100
Se objeta esta teoría porque no es siempre posible atribuir a
una condición un papel más eficaz y activo, ya que el rol que a cada
una de ellas corresponde depende de varios factores. En el ejem-
plo propuesto es posible que las cerillas se proporcionen a una per-
sona que por su estado y condición se sepa interesada en desatar
un siniestro. Tampoco esta teoría ofrece un criterio que sirva para
fijar la condición más eficaz y activa, razón por la cual sólo puede
decidirse mediante un juicio empírico.
En el orden contractual no cabe duda que entre todas las con-
diciones que concurren al daño será preponderante el incumpli-
miento, como se analizará más adelante.
100
Atilio Aníbal Alterini. Responsabilidad Civil. Editorial Abeledo-Perrot. 3ª
Edición. Año 1987. Págs. 148 y 149.
271
5. TEORIA DE LA CAUSA ADECUADA
Esta teoría es la que recoge mayor adhesión en este momen-

to. Fue planteada en la segunda mitad del siglo XIX por Von Kries.
Según ella, un acontecimiento no puede ser considerado causa de
un daño por el solo hecho de que se haya probado que sin su ocu-
rrencia el perjuicio no se habría producido. Todos los hechos que
concurren a la generación de un daño son condiciones de él, no
son su causa, desde el punto de vista de la responsabilidad civil.
Sólo es posible considerar causa de un daño los acontecimientos
que deberían producirlo normalmente. La relación entre el he-
cho y el daño que resulta de él debe ser adecuada, no simplemen-
te fortuita. “En otros términos, el que haya cometido una culpa
debe reparar todo el perjuicio que era propio que produjera se-
gún el curso natural de las cosas y que ha producido efectivamen-
te”.101 Una buena síntesis de esta teoría la aportan algunos autores
ingleses más modernos. Según ellos, deben ser reparados los da-
ños que un hombre razonablemente habría considerado como
consecuencia natural o probable de su imprudencia o una negli-
gencia. Sólo son causa del daño “los acontecimientos que debe-
rían producir normalmente ese daño; dicho de otro modo, los
únicos acontecimientos de los que era normalmente previsible la
consecuencia dañosa”.102 Por consiguiente, a la producción de un
daño concurre una serie de condiciones, pero no todas ellas jue-
gan el mismo papel respecto del daño. De aquí que la jurispru-
dencia francesa hable de causas que desempeñan un papel activo
y causas que desempeñan un papel pasivo; en tanto para otros au-
tores la causa del daño son sólo aquellos acontecimientos que pue-
den producirlo normalmente, vale decir, aquellos en que era
normalmente previsible la consecuencia dañosa. A fin de no per-
der la perspectiva de que la relación causal es un dato objetivo y
no subjetivar el problema, hemos planteado que la previsibilidad
no está relacionada con el autor del daño, sino con los estándares
generales que, en alguna medida, introducen un deber social del
que nadie puede sustraerse.103
101
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo II. Volumen II.
Pág. 21.
102
Idem. Pág. 21.
103
Esta teoría se examina detalladamente en nuestro libro Responsabilidad
Extracontractual, ya citado, Págs. 382 y siguientes.
272
Desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, esta teo-

ría conduce necesariamente a un hecho como causa del daño: el
incumplimiento. Es éste y no otro acontecimiento el que provoca
normalmente el efecto dañoso. Es evidente que sin él, el daño no
habría podido producirse. Asimismo, el daño causado por el incum-
plimiento se encuentra tácitamente previsto en la descripción de
la “prestación”, como se analizará más adelante. Con todo, siendo
esta teoría la que más certeramente contribuye a una respuesta co-
herente sobre la causalidad, no puede dejarse de lado que ella se
funda en la experiencia empírica, en el curso natural de las cosas
y los estándares generales, todo lo cual amplía considerablemente
las facultades del juez para determinar la causa del daño.
6. TEORIA DE LA PREPONDERANCIA
Esta teoría afirma que son causa de un resultado las condicio-

nes positivas en su preponderancia sobre las negativas. Para expli-
carla se parte de una constatación: cuando se desencadena un
movimiento para procurar un determinado fin y se logran superar
los obstáculos que se oponen, se persigue provocar una variación
en el mundo real. Se afirma entonces que el núcleo causal es la
actuación voluntaria del hombre, quien pasa a desempeñar el pa-
pel de autor del hecho. De aquí que “el concepto de autor es el
que delimita el concepto de causa; autor puede serlo el que quie-
re el todo del tipo delictivo y no sólo el que quiere una condición.
Tanto es así que cuando el derecho quiere responsabilizar por el
todo al que sólo ha puesto una condición, crea figuras especiales y
excepcionales, como la del homicidio en riña” (Binding).
Como puede constatarse, esta teoría introduce un nuevo ele-
mento; el autor. Sin embargo, no constituye ella un aporte esclare-
cedor del problema, tanto menos en el área de la responsabilidad
contractual, en donde la causa es siempre una misma (el incum-
plimiento) y el autor también uno (el deudor).
7. TEORIA DEL SEGUIMIENTO O DE LA IMPRONTA CONTINUA

DE LA MANIFESTACION DAÑOSA
Se dice que esta teoría complementa la “causa adecuada”. Se

comienza diciendo que el problema es relativamente simple cuan-
273
do el daño tiene como antecedente varios hechos contemporáneos.

Pero se complica cuando el antecedente del daño se presenta en
forma sucesiva a través del tiempo, derivándose un mal de otro mal.
Se trata de dilucidar los daños que se producen “en cascada”, caso
en el cual debe investigarse cada uno de los eslabones de la cade-
na causal hasta llegar al punto en que algunos de estos hechos sean
considerados causa idónea del resultado dañoso. “Es aquí donde
la teoría del seguimiento continuo de la manifestación dañosa tie-
ne verdadera importancia”.104 Para el análisis de esta teoría de po-
nen ejemplos prácticos, como lo que sucede con un paciente que
se interna en una clínica para que se le practique una intervención
a consecuencia de lo cual muere (pudiendo ser la causa la afec-
ción de que padecía o una mala praxis del personal médico que lo
atendió), o de un accidentado que llega a la misma clínica y que
muere durante los auxilios que se le dispensan (pudiendo haber
muerto por efecto del accidente o por una mala atención de ur-
gencia). En ambos casos la teoría de la causa adecuada no da una
respuesta precisa. Es aquí en donde aparece la teoría del profesor
Dejean De La Batie. “Dice el autor de esta teoría que debe seguir-
se sin discontinuidad la marcha del mal y partiendo del daño final
es necesario remontar la cadena de las causas explicando cada he-
cho defectuoso por la defectuosidad del hecho precedente hasta
la aparición eventual de una ruptura en la cadena causal. Se debe
seguir siempre, según la expresión del autor, l’empreinte continue du
mal en remontant despuis le dommage fait ou faute, o sea, el hecho o la
culpa de la cual debe responder el damnificado”.105
Esta teoría, en consecuencia, tiene importancia en la medida
que se complementa la de la “causalidad adecuada” en lo que dice
relación con los daños que se producen en cascada, para los cua-
les la señalada teoría no tenía una respuesta certera.
Hasta aquí las principales teorías que se han enunciado sobre
la relación de causalidad y que analizamos en detalle en el libro
Responsabilidad Extracontractual, en cuyo campo ellas tienen, como
se examinará a continuación, mayor importancia que en el campo
contractual.
104
Jorge Bustamante Alsina. Responsabilidad Civil y Otros Estudios. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1995. Pág. 168.
105
Idem. Pág. 170.
274
B. NUESTRA POSICION:
TEORIA DE LA CAUSA NECESARIA
437. Como queda de manifiesto al describir las teorías que se

han planteado, lo que la relación de causalidad debe desentrañar
es la forma en que se enlaza el hecho imputable (doloso, culpable
o riesgoso) y la consecuencia dañosa. En otras palabras, hasta qué
punto un hecho antijurídico provoca necesariamente un efecto
dañoso y en qué medida. En la vida práctica el daño obedece, casi
siempre, a numerosas causas que se entrelazan dinámicamente des-
encadenando el efecto perjudicial. Por lo mismo, ante la plurali-
dad de causas es indispensable hallar un método o una fórmula
que sirva para seleccionar aquella causa capaz de explicar el efec-
to que la ley sanciona.
438. Creemos nosotros que entre la responsabilidad contractual

y la responsabilidad extracontractual existen diferencias fundamen-
tales que obligan a dar a esta materia un enfoque diverso. Todas
las teorías formuladas parecen estar concebidas pensando en la res-
ponsabilidad delictual o cuasidelictual, lo cual, unido a la tenden-
cia que postula la unificación de ambas áreas de la responsabilidad,
omite las particularidades que corresponden a la responsabilidad
contractual. En este ámbito se observan tres diferencias insoslaya-
bles que conducen a conclusiones distintas en lo que concierne a
la relación de causalidad.
439. En primer lugar, en materia contractual hay un hecho que

es la fuente necesaria de la responsabilidad: el incumplimiento con-
tractual. Todo daño contractual ha de estar fundado en el hecho
de no haberse desplegado la conducta asumida por el deudor en
el contrato. En consecuencia, hay una causa necesaria, sin la cual
no surge responsabilidad alguna. Esta característica difiere absolu-
tamente de la responsabilidad extracontractual, en cuyo campo
cualquier hecho imputable al demandado, ejecutado dolosa o cul-
pablemente o en contravención con un mandato legislativo expre-
so, puede generar responsabilidad para su autor. Por consiguiente,
la causalidad en el campo contractual está referida a un hecho ma-
triz que no puede estar ausente y que consiste en la infracción de
un comportamiento perfectamente descrito en la fuente de la obli-
gación. Por lo mismo, el problema de la causalidad en esta área
no consiste en hallar un vínculo entre el hecho y el daño, sino en
275
determinar si el incumplimiento contractual es la causa del daño

que se reclama. En otras palabras, la causalidad en materia con-
tractual consiste en determinar si el daño que se demanda fue pro-
vocado por el incumplimiento o por otra causa. Ocurre en esta
materia lo contrario de lo que sucede en el campo de la responsa-
bilidad extracontractual, en la cual la causalidad tiene por objeto
determinar qué causa produjo el daño. De lo dicho se sigue que la
relación causal tiene en materia contractual un sentido propio, ne-
gativo y de exclusión, ya que apunta a fijar el efecto dañoso del
incumplimiento, más que a la determinación de la causa produc-
tora del daño.
440. En segundo lugar, la conducta comprometida en el con-

trato al momento de generarse la obligación se halla descrita (tipi-
ficada) en el acuerdo concluido entre las partes o, en subsidio, por
disposición de la ley. Ninguna obligación contractual se contrae en
el vacío, siempre ella se gesta sobre la base de un determinado gra-
do de diligencia y cuidado que el deudor está forzado a observar
al desplegar su conducta. No acontece lo mismo en la responsabi-
lidad extracontractual, puesto que existe un deber general de cui-
dado, de carácter social, que se manifiesta en la obligación genérica
de no causar daño a nadie en el desarrollo de la vida social.
441. En tercer lugar, la obligación contractual contiene siem-

pre un proyecto que expresa las metas que se procuran alcanzar y
que sirve, incluso, para medir provisionalmente el cumplimiento
de la obligación (función de la prestación), lo cual no sólo delimi-
ta el ámbito y contorno de la conducta debida, sino que el daño
que determina la obligación de reparar.
442. Estas tres diferencias permiten formular una teoría espe-

cial sobre la relación de causalidad, sólo aplicable a la responsabi-
lidad contractual. Ella se plantea en los siguientes términos: la causa
principal y necesaria del daño contractual radica en el incumplimiento,
esto es, en el hecho de no desplegarse por parte del deudor la conducta
debida y descrita en el contrato; los daños están referidos a las metas des-
critas en el contrato, los cuales pueden agravarse o atenuarse, pero no
diversificarse; y la concurrencia de otras causas imprevistas justificati-
vas del daño (concausas) sólo agravan el incumplimiento doloso (respon-
sabilidad por daños imprevistos), nunca el incumplimiento culpable
(responsabilidad por daño previsto). En consecuencia, el problema
276
causal en la responsabilidad contractual se resuelve con el simple

expediente de suprimir mentalmente el incumplimiento de la rela-
ción obligacional: si el daño perdura, el incumplimiento no es la
causa del mismo; en caso contrario, la causa del efecto dañoso es
el incumplimiento. Sobre estos supuestos es posible formular una
nueva teoría, circunscrita a la responsabilidad contractual, que jun-
to con establecer la causa necesaria del daño lo delimite en fun-
ción del proyecto que sirvió de base a la gestación de la obligación.
Examinaremos separadamente cada una de estas premisas.
443. Incumplimiento. A lo largo de este trabajo hemos demos-

trado que la obligación es un deber de conducta típica. De aquí
que el deudor se obligue a desplegar la conducta descrita, ya sea
en el contrato o, en subsidio, en la ley (artículo 1547 del Código
Civil). Por lo mismo, el deudor no responde sino de los perjuicios
que se siguen de la inobservancia de la conducta debida, cuando
ella causa daño a la contraparte (el acreedor). Al contratar, el deu-
dor limita su libertad en el sentido de imponerse un deber de com-
portamiento. Ello en virtud de un provecho material o moral que
él ha aceptado como contrapartida de la obligación que asume. Si
el deudor no cumple, sin perjuicio de ser forzado compulsivamen-
te a comportarse como debía, deberá restaurar el equilibrio patri-
monial que generó la nueva situación intersubjetiva creada por el
contrato. En consecuencia, el daño tiene una sola causa, que con-
siste en la infracción al deber de conducta asumido. Todos los da-
ños, por lo mismo, deben provenir de esta inobservancia (error de
conducta) que desliga al deudor del deber que libre y voluntaria-
mente asumió al celebrar el contrato.
444. Daños programados. Los daños que se siguen del incum-

plimiento contractual están previamente programados en cuanto
a su naturaleza, entidad y extensión. Recuérdese que el contrato
contiene una descripción de los fines que se procuran lograr con
la conducta comprometida por el deudor. El papel que correspon-
de a la “prestación” es doble. Por un lado, determina la meta que
el acreedor está interesado en alcanzar (lo que se trata de dar, ha-
cer o no hacer) y, por el otro, sirve como medida provisional de
cumplimiento (el hecho de no alcanzarse la prestación constituye
una presunción de incumplimiento que altera el peso de la prue-
ba, imponiendo al deudor el deber de probar que ha obrado con
el cuidado y diligencia debidos). Por consiguiente, el daño que se
277
sigue del incumplimiento deberá estar enmarcado en los términos

de la “prestación”, puesto que es esta última la que da cuenta de
los beneficios que el acreedor aspira lograr al celebrar el contrato.
Los daños provenientes del incumplimiento, por ende, no pueden
ser normalmente superiores al valor patrimonial de la prestación
(beneficio al cual aspira el acreedor), ya que la indemnización tie-
ne por objeto restaurar el equilibrio que rompe el incumplimien-
to. La prestación, en consecuencia, acota o delimita el marco de
los perjuicios, no pudiendo ellos desbordar los beneficios que para
el acreedor representa el “proyecto obligacional” expresado en
aquélla (la prestación). No obstante lo manifestado, atendido el
carácter que atribuimos al daño moral, es posible concebir un per-
juicio al margen de la “prestación”, cuando la lesión a los valores y
derechos extrapatrimoniales se revierte y se transforma, como se
explicó, en daño material. Sólo en esta hipótesis nos parece posi-
ble exceder los parámetros aportados por la “prestación” para la
determinación y valorización de los perjuicios que se siguen del in-
cumplimiento. En efecto, el daño moral, en cuanto afecta la capa-
cidad laboral, administrativa o intelectual del acreedor (siendo por
ello posible su reparación), escapa al provecho que se procuraba
alcanzar con la ejecución de la “prestación”, haciendo extensiva la
indemnización a bienes que estaban fuera de la órbita del contra-
to. La indemnización, en general, tiende a dejar al acreedor en la
misma situación, como si la prestación se hubiera cumplido.
445. Concurrencia de otras causas (concausas).

Comencemos por decir que las concausas pueden clasificarse
en el campo contractual en dos categorías que provocan consecuen-
cias distintas. Las primeras son aquellas que operan después del
incumplimiento determinando un aumento o una atenuación del
daño que aquél produce. Las segundas son aquellas que aparecen
coetáneamente con el incumplimiento y que contribuyen a que éste
se produzca. Creemos que el tratamiento de ambos tipos de con-
causa es diverso tratándose de la responsabilidad contractual.
Analicemos las primeras. La concurrencia de concausas en la
producción del daño puede agravar la responsabilidad cuando el
incumplimiento es doloso, haciendo al deudor responsable de to-
dos los perjuicios, incluidos los imprevistos. Se plantea, a propósi-
to de esta cuestión, un problema interesante. ¿Puede el perjuicio
imprevisto exceder el beneficio que la “prestación” acuerda al acree-
dor? Creemos que ello es posible, pero siempre en la perspectiva
278
del daño directo, nunca en la perspectiva del daño indirecto. Un

ejemplo puede aclarar lo que señalamos. Si se celebra un contrato
y el deudor se obliga a suministrar una partida de productos al
acreedor, partida que éste, a su vez, está comprometido a transfe-
rir a un tercero, ¿qué daños comprende la reparación? Si el incum-
plimiento es doloso, debe restituirse la cantidad anticipada a cuenta
del precio si lo hubo; pagarse el interés que se haya devengado du-
rante el período en que esa cantidad de dinero estuvo en manos
del contratante incumplidor; las multas e indemnizaciones en que
incurra el acreedor para con el tercero; la utilidad que para el acree-
dor habría representado el cumplimiento del contrato con el ter-
cero; o bien, en caso de que la mercadería hubiere aumentado
considerablemente su valor entre la celebración del contrato y el
incumplimiento, la diferencia de precio ocurrida en el dicho lap-
so (en este último capítulo nos hallamos frente a una concausa del
daño, ya que éste no sólo proviene del incumplimiento, sino del
hecho de terceros que determinan el encarecimiento de las mer-
caderías). Todos estos perjuicios son directos, ya que emanan ne-
cesaria e inmediatamente del incumplimiento, pero no todos ellos
son previstos. Sin embargo, siempre los perjuicios enumerados se
encuentran acotados por el beneficio que para el acreedor repre-
senta el contenido en la “prestación” (la entrega de la partida de
mercadería acordada). Ahora, en la hipótesis de que el incumpli-
miento sea culpable (el deudor incurre en culpa leve o levísima,
atendiendo a lo dispuesto en el contrato), las partidas reparatorias
indicadas precedentemente serán otras: no corresponderá pagar-
se ni las multas en que incurra el acreedor con el tercero (salvo
que ellas hayan sido dadas a conocer al deudor antes de contra-
tar), ni el aumento del precio experimentado por las mercaderías
debidas entre la celebración del contrato y el incumplimiento, pues-
to que se trata de perjuicios que no pudieron preverse al contra-
tar. En todo caso, insistimos, los perjuicios que deben indemnizarse
están delimitados por la “prestación” y son una consecuencia, pre-
visible en un caso e imprevisible en otro, de no haberse realizado
aquella “prestación”.
En resumen, las concausas pueden agravar la responsabilidad,
afectando al deudor cuando éste incumple dolosamente, ya que la
concausa, en el campo contractual, es generalmente imprevisible.
Si el incumplimiento es culpable, las concausas sólo deben consi-
derarse en el supuesto de que ellas hayan sido previstas o hayan
debido preverse al tiempo de celebración del contrato.
279
Más difícil es resolver si una concausa puede atenuar la res-

ponsabilidad del deudor incumplidor y, en tal caso, sobre qué ba-
ses. Es indudable que puede el daño, cuyo antecedente original
se encuentra en el incumplimiento, aumentar o ampliarse en vir-
tud de una concausa. Así, por ejemplo, si un médico incumple
un contrato y culposamente daña la salud del paciente, es posi-
ble que este daño se profundice y extienda en el tiempo por una
mala atención hospitalaria, o de los paramédicos u otros servicios
de apoyo. El médico tratante no puede asumir la plenitud de la
responsabilidad si los daños no provienen necesaria e inmediata-
mente del incumplimiento imputable. En esta hipótesis, el daño
indemnizable se reduce sobre la base de asignar al médico los da-
ños que corresponden a la pérdida de los beneficios descritos en
la “prestación”, excluyendo los daños que provienen de otros he-
chos anexos al incumplimiento. ¿Cómo debería proceder el juez?
Para calcular los daños imputables al deudor, deberá suprimir hi-
potéticamente los hechos atribuibles a los terceros (concausas) y
proyectar el daño que provoca el incumplimiento como si aque-
llas concausas no hubiesen operado. Siguiendo este método, en ver-
dad no se atenúa la responsabilidad del deudor, sino que se la
pondera en la medida que corresponde, esto es, acotando los da-
ños a los efectivamente provocados por el incumplimiento. Quizás
sea por esto que, en el día de hoy, se asigna una responsabilidad
solidaria a todos quienes intervienen en el equipo médico, inclui-
do el establecimiento hospitalario en que se realiza el tratamien-
to que da origen a la responsabilidad. El planteamiento hecho
ofrece una dificultad adicional. El daño que obedece a varias cau-
sas, cuando ellas se unen para producirlo, no puede ser fraccio-
nado, ya que la concausa sólo tiene carácter de tal ligada a otras
causas. En ausencia de estas últimas, la concausa no habría pro-
vocado daño ninguno. Siguiendo el ejemplo, si el paciente hu-
biere sido bien intervenido, la tarea de los paramédicos no habría
aumentado el daño, ni los servicios hospitalarios habrían acusa-
do fallas adicionales. Sin embargo, esta objeción tiene una res-
puesta lógica. Producido el incumplimiento, este pasa a integrarse
como un dato más de la realidad, razón por la cual se transforma
en una condición del daño como cualquier otra. Así las cosas, la
concausa actúa como si fuere independiente y autónoma respec-
to del incumplimiento. Nada tiene de particular, entonces, que
pueda dividirse la dañosidad entre las diversas concausas que in-
tervienen, como se señala.
280
Analicemos las segundas (aquellas que operan coetáneamente

con el incumplimiento). El tratamiento legal de estas concausas es
distinto. A juicio nuestro, no hay concausas del incumplimiento que
puedan alegarse para atenuar o mitigar la responsabilidad. Si un
hecho impide que el deudor despliegue la conducta debida, pue-
de alegar la interrupción del nexo causal (caso fortuito, hecho de
un tercero o culpa del acreedor), pero no una concausa genera-
dora del daño. Pero el incumplimiento no admite concausas. O el
deudor desarrolla la conducta debida o no la desarrolla y, en este
último caso, o se exime de responsabilidad ante la imposibilidad
de cumplir o reclama contra el tercero que le impidió cumplir, sin
perjuicio de responder a su acreedor. Tampoco opera en la respon-
sabilidad contractual el principio de compensación de culpas con-
templado en el artículo 2330 del Código Civil. Lo anterior tiene
una sola excepción, si bien es discutible que tenga este carácter.
Fácil resulta advertir las diferencias que en lo concerniente a la
relación de causalidad existen entre la responsabilidad contractual y
la responsabilidad extracontractual. En esta última, la causa del daño
puede ser cualquier hecho ilícito sin ninguna exclusión (incluso hay
quienes sostienen que el ejercicio del derecho en ciertos casos pue-
de conformar un delito o cuasidelito civil), y los daños que deben
repararse cubren todos los derechos e intereses reconocidos por el
ordenamiento (impera el principio de la reparación integral del
daño). Por lo mismo, la relación de causalidad es más abierta, re-
quiere de un método más amplio, capaz de cubrir todos los hechos
y todos los daños sin que existan factores que acoten o restrinjan la
responsabilidad. Carece de sentido, igualmente, aludir a la previsibi-
lidad o imprevisibilidad del daño, categorías que no desempeñan
papel alguno a la hora de fijar los rubros y cuantía de la indemniza-
ción. Tampoco interesa distinguir entre el daño causado dolosamente
y el daño causado culpablemente, ya que la consecuencia indemni-
zatoria es la misma, así se trate de un delito o cuasidelito civil.
Es curioso comprobar que los autores no han reparado en las
diferencias que se registran en lo precedente y traten de la rela-
ción de causalidad sin formular distinción alguna. Es cierto que
aplicando las teorías enunciadas puede llegarse al mismo resulta-
do, puesto que el juez deberá considerar, a la hora de fijar los per-
juicios, sólo aquellos que, en alguna medida, sean consecuencia de
la ausencia de la “prestación”. Pero el análisis puede también con-
ducir a equívocos y desembocar en un error. La aplicación de la
teoría que postulamos preserva al tribunal de incurrir en excesos.
281
Creemos que la teoría que hemos denominado de la “causa

necesaria” pone acento en que los daños que se reparan contrac-
tualmente provienen de un hecho basal y están determinados por
la estructura misma de la obligación en cuanto deber de conducta
típica, la cual gira en función de una proyección de resultado (la
prestación), nada de lo cual ocurre en los demás ámbitos de la res-
ponsabilidad. De aquí que no sea posible, como se ha intentado,
unificar todos los sistemas de responsabilidad. Si ello se lograra, teó-
ricamente se uniformarían dos institutos diversos en su esencia.
C. INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL
446. La interrupción del nexo causal implica que entre el he-

cho y el daño actúa una “causa extraña” que interfiere la relación
causal. En otras palabras, el daño no puede ser atribuido al deu-
dor, porque él (el daño) no proviene causalmente de su acción,
sino que de otro hecho. En el fondo, la interrupción del nexo cau-
sal implica reconocer que no ha sido el hecho del deudor el que
provocó el perjuicio, quedando, por lo mismo, este último exone-
rado de responsabilidad.
447. Nuestra ley no resuelve este problema de manera sistemá-

tica, sino que en diversas disposiciones que, en todo caso, permiten
elaborar una teoría coherente sobre la materia. Diversa es la situa-
ción en el derecho francés, ya que el artículo 1147 del Código Civil
dispone que el deudor está obligado a reparar el daño sufrido por
el acreedor “siempre que no justifique que la inejecución proviene
de una causa extraña”, y el artículo 1148, que “no hay lugar a in-
demnización por daños y perjuicios cuando, a causa de fuerza ma-
yor o caso fortuito, el deudor se vio impedido de dar o hacer aquello
a que estaba obligado o hizo lo que le estaba prohibido”. En nues-
tro Código Civil los artículos 1547 inciso 2º, 1558 inciso 2º, 1672 in-
ciso 2º, 1677 y 1827 conducen a la misma conclusión. En todas estas
disposiciones hay una clara referencia a la interrupción del nexo cau-
sal, sea que se produzca por efecto del caso fortuito, la acción de un
tercero o el hecho de acreedor. En esta última hipótesis, la solución
dada en nuestra ley a la interrupción del nexo causal por hecho del
acreedor es especial. En efecto, a propósito del contrato de compra-
venta y la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, se
dice: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
282
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se

contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuida-
do ordinario de conservar la cosa, y sólo será responsable del dolo o
de la culpa grave”. Como puede observarse, el hecho del acreedor
genera dos consecuencias, ya estudiadas en las páginas anteriores (Ca-
pítulo III letra E. 3.1): el derecho del deudor a obtener la repara-
ción de los daños y la descarga al deudor de la culpa de que
responde. Sobre estos principios puede plantearse, en lo concernien-
te a la relación de causalidad, la interrupción de este nexo.
a. HECHOS QUE INTERRUMPEN EL NEXO CAUSAL
448. Las causas extrañas que interrumpen el nexo causal son,

entonces, tres: el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un terce-
ro, y el hecho o culpa del acreedor. Al aparecer en cualquiera de
estas circunstancias, desaparece, correlativamente, la relación de cau-
salidad que une al hecho (incumplimiento contractual) con el daño
que éste provoca. De aquí que se trate de causales de exoneración
de responsabilidad. Más allá de las consecuencias jurídicas que se
siguen de la concurrencia de una “causa extraña”, cuestión que se
analizará más adelante, lo que interesa es constatar que el daño que-
da vinculado a un hecho ajeno al deudor, perdiendo el incumpli-
miento toda capacidad de producir el daño que debe repararse.
449. Estimamos nosotros que una correcta sistematización de

esta materia obliga a reconocer que una causa extraña hace des-
aparecer o neutraliza desde una perspectiva jurídica el factor de
imputación. Es por ello que hemos tratado del caso fortuito, el he-
cho del tercero y la culpa del acreedor en el Capítulo III (El re-
proche subjetivo u objetivo al infractor. Factor de imputación),
Párrafo E (Causas extrañas a la relación obligacional que eliminan
los efectos del factor de imputación). Es allí en donde, a nuestro
juicio, corresponde su análisis, ya que estas causas extrañas hacen
desaparecer la culpa (intencional y no intencional).
450. Sin perjuicio del tratamiento que a esta materia hemos

dado en el lugar que corresponde, conviene dejar sentado que las
“causas extrañas” que interrumpen el nexo causal y exoneran de
responsabilidad son las mismas, cualquiera que sea el factor de
imputación, así se trate de la culpa o del riesgo. Si el incumplimien-
283
to ha sido provocado por caso fortuito o fuerza mayor, es evidente

que el daño que sufre el acreedor no sobreviene por efecto del in-
cumplimiento, sino del hecho que lo desencadenó. Nótese que el
incumplimiento existe (se ha dejado de desarrollar la conducta de-
bida), pero éste ha sido consecuencia de otro hecho que el deu-
dor no estaba obligado a atajar con la diligencia y cuidado debidos.
De aquí que sea correcto decir que ha habido interrupción del nexo
causal. Por ejemplo, si la “prestación” convenida en el contrato no
puede ejecutarse en la forma convenida por efecto de un terremo-
to o de una inundación, desaparece el nexo causal entre el incum-
plimiento y el daño (el daño no se debe al incumplimiento, sino
al terremoto o a la inundación). Lo que ha sucedido, en el fondo,
es que la causa del daño se retrotrae a la causa del incumplimien-
to y, al desaparecer el factor de imputación, el incumplimiento pasa
a ser un hecho jurídicamente inidóneo para producir el daño. O
sea, la causa extraña elimina el factor de imputación al provocar
la interrupción del nexo causal.
451. Lo propio ocurre cuando actúa el hecho de un tercero.

La única particularidad consiste en que no se trata de un hecho
de la naturaleza o una decisión de la autoridad, sino de una ac-
ción proveniente de cualquier otro sujeto. Es esta actividad la que
impide el cumplimiento de la obligación, como sucede cuando, por
ejemplo, un tercero destruye la cosa debida o impide de hecho que
el deudor despliegue la conducta comprometida. De aquí que el
tratamiento que nuestra ley da al hecho del tercero sea el mismo
que se da al caso fortuito. Finalmente, si es el acreedor el que con
su conducta imposibilita el cumplimiento de la obligación (mora
del acreedor), es evidente que la causa del daño no puede ser im-
putable al deudor. Sobre este último punto, conviene precisar que,
a juicio nuestro, los obstáculos que el acreedor pone al deudor para
el cumplimiento de la obligación deben ser de tal naturaleza que
exoneren al deudor del deber de despejarlos, actuando con la di-
ligencia y cuidado debidos. No cualquier escollo puesto por el
acreedor permite al deudor eximirse de responsabilidad, sólo aque-
llos que efectivamente excedan el deber de diligencia de que se
responde para el cumplimiento de la obligación. Así, por ejemplo,
la ausencia momentánea del acreedor del lugar en que debe pa-
garse, el cambio de domicilio, el desconocimiento de la cuenta en
que debe depositarse el precio, etc., no constituyen una interrup-
ción del nexo causal ni exoneran de culpa, tanto más cuanto que
284
todas estas circunstancias están previstas en la ley (pago por con-

signación). En suma, el hecho del acreedor importa la presencia
de un obstáculo de tal entidad, que el deudor no esté obligado,
en razón de la diligencia y cuidado de que responde, a despejarlo.
b. EFECTOS SECUNDARIOS QUE PUEDE PRODUCIR

LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL
452. Si por cualquiera de estos hechos se interrumpe el nexo

causal, puede surgir otra obligación conforme a las reglas genera-
les de derecho, pero, en todo caso, autónoma de la anterior.
453. Extinguida la responsabilidad del deudor por caso fortui-

to o fuerza mayor, es posible que, atendida su naturaleza, surja una
nueva obligación. Por ejemplo, si el caso fortuito fue un incendio,
puede el autor del mismo (persona diferente del deudor y del
acreedor) estar obligado a indemnizar los perjuicios al acreedor.
Si la causal que extinguió la responsabilidad del deudor fue la fuer-
za mayor (acto de autoridad), la Administración puede estar obli-
gada a reparar los daños si la autoridad se excedió en el ejercicio
de sus funciones, etc.
454. Lo mismo ocurre tratándose del acto de un tercero, caso

especialmente contemplado en el artículo 1677 del Código Civil.
La responsabilidad del deudor se extingue, pero el acreedor pue-
de exigir “que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deu-
dor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”,
dice la ley. Es bien obvio que en la misma hipótesis (hecho de un
tercero como elemento de interrupción de la relación causal) exis-
tirán casos en que los derechos y acciones corresponderán directa-
mente al acreedor. Asimismo, la norma citada está referida a la
destrucción de la cosa debida, pero ello es igualmente aplicable a
cualquier otro supuesto en que el hecho del tercero impida el cum-
plimiento de la obligación.
455. Finalmente, como queda patente en las páginas anterio-

res, en el evento de que el elemento interruptivo sea la culpa del
acreedor, deberá éste pagar los daños que se causen, situación que,
como puede constatarse, está expresamente contemplada en el ar-
tículo 1827.
285
456. ¿Qué relación existe entre la obligación incumplida y la

nueva obligación, en los casos en que efectivamente esta última pue-
da surgir? En este punto la cuestión es muy relativa. Habrá situacio-
nes en que será muy importante la antigua obligación, como cuando
los perjuicios estén representados por la “prestación” que no se al-
canzó a ejecutar. En otros casos, será menos importante o carecerá
de toda significación, como cuando el acreedor deba pagar perjui-
cios al deudor por los obstáculos que impuso para cumplir.
457. Finalmente, digamos que en otros tantos casos de la inte-

rrupción del nexo causal no se seguirá otra u otras consecuencias
jurídicas. Así sucederá, casi siempre, de la ocurrencia de un caso
fortuito (hecho de la naturaleza), cuyos efectos se agotarán con la
extinción de la obligación. Todo lo cual no importa desconocer
que, en ciertos casos, la misma ley dispone algunos efectos espe-
ciales para resolver estos problemas. Tal ocurre, por ejemplo, con
lo previsto en el artículo 1675 del Código Civil, en el cual se regla-
menta lo que sucede cuando la especie o cuerpo cierto perdido
reaparece. En tal evento, puede el acreedor reclamarla, restituyen-
do lo que hubiere recibido en razón de su precio. Lo propio suce-
de en lo previsto en el artículo 1590 del Código Civil, cuando dice:
“Si el deterioro (de la especie o cuerpo cierto debido) ha sobreve-
nido antes de constituirse el deudor en mora, pero por hecho o
culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es
válido el pago de la cosa en el estado en que encuentre; pero el
acreedor podrá exigir se le ceda la acción que tenga el deudor con-
tra el tercero, autor del daño”. Como puede comprobarse, las so-
luciones del legislador están enmarcadas en los mismos principios.
c. INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL

EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
458. Como se ha explicado latamente en las páginas preceden-

tes, la responsabilidad objetiva en Chile exige de un texto expre-
so, que imponga la obligación de indemnizar por la sola ocurrencia
de un hecho dañoso, sin que sea necesario invocar la existencia de
un factor subjetivo de imputación (culpa intencional o no inten-
cional). Se trata, entonces, de una responsabilidad excepcional, que
altera los requisitos generales de la responsabilidad civil y que, en
contados casos, afecta también a la responsabilidad contractual.
286
Hemos afirmado que este tipo de responsabilidad está fundado en

una especie de culpa moderna que corresponde al riesgo creado.
Ya no se trata de sancionar al deudor de mala fe (doloso) o que
no se comporta con la diligencia y cuidado debidos (culposo), sino
a quien causa un daño en el desarrollo de una actividad peligrosa,
cualquiera que sea su disposición interior y por el solo hecho de
producir el daño. En otros términos, existen ciertas actividades en
que todo daño, causalmente imputable al sujeto, debe ser repara-
do por éste, sin otro antecedente que provenir de una actividad
riesgosa (aeronáutica, nuclear, etc.) Más claro aún, se ha sustitui-
do el elemento subjetivo de la responsabilidad por un elemento
objetivo que lleva implícito un riesgo (situación de peligro que po-
sibilita la ocurrencia de daños).
459. En este tipo de responsabilidad, que supone la existencia

de una norma especial que califique la actividad, sólo se exigen tres
elementos: la existencia de la obligación contractual (estamos en
el campo de la responsabilidad proveniente del incumplimiento de
una obligación emanada de un contrato), el daño y la relación cau-
sal. Para imponer el deber de reparación se deberá, por ende, acre-
ditar la obligación contractual, el daño y la relación de causalidad
entre uno y otro.
460. Cabe preguntarse: ¿De qué manera puede interrumpirse

la relación de causalidad por obra de las “causas extrañas” antes
mencionadas? La respuesta obliga a formular algunas distinciones.
Desde luego, el caso fortuito o fuerza mayor sólo interrumpe el
nexo causal, cuando la ley, en términos formales y explícitos, lo
permite. En el silencio de la ley, no cabe alegar este tipo de inte-
rrupción. Lo anterior porque el caso fortuito o fuerza mayor eli-
mina la imputabilidad subjetiva, la cual, como quedó explicado, no
es presupuesto de la responsabilidad objetiva. De suerte que el caso
fortuito o fuerza mayor pasa a ser una excepción calificada por la
ley sólo en ciertos casos. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 146
del Código Aeronáutico, que dispone que “El transportador sólo
podrá liberarse de la obligación señalada en el artículo 143 (de-
ber de indemnizar en caso de muerte o lesiones causadas a los pa-
sajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante
la operación de embarque o desembarque): c) si el daño es conse-
cuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o depen-
diente del transportador o explotador”. Nótese que en este caso
287
ni siquiera existe la posibilidad de alegar cualquier caso fortuito,

sino sólo el delito ajeno a los dependientes de quienes ejecutan el
transporte o lo explotan.
461. Tratándose del hecho de un tercero, no se entiende inte-

rrumpido el nexo causal, salvo que la ley lo disponga expresamen-
te, como sucede en el Código Aeronáutico. En consecuencia, la
norma es la misma. Para que el deudor no responda será necesa-
rio que la misma ley que impone la responsabilidad objetiva per-
mita excepcionarse por esta causal.
462. Finalmente, cuando la causa del daño es el hecho propio

del acreedor, la cuestión es diferente. En este caso, la relación cau-
sal se interrumpe, por regla general, y sólo podría persistir la res-
ponsabilidad del deudor si la ley así lo estableciera expresamente.
Creemos que esto no puede ser de otro modo, porque se estaría
imponiendo al deudor la obligación de indemnizar los daños que
ha provocado el propio acreedor, razón por la cual la causa del
daño radicaría en la actividad de quien sufrió el perjuicio. Esta fi-
gura rompe todos los principios generales comprometidos en esta
materia: “nadie puede enriquecerse sin una causa real y justa”, “na-
die puede valerse de su propia culpa”, “los contratos deben ejecu-
tarse de buena fe”, “nadie puede proceder contra sus propios actos”,
etc. El Código Aeronáutico, que hemos seguido para ejemplarizar
esta situación, prescribe en el artículo 170: “Será causal para exi-
mir o atenuar la responsabilidad, el hecho de que la víctima del
daño fuere quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él
imprudentemente”. Esta norma está ubicada en el Capítulo V del
Título IX del Código Aeronáutico, sobre “Disposiciones Generales”
relativas a la “Responsabilidad Aeronáutica”, razón por la cual tie-
ne plena aplicación en los contratos que se celebran para el ejerci-
cio de esta actividad. De lo dicho se infiere, entonces, que
interrumpe el nexo causal el hecho del acreedor, salvo, como se
dijo, que exista una norma expresa en contrario.
463. Por lo tanto, las “causas extrañas” que interrumpen el nexo

causal no actúan siempre de la misma manera en el campo de la
responsabilidad subjetiva que en el campo de la responsabilidad ob-
jetiva, aun cuando en ambas áreas tiene una importancia trascenden-
tal para los efectos de establecer la responsabilidad contractual.
288
VIII. DERECHO DE PRENDA GENERAL
464. Una de las bases prácticas en que descansa la responsabi-

lidad contractual es el “derecho de prenda general” consagrado en
el artículo 2465 del Código Civil, que establece: “Toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución so-
bre los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futu-
ros, exceptuándose solamente los no embargables”. De acuerdo a
esta disposición, al contraerse una obligación, el deudor automáti-
camente compromete todo su patrimonio en el cumplimiento de
la misma. De aquí que el artículo 2469 del Código Civil señala que
“los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618,
podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta con-
currencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la co-
branza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si
fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuan-
do no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según
la clasificación que se sigue”. Acto seguido nuestra legislación se-
ñala en forma circunstanciada las causas de preferencia, que según
el artículo 2470 son sólo dos: el privilegio y la hipoteca. En suma,
entonces, el deudor al obligarse afecta la totalidad de su patrimo-
nio, con la sola exclusión de los bienes inembargables (que no pue-
den subastarse), confiriendo al acreedor un derecho que garantiza
el cumplimiento de la obligación.
465. El “derecho de prenda general” puede definirse como la

afectación, por el solo ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes
embargables del deudor al momento de contraer la obligación, a fin de
asegurar el cumplimiento de la misma, facultando al acreedor para exi-
gir su realización y hacerse pago con las modalidades y preferencias con-
sagradas en la ley.
289
Debe comenzarse por destacar que se trata de una verdadera

ficción legal, según la cual el deudor al obligarse afecta voluntaria-
mente su patrimonio al cumplimiento de la obligación, pero sin
perder la administración y facultad de disposición sobre todos sus
bienes. Para explicar este fenómeno y el efecto dinámico que ge-
nera la administración del patrimonio, se recurre a la subrogación,
ya que se supone que el deudor queda autorizado para enajenar y
gravar sus bienes, todo lo cual es substituido por lo que recibe como
consecuencia de ello. De esta manera, su patrimonio, al menos teó-
ricamente, conserva su integridad original. Por consiguiente, la afec-
tación de los bienes del deudor no entorpece el comercio jurídico
ni conduce a entrabar su libre circulación, principio rector en nues-
tra legislación.
466. Los caracteres del derecho de prenda general son cinco:

es universal, constituye una garantía, se funda en la igualdad de los
acreedores, no entraba las facultades de administración y de dis-
posición del deudor, y confiere un derecho de realización de los
bienes del deudor incumplidor. Analizaremos brevemente cada una
de estas características:
467. Universalidad. El derecho de prenda general, como lo se-

ñala el artículo 2465 del Código Civil, comprende todos los bienes
del deudor, con la sola excepción de los bienes no embargables
enumerados en el artículo 1618 del mismo Código. Esta norma
debe entenderse complementada por el artículo 445 del Código
de Procedimiento Civil, que conforma una versión más moderna
de los bienes del deudor que no quedan afectos al cumplimiento
de sus obligaciones. El fundamento de la inembargabilidad es esen-
cialmente social. En otros términos, se trata de sustraer ciertos bie-
nes de la afectación dispuesta en el artículo 2465 del Código Civil,
atendido el hecho de que ellos son de vital importancia para la con-
tinuidad de vida del deudor y de su familia. De allí que no se trate
de bienes incomerciables, que no sean susceptibles de realizar ac-
tos jurídicos a su respecto, sino de bienes que, atendida la titulari-
dad de su dominio, no quedan afectos al cumplimiento de las
obligaciones del deudor. La ley alude tanto a los bienes presentes
como futuros, lo cual hace posible que opere al interior del patri-
monio la subrogación, permitiendo que algunos bienes (los que
salen del mismo) sean reemplazados por otros (los que entran al
patrimonio). De esta manera, como se dijo, no se obstruye la libre
290
DERECHO DE PRENDA GENERAL
circulación de los bienes ni se pierde el dinamismo que requiere

su administración. Ciertamente, todo acreedor está expuesto a los
vaivenes propios de la fortuna del deudor. Su enriquecimiento o
empobrecimiento por causas fortuitas no pueden alterar la obliga-
ción. Tampoco la altera la administración descuidada o negligente
del patrimonio, sin perjuicio de las medidas conservativas que es
posible impetrar y a las que nos referiremos en el capítulo siguien-
te. Lo que la ley permite atacar son los actos dolosos, ejecutados
con mala fe y encaminados a eludir el cumplimiento de la obliga-
ción, haciendo ilusorio este derecho de garantía, cuestión que tam-
bién trataremos más adelante. En suma, el “derecho de prenda
general” abarca todos los bienes del deudor (todo el activo del pa-
trimonio) con la sola excepción de los bienes inembargables.
468. Garantía. El derecho de prenda general es una garantía

legal instituida en favor del acreedor. Esto implica que es la ley la
que, en términos generales, asegura la afectación de los bienes del
deudor al cumplimiento de sus obligaciones. De allí que frente al
incumplimiento puedan perseguirse los bienes del deudor, no aque-
llos que estaban en su dominio al momento de contraerse la obli-
gación, sino los que éste tiene al momento en que ella se hace
exigible. Cabe preguntarse ¿es posible que el deudor limite esta
garantía a bienes determinados, excluyendo los demás del derecho
de prenda general? Nosotros estimamos que ello no es posible, sino
en los casos y con las exigencias impuestas en la ley. Toda limita-
ción de responsabilidad (como sucede por ejemplo en las socieda-
des colectivas de responsabilidad limitada, o en las empresas
individuales de responsabilidad limitada, o en las sociedades anó-
nimas) debe hallarse autorizada expresamente en la ley, por la tras-
cendencia que ello tiene en el comercio jurídico. Lo que sí pueden
hacer los particulares es afectar otros bienes al cumplimiento de
sus obligaciones o conferir preferencias a un acreedor para el pago
de sus créditos, pero no sustraer bienes del derecho de prenda ge-
neral. En tal caso se vulneraría un principio de orden público.
469. Igualdad. En principio todos los acreedores concurren en

derecho de prenda general en igualdad de condiciones, sin aten-
der al hecho de que una obligación se haya contraído antes y otra
después. Ello no altera este instituto si se considera que por una
ficción del legislador, al interior del patrimonio opera una subro-
gación, de suerte que los bienes que salen son reemplazados por
291
los bienes que entran. Así, por ejemplo, si el deudor vende una casa,
junto con salir ésta de su patrimonio, ingresa el derecho a cobrar
el precio, cantidad de dinero que sustituye al bien raíz. Como el
derecho de prenda general comprende todos los bienes presentes
y futuros, puede presumirse que el patrimonio no ha experimen-
tado un detrimento y que se mantiene incólume. La ley, para re-
calcar el principio de igualdad entre los acreedores, se coloca en
dos hipótesis diversas: que los bienes del deudor sean suficientes
para cubrir todas las obligaciones (caso en el cual no existe pro-
blema alguno); y que los bienes sean insuficientes para cubrir to-
das las obligaciones. En este último evento, se prorratean los medios
de pago entre todos los acreedores (recibiendo cada uno el mis-
mo porcentaje de sus acreencias). Sólo es posible reclamar una pre-
ferencia (privilegio o hipoteca) en los casos establecidos en la ley
y concurriendo los requisitos consignados en ella. Sobre esta ma-
teria existe también un principio de orden público comprometi-
do, razón por la cual no es posible pactar una preferencia que no
sea en el marco legal.
470. Administración y disposición. Esta característica es, quizás,

la más singular del derecho de prenda general. Si bien todos los
bienes embargables del deudor quedan afectos al cumplimiento de
sus obligaciones, esta afectación legal no entraba ni delimita la fa-
cultad de administración y disposición que corresponde al deudor
sobre sus bienes. Estas facultades sólo pueden restringirse por me-
dio de una medida conservativa expresamente dispuesta por tribu-
nal competente. Ya hemos indicado que la justificación legal de este
estatuto reside en la subrogación que opera al interior del patri-
monio. Para paliar este carácter y proteger los derechos de los acree-
dores, la ley no sólo permite impetrar medidas conservativas (entre
ellas, medidas precautorias), sino, además, atacar los actos ejecuta-
dos en fraude de los acreedores cuando el deudor se halla en esta-
do de insolvencia (incapacidad para hacer frente a todas sus
obligaciones) y los actos se ejecutan en perjuicio de los acreedo-
res. El deudor no responde de la mala administración de sus bie-
nes ni de los errores en que incurre en los actos de disposición.
En tales casos, puede el acreedor, como se dijo, impetrar providen-
cias conservativas o hacer uso de otros derechos excepcionales
(como la caducidad del plazo, por ejemplo), pero de la mala ad-
ministración no se sigue responsabilidad para el deudor. Induda-
blemente, es ésta la única manera de que puedan conciliarse el
292
DERECHO DE PRENDA GENERAL
derecho de prenda general, la libre circulación de los bienes y las

facultades del deudor para manejar su patrimonio.
471. Realización de los bienes afectos al derecho de prenda ge-

neral. Finalmente, este derecho otorga al acreedor la facultad de
exigir que todos los bienes embargables del deudor sean realiza-
dos y con su producido pagar los créditos pendientes. El efecto
práctico del derecho de prenda general está representado por esta
facultad de realización. No tienen los acreedores, en general, de-
recho a pagarse con preferencia ni a perseguir los bienes que ha-
yan sido transferidos entre la constitución de la obligación y su
incumplimiento. De aquí que no sea afortunada la denominación
de este instituto, puesto que el derecho de prenda da preferencia
(privilegio de segunda clase), facultad de persecución y de realiza-
ción. Se ha discutido cómo expresa el deudor su voluntad para la
venta de sus bienes cuando el acreedor exige la realización de ellos.
La respuesta es obvia, al momento de constituirse la obligación y
afectarse los bienes del deudor a su cumplimiento, éste expresa su
voluntad y faculta al juez para representarlo. Existe, entonces, una
suerte de voluntad tácita, puesto que la ley especifica qué ocurre
al momento de contraer la obligación: afectación de sus bienes,
autorización para venderlos, compromiso de administrar de bue-
na fe, etc. (artículos 497 y 532 del Código de Procedimiento Civil
y 671 inciso 3º del Código Civil).
472. Podemos afirmar, sin ambages, que la responsabilidad con-

tractual, sin el derecho de prenda general, quedaría reducida a una
expresión inútil. El acreedor hace valer su derecho sobre el patri-
monio de su deudor, así se reclame un cumplimiento en especie o
por equivalencia. En el primer caso, o el bien que se persigue está
en el activo del patrimonio del deudor y el cumplimiento forzoso
permite que sea transferido al acreedor; o, si no lo estuviera, se de-
berá la respectiva indemnización compensatoria, la que se hará va-
ler sobre los demás bienes que componen el derecho de prenda
general. Lo propio ocurrirá en las obligaciones de género. Por lo
tanto, el derecho de prenda general es un concepto básico en el
campo de la responsabilidad contractual que no puede omitirse
para su estudio.
293
IX. DERECHOS AUXILIARES
DEL ACREEDOR
Objetivos
473. Abordaremos, ahora, los llamados derechos auxiliares del

acreedor. Los derechos principales del acreedor son el cumplimien-
to forzoso y la resolución del contrato (artículo 1489 del Código
Civil), en ambos casos con indemnización de perjuicios. El cum-
plimiento forzoso, unido a la indemnización moratoria, destinada
a reparar los perjuicios que se siguen del retardo culpable de la
obligación, restablecen al acreedor en el pleno goce de los benefi-
cios a que tenía legítimo derecho, puesto que se obtiene, por este
medio, la ejecución de la prestación y la reparación del daño ex-
perimentado por el retraso en el cumplimiento. La resolución, uni-
da a la indemnización moratoria y compensatoria, cumple también
con el propósito de sustituir los beneficios a que tenía derecho el
acreedor, pero mediante una conducta de reemplazo que debe sa-
tisfacer los mismos intereses que constituían la prestación. De aquí
lo dispuesto en el artículo 1556 del Código Civil, que hace una ex-
presa referencia a los componentes de la indemnización de perjui-
cios “de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.
474. Los derechos auxiliares del acreedor son sustancialmente

cuatro: las medidas conservativas, la acción oblicua o subrogato-
ria, la acción pauliana y el beneficio de separación. Tratamos este
tema al concluir este trabajo, porque todos ellos están directamen-
te relacionados con la obligación de indemnizar los perjuicios que
se siguen del incumplimiento, esto es, con la responsabilidad del
deudor como consecuencia de no haber desplegado la conducta
que le impone el contrato. En efecto, las medidas conservativas, en
su mayoría, tienen por objeto, como se analizará, afectar los bie-
nes del deudor al pago de los perjuicios derivados del incumpli-
295
miento. A través de la acción oblicua o subrogatoria se procura ejer-

cer los derechos del deudor, a fin de incrementar su patrimonio y
con ello su “derecho de prenda general” consagrado en el artícu-
lo 2465 del Código Civil. Mediante la acción pauliana o revocato-
ria se intenta evitar que este “derecho de prenda general” disminuya
en desmedro de las expectativas indemnizatorias del acreedor. Por
último, con el beneficio de separación se impide que el patrimo-
nio del deudor fallecido se confunda con el patrimonio de sus he-
rederos en provecho de los acreedores de éstos y en perjuicio de
los acreedores de aquél.
475. Como puede observarse, los derechos auxiliares del acree-

dor descansan sobre una base práctica, cual es hacer posible que
el deudor repare los perjuicios causados y pague la indemnización
a que sea eventualmente condenado.
476. Al obligarse, toda persona afecta la totalidad de sus bie-

nes, en los términos del precitado artículo 2465 del Código Civil.
Por lo tanto, ellos quedan bajo la tutela del juez, quien podrá dis-
poner de los mismos (enajenarlos) por medio de una subasta pú-
blica y obtener los recursos monetarios que servirán para cancelar
la indemnización (toda indemnización se paga necesariamente en
dinero). Esto explica que embargados los bienes del deudor, pue-
da el juez transferirlos a nombre y en representación del deudor,
suscribiendo el contrato y haciendo tradición de los mismos al ad-
quirente. Esto también explica que los únicos bienes que quedan
excluidos de esta afectación sean los inembargables (bienes que por
disposición de la ley están excluidos del derecho de prenda gene-
ral y que se enumeran en los artículos 1618 del Código Civil y 445
del Código de Procedimiento Civil).
477. De poco serviría instituir este “derecho de prenda gene-

ral” (que, no obstante su designación, no confiere los derechos pro-
pios del acreedor prendario) en favor del acreedor, si no se dotara
a éste, paralelamente, de las acciones necesarias para evitar que el
patrimonio del deudor disminuya, así sea por obra de actos dolo-
sos destinados a burlar al acreedor, o actos negligentes y descuida-
dos en la administración de sus bienes, o de actos de terceros que
puedan lesionar los bienes del deudor, o del efecto que se sigue
en el patrimonio del deudor con ocasión de su muerte. Este es el
fundamento en que descansan los derechos auxiliares del acree-
296
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR. OBJETIVOS
dor y sin los cuales éste quedaría desprotegido respecto de sus pre-
tensiones indemnizatorias. No puede ignorarse que, en determina-
das circunstancias, el deudor puede perder interés en el ejercicio
de sus derechos (si los beneficios que obtendrá serán perseguidos
por sus acreedores); o bien, enfrentado a la pérdida de sus bienes,
procure transferirlos a otras personas, ya sea para sustraerlos del
derecho de prenda general o para beneficiar a otras personas; o
bien, por último, se encuentre desincentivado de defenderlos de
actos de terceros ante la inminencia de su persecución. Para repa-
rar estas situaciones se han instituido estos derechos.
A. MEDIDAS CONSERVATIVAS
478. Las llamadas “medidas conservativas” tienen por objeto

mantener adecuadamente los bienes del deudor y evitar que ellos
sean dañados mientras esté pendiente el cumplimiento de la obli-
gación. Su fundamento se encuentra, entre otras disposiciones, en
el artículo 1492 del Código Civil, cuyo inciso 1º expresa: “El dere-
cho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato con-
dicional y el cumplimiento de la condición, se trasmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor”. El in-
ciso final agrega: “El acreedor podrá impetrar durante dicho inter-
valo las providencias conservativas necesarias”. Es cierto que esta
norma está referida a los contratos celebrados bajo condición, pero
es igualmente cierto que mientras están pendientes las obligacio-
nes derivadas de un contrato, está también pendiente la condición
resolutoria tácita consagrada en el artículo 1489 del Código Civil
y, “existiendo la misma razón debe existir la misma disposición”.
Una serie de otras disposiciones del Código Civil se refieren a ellas.
A saber: el artículo 761, relativo al fideicomiso, según el cual “El
fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho so-
bre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podrá,
sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le con-
vengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos
del fiduciario”. Como puede comprobarse, en este caso, se ampa-
ra la existencia de un “interés” que aún no se ha transformado en
derecho, lo cual sólo ocurre cuando se cumple la condición de la
cual pende el fideicomiso. El artículo 1078, relativo a las asigna-
ciones testamentarias, prescribe que “Las asignaciones testamenta-
rias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
297
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las pro-

videncias conservativas necesarias”. Los artículos 1222 y siguientes
reglamentan la denominada “aposición de sellos”, que se cita como
el caso típico de una medida conservativa: “Desde el momento de
abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presu-
ma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de
la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al
inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios”. Este insti-
tuto está fundado en la existencia de un interés real o meramente
presuntivo, el cual, sin embargo, justifica esta providencia conser-
vativa, que deberá extenderse hasta la facción de inventario solem-
ne, dejando, de esta manera, a buen resguardo los intereses en
juego. El artículo 156, relativo a la acción de separación de bienes,
expresa que: “Demandada la separación de bienes, podrá el juez a
petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducen-
tes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3º del artículo anterior (causal de divorcio por
ausencia sin justa causa por más de tres años), podrá el juez, en
cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conoci-
miento de causa, tomar iguales providencias antes de que se de-
mande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la
mujer si lo estimare conveniente”. El artículo 155, si bien no está
referido específicamente a una medida conservativa, tiene el mis-
mo fin, al establecer una norma especial para el caso que se de-
mande la separación de bienes por insolvencia del marido: “Si los
negocios del marido se hallan en mal estado por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la
separación prestando fianza o hipotecas que aseguren suficiente-
mente los intereses de la mujer”. El artículo 1496 consigna un efec-
to especial en aquellos casos en que estando la obligación pendiente
por efecto del plazo se deterioran las cauciones que aseguran el
cumplimiento: “El pago de la obligación no puede exigirse antes
de expirar el plazo, si no es: 2º. Al deudor cuyas cauciones, por he-
cho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considera-
blemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”. El ar-
tículo 1826, ubicado en la compraventa, se pone en el supuesto que
el vendedor deba entregar la cosa objeto del contrato, estando pen-
diente el pago del precio: “Pero si después del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo
298
que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el pre-

cio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”. Fi-
nalmente, el artículo 2427, que reglamenta la hipoteca, dice: “Si la
finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para
la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se me-
jore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra segu-
ridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar
el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admi-
ta, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”. Dis-
posición similar se encuentra en el artículo 2391 a propósito del
derecho real de prenda: “Si el dueño reclama la cosa empeñada
sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor po-
drá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o
se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra,
se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya
plazo pendiente para el pago”.
479. A las numerosas disposiciones anteriores debe agregarse,

especialmente, la reglamentación de las medidas precautorias con-
tenidas en el Código de Procedimiento Civil. Estas medidas tienen
carácter conservativo, ya que ellas no miran al ejercicio mismo de la
acción deducida, sino a asegurarse el resultado de las mismas. El ar-
tículo 290 del citado Código expresa que “Para asegurar el resulta-
do de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio,
aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas…” (se señala el secuestro de la cosa objeto de la
demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la reten-
ción de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y con-
tratos sobre bienes determinados). El artículo 298 de este cuerpo
legal agrega una norma especial que dice: “Podrá también el tribu-
nal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expre-
samente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder
de los perjuicios que se originen”. Atribuimos a esta última norma
una significación muy particular, porque ella da por establecido que
el juez tiene facultades para decretar medidas cautelares innomina-
das, vale decir, cualquiera que ella sea, para asegurar las resultas de
la acción. En otros términos, hay un amplio campo que hace posi-
ble adoptar todas las decisiones conducentes a asegurar el cumpli-
miento de las obligaciones que surgen de la sentencia.
299
480. De las normas citadas puede desprenderse la existencia de

un principio general de derecho que rige en esta materia. Este consis-
te en que siempre que exista un interés comprometido, su titular tiene dere-
cho a que se adopten las providencias conservativas necesarias para asegurar
el cumplimiento de la obligación, sea que esta última haya nacido o se en-
cuentre pendiente, sin que se requiera de una norma especial que autorice
al juez al efecto. La sola existencia del interés es razón suficiente para
justificar las medidas cautelares encaminadas a proteger y amparar
las pretensiones que haga valer su titular. Por ende, no es necesario
invocar una norma especial que faculte al tribunal para decretar este
tipo de providencias, basta con la existencia del interés y el ejercicio
de la acción. Ello queda de manifiesto en lo prescrito en el artículo
298 del Código de Procedimiento Civil. Si se lee atentamente esta
norma, podrá comprobarse que ella no autoriza al juez para dictar
medidas precautorias innominadas (por lo tanto providencias con-
servativas), sino que da por establecida esta facultad, regulándose sólo
el deber de exigir una caución, “cuando lo estime necesario”, ni si-
quiera siempre, para responder de los perjuicios que se originen.
481. Todas estas providencias conservativas están fundadas en el

mismo principio: asegurar el derecho de prenda general de que goza
el acreedor y sobre el cual se hará valer el cumplimiento de las obli-
gaciones que pesen sobre él, evitando que el patrimonio del deu-
dor disminuya en detrimento de los derechos de sus acreedores.
B. ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA
482. Así como los bienes del deudor pueden estar expuestos a
sufrir menoscabo por cualquier circunstancia, disminuyendo la fuer-
za del derecho de prenda general de que goza el acreedor, así tam-
bién puede suceder que el patrimonio sobre el cual pesa la
obligación deba incrementarse con el ejercicio de un derecho, pero
que no exista interés por parte del deudor en ello, atendido el he-
cho de que aquel incremento sólo favorecerá a sus acreedores.
Mientras las medidas conservativas tienen por objeto evitar el me-
noscabo del derecho de prenda general, la acción oblicua o subro-
gatoria tiene por objeto instar por el incremento de este derecho.
483. Este derecho auxiliar del acreedor se traduce en la facul-

tad que asigna la ley a los acreedores para ejercer, a nombre y en
300
representación del deudor, los derechos de éste. Para que proce-

da la acción oblicua o subrogatoria deben concurrir varios requisi-
tos, que analizaremos muy brevemente: i) el deudor debe ser
insolvente; ii) el crédito debe ser puro y simple (salvo que siendo
a plazo, por efecto de la notoria insolvencia del deudor haya cadu-
cado el plazo en conformidad al artículo 1496 Nº 1 del Código Ci-
vil); iii) que el ejercicio del derecho en que opera la subrogación
debe encontrarse pendiente; y iv) las acciones y derechos que se
hacen valer deben tener un contenido patrimonial directo.
484. Insolvencia del deudor. Como es obvio, lo que legitima la

actividad de los acreedores es la debilidad del derecho de prenda
general del deudor, el cual es incapaz de soportar el cumplimien-
to de las obligaciones que ha contraído. En el evento de que el ac-
tivo del patrimonio sea superior al pasivo, los derechos del acreedor
están debidamente resguardados y el deudor puede proceder en
la administración de sus intereses como lo juzgue conveniente. Lo
que restringe las facultades administrativas del deudor es la insufi-
ciencia de su patrimonio para cubrir sus compromisos. Si tal no
ocurre, sería injusto permitir que sus acreedores lo subrogaran en
el ejercicio de sus derechos.
485. Naturaleza del crédito. El derecho del acreedor debe ser

puro y simple, esto es, no puede estar afecto a condición suspensi-
va o plazo. En caso contrario, o el derecho no existe (sólo existe
un germen de derecho, como dicen los autores), sino una mera
expectativa, que sólo puede ampararse con una providencia con-
servativa, o el derecho no es actualmente exigible (por lo mismo,
no puede reclamarse su cumplimiento). En este último evento, tra-
tándose de un deudor insolvente y siempre que este estado sea “no-
torio”, puede reclamarse la caducidad del plazo, de conformidad
al artículo 1496 Nº 1 del Código Civil y subrogarse en el ejercicio
de los derechos del deudor. Lo que, en definitiva, no puede hacer-
se es intentar ejercer los derechos del deudor para cubrir un cré-
dito condicional o antes de que éste sea actualmente exigible.
486. El derecho en el cual se subroga el acreedor debe estar

pendiente. Para que un acreedor pueda ejercer el derecho de su
deudor, solamente se requiere que éste esté pendiente y no se haya
extinguido por cualquier medio legal. No es necesario, como más
de alguien ha dicho, que el deudor sea renuente a ejercerlo y que
301
así se declare. Basta con que el deudor deje de ejercer el derecho

de que se trata para que pueda el acreedor interesado invocar la
facultad de subrogarlo. En ninguna disposición legal relativa a esta
materia se contempla la renuencia del deudor a ejercer sus dere-
chos como requisito para que sus acreedores se subroguen en ellos,
razón por la cual se satisface esta exigencia con la sola condición
de que el derecho se encuentre vigente.
487. El derecho que ejerce el acreedor debe tener un conteni-

do patrimonial directo. Este requisito surge de lo previsto en el ar-
tículo 2465 del Código Civil, conforme al cual el derecho de prenda
general comprende “todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embar-
gables”. Por consiguiente, debe tratarse de un derecho de cuyo ejer-
cicio se siga un incremento patrimonial que quede afecto al
cumplimiento de la obligación. Lo anterior debe producirse de
manera directa e inmediata. Así, por ejemplo, hay muchos dere-
chos que indirectamente pueden redundar en un aumento en el
activo del patrimonio, pero no de manera inmediata al ejercicio
del derecho. Tal sucederá cuando se demanda la separación total
de bienes por alguna de las causales legales. Lo inmediato será la
substitución del régimen de bienes en el matrimonio y lo mediato
la liquidación de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de lo anterior,
la ley, en algunos casos, excluye el ejercicio de la acción subroga-
toria, como sucede con el “usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer, del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación” (ar-
tículo 2466 inciso final). No obstante el contenido patrimonial de
estos derechos, prima por sobre ellos su carácter intuitus personae.
488. El problema más difícil de resolver es el relativo a la ex-

tensión de la acción oblicua o subrogatoria. Los derechos en que
el acreedor puede subrogarse ¿son todos aquellos de carácter pa-
trimonial que corresponden al deudor renuente o sólo puede ha-
cerlo en los casos expresamente contemplados en la ley? René
Abeliuk sobre esta cuestión dice: “¿Procede en el Código Civil chileno
la acción oblicua? Nuestro Código, como decíamos, no consideró una
disposición análoga al art. 1166 del Código francés, lo que resulta
llamativo, dado que el propio señor Bello reconoció ser en esta par-
te de las obligaciones tributario de aquél. Este silencio ha dividido
a la doctrina en dos corrientes: 1º Para algunos autores, el Código
302
si bien no establece la acción oblicua como regla general, contie-

ne algunos casos particulares en que les permite a los acreedores
su ejercicio. Pero ella no podría pretenderse en otros casos que los
señalados por la ley, e incluso se producen profundas discrepan-
cias cuando se trata de determinar las situaciones específicas en que
se la acepta, según veremos al estudiar los principales. Ello signifi-
caría, por ejemplo, que no podrían los acreedores cobrar los cré-
ditos del deudor, interrumpir las prescripciones que perjudican a
éste, etc. 2º Para otros autores, entre los que el más decidido es
Claro Solar, en otros términos que en el Código francés, pero igual-
mente en forma general, la acción oblicua está contenida en los
artículos 2465 y 2466. Esta última disposición la veremos en el nú-
mero siguiente, y la primera la hemos analizado, pues otorgar a los
acreedores el derecho a perseguir los bienes presentes y futuros del
deudor que están en su patrimonio, y en éste indudablemente se
encuentran sus derechos, y por ende, los créditos; el ejercicio de
la acción oblicua no sería sino una forma de hacer efectivo dicho
derecho de prenda general”.106
489. Reconociendo la complejidad del problema, nosotros op-

tamos claramente por la doctrina que extiende la acción oblicua o
subrogatoria a todos los derechos patrimoniales del deudor y no
sólo a los casos ocasionalmente mencionados en las disposiciones
legales que aluden a este tema. Nos inclinamos por esta interpre-
tación atendiendo a las siguientes razones:
i. Desde luego, el texto del artículo 2465 del Código Civil es
amplísimo al caracterizar el “derecho de prenda general”. El se re-
fiere a la facultad del acreedor de “perseguir” la ejecución de las
obligaciones contraídas por el deudor en todos sus bienes, presen-
tes y futuros, raíces y muebles. Los derechos patrimoniales del deu-
dor están incorporados a su patrimonio y quedan incluidos en los
límites consagrados en la norma. Por consiguiente, por mandato
legal el acreedor puede “perseguir” los derechos del deudor que
forman parte de su patrimonio. Tratándose de derechos, esta “per-
secución” puede hacerse mediante el ejercicio de dichos derechos
o de su embargo. Existe, por tanto, una norma expresa que facul-
ta al acreedor para ejercer los derechos del deudor, incrementar
con ello su patrimonio y hacerse pago con estos recursos.
106
René Abeliuk M. Las Obligaciones. Obra citada. Tomo II. Pág. 628.
303
ii. El artículo 2466 inciso 3º del Código Civil da una pista clara
en orden a que existen ciertos derechos excluidos del ejercicio de la
acción oblicua por tratarse de derechos personalísimos. ¿Qué senti-
do tiene que la ley excluya ciertos derechos si sólo pudiera ejercerse
la acción subrogatoria en aquellos casos expresamente contemplados
en la misma ley? Es cierto que esta disposición dice: “Sin embargo,
no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer…”. Pero no puede perderse de vista que esta expresión está
claramente referida al ejercicio de la acción subrogatoria.
iii. Los incisos 1º y 2º del mismo artículo 2466 tienen por objeto
aclarar algunos casos especiales, pero no limitar el ejercicio de esta
acción. En efecto, el inciso 1º excluye del derecho de prenda gene-
ral los bienes que estando en poder del deudor son de dominio aje-
no, pero incorpora los derechos accesorios que sí pertenecen al
deudor (usufructo, prenda, derecho legal de retención que pueden
devenir en prenda o hipoteca). El inciso 2º aclara que puede ejer-
cerse el derecho que corresponde al deudor como arrendador y
arrendatario, lo cual resulta útil si se considera la remisión de esta
disposición a los artículos 1965 y 1968 del Código Civil. El primero
(artículo 1965) se pone en el caso de que los acreedores del arren-
dador traben embargo en la cosa arrendada y se substituyan en los
derechos y obligaciones del arrendador. En tal caso, el inciso 2º del
artículo 2466 permite que opere una segunda subrogación para el
ejercicio de los derechos del arrendador subrogado. Si la ley no lo
hubiera establecido, la cuestión resultaría dudosa. El segundo (ar-
tículo 1968) se pone en el caso de que la insolvencia declarada del
arrendatario pueda invocarse como causal de terminación del arren-
damiento, disponiendo que el acreedor o acreedores pueden hacer
subsistir el arrendamiento, substituyéndose al arrendatario, prestan-
do fianzas a satisfacción del arrendador. Lo que interesa, entonces,
es la posibilidad de que perdure el arrendamiento no obstante con-
currir una causal de extinción. Como puede comprobarse, estas nor-
mas tienen por objeto resolver situaciones puntuales y no, como se
piensa, hacer posible el ejercicio de la acción oblicua.
iv. Lo mismo puede afirmarse en relación al artículo 1677 del
Código Civil, que reglamenta una situación también especial. Se
trata de que la especie o cuerpo cierto debido perezca por hecho
de un tercero; en este supuesto si bien la ley dispone que se extin-
gue la obligación para el deudor (se asimila la acción del tercero
con el caso fortuito), agrega que el acreedor tiene derecho a que
304
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra

aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. Fácil resul-
ta comprobar que esta disposición no tiene relación directa con la
acción subrogatoria, no procede sólo cuando el deudor es insol-
vente, sino siempre y es la forma de remediar la extinción de la
obligación en favor de los acreedores.
v. Otro caso que se cita como autorización para ejercer la acción
oblicua es el descrito en los artículos 1238 y 1394 del Código Civil.
Ninguno de ellos constituye sino la reglamentación de situaciones
especiales que merecen ser aclaradas. El artículo 1238 hace excep-
ción al artículo 1225, que dispone que “todo asignatario puede acep-
tar o repudiar libremente”. Ahora bien, la repudiación es un acto
personal de carácter abdicativo que sólo puede realizar el asignata-
rio (artículo 12 del Código Civil). Es por ello que la ley, excepcio-
nalmente, permite que los acreedores del asignatario que ha
repudiado en perjuicio de ellos, puedan “aceptar por el deudor”,
autorizados para estos efectos por el juez. En el fondo se trata de la
anulación de la renuncia (repudiación). De aquí que la disposición
en análisis prescriba: “En este caso la repudiación no se rescinde sino
en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en
el sobrante subsiste”. En consecuencia, no hay aquí una autorización
para ejercer la acción oblicua, sino la regulación de una situación
especial en que se permite la rescisión, como dice la ley, de una re-
nuncia parcial en favor de los acreedores del asignatario que repu-
dia. Por su parte, el artículo 1394 está inspirado en los mismos
principios. “No dona el que repudia una herencia, legado o dona-
ción, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un de-
recho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un
tercero”. En estas situaciones, “Los acreedores, con todo, podrán ser
autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace,
hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se
aprovechará el tercero”. Nuevamente queda en claro que no se tra-
ta de autorizar el ejercicio de la acción subrogatoria, sino de regla-
mentar un caso bien singular en que se rechaza un beneficio en
perjuicio de los acreedores, dando a éstos la posibilidad de hacer ino-
ponible el acto hasta concurrencia del perjuicio que se causa.
vi. Limitar el ámbito de la acción oblicua rompe las bases mis-
mas del derecho de prenda general. ¿Cómo podrían perseguirse
los derechos de que es titular el deudor para conseguir la ejecu-
ción de las obligaciones pendientes? La única solución sería em-
305
bargando estos derechos y, por medio del juicio ejecutivo respecti-

vo, subastándolos al mejor postor. Resulta ciertamente más lógico y
práctico permitir que los derechos del deudor sean ejercidos, tanto
más si ello no ha sucedido y los mismos son actualmente exigibles,
incrementándose con ello el derecho de prenda y las expectativas
de los acreedores.
vii. Por último, digamos que si se puede embargar un derecho
afectándolo al cumplimiento de una obligación, con mayor razón pue-
de ejercerse en función del denominado derecho de prenda general.
Desde esta perspectiva, quienes abogan por exigir una autorización
expresa de la ley para el ejercicio de los derechos que el deudor no
ha hecho valer, a pesar de ser exigibles, dejan al margen, por ejem-
plo, la cobranza de los créditos líquidos de que aquél es titular.
En conclusión, creemos nosotros que la autorización genérica
que da el artículo 2465 del Código Civil para perseguir la ejecu-
ción de la obligación en todos los bienes embargables del deudor,
permite ejercer la acción oblicua o subrogatoria sin cortapisa algu-
na, salvo que se trate de derechos personalísimos o extrapatrimo-
niales, y que los casos que se analizan en lo precedente constituyen
normas destinadas a resolver situaciones especiales que se entrela-
zan con otras instituciones requiriendo una definición legislativa.
490. No es ésta la opinión, entre otros, de René Abeliuk, quien

afirma, a modo de conclusión, que: “1º Nuestro Código no ha es-
tablecido en parte alguna una norma general que permita el ejer-
cicio de la acción oblicua, y siendo ésta contraria a las normas
generales del derecho, que por regla general no toleran la intro-
misión de extraños en negocios ajenos, no es ella aceptable en tér-
minos generales. 2º Que los acreedores, en consecuencia, sólo
podrán substituirse al deudor en los casos expresamente faculta-
dos, y cuya naturaleza jurídica en general es híbrida. No son, salvo
los citados, propiamente de acción oblicua; normalmente los acree-
dores deberán conformarse con perseguir el embargo de los dere-
chos del deudor que éste no ejercita. 3º Para una modificación del
Código, creemos conveniente su establecimiento entre nosotros,
pero sujeto a severa reglamentación para evitar sus inconvenien-
tes, ya señalados”.107 Discrepamos con este autor, no obstante reco-
nocer la solidez de sus argumentos, ya que creemos ver en el
107
René Abeliuk M. Obra citada. Tomo II. Págs. 633 y 634.
306
artículo 2465 una autorización genérica amplia para subrogarse en

el ejercicio de los derechos del deudor insolvente, cuando ellos,
siendo exigibles, no se ejercen por su titular en desmedro del de-
recho de prenda general. Si los derechos del deudor son embar-
gables, no vemos inconveniente que en lugar de perseguir estos
bienes por ese medio se haga mediante una acción oblicua, que,
como veremos, redunda en beneficio de todos los acreedores y no
sólo de quien la pone en movimiento. Por último, la injerencia de
los acreedores en la administración de los bienes del deudor es con-
secuencia del derecho de prenda general, de la insolvencia en que
éste ha caído y de la renuencia en ejercer sus derechos en desme-
dro de los acreedores. Estas razones justifican sobradamente dar
al artículo 2465 del Código Civil un sentido amplio, como sucede
con el artículo 1166 del Código Civil francés, en que se inspiró el
autor de nuestro Código.
491. Los efectos más importantes de la acción oblicua o subroga-

toria son dos: el acreedor que ejerce el derecho lo hace a nombre y
en representación del deudor; y el incremento que experimenta
el patrimonio del deudor aprovecha a todos los acreedores, los que
se pagarán de sus acreencias en el orden establecido en la ley sin
que surja un privilegio a favor del acreedor que ejerce la acción
subrogatoria.
492. Frente al primer efecto, cabe preguntarse de qué grado

de culpa responde el acreedor que ejerce la acción oblicua. Noso-
tros creemos que son aplicables las normas del cuasicontrato de
agencia oficiosa, ya que el acreedor que toma sobre sí el ejercicio
de una acción del deudor, se comporta como tal, aun cuando ejer-
ce los derechos como acreedor, puesto que se subroga en ellos. Por
lo tanto, son aplicables los artículos 2287 y 2288 del Código Civil.
En consecuencia, en el ejercicio de estas acciones y derechos res-
ponderá como buen padre de familia, ya que obra en beneficio pro-
pio y sólo en parte en beneficio de los demás acreedores. Es ésta
la mejor garantía para el deudor, que verá a un tercero asumir su
representación sin que haya expresa voluntad en tal sentido. Asi-
mismo, el provecho que resulte del ejercicio de estas acciones y de-
rechos no generará un privilegio especial para el acreedor diligente,
de lo cual resulta que es posible, atendiendo a las normas sobre
prelación de crédito, que el acreedor que se subroga y consigue
incrementar el derecho de prenda general del deudor, no reporte
307
beneficio alguno. Quizás sea esta característica lo que ha llevado a

desincentivar a los acreedores a ejercer los derechos del deudor,
ante la incertidumbre de los resultados prácticos. Por lo mismo, una
futura modificación de la ley debería contemplar esta debilidad que
ha transformado este derecho auxiliar en una institución con es-
casa aplicación.
C. ACCION PAULIANA O REVOCATORIA
493. El tercer derecho auxiliar del acreedor es la acción pau-

liana o revocatoria, instituida en el artículo 2468 del Código Civil.
Esta acción tiene, por cierto, el mismo objeto que los demás dere-
chos auxiliares, esto es, mantener la integridad del patrimonio del
deudor y evitar una disminución indebida de su derecho de pren-
da general. Esta vez se trata de evitar que los bienes del deudor
salgan de su dominio en fraude de los acreedores, vale decir, im-
pedir que el deudor eluda su responsabilidad distrayendo sus bie-
nes en beneficio de terceros y en perjuicio del cumplimiento de
sus obligaciones.
494. Desde luego, el presupuesto fundamental de los derechos

auxiliares del acreedor consiste en neutralizar el peligro de que los
bienes del deudor se deterioren (medidas conservativas), o que sus
derechos no sean ejercidos (acción oblicua), o que ellos salgan de
su patrimonio en fraude de los acreedores (acción pauliana). La
causa es siempre la misma: el peligro en que se encuentran los bie-
nes y derechos del deudor frente a las expectativas e intereses de
los acreedores.
495. El artículo 2467 del Código Civil dispone que “son nulos
todos los actos ejecutados por el deudor relativos a los bienes de
que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acree-
dores”. Nos hallamos en presencia, entonces, de una nulidad ex-
presa que impide que estos actos se inserten válidamente en el
sistema jurídico, razón por la cual ellos carecen de todo efecto. Tan-
to la quiebra como la cesión de bienes se encuentran reguladas en
la Ley Nº 18.175, que fija el texto definitivo de la Ley de Quiebras.
496. La acción pauliana es complementaria a la nulidad enun-

ciada en el artículo 2467, ya que se refiere a los actos ejecutados
308
por el deudor antes de la cesión de bienes o de la apertura del con-

curso. El artículo 2468 del Código Civil supone un requisito esen-
cial: que los negocios del deudor se encuentren en mal estado. Esto
implica que sus bienes no sean suficientes para el cumplimiento
de sus obligaciones. No se trata, creemos nosotros, de que el deu-
dor no disponga de la liquidez necesaria y que, como consecuen-
cia de ello, deba postergar en el tiempo el pago de lo que debe. El
“mal estado” consiste en una situación patrimonial deficitaria que
se caracteriza por la incapacidad de su derecho de prenda general
para hacer frente a sus obligaciones y esto ocurre cuando el pasivo
de su patrimonio es superior al activo del mismo.
497. La acción pauliana está basada, además, en un concepto

especial del dolo o fraude pauliano. No se refiere a la aplicación
del artículo 44 inciso final del Código Civil, sino a una concepción
distinta, fundada en el conocimiento que el deudor insolvente tie-
ne del mal estado de sus negocios y de este mismo conocimiento
tratándose de los terceros que a título oneroso contratan con él.
De aquí que el fraude pauliano consista en los contratos onerosos
en el conocimiento que del mal estado de los negocios tengan el
deudor y el tercero que contrata con él; y en los contratos gratui-
tos en el conocimiento que del mal estado de sus negocios tenga
el deudor que los celebra. Podría decirse, entonces, que del solo
conocimiento del mal estado de los negocios que tengan el deu-
dor insolvente y los terceros que contratan con él, se deduce un
obrar censurable que hace presumir que los actos ejecutados han
cedido en perjuicio de los acreedores.
498. Se han enunciado varias doctrinas sobre la naturaleza ju-

rídica de esta acción: i) Tomando pie de la letra del artículo 2468
del Código Civil, que en su número primero alude al derecho de
los acreedores “para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en per-
juicio de ellos…”, y en su número segundo, que dispone que “los
actos y contratos no comprendidos en el número precedente, in-
cluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles…”, se ha planteado que la acción pauliana sería una
acción de nulidad. La expresión empleada por el legislador, se dice,
es claramente indicativa de la naturaleza jurídica de la acción pau-
liana. ii) Partiendo del supuesto de que esta acción tiene por obje-
to sancionar a un deudor doloso (que actúa en fraude de los
309
acreedores) y que, por lo mismo, se estaría consumando un delito

civil (ya que el acreedor no es parte del acto que se impugna), la
acción pauliana sería de indemnización, puesto que sus efectos son
el medio a través del cual se repararía el daño causado. iii) Final-
mente, se ha planteado que el acto o contrato que se ataca por me-
dio de la acción pauliana sería inoponible a los acreedores y
perfectamente eficaz respecto de quienes lo otorgaron. Esta es la
opinión de Abeliuk, quien dice: “Hay bastante de cierto que es una
forma de reparación del perjuicio lo que se logra con la acción pau-
liana, pero veremos que ella afecta al adquirente a título gratuito,
aunque no esté de mala fe. Respecto de éste, no hay acto ilícito y,
sin embargo, procede la acción revocatoria. Por ello la opinión más
aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso especial de
inoponibilidad. Efectivamente, se dan las características y efectos
fundamentales de ésta: el acto es perfectamente válido y oponible
entre las partes, y en consecuencia no podrían ni el deudor que lo
otorgó ni el tercero con quien se celebró impugnar el acto alegan-
do que fue fraudulento. Pero el tercero, en cambio, puede desco-
nocer el acto, privarlo de efectos respecto a él, como ocurre
justamente en la inoponibilidad. En todo lo demás, el acto persis-
te, y en consecuencia sólo se le revoca en la parte que perjudica al
acreedor que invoca el fraude, no más allá. La actual Ley de Quie-
bras justamente habló de inoponibilidad (arts. 76 y 80 de la Ley
Nº 18.175 de 1982)”.108
499. Discrepamos nosotros de las teorías precedentemente ex-

puestas. La acción pauliana no puede encuadrarse ni en la nuli-
dad, ni en la inoponibilidad, ni entre las acciones de indemnización
de perjuicios, aun cuando algunos de sus rasgos presenten simili-
tud con aquéllas. Desde luego, rechazamos que el acto o contrato
tenga plena validez y vigencia entre las partes. Rotundamente no.
El acto afectado por esta acción queda sin efecto erga omnes y, por
lo mismo, se extingue tanto para las partes como respecto de ter-
ceros. No se trata de un caso de nulidad por concurrencia del dolo
como vicio del consentimiento, ya que en tal caso sólo podrían de-
mandar la nulidad quienes intervinieron en el acto o contrato (ar-
tículo 1684 del Código Civil), ni se trata tampoco de un delito civil,
ya que la revocación no exige el dolo de que tratan los artícu-
108
René Abeliuk M. Obra citada. Tomo II. Pág. 639.
310
los 2284 y 2314 del Código Civil. En consecuencia, justo es reco-

nocer que la acción pauliana es sui géneris, caracterización bien
poco precisa, pero que, en este caso, parece indispensable. Lo que
sucede en los casos consagrados en el artículo 2468 del Código Ci-
vil es que, reunidos los presupuestos allí consagrados, el acto o con-
trato pierde su eficacia en función de los intereses de los
acreedores. Estos intereses priman por sobre la validez del acto, en
consideración, fundamentalmente, a que han sido ejecutados en
conocimiento del perjuicio que ellos provocan. Se diría que la ac-
ción pauliana constituye una “nulidad especial”, ajena a los estatu-
tos generales, que opera por la sola concurrencia de los requisitos
que le son propios. Esta característica quedará de manifiesto al ana-
lizar los dos numerales del artículo 2468 del Código Civil.
500. Por medio de la acción pauliana pueden atacarse todos

los actos y contratos ejecutados por el deudor insolvente, cualquiera
que sea su naturaleza, siempre que ellos se hayan otorgado en per-
juicio de los acreedores. ¿Qué implica la exigencia de que se hayan
otorgado “en perjuicio de los acreedores”? Que por su intermedio
se haya menoscabado el patrimonio del deudor y, correlativamen-
te, el derecho de prenda general de los acreedores. De suerte que
si los bienes y derechos que han salido del patrimonio del deudor
tienen como contrapartida una prestación equivalente, no tiene
cabida la acción pauliana, porque los intereses que se protegen no
han experimentado detrimento alguno y, por lo mismo, no han
podido afectar el derecho de prenda general de los acreedores.
501. Para los efectos de ejercer la acción pauliana, debe dis-

tinguirse entre actos y contratos onerosos y gratuitos. La distinción
es esencial, porque la revocación del acto no procede en ambos
casos de la misma manera. Tratándose de actos y contratos onero-
sos, sólo procede su revocación cuando están de mala fe el otor-
gante (el deudor) y el adquirente. Tal sucede cuando ambos están
en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (el otor-
gante). El artículo 2468 del Código Civil dice: “1ª. Los acreedores
tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y
las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del pri-
mero”. Ahora, tratándose de actos y contratos gratuitos, basta con
que esté de mala fe el deudor, cualquiera que sea la posición sub-
311
jetiva del adquirente. El mismo artículo 2468 dice: “2ª. Los actos y
contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindi-
bles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acree-
dores”. Cabe observar que, como se señaló en páginas anteriores,
la mala fe para los efectos de la acción pauliana consiste, precisa-
mente, en el conocimiento que tiene el deudor y quienes contra-
tan con él a título oneroso del mal estado de los negocios del
primero. Asimismo, es conveniente destacar que la posición del
adquirente en los actos o contratos gratuitos carece de toda signi-
ficación para los efectos de la revocación del acto. La distinción
expuesta es lógica. Si una persona contrata con un insolvente, pro-
vocando con ello perjuicio de sus acreedores, estará expuesta a su-
frir los efectos de la revocación, siempre que haya conocido el mal
estado de los negocios de aquél. Lo propio ocurre con el que reci-
be, por medio de un acto o contrato, una liberalidad del deudor,
si este último estaba en conocimiento del estado de sus negocios y
la disposición perjudica a sus acreedores. Se trata, por ende, de evi-
tar que se debilite aun más el patrimonio afecto al cumplimiento
de una obligación.
502. Se ha planteado el problema de precisar cuándo ha debi-

do ejecutarse el acto alcanzado por la acción pauliana. Creemos
que la ley en esta materia, no obstante algunas interpretaciones
erradas, es clara. Desde luego, se trata de actos ejecutados antes
de la cesión de bienes y la declaratoria de quiebra, como lo esta-
blece el artículo 2467 en armonía con el 2468 del Código Civil. Si
el deudor es declarado posteriormente en quiebra, tienen aplica-
ción los artículos 74 y 75 de la Ley Nº 18.175. El primero (artícu-
lo 74) sanciona con la inoponibilidad los actos o contratos a título
gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde diez
días anteriores a la cesación de pagos y hasta el día de la declara-
ción de quiebra. Este plazo se extiende hasta 120 días cuando el
acto fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral den-
tro del cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un
tercero. Por lo tanto, estos actos son inoponibles de pleno dere-
cho por la sola circunstancia de haberse otorgado en los plazos in-
dicados. El segundo (artículo 75) prescribe que “Con respecto a
los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor
en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración
de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Códi-
312
go Civil. Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus

negocios desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de
pagos”. De esta norma se sigue que pueden ser atacados todos los
actos y contratos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra por
el deudor en estado de insolvencia, si ellos han perjudicado a los
acreedores y siempre que concurran los presupuestos de la acción
pauliana. Respecto de los actos y contratos ejecutados por un deu-
dor que no fue nunca declarado en quiebra, rige el artículo 2468
sin excepción. Como puede constatarse, la circunstancia de que se
declare en quiebra al deudor tiene importancia para los efectos de
la acción pauliana, ya que i) por este solo hecho son inoponibles a
la masa los actos y contratos gratuitos ejecutados 10 días antes de
la cesación de pagos y 120 antes si se trata de actos y contratos en
que interviene una persona unida familiarmente al deudor; ii) por-
que se presume que el deudor conocía el mal estado de sus nego-
cios desde 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos; y
iii) porque quedan subsistentes los derechos que el artículo 2468
del Código Civil confiere a los acreedores respecto de todos los ac-
tos y contratos que el deudor insolvente ha otorgado en perjuicio
de sus acreedores conociendo el mal estado de sus negocios.
503. De lo que llevamos analizado se infiere que la acción pau-

liana ofrece algunas particularidades muy especiales. En efecto, se
trata, como dijimos, de una acción sui géneris, con caracteres singu-
lares, que participa de rasgos propios de varias otras instituciones, y
que tiene un objeto bien preciso que consiste en proteger el dere-
cho de prenda general de que gozan los acreedores. Sus fundamen-
tos, por lo mismo, son la insolvencia del deudor, la ejecución de actos
y contratos que acceden en perjuicio de los acreedores y que han
sido ejecutados por el deudor de “mala fe”. Esta mala fe no encua-
dra en la definición de dolo contenida en el inciso final del artículo
44 del Código Civil, sino que tiene un sentido y alcance originales,
puesto que consiste en los actos jurídicos onerosos en el conocimien-
to que el otorgante (deudor) y el adquirente (quien contrata con
él) tienen del mal estado de los negocios; y en los actos gratuitos en
el mismo conocimiento que el otorgante tiene de sus malos nego-
cios. Por lo tanto, esta acción se distancia de las demás figuras jurí-
dicas destinadas a privar de efectos a los actos y contratos.
504. Una de las cuestiones más difíciles de resolver es el efec-

to de la revocación respecto de los terceros adquirentes. ¿En qué
313
situación quedan los terceros que arrancan sus derechos de un acto

o contrato otorgado por el adquirente del deudor insolvente? Des-
de ya, digamos que este problema no está resuelto en la ley. Abe-
liuk sostiene que no son aplicables en la especie las normas de la
nulidad (artículo 1689 del Código Civil) y que esta materia debe
resolverse siguiendo la siguiente fórmula: “si la revocación proce-
de contra el adquirente, alcanzará al subadquirente a título gratui-
to, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso
sólo si está de mala fe”.109 En otros términos, se aplicarían al sub-
adquirente los mismos principios en que descansa la acción pau-
liana. Nosotros discrepamos de esta solución por una simple razón,
las normas que reglamentan la acción pauliana sólo alcanzan a quie-
nes contratan o adquieren sus derechos del deudor insolvente, no
a los subadquirentes de éstos. La solución de Abeliuk está en es-
trecha relación con la naturaleza jurídica que este autor atribuye a
la acción pauliana, esto es, como acción de inoponibilidad. A jui-
cio nuestro, no es ésta la solución que corresponde dar a esta si-
tuación. Creemos nosotros que si el acto ha quedado sin efecto por
obra de la revocación que proviene de la acción pauliana, los sub-
adquirentes carecen de todo derecho (puesto que su antecesor no
lo tenía y nadie puede transferir más derechos que los que tiene),
siendo aplicable, por analogía, el artículo 1689 del Código Civil.
Por consiguiente, habrá acción reivindicatoria contra los terceros
subadquirentes así sean de buena o de mala fe. La ley prevé las con-
secuencias que se siguen de esta situación en lo relativo a las rela-
ciones entre quien adquirió del deudor insolvente y su continuador
en el derecho. Salta a la vista, entonces, que la solución está vincu-
lada a la naturaleza jurídica que se atribuya a la acción pauliana.
505. De lo que llevamos dicho se infiere que la acción paulia-

na es una acción sui géneris que pertenece, sin embargo, a la fa-
milia de la nulidad. Por lo mismo, el acto atacado queda sin efecto,
erga omnes, los bienes vuelven al patrimonio del deudor insolvente,
pudiendo ser embargados por el acreedor que interpuso la acción
y por cualquier otro tercero que tenga créditos pendientes suscep-
tibles de cobrarse. Para estos efectos, como se dijo, se aplicarán las
normas que regulan las prestaciones mutuas (Párrafo 4º del
Título XII del Libro II del Código Civil, artículos 904 y siguientes).
109
René Abeliuk M. Obra citada, Tomo II. Pág. 645.
314
En el evento que el deudor o un tercero pague la deuda que invo-

ca el acreedor para legitimarse activamente, se extingue la acción
pauliana, porque ella se funda en el perjuicio que experimenta el
demandante. Para quienes sostienen que la acción pauliana es de
inoponibilidad las cosas son muy distintas. Desde luego, el acto eje-
cutado por el deudor insolvente y el tercero sería plenamente váli-
do, pero sus efectos no alcanzarían al acreedor que obtiene
sentencia favorable, quien podría perseguir el bien afectado, pero
sólo hasta concurrencia del monto de su crédito. Por lo mismo, el
acto subsistiría en todo lo que excede el monto del crédito corres-
pondiente al acreedor que ejerció la acción pauliana. No se divisa
qué texto legal existe para limitar los efectos de la acción pauliana
y transformarla en una acción de inoponibilidad. El artículo 2468
del Código Civil emplea, repetidamente, términos que de manera
inequívoca inducen a pensar que se trata, como hemos sostenido,
de una acción sui géneris, pero perteneciente a la familia de la nu-
lidad. No se trata, ciertamente, de la nulidad relativa (rescisión)
de la manera en que la describe y reglamenta el Título XX del Li-
bro IV del Código Civil, pero tampoco se trata de actos plenamen-
te válidos que puedan subsistir parcialmente una vez acogida la
acción pauliana. La intención de la ley nos resulta clara. Lo que se
ordena es privar de efectos a un acto jurídico, cuando éste ha sido
celebrado en fraude de los acreedores por un deudor insolvente
respecto del cual no se ha abierto concurso. Sancionado el dolo
pauliano, el acto queda sin efecto y los bienes que salieron irregu-
larmente del patrimonio afecto al derecho de prenda general vuel-
ven a él, pudiendo ser perseguidos por cualquier acreedor,
respetando las preferencias legales si concurre más de uno. Deci-
mos que se trata de una nulidad especial por varias razones, que
han quedado patentes en las líneas anteriores. Desde luego, las cau-
sales que hacen procedente la acción pauliana son excepcionales.
El concepto de dolo es también especial y el plazo para interpo-
ner la acción difiere del que corresponde a la nulidad absoluta o
relativa. El artículo 2468 regla tercera dice que “Las acciones con-
cedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año conta-
do desde la fecha del acto o contrato”. Pero el efecto que produce
esta acción consiste en la extinción del acto o contrato erga omnes,
lo cual aprovechará al acreedor demandante y a los demás acree-
dores, si los hay, y siempre que pongan en movimiento sus accio-
nes para hacerse pago. Reiteremos que la expresión rescisión es
errónea en estricto derecho, pero ella revela la intención última
315
de la norma, que consiste en eliminar los efectos del acto o con-

trato alcanzado por esta acción.
506. De lo que hemos sostenido se desprende, entonces, que

acogida la acción pauliana, el acto o contrato queda sin efecto,
los bienes vuelven, por aplicación de las llamadas “prestaciones
mutuas”, al patrimonio del deudor, pudiendo ellos ser persegui-
dos por cualquier acreedor conforme a las normas generales. No
existe preferencia alguna en favor del acreedor que interpuso la
acción pauliana, puesto que nada de esto se encuentra ordenado
en la ley. Más aún, nada impide que cualquier acreedor ejerza los
derechos del deudor en lo concerniente al cumplimiento de las
normas sobre prestaciones mutuas, ya que ello corresponde, como
se señaló precedentemente, al ejercicio de una acción oblicua o
subrogatoria. Esta situación, por lo tanto, puede homologarse a
la que se genera cuando se declara la nulidad absoluta o relativa
de un acto o contrato del deudor. En tal caso, los bienes que sa-
lieron del patrimonio del deudor vuelven a él por disposición del
artículo 1686 del Código Civil, quedando afectos al cumplimien-
to de todas las obligaciones que pesen sobre su derecho de pren-
da general.
D. BENEFICIO DE SEPARACION
507. El último de los derechos auxiliares del acreedor es el lla-

mado beneficio de separación. Se trata aquí de un derecho que
corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios de una
persona y que tiene por objeto evitar la confusión de los patrimo-
nios del heredero y del causante, mientras no se cumplan las obli-
gaciones de este último. Se encuentra definido en el artículo 1378
del Código Civil, que dice: “Los acreedores hereditarios y acreedo-
res testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes
del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este benefi-
cio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto
se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero”.
508. El beneficio de separación, si bien es una derivación del

derecho de prenda general, es una institución propia de la suce-
sión por causa de muerte, puesto que su objeto es amparar a los
316
acreedores del difunto frente a los acreedores del heredero. De

aquí que se encuentre tratado en el Libro III del Código Civil, re-
lativo a la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vi-
vos. A él nos referimos latamente en el Tomo II de nuestras
Instituciones de Derecho Sucesorio.110 Nos remitimos a esa publicación,
sin perjuicio de lo cual conviene tener presente que sus elementos
esenciales son los siguientes: i) se trata de un derecho de los acree-
dores del causante para evitar que se confunda el patrimonio de
éste con el patrimonio del heredero; ii) lo que se persigue es man-
tener el derecho de prenda general bajo cuyo estado se contrató
con el causante y no recargarlo con las deudas del heredero; iii) su
efecto fundamental consiste en que los acreedores del causante se
paguen, en relación al patrimonio hereditario, con preferencia a
los acreedores de los herederos. El beneficio de separación cobra
importancia en un solo supuesto: que el heredero llamado a la su-
cesión esté recargado de deudas, de modo que al confundirse su
patrimonio con el patrimonio hereditario, sus acreedores vean
acrecentado su derecho de prenda general y, en la misma medi-
da, menoscabado el derecho de prenda general de los acreedores
del causante. Para evitar este efecto, se suspende la confusión de
patrimonios (consecuencia de la aceptación de la herencia) y se
da a los acreedores del causante preferencia para hacerse pago en
los bienes de su deudor (el causante). Cabe destacar que este be-
neficio corresponde a los acreedores del deudor no a los acreedo-
res del heredero (artículo 1381 del Código Civil). Se advierte en
este punto una inconsistencia de la ley, ya que puede ocurrir que
el causante tenga una sucesión recargada de deudas y su heredero
acepte la herencia pura y simplemente, sin beneficio de inventa-
rio, en cuyo caso se afectará irremediablemente el derecho de pren-
da general de los acreedores del heredero.
509. Impetrado el beneficio de separación por uno de los acree-

dores de la sucesión, el artículo 1382 del Código Civil previene que
“aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen
y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso
del número 1º del artículo 1380”. De esta disposición se sigue que
la indivisibilidad del beneficio de inventario tiene dos excepciones:
110
Pablo Rodríguez Grez. Instituciones de Derecho Sucesorio. Segunda Edición.
Tomo II. Págs. 173 y siguientes.
317
no puede invocarse por los acreedores cuyos créditos se encuen-

tren prescritos (se trataría de acreedores de obligaciones meramen-
te naturales), ni por los acreedores que hayan aceptado expresa o
tácitamente como deudor al heredero.
510. Una vez declarado el beneficio de separación, en resguar-

do del derecho de prenda general de los acreedores del causante,
no pueden los acreedores de la sucesión perseguir los bienes del
heredero, hasta que no se hayan agotado los bienes comprendidos
en el beneficio de separación. En tal supuesto nace una especie de
preferencia en favor de los acreedores del heredero, ya que éstos
pueden oponerse a que los acreedores de la sucesión se paguen
hasta que no se cubran los créditos personales del heredero (ar-
tículo 1383 del Código Civil). De esta manera, se mantiene un jus-
to equilibrio entre ambos grupos de acreedores: los acreedores de
la sucesión se pagan con preferencia sobre el patrimonio suceso-
rial y los acreedores del heredero con preferencia sobre los bienes
del heredero.
511. El beneficio de separación debe ser declarado judicialmen-

te. No estableció la ley un procedimiento especial para este efecto,
razón por la cual creemos que esta petición debe someterse al pro-
cedimiento sumario, atendida su naturaleza y su finalidad. Puede
el heredero atajar este beneficio pagando al acreedor o acreedo-
res que lo han impetrado judicialmente, pero no pueden atajarlo
los acreedores del heredero, pues está establecido a favor de los
acreedores del causante.
512. Sobre la naturaleza jurídica de este beneficio de separa-

ción parece existir consenso. Se trata de una acción de inoponibi-
lidad, puesto que el heredero sigue siendo tal, pero se suspende la
confusión de los patrimonios en defensa de los acreedores de la
sucesión.
513. En suma, este derecho auxiliar está referido a la sucesión

por causa de muerte y por su intermedio se procura estabilizar el
derecho de prenda general de una persona cuando, con ocasión
de su muerte, sus bienes y derechos se confundirán con los bienes
y derechos de sus herederos. Es por ello que su finalidad es sus-
pender la confusión de patrimonios establecida en la ley y generar
un sistema de preferencias entre los dos grupos de acreedores a
318
fin de equilibrar la situación de unos y de otros respecto del dere-

cho de prenda general.
514. Para concluir este capítulo, digamos que existe una marca-
da preocupación del legislador en orden a proteger el derecho de
prenda general, a fin de que éste no se deteriore en perjuicio de los
acreedores. La responsabilidad contractual tiene como garantía prin-
cipal este derecho y de su integridad dependerá que efectivamente
pueda restablecerse el equilibrio que inexorablemente rompe el in-
cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato.
319
X. CONCEPCIONES SOBRE
LA RESPONSABILIDAD
A. LOS GRANDES SISTEMAS
515. Para concluir este trabajo, examinaremos las concepcio-

nes generales sobre la responsabilidad y, particularmente, las nue-
vas tendencias que han surgido sobre ellas. Creemos necesario
aclarar este aspecto, porque de ello dependerá la orientación que
en el futuro tenga esta materia tan trascendental en el derecho.
Mosset Iturraspe propone una triple visión sobre la responsabili-
dad, que él sintetiza en la siguiente forma:
“i. La clásica, adoptada por los juristas romanos, que, sintética-
mente expresada, ve en el daño la ruptura del equilibrio entre las
personas, y, en su reparación, la vuelta a la justicia;
”ii. La moderna, desarrollada a través de los siglos XVII, XVIII
y XIX, receptada por el Code Civil y que, en pocas palabras, incor-
pora pautas moralistas con base en la idea de culpa; y
”iii. La actual, expuesta en los últimos cincuenta años, la de fi-
nes del segundo milenio, caracterizada por la atipicidad de los su-
puestos y la variedad de los factores de imputación”.111
516. El mismo autor describe las características preponderan-

tes de cada uno de los períodos indicados. Sobre el Derecho Ro-
mano, dice lo siguiente:
“a. Que dicho derecho es esencialmente de promulgación le-
gal por su origen; lo cual no impidió la labor creadora de la doc-
trina en la materia;
111
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daños. Tomo I. Parte General.
Editorial Rubinzal-Cuzoni. 1998. Págs. 13 y 14.
321
”b. que ese derecho tuvo un marcado carácter casuístico; se se-

ñalaban las hipótesis de delitos y cuasidelitos, sin consagrar reglas
o criterios generales;
”c. que la sanción civil aparece mezclada o, al menos, indife-
renciada, con la sanción penal; las consecuencias de los ilícitos, sean
delitos –daños causados a conciencia– o cuasidelitos –daños reali-
zados por culpa o negligencia– son el castigo al autor y el resarci-
miento del daño a la víctima;
”d. que el victimario debe ‘responder’ a la víctima, como el ju-
rista romano a quien le consultaban. Y respondere, a su vez, remite a
sponsio y a spondere. El sponsor es un deudor que se compromete a
alguna prestación, y el responsor es la garantía de esa deuda, de su
cumplimiento. De donde responder o ser responsable, para aquel
derecho, ‘no implicaba en modo alguno la idea de falta, incluso
tampoco el hecho de la sujeción’;
”e. que el leit motiv del régimen romano de reparación de los
daños no es la culpa, sino la defensa de una justa reparación res-
pecto de los bienes adjudicados entre familias; de un justo equi-
librio;
”f. que no se encuentran rastros en el Derecho Romano de la
distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad de-
lictual o extracontractual. Los diferentes delitos, por los cuales la
ley o el pretor conferían acción a la víctima, consistían tanto en la
violación de un contrato como en la violación de una regla extra-
contractual, empero ‘esta circunstancia no ejercía, por ella misma,
ninguna influencia sobre el régimen de sanción’;
”Sin embargo, los romanistas coinciden en que el ‘rol de la cul-
pa aparece, en particular en el Bajo Imperio, principalmente en
materia contractual. Fueron los juristas bizantinos quienes clasifi-
caron la culpa y construyeron los criterios sobre ‘prestación’ de cul-
pa o exigencia de un comportamiento más estricto en aquellos
contratos que presentaban para el deudor una utilidad más impor-
tante’ (se cita a Michel Viney);
”g. finalmente, hay acuerdo entre los romanistas acerca del re-
conocimiento para aquel derecho, desde su fase más antigua –con-
viene recordar que el denominado ‘Derecho Romano’ cubrió
aproximadamente mil años, desde 500 a. de C. hasta 500 d. de C.–,
de la consagración de una responsabilidad individual; la mayoría
de los derechos primitivos no conocieron sino una responsabilidad
322
CONCEPCIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD
colectiva; la misma que impusieran luego las leyes ‘bárbaras’ y que

ellas legaran al ancien derecho francés”.112
517. Cabe destacar, al menos, dos rasgos determinantes en la evo-

lución de esta materia. La circunstancia de que la responsabilidad con-
tractual y la extracontractual aparecen confundidas en sus orígenes,
y que la culpa, como la entendemos hoy día, tampoco estuvo presen-
te en el Derecho Romano sino hasta el Bajo Imperio, introducida por
los juristas bizantinos. El mismo autor, citando a Viney, concluye que
no hay duda de que el derecho romano no distinguió completamen-
te la “pena” de la “reparación”, por lo tanto la responsabilidad civil
de la responsabilidad penal, no obstante la creación en la época clá-
sica de acciones con fines indemnizatorios (“reipersecutorias”) y otras
con miras a sancionar al autor del delito (“penales”).
518. Sobre las características de la visión moderna de la respon-

sabilidad recepcionada en el Code Civil y los cuerpos legales que siguie-
ron su modelo, se señala lo siguiente:
“1. No hay responsabilidad, y por ende deber de reparar, sin un
obrar voluntario de la persona humana; aunque por una interpreta-
ción extensiva se juzgara ‘obrar voluntario’ el hecho dañoso de los ani-
males, la caída de un edificio, o el daño causado por un dependiente.
”2. El hecho involuntario dañoso no es fuente de responsabili-
dad, quedando asimilado a los hechos de la naturaleza, casuales o
fortuitos.
”3. La responsabilidad es siempre individual, del hombre, que-
dando excluida toda responsabilidad grupal o colectiva, como tam-
bién la de las personas morales o jurídicas.
”4. La imputación exclusiva es la subjetiva, con base en la cul-
pabilidad, dolo o culpa. Se rechaza expresamente toda posibilidad
de responder con base en criterios objetivos.
”5. Se juzga culposa la conducta que se aparta del comporta-
miento de un buen padre de familia.
”6. Para determinados supuestos la culpa es meramente pre-
sumida, con admisión en algunos de la prueba de la no culpa, y
sin tal posibilidad, presunción absoluta e irrefragable, en otros.
112
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Págs. 18 y si-
guientes.
323
”7. El papel de la ‘antijuridicidad’ del obrar no aparece claro

en la construcción francesa, siendo más tarde puesto de resalto por
el Código Civil alemán. Una confusión semejante puede encontrar-
se en la responsabilidad del common law.
”8. La reparación debe alcanzar de una manera integral a to-
dos los daños causados por el comportamiento culposo, sin admi-
tir diferencias o distingos.
”9. Tanto la responsabilidad como la cuantía de la reparación
nacen de la ley, sin que quepa al juez otro papel que el de aplicar
la solución prevista por el legislador.
”10. La responsabilidad civil existe sin que sea presupuesta, al
menos como regla, la prueba de la infracción penal. Empero, cier-
tos aspectos, como la reparación del daño moral, se condicionan a
la demostración del ilícito penal”.113
519. Fácil resulta constatar que estas características recogen los

rasgos fundamentales de la responsabilidad en nuestro Código Ci-
vil, sin perjuicio de los avances que se han producido por la doc-
trina y jurisprudencia. Destaca, en este aspecto, la circunstancia de
que exista en este período un solo factor de imputación, la culpa
intencional o no intencional, razón por la cual este sistema se ads-
cribe a los sistemas de responsabilidad subjetiva.
520. Finalmente, sobre la visión de los tiempos actuales y que

corresponde a las últimas décadas del siglo XX, el autor citado la
caracteriza con los siguientes rasgos:
“1. Los hechos involuntarios, sea por estar viciada la voluntad
jurídica en el discernimiento, en la intención o en la libertad –ele-
mentos internos– pasan a ser base de la responsabilidad; su ‘autor’
responde por ellos, aunque sea un resarcimiento en equidad
(art. 907, Cód. Civ. argentino).
”2. La frontera de la autoría se traslada, entonces, de la ‘volun-
tariedad’, donde la situó Vélez en seguimiento del racionalismo y
jusnaturalismo, al hecho que, en alguna medida, refleja la perso-
nalidad de su autor, ‘suitas’ o ‘mismidad’.
”3. El caso fortuito, asimilado a la fuerza mayor –superados los
distingos basados en la irresponsabilidad ‘del Príncipe’ soberano
113
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Pág. 33.
324
o Estado–, libera en tanto es un hecho extraño o ajeno: el hecho

de la naturaleza extraordinario y, por tanto, imprevisible, irresisti-
ble; asimismo se descartan, como caso fortuito, los hechos origina-
dos dentro de la ‘estructura’ a cargo del dueño o guardián de la
cosa. La investigación inteligente del origen de los daños ha susti-
tuido a la atribución intuitiva –que acontecía en el incendio, por
vía de ejemplo– y donde antes se veía un casus, la doctrina moder-
na observa un hecho propio o imputable a un tercero o al Estado.
El requisito de la exterioridad ha ganado adeptos en la responsa-
bilidad civil de la hora presente.
”4. Se abandona la antijuridicidad formal, estampada en los
artículos 1066 y siguientes del Código Civil, para avanzar en el te-
rreno de la antijuridicidad material, de los ilícitos que reconocen
causas plurales: violación de la ley, de las costumbres con fuerza
normativa, de los principios generales, de la buena fe, del orden
público, sea político, social o económico. Hay consenso en consi-
derar tanto a la antijuridicidad formal como a la material bases de
la responsabilidad o, mejor, presupuestos. Como también en ad-
mitir al lado de la antijuridicidad subjetiva –originada en la toma
de conciencia–, una objetiva, desprendida del hecho mismo y con
prescindencia de la situación de su autor…
”5. Se enriquece el comportamiento contrario al plexo norma-
tivo, aceptando, al lado de los actos contra derecho, los realizados
en abuso del derecho y en fraude del derecho. De este modo el
catálogo se amplía y recibe otro enfoque el viejo principio acerca
de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni im-
pedido de efectuar aquello que ella no prohíbe (arts. 19, Const.
Nac. y 53, Cód. Civ. argentinos). El que contraría las finalidades
que las normas jurídicas imprimen a la instituciones –puesto que
son ellas las que tienen un propósito o buscan resultados valiosos,
aunque a través de la normativa–, viola el ordenamiento jurídico.
”6. Se aceptan las causales de justificación que, provenientes
del derecho penal, tienen la virtualidad de borrar la antijuridici-
dad: estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un dere-
cho, cumplimiento de un deber, etcétera.
”7. Se destaca que la omisión antijurídica es tanto aquella que
no hace lo que la ley manda hacer, como la que se abstiene de efec-
tuar lo que aparece dispuesto por la moral, la buena fe, los princi-
pios generales o el orden público.
325
”8. Al lado de la imputabilidad subjetiva, de los factores culpa,

dolo y malicia, se acepta la imputabilidad objetiva, con base en el
riesgo creado o bien en el deber de garantía. Y ello no sólo para las
‘cosas riesgosas’, sino también para el obrar riesgoso –tal como se
califica el del principal por el dependiente–, para la actividad em-
presaria riesgosa, el avance riesgoso en la intimidad ajena, el ejerci-
cio riesgoso de los derechos subjetivos –caso del abuso–, los animales
riesgosos, el riesgo del obrar de los hijos de la familia, etcétera.
”9. Se tiende a dejar de lado la tipificación de los daños, pre-
tendida a través de la exigencia de que se viole un derecho subjeti-
vo –daño jurídico– con menoscabo o desconocimiento de los daños
de hecho, avanzando hacia un derecho al resarcimiento de todo
daño: jurídico y de hecho, constituya o no violación de un dere-
cho subjetivo.
”10. Se evoluciona firmemente hacia el reconocimiento de todo
daño moral como daño indemnizable: se trate del nacido del in-
cumplimiento de un contrato o de un acto ilícito; se origine en un
obrar imputable subjetiva u objetivamente (arts. 522 y 1078 Cód.
Civ. argentino).
”11. Se borran, poco a poco, las fronteras entre la responsabi-
lidad contractual y la responsabilidad extracontractual, aquiliana
o por acto ilícito. No, claro está, desde el punto de vista concep-
tual, que cada vez aparece mejor perfilado –con la admisión de sen-
das responsabilidades pre y poscontractuales– sino desde el ángulo
de los daños resarcibles –qué consecuencias–, de la facultad judi-
cial moderadora, e incluso de la prueba.
”12. Se ha pasado de una causalidad necesaria a una causali-
dad adecuada y se admiten matices infinitos, que se cierran en las
consecuencias remotas; la too remoteness de los anglosajones (art. 906
Cód. Civ. argentino).
”13. Es dable apreciar, para los espíritus atentos, una reafirma-
ción de la responsabilidad colectiva en desmedro de la responsabi-
lidad personal. La reforma del artículo 43 del Código Civil y la
amplitud con que se admite la responsabilidad de la empresa prin-
cipal, que alcanza aun a los daños cometidos ‘con ocasión’ de la
tarea encomendada, es prueba de ello. Se trata, tal vez, del reco-
nocimiento de la ‘falla humana’ como último eslabón de una ca-
dena que compromete a la organización, a las estructuras a las
cuales pertenece ese ser que se equivoca.
326
”14. El acercamiento entre la responsabilidad del derecho pú-

blico y la del derecho privado es manifiesto, dejándose de lado di-
ferencias muchas veces terminológicas.
”15. Se predica con firmeza la responsabilidad extracontractual
del Estado por actos ilícitos.
”16. La independencia de lo civil respecto de lo penal, en or-
den a la responsabilidad, avanza hasta debilitar en gran medida la
influencia de la decisión del juez penal sobre la cuestión civil…
”17. El derecho de daños hace suya la política de evitación de
los daños, a través del mecanismo de previsión, general y espe-
cial…”.114
521. Hemos querido transcribir este texto porque en él que-

dan claras las tendencias actuales en materia de responsabilidad.
De sus conclusiones se desprende que vivimos una renovación pro-
funda en esta área del derecho y que ello compromete algunos de
sus aspectos esenciales. Sin embargo, subsiste la duda sobre qué in-
novaciones afectan a la responsabilidad contractual y cuáles son pro-
pias de la responsabilidad extracontractual. Así, por ejemplo, carece
de importancia que se amplíe el campo de la antijuridicidad en ma-
teria contractual si, como sostenemos nosotros, ella está implícita
en el incumplimiento, poco interesa entonces que se pase de la an-
tijuridicidad formal a la material; se aceptan las causas de justifica-
ción que provienen del derecho penal, lo cual sólo tendría
aplicación en la responsabilidad extracontractual, puesto que en
materia contractual ellas eliminan el factor de imputación por efec-
to de la interrupción del nexo causal; en lo relativo a la reparación
de los daños en materia contractual, carece de significación que
se abandone su tipificación, si se tiene en cuenta que ellos están,
en cierta medida, “programados” por la “prestación”, con las limi-
taciones que de ello se derivan; en lo relacionado con la preven-
ción de los daños, son pocas, si no inexistentes, las posibilidades
de evitar preventivamente los daños contractuales; etc. Lo anterior
reafirma nuestra opinión en el sentido de que no es posible ni pres-
ta utilidad alguna la unificación de ambos tipos de responsabilidad,
y que esta tendencia afectará negativamente el estatuto de la res-
114
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Págs. 38 y si-
guientes.
327
ponsabilidad contractual, que tiene especificidades que obligan a

darle una fisonomía propia, en el amplio campo de la responsabi-
lidad. En el curso de este trabajo hemos advertido el alcance de
estas diferencias y la necesidad de profundizarlas todavía más para
una mejor caracterización de ambos tipos de responsabilidad.
B. NUESTRA POSICION SOBRE LA RESPONSABILIDAD
522. Sin perjuicio de lo manifestado en el curso de este traba-

jo, y con el objeto de dejar sentada nuestra posición, caracterizare-
mos la responsabilidad contractual en general sobre las siguientes
pautas:
1. En la vida de relación todo sujeto ve limitada su plena liber-
tad por el mandato legal (exógeno) y el mandato contractual (en-
dógeno). El primero proviene directamente del Estado y su
acatamiento es condición de su inserción en la sociedad. El segun-
do nace de su propia voluntad y constituye, por lo mismo, una au-
tolimitación legitimada por el derecho. Por consiguiente, toda
persona tiene una vida jurídicamente “programada”, cuyo marco
está establecido por la ley y el contrato.
2. Esta “programación” coloca al sujeto como pretensor (acree-
dor) o como obligado (deudor), siempre en función de una de-
terminada “prestación” que puede exigir o que debe ejecutar. Por
lo mismo, frente a la ley o al contrato se sustenta una posición ac-
tiva (cuando se detenta un derecho subjetivo) o una posición pasi-
va (cuando debe desplegarse una conducta en favor de otro sujeto).
3. Si la conducta “programada” no se realiza, sobrevienen dos
posibles consecuencias: una sanción pública (pena en caso de que
se haya incurrido en delito) y una sanción privada (indemnización
de perjuicios o reparación de los daños que se siguen del incum-
plimiento). La primera tiene por objeto compensar a la sociedad
por el daño causado, y la segunda, a la persona afectada en sus bie-
nes o intereses.
4. Por lo tanto, la consecuencia señalada, así sea pública o pri-
vada, consiste siempre en una conducta de reemplazo destinada a
substituir el quebrantamiento del mandato legal o el incumplimien-
to del contrato. Esta conducta tiende a restaurar el orden “progra-
mado” por la ley o el contrato, de manera que en definitiva se
328
logren, por un medio equivalente, los mismos objetivos expresados

en los instrumentos de programación. De allí que hayamos defini-
do la sanción como el efecto que se sigue del incumplimiento y
que consiste en la realización, por medios coercitivos, de una con-
ducta de reemplazo que tiene por objeto restaurar el orden social
quebrantado. Entendemos como tal el que surge del programa con-
ductual antes mencionado.
5. La responsabilidad en este contexto, en la medida que se tra-
duce en una conducta de reemplazo que se impone coercitivamen-
te como consecuencia del incumplimiento, es, en sentido amplio,
una sanción, puesto que sustituye por medio de la fuerza la conduc-
ta que se quebrantó y que debía desplegarse por mandato legal o
contractual. Por lo mismo, es un medio alternativo para la consecu-
ción de los objetivos que se procuraba legítimamente obtener, esto
es, la satisfacción de los intereses que era lícito alcanzar.
6. De lo anterior se sigue que en materia contractual, los intere-
ses que legitiman la responsabilidad están representados por aque-
llos que se contienen en la descripción de la “prestación” y que el
acreedor, por lo mismo, no puede aspirar a recuperar por esta vía
otros beneficios que no sean éstos. Asimismo, la responsabilidad sólo
cubre los daños y perjuicios que derivan inmediata y necesariamen-
te del incumplimiento (daños directos), jamás aquellos cuya causa
es el resultado o efecto del incumplimiento (daños indirectos).
7. La responsabilidad contractual tiene una sola causa: el in-
cumplimiento. Este consiste en no desplegar la conducta debida,
la cual, en todo caso, se halla siempre “tipificada” en la ley o en el
contrato. Hemos insistido, a lo largo de este trabajo, que la “pres-
tación” es sólo un proyecto, una mera referencia programática, cuya
principal función consiste en establecer provisional y presuntiva-
mente si ha habido incumplimiento. De aquí que siempre el deu-
dor pueda excepcionarse probando que ha empleado la diligencia
y cuidado debidos (artículo 1547 del Código Civil).
8. La responsabilidad civil exige la concurrencia de un factor
de imputación. En este sentido se observa, como se dijo, una evo-
lución importante, ya que al dolo y la culpa, factores de imputa-
ción subjetivos, se ha agregado el riesgo, factor objetivo de
imputación. El riesgo se nos presenta como un nuevo tipo de cul-
pa que se agota por el solo hecho de explotar objetos riesgosos o
participar en actividades riesgosas, de suerte que el daño se atribu-
ye a este sujeto por esta sola circunstancia.
329
9. La responsabilidad contractual cubre siempre, por manda-

to expreso de la ley, sólo los daños materiales (daño emergente y
lucro cesante). Sin embargo, puede el daño material extenderse
en el incumplimiento de determinadas obligaciones y afectar de-
rechos e intereses extrapatrimoniales. Sólo en esta perspectiva es
posible instar por su reparación.
10. Existen entre la responsabilidad contractual y la responsa-
bilidad extracontractual diferencias manifiestas e insoslayables. Por
lo mismo, no resulta positivo intentar una teoría unitaria que pue-
da desdibujar a la primera frente a las renovadas exigencias de la
segunda. Por el contrario, su tratamiento diverso permite profun-
dizar aspectos que son propios de la responsabilidad contractual,
superando una problemática que puede quedar subsumida en la
responsabilidad extracontractual.
523. Entre las innovaciones que más golpean al estatuto de la

responsabilidad extracontractual se encuentran la ampliación de
la cobertura de daños indemnizables, el aumento de los factores
de imputación, y la socialización de los daños. Creemos que nin-
guna de estas cuestiones tiene una incidencia particular en mate-
ria contractual.
524. Como es sabido, en materia extracontractual prima el prin-

cipio de la reparación integral expresamente recogido en el artícu-
lo 2329 del Código Civil. En el campo contractual, a la inversa, rige
el principio de la reparación programada a partir de la satisfacción
de los intereses descritos en la “prestación”. Por lo mismo, lo que
en un área del derecho se extiende, en la otra se restringe, hacien-
do prevalecer la voluntad e intención de los contratantes, elemento
fundamental de interpretación de las convenciones (artículos 1560
y siguientes del Código Civil).
525. Los factores de imputación son comunes en ambos tipos

de responsabilidad (dolo, culpa y riesgo), pero es indudable que
en el campo extracontractual el “riesgo” juega un papel mucho más
importante que en el campo contractual. Sólo por excepción y siem-
pre que exista un texto expreso que lo permita, es posible invocar
en el cumplimiento de los contratos la responsabilidad objetiva. No
sucede lo mismo en las relaciones que surgen de la convivencia so-
cial, en la cual el riesgo ha pasado a ser un factor de imputación
frecuente y de gran acogida en la jurisprudencia.
330
526. La socialización de los daños, aspiración muy sentida de

una parte de la doctrina, tiene ciertamente mayor acogida en la
responsabilidad extracontractual, aun cuando la divulgación del
seguro también socializa los daños provenientes del incumplimiento
contractual.
527. La responsabilidad se nos presenta, en este momento de

la vida jurídica, como un tema recurrente de enorme importancia
práctica y estrechamente asociado al desarrollo económico y social
de los pueblos. Por lo mismo, exige una preocupación constante
de la doctrina, los legisladores y los jueces, a fin de modernizar sus
estructuras y adecuarlas a las exigencias actuales.
331

Rodriguez Grez-Responsabilidad Contractual

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INTRODUCCION

La responsabilidad constituye, en este momento, un tema recu-

ofrece caracteres absolutamente diversos (la antijuridicidad es ele-

1. La responsabilidad, en general, es la aptitud de la persona

2. La responsabilidad es siempre personal, incluso, como se

3. Jurídicamente la responsabilidad consiste en el deber de in-

dencia y diligencia en la vida de relación, o de un mandato legal

4. En consecuencia, lo que determina la responsabilidad es el

5. En un plano teórico podemos afirmar, siguiendo nuestro pen-

6. La responsabilidad hace posible, entonces, obtener el cum-

tuye el cumplimiento de la obligación, reconstruyendo el proyec-

7. Señalábamos en lo precedente que la obligación, atendien-

8. En el evento de que la obligación surja de una hipótesis ge-

9. Por último, si la obligación incumplida se encuentra direc-

10. Esta triple distinción de la responsabilidad nos plantea va-

preexistente, así ella esté contenida en la convención o en la ley.

12. En efecto, las obligaciones contractuales están tipificadas

la responsabilidad, el juzgador debe elaborar un “modelo”, aten-

13. La responsabilidad extracontractual se funda en otro esque-

ción, salvo en cuanto esta última se haya expuesto intencional o

14. Por último, nosotros creemos que la responsabilidad legal

15. Réstanos, en relación con la obligación, aclarar qué papel

si aquel deber se cumplió de la manera que estaba convenido.

na a la conducta humana, y a la responsabilidad contractual en

16. El sistema de responsabilidad en nuestro derecho es sub-

17. La responsabilidad objetiva es una creación moderna o,

actividad en la cual se producen. Muchos daños en la era moder-

18. Con todo, la responsabilidad objetiva está más ligada a la

19. La existencia de diversos tipos de responsabilidad ha dado

tual, perderemos la posibilidad de invocar la presunción de culpa

20. La respuesta es negativa. Se ha entendido que si dañado y

21. De cuanto llevamos dicho se desprende que hay dos siste-

22. Para algunos autores la responsabilidad civil no es una san-

Finalmente, digamos que la obligación es un deber de conducta

23. Otros autores enfocan más claramente la responsabilidad,

regla expuesta puede ser resumida en la siguiente fórmula: toda falta

24. En síntesis, la responsabilidad sobreviene cuando se ha in-

25. A partir de estas ideas desarrollaremos la materia de este

tuciones jurídicas en los conceptos que informan la estructura y el

26. Es curioso observar que en esta materia no existe desacuerdo

27. Para Ripert y Boulanger, la responsabilidad contractual su-

28. Un autor español, Mariano Yzquierdo Tolsada, sigue el mis-

29. En casi los mismos términos se expresa el colombiano Ja-

30. Un autor francés, Christian Larroumet, sostiene que “El pri-

31. Finalmente, Jorge Mosset Iturraspe afirma que “la respon-

32. En la legislación civil chilena, la responsabilidad contractual

En primer lugar, es necesaria la existencia de una obligación

33. La recta sistematización de esta materia, por consiguiente,

como se explicó, importa obtener por un medio equivalente la “pres-

34. Especificando todavía más nuestro pensamiento, creemos

35. La regla general en materia de responsabilidad contractual

36. El estudio de la responsabilidad, entonces, tiene dos fases

37. En el terreno de las definiciones podríamos decir que la

que puedan haberse seguido de ello”. En esta definición están conte-

Existencia de una obligación contractual

38. La responsabilidad contractual supone la existencia de una

39. Aclaremos, desde luego, que la “prestación” es el proyecto

obligación, la descripción de la conducta que permite lograrlo. Esta

40. Larroumet, refiriéndose a la noción de contrato, dice que

41. Concordamos en que la creación del vínculo obligacional

42. Mosset Iturraspe caracteriza el contrato diciendo que “la

tema de relaciones reales.12 Como puede comprobarse, este autor

43. En síntesis, todos los autores citados ponen acento en el