Capíítulo IX

EL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: FUNDAMENTOS,
VOCES DISCREPANTES Y PROPUESTA RECONCILIADORA

I. INTRODUCCIÓN

La reciente Sentencia del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 29 de febrero del
2016 [Ponente: Excmo. Sr. José Manuel Maza Martín] probablemente pasará a la
historia judicial española, entre otros, por los siguientes motivos: primero, por ser la
primera resolución del Pleno del alto Tribunal sobre el interesante, a la par que
intrincado, tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas [RPPJ]; segundo,
por tener la valentía y el sentido del deber de abordar, mediante obiter dicta, cuestiones
no planteadas expresamente en los recursos respecto de dicho tema, pero sobre las
cuales existía una acuciante necesidad de guías interpretativas; tercero, por resultar
finalmente en una apretada votación ocho a siete, siendo los votos particulares, además,
concurrentes –sc. de acuerdo con el fallo, pero no con parte la fundamentación–.

El presente comentario no pretende cubrir la ingente cantidad de matices de la referida

resolución1 –que, además de cuestiones sobre la RPPJ, contiene otros
pronunciamientos–, sino únicamente (i) explicitar algunos de los fundamentos que de la
misma se derivan, (ii) traer igualmente a colación las detalladas apreciaciones de los
votos particulares, y finalmente (iii) realizar una propuesta reconciliadora entre la
posición de la (ajustada) mayoría y la (abultada) minoría. Y ello, en definitiva, porque
una lectura sosegada de la resolución permite arribar a una solución coherente con los
principios informadores del Derecho penal principios, y, además, tender un puente hacia
la ulterior reconciliación con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre
la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código
penal efectuada por Ley Orgánica N.° 1/2015.

La resolución objeto de comentario es, como decíamos, valiente, ya que no siendo

necesario abordar tantas cuestiones como las abordadas para la resolución del recurso,
la palpable necesidad de cánones interpretativos para guiar la labor jurisdiccional por
parte del máximo garante de la legalidad ordinaria así lo aconsejaba. Máxime, cuando
otro importante colectivo de operadores jurídicos –sc. la Fiscalía– contaba con la
reciente Circular 1/2016 que proporciona importantes instrucciones a los Fiscales de
toda España.

A este respecto, señala la resolución del Pleno:

1 De igual manera, por premura en su elaboración, no ha podido introducirse la variedad de reseñas

bibliográficas que ameritaría un tratamiento en profundidad de las cuestiones abordadas.

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 Llegados a este punto y no solo para completar el análisis de la necesaria acreditación de los
diferentes requisitos exigidos para sustentar debidamente una conclusión condenatoria para la
persona jurídica, respetuosa con el derecho de ésta a la presunción de inocencia, sino también a
fin de cumplir con las funciones nomofiláctica y de unificación doctrinal que esta Sala tiene
encomendadas como Tribunal casacional, tratándose de materia tan novedosa como compleja, y
por tanto precisada en el momento presente de una dotación, dirigida a los órganos de instrucción
y de enjuiciamiento, de criterios válidos en la interpretación del régimen de responsabilidad
penal de las personas jurídicas acordes con el sentido, naturaleza y finalidad del mismo, se
considera de interés dejar aquí constancia de las siguientes precisiones.

Y, en nuestra opinión, como veremos, las referidas funciones son cumplidas con creces.

II. EL NÚCLEO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS

1. Introducción: ¿autorresponsabilidad o heterorresponsabilidad de la persona

jurídica?

Sin duda, la sentencia de 2 de septiembre del 2015 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel
Marchena Gómez] había despertado una cierta expectación respecto del modelo sobre el
cual del Tribunal Supremo desarrollaría su jurisprudencia. Así, se indicaba entonces:

Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la

responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo,
ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de
heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las
personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho
penal.

En este sentido, se trataba, en última instancia, de inclinar la balanza a favor de un

modelo de autorresponsabilidad o de heterorresponsabilidad2.

Pues bien, conscientes probablemente de la necesidad e importancia de sentar el punto

de partida en uno u otro modelo, el Pleno afronta tan decisiva tarea en aras de
proporcionar una guía para el devenir judicial venidero. Si bien no parece existir un
pronunciamiento explícito enunciando que “se opta por el modelo X”, lo cierto es que la
totalidad del desarrollo argumental aboga, en nuestra humilde opinión, por un modelo
de autorresponsabilidad. Las inquietudes suscitadas por el Voto Particular –y referida
principal, aunque no exclusivamente a la carga probatoria– no empecen este resultado.

Así, como tendremos ocasión de explicitar, el modelo de responsabilidad por el hecho

propio no solo es el más respetuoso con los principios informadores del Derecho penal 3,

2 Sobre dicha sentencia vid. el comentario de GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “El Tribunal Supremo ante la
responsabilidad penal de las personas jurídicas: aviso a navegantes judiciales”, en La Ley, Madrid: 2015.
3 Vid. extensamente ya GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial
Pons, 2005; ÍD., Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2010;

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sino que, además, obedece a una importante lógica político-criminal y permite una
adecuada vertebración de los derechos procesales de la persona jurídica 4. Las ventajas,
en este sentido, son importantes; y las desventajas principalmente se reducen a una: la
ardua tarea de ir conformando los requisitos de la RPPJ desde un punto de vista teórico
con indudable incidencia práctica. Pero para cumplir con dicha tarea se cuenta con un
valioso aliado: el conocimiento y razonabilidad del Tribunal Supremo.

Ciertamente, resultaría mucho más sencillo conformar un sistema vicarial donde lo

decisivo es la actuación de la persona física: se trata de categorías bien conocidas por
los operadores jurídicos y se evita tener que abordar las características peculiares de un
sujeto “exótico” del Derecho penal –que ha sido denominado recientemente “meta-
sujeto”5– como son las personas jurídicas. Sin embargo, lo fácil no es siempre
equivalente a lo correcto. Cuando además, lo fácil conlleva insoportables tensiones de
carácter material, procesal y político-criminal, la solución razonable pasa por asentar
unos cimientos que permitan en el futuro construir el edificio de la RPPJ de forma
sólida.

En nuestra opinión, resulta difícil cuestionar que, tanto respecto de personas físicas
como de personas jurídicas, el modelo de responsabilidad por el hecho propio resulta
más coherente jurídico-penalmente que cualquier modelo de responsabilidad por el
hecho ajeno –sc. heterorresponsabilidad–6. Y la coherencia en este extremo es
importante, puesto que el pronunciamiento ahora objeto de comentario pretende cumplir
–y cumple– una función nomofiláctica. Difícilmente puede cumplirse con dicha función
si, como ocurre con otros textos7, existen incoherencias internas. Así las cosas, parece
estarse en disposición de concluir que, de conformidad con el Pleno del Tribunal
Supremo –con independencia de importantes matices sobre la carga probatoria que
examinaremos más adelante– la persona jurídica debe responder por su hecho propio, y
Íd., “Aspectos sustantivos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en BANACLÓCHE PALAÓ,
JULIÓ; Carlos, GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ y JESUÓ S ZARZALEJÓS NIETÓ, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011; ÍD., “Fundamentos de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas”, en BAJO FERNANDEZ, Miguel; Bernardo, FEIJOO SÁNCHEZ y Carlos, GÓMEZ-JARA
DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Madrid: Civitas, 2012.
4 Sobre las ventajas político-criminales y procesales vid. GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, “La incidencia de la
autorregulacioí n en el actual debate legislativo y doctrinal sobre la responsabilidad penal de las
personas juríídicas”, en NIETÓ MARTIÓN, Adaí n y Luis, ARRÓYÓ JIMEÓ NEZ (Dirs.), Autorregulación y
sanciones, 2.ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2015.
5 La aplicación del concepto de “meta-sujeto” a las personas jurídicas de cierta complejidad es una
inteligente construcción de CIGÜELA, Javier, La culpabilidad colectiva en Derecho penal 2015; siguiendo
a JAVIER CIGÜELA, vid. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, El delito corporativo, Madrid: Civitas, 2015.
6 Vid. en general vid. las contribuciones en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (ed.), Modelos de
autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas, 2006.
7 En este sentido, la reciente Circular 1/2016 de la FGE es un texto en el que determinados
planteamientos resultan incompatibles con otros pronunciamientos. El hercúleo esfuerzo de la Fiscalía
debe ser, sin duda, bienvenido y en modo alguno se puede juzgar negativamente por determinadas
incoherencias internas. No obstante, como expondremos más adelante, sería más fácil interpretar el
núcleo del sistema de RPPJ que traspira de la misma si, en lugar de afirmar rotundamente que el artículo
31 bis) CP contiene un sistema de responsabilidad vicarial, se abogara, en línea con la Exposición de
Motivos de la L.O. 1 /2015 y con la resolución del Pleno ahora comentada por un sistema autónomo –por
referir una expresión de más fácil aceptación por la FGE– de RPPJ.

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no por el hecho de la persona física. Al lector avezado no se le escapará que dicha
máxima choca con algunos pasajes de la Circular 1/2016; pero resulta plenamente
coherente, como ya indicaremos, con otros pasajes de la misma Circular.

2. El delito de la persona física como presupuesto no como fundamento de la RPPJ.

La primera consecuencia de dicho pronunciamiento basal es la consideración que tiene

el delito de la persona física para la responsabilidad penal de la persona jurídica. Como
hemos tenido ocasión de exponer en otro lugar8, el delito de la persona física es el
presupuesto, no el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En
palabras del Pleno:

En ambos motivos el Recurso incurre en una clara confusión acerca de la tipicidad de la

intervención de la persona jurídica recurrente, que no estriba exclusivamente en la comisión del
delito contra la salud pública atribuida a sus administradores, de hecho y de derecho, infracción
que opera como requisito precedente necesario para el ulterior pronunciamiento acerca de la
responsabilidad penal propia de la entidad medida en términos de incumplimiento de su
obligación de poner los medios para la evitación de delitos en su seno,”.

“Una vez más procede la desestimación ya que también en este caso el Recurso incurre en el
error, expuesto en su momento, de los restantes formalizados por las personas jurídicas
condenadas, al confundir las conductas típicas de las personas físicas con el fundamento de la
responsabilidad penal de la persona jurídica.

La cuestión, como indicamos anteriormente, no es baladí. De esta manera, no solo se

evita la sombra larga de la vedada responsabilidad por el hecho ajeno 9 , sino que,
además, se consiguen importantes ventajas político-criminales y de coherencia
interpretativa. Así, indica el Pleno, si el delito de la persona física fuera el fundamento
de la RPPJ que después, bajo determinadas circunstancias, se transfiriera a la persona
jurídica, resultaría quasi imposible el establecimiento de la RPPJ cuando no se pudiera
individualizar persona física alguna responsable penalmente10. Asimismo, resultaría
difícilmente justificable que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
que afectan a esa persona física –cuando pudiera individualizarse– no se transfirieran
igualmente a la persona jurídica11. En palabras de la resolución comentada:

8 Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Aspectos sustantivos de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, en BANACLÓCHE PALAÓ, JULIÓ; Carlos, GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ y JESUÓ S ZARZALEJÓS NIETÓ, La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, ob. cit., p. 36 y ss.
(“Presupuesto de la responsabilidad de la persona jurídica: comportamientos delictivos de las personas
físicas”), 39 y ss. (“Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: injusto de la
persona jurídica y culpabilidad de la persona jurídica”).
9 Vid. por todos BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, “La vedada responsabilidad penal por el hecho de otro”, en
Derecho y Justicia Penal en el Siglo XXI. Liber Amicorum en homenaje al profesor Antonio González-
Cuellar García, 2006, p. 69 y ss. Cfr. los argumentos a favor de considerar que el hecho de conexión no
comporta un modelo de heterorresponsabilidad de GÓMEZ TOMILLO, Introducción a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, ob. cit., p. 78 y ss.
10 Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Autoría y participación en la responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, en BAJO FERNANDEZ, Miguel; Bernardo, FEIJOO SÁNCHEZ y Carlos, GÓMEZ-JARA DÍEZ,
Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.a ed., Madrid: Civitas, 2016, p. 264 y ss.
11 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Autoría y participación en la responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, en BAJO FERNANDEZ, FEIJOO SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de responsabilidad

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 Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de
responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de responsabilidad por
transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de
atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su
responsabilidad con independencia de que “...la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” (art. 31 ter 1 CP) y,
por supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de
la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la
persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la
organización (art. 31 ter 2 CP).

3. Algunas consecuencias procesales

El punto de partida escogido por el Pleno arroja importantes consecuencias procesales

que coadyuvan de manera decisiva a una interpretación garantista de la RPPJ. En este
sentido, como ya han evidenciado algunas resoluciones de tribunales inferiores, existe
una cierta tendencia a considerar que, si bien la RPPJ es responsabilidad penal y que a
tenor del artículo 33.7 CP se imponen penas12, las garantías procesales de las que gozan
las personas jurídicas son menores que las de las personas físicas 13. El Tribunal
Supremo sale al paso de esta deriva interpretativa reforzando las garantías procesales de
las personas jurídicas cuando de lo que se trata es de imponerle las penas previstas en el
Código penal14.

3.1. Derechos fundamentales de las personas jurídicas

penal de las personas jurídicas, 2.a ed., ob. cit., p. 266 y ss.
12 Vid. no obstante las consideraciones de un sector doctrinal que consideran que no son verdaderas
penas, sino “penas” [SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La reforma del Código penal: una aproximación
desde el contexto”, en La Ley, Madrid: 2010; MIR PUIG, Santiago, “Las nuevas ‘penas’ para personas
jurídicas, una clase de ‘penas’ sin culpabilidad”, en Foro FICP –Tribuna y Boletín de la FICP. N.° 2015-
2, julio del 2015, p, 140 y ss. Recuperado de <http://bit.ly/2pKxyZa>; GRACIA MARTÍN, Luis, “La
inexistente responsabilidad ‘penal’ de las personas jurídicas”, en Foro FICP– Tribuna y Boletín de la
FICP, N.° 2015-2, julio del 2015, p, 149 y ss. Recuperado de <http://bit.ly/2pKxyZa>; LUZÓN PEÑA,
Diego Manuel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2.a ed., 2012, p. 12 y s.: “no son penas”;
ROBLES PLANAS, Ricardo, en La Ley, Madrid: 29 setiembre del 2011, p. 8 y ss., 14: “(...) no es más que
un incentivo preventivo que no tiene nada que ver con las penas”; GÓMEZ MARTÍN, VÍCTOR, “Falsa
alarma. O por qué la Ley Orgánica N.° 5/2010 no deroga el principio 'Societas delinquere non potest'”, en
MIR PUIG, Santiago y Miretxu, CORCOY BIDASOLO (Dirs.), Garantías constitucionales y Derecho penal
europeo, 2012, p. 331 y ss; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, “La introducción de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en la legislación española”, en Estudios Penal y Criminológicos XXXIII,
2013, p. 227.
13 Vid. la sentencia de la Audiencia Provincial comentada en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “El Tribunal
Supremo ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas: aviso a navegantes judiciales”, en La
Ley, Madrid: 2015.
14 Vid. ya las magistrales reflexiones de ECHARRI CASI, Fermíín, “Las personas juríídicas y su
imputacioí n en el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantíías constitucionales”, en La Ley,
Madrid: 18 de Mayo del 2011: “a fin de no causar indefensión a las personas jurídicas imputadas, deben
trasladarse a éstas en bloque, con las correspondientes matizaciones, el conjunto de garantías
constitucionales y formales de las que las personas físicas resultan acreedoras en el seno del proceso
penal, empezando por las reguladas en el art. 24 CE, bajo la denominación de tutela judicial efectiva, para
garantizar así la presencia de aquellas en el proceso penal, con una adecuada defensa y representación”.;
un análisis completo y reciente de la dimensión procesal de la RPPJ en GIMENO BEVIA, JORDI, El proceso
penal de las personas jurídicas, 2015, con múltiples referencias.

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El pronunciamiento fundamental del Pleno a este respecto se sintetiza de la siguiente
manera:

Los derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el
presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al Juez legalmente
predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin perjuicio de su concreta titularidad y de la
desestimación de tales alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica
de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del
procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y
denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.

Ciertamente, pudiera parecer que semejante afirmación no era necesaria a la vista de la

declaración expresa por parte del Código penal de que a la persona jurídica se le
imponen penas graves y que la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce expresamente
determinados derechos –como el derecho a la no auto-incriminación– que no son
reconocidos en otros ordenamientos15. No obstante, la referida afirmación del Pleno de
Tribunal Supremo obliga a los órganos judiciales –y a las defensas– a tomarse realmente
en serio la equiparación de derechos procesales de personas físicas y jurídicas. Ello,
probablemente, se evidencia con una claridad meridiana en lo que hace al derecho a la
presunción de inocencia: los tribunales deberán fundamentar la enervación de la
presunción de inocencia en las condenas de las personas jurídicas; las defensas no
podrán fundamentar la presunción de inocencia de las personas jurídicas en la
presunción de inocencia de las personas jurídicas16.

Ahora bien, como consecuencia de algunos de los motivos aducidos expresamente en

los recursos de casación que tuvo que revisar el Pleno de Tribunal Supremo, el Alto
Tribunal sienta ciertas bases –con expresa admonición a los órganos judiciales
inferiores– respecto de cuestiones que tienen una incidencia práctica decisiva a la vista
de la praxis tradicional que se ha venido asentado en la litigación penal española.

3.2. Conflictos de interés entre personas físicas imputadas y personas jurídicas

imputadas: indefensión en la designación del representante procesal

Si bien pecando de exceso en la cita, nos permitimos reproducir el fundamento de uno

de los motivos de recurso que tuvo que abordar el Pleno, ya que permite tener una
comprensión global del problema suscitado –que, por lo demás, aparece con excesiva
reiteración en la práctica–:

5) Al derecho de defensa (art. 24.2 CE), por no haberse respetado el derecho de la recurrente a la

15 Vid. sobre este particular BAJO FERNANDEZ, Miguel y Carlos, GÓMEZ-JARA DÍEZ, “Derechos
procesales fundamentales de la persona jurídica, en BAJO FERNANDEZ, FEIJOO SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA
DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.a ed., ob. cit., p. 319 y ss. con
ulteriores referencias.
16 Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las personas
jurídicas: aviso a navegantes judiciales”, en La Ley, Madrid: 2015, en relación con la cuestión relativa a la
presunción de inocencia.

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 última palabra, previsto en el art. 739 LECr, ya que tan solo se dio audiencia en el
correspondiente momento procesal a la persona física representante legal de la recurrente,
también acusada, que hizo uso de ese trámite en su exclusivo interés y no en el de su
representada (motivo Octavo).

En este caso, a diferencia de los anteriores, podría pensarse, al menos inicialmente, que le asiste
la razón a la recurrente pues, en efecto, se le habría privado del derecho a hacer uso, en su propia
defensa, del referido trámite y, yendo aún más lejos, de poder ejercer plenamente ese derecho
suyo a defender los intereses que le eran propios y exclusivos, distintos y hasta contradictorios
con los de la persona física que en su nombre intervino a lo largo de todo el procedimiento.

Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para
designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el
procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no solo en el ejercicio de la
estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones
oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses
propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor.

La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir
un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente
llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los
propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los
derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible
responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta,
como se ha dicho, que su actuación se extiende también a las decisiones relativas a la estrategia
de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las
autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el
seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él
cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de
esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante (vid. art. 31
quáter b) CP).

En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de
llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica,
proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no
colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una
intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único
objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar
el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico
de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto
ya satisfecho su derecho a la reparación.

El motivo denunciado en este recurso viene a traslucir un práctica que puede tildarse de
habitual en España: que una persona física imputada –normalmente, el administrador de
la persona jurídica– sea designado como representante procesal de la persona jurídica en
el procedimiento penal seguido contra ambos. El ordenamiento procesal español no
contiene ninguna prohibición a este respecto, limitándose a indicar 17, respecto de la fase

17 El propio Pleno se muestra consciente de esta problemática haciendo diversas referencias a soluciones
de Derecho comparado y de propuestas legislativas españolas: “Semejante cuestión, de tanta
trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas

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del juicio oral, que no podrá ser designado como representante procesal de la persona
jurídica a quien deba comparecer en el acto del juicio en calidad de testigo –art. 786 bis)
LECrim.18–.

Sin embargo, como detalla la resolución del Pleno, lo intereses procesales de la persona
física y la persona jurídica se muestran, desde el comienzo, en una relación de potencial
conflicto. No solo por la previsión en el Código penal de determinadas atenuantes
específicamente aplicables a personas jurídicas, sino también por la existencia de
regímenes procesales distintos para personas físicas y jurídicas en un ámbito tan nuclear
como la conformidad. En este sentido, la atenuante de colaboración de la persona
jurídica –que, según la Circular de Fiscalía 1/2016, puede incluso llegar a la exención de
la RPPJ– conlleva la aportación de pruebas

“que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los
hechos.”.

Con independencia de que dichas pruebas estén o no referidas a su representante

procesal, el hecho de que potencialmente pudieran estar referidas al mismo, genera un
claro conflicto de interés. En idéntico sentido, la posibilidad de conformidad de la
persona jurídica con independencia de las conformidades de las personas físicas
imputadas –ex. Artículo 787.8 LECrim.19– genera un potencial conflicto de interés entre
persona física y persona jurídica.

La posible consecuencia de la indefensión para la persona jurídica generada por la

designación de una persona física también imputada en el mismo procedimiento, tal y
como indica el propio Pleno, es importante: la repetición, al menos, del Juicio Oral. En
palabras, de nuevo, del Alto Tribunal:

Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente

fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una
especie de “defensor judicial” de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un
órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los
intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la
persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal
Penal del 2013 (art. 51.1)(..)”, para concluir con una advertencia al Legislador español: “Por otro lado,
unas admoniciones semejantes así mismo deberían de servir de advertencia al Legislador para que
remedie normativamente la posibilidad de que se produzcan situaciones indeseables de esta clase, con
una regulación adecuada de la materia”.

18 1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio
del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar
reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera
propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del
juicio.
No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo.
19 Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante
especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a
los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición
que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con
éstos.

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 se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona
jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una
persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de
aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la
repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se
refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por
alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que
debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin
intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones 20.

Debido a las devastadoras consecuencia procesales de tal indefensión, el Pleno del

Tribunal Supremo advierte a los órganos judiciales inferiores de la necesidad de evitar
este tipo de situaciones. Así, conmina a dichos operadores jurídicos en el siguiente
sentido:

Para futuras ocasiones, se haya de prestar atención a las anteriores consideraciones dirigidas a
Jueces y Tribunales para que, en la medida de sus posibilidades, intenten evitar, en el supuesto
concreto que se aborde, que los referidos riesgos para el derecho de defensa de la persona
jurídica sometida a un procedimiento penal lleguen a producirse, tratando de impedir el que su
representante en las actuaciones seguidas contra ella sea, a su vez, una de las personas físicas
también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de
la persona jurídica.

3.3. Conflictos de interés entre los letrados de personas físicas imputadas y

personas jurídicas imputadas: incompatibilidad ab initio de una misma dirección
letrada

Si la anterior práctica resulta habitual desde la introducción del régimen de RPPJ en

España, la designación del mismo abogado para persona física imputada y para persona
jurídica imputada resulta, probablemente, aún más común. Ello, quizás, se deba al
hecho de que, tradicionalmente, el régimen de responsabilidad civil subsidiaria previsto
históricamente en el Código penal español –unido a la falta de regulación específica
procesal en el caso de personas jurídicas –ha conllevado que la defensa de la persona
jurídica civilmente responsable pasara por la defensa de la persona física imputada. El
nuevo régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica debería haber
modificado dicha práctica; sin embargo, como se manifiesta claramente en los motivos
de recursos examinados por el Tribunal, ello no es así.

A este respecto, indica la Sentencia del Pleno:

El motivo en esta ocasión ha de desestimarse con mayor claridad incluso que en el Recurso que
precede pues, aún cuando pudieran resultar de aplicación los mismos argumentos ya expuestos

20 Indica igualmente la resolución del Pleno: “Y todo ello incluso siempre que, a esas alturas, resultase
ya ineficaz la decisión óptima de retrotraer las actuaciones no al acto del Juicio oral sino a su momento
inicial, a fin de que la presencia plena del derecho de defensa de la persona jurídica a lo largo de todo el
procedimiento se cumpliera, en aras a seguir la estrategia más favorable para ella en todas sus
posibilidades, incluida la de la importante colaboración con las autoridades desde su inicio, para el
completo esclarecimiento de los hechos o la reparación de los perjuicios ocasionados por el delito (vid.
atenuantes del art. 31 quáter, antes 31 bis.4, CP), finalidad determinante, dentro de criterios de política
criminal, para la existencia del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.”

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 en relación con la inicial posibilidad de indefensión que supondría el que la representación en
juicio de la persona jurídica la hubiera ostentado una persona física también acusada y
posteriormente condenada como autora del delito originario, a lo que se añadiría igualmente, en
el caso de GEORMADRID, la irregularidad consistente en la simultánea asunción de la defensa
de la persona física y la jurídica por el mismo Abogado, de acuerdo con lo consignado en los
Antecedentes de la recurrida, lo cierto es que ahora nos hallamos, efectivamente y según el relato
de hechos de la recurrida, ante una persona jurídica estrictamente instrumental o “pantalla”,
carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de
hechos delictivos.

Entendemos que, de conformidad con lo indicado, en el futuro las defensas jurídicas de

personas físicas y personas jurídicas serán llevadas a cabo por diversos letrados para
evitar conflictos de interés. El referido conflicto tiene una especial repercusión en
despachos colectivos, puesto que de conformidad con el artículo 4 del Código
Deontológico de la Abogacía España:

En los casos de ejercicio colectivo de la abogacía o en colaboración con otros profesionales, el

abogado tendráá el derecho y la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar
contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con
clientes de otros miembros del colectivo21.

4. Fundamento de la RPPJ: falta de medidas de control más falta de cultura de

cumplimiento de la legalidad.

Así las cosas, las anteriores reflexiones permiten abordar lo que, en puridad, puede
considerarse el fundamento de la RPPJ: el hecho propio de la persona jurídica. Si bien
se advierte a lo largo de diversos pasajes, la siguiente afirmación de la resolución
sintetiza el fundamento:

Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que
el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de
delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma.

Con esta sencilla frase se sientan las bases del ulterior desarrollo no solo
jurisprudencial, sino también doctrinal.

El Pleno concreta en mayor medida razonando de la siguiente forma:

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su

responsabilidad penal (...) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido
por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una
cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura
organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran que habría
de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento
de sus directivos y subordinados jerárquicos.

21 Recuperado de <http://bit.ly/206Z1go>

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Como tuvimos oportunidad de exponer hace más de una década, “La cuestión, en última
instancia, radicará en determinar si la ejecución por parte de la persona física es una
expresión de sentido únicamente individual (expresión de sentido individual), o si por el
contrario está expresando también una falta de fidelidad al Derecho por parte de la
empresa (expresión de sentido empresarial)”22.

Las afirmaciones del Tribunal Supremo por un lado confirman y por otro lado avanzan
el importante bagaje teórico y práctico que existe en España respecto de la RPPJ. Así,
confirman que el “déficit de control” es un elemento esencial de la RPPJ. Sin embargo,
avanzan lo que, desde algunas posiciones doctrinales, habíamos venido sosteniendo
como clave de bóveda de la RPPJ: la cultura de cumplimiento. Este concepto
fundamental, introducido en la discusión en 2005 23, solo había contado con un limitado
numero de partidarios a nivel nacional24. Probablemente, el hecho de que la Circular
1/2016 de la Fiscalía General haya adoptado tan importante concepto, ha contribuido a
su aceptación por parte del Tribunal Supremo.

Quizás aún más relevante desde una perspectiva global es que tanto el Pleno del
Tribunal Supremo como la Circular 1/2016, se alinean con la indiscutible tendencia
internacional en materia de Compliance. Por motivos de espacio no podemos
extendernos aquí25 en esta cuestión; no obstante, en síntesis puede afirmarse que los
estándares internacionales de Compliance hacen gravitar el centro de cualquier sistema
de gestión de Compliance en el establecimiento de una cultura de Compliance. Si con
facilidad se advierte que la reforma del Código penal operada por la L.O. 1/2015 ha
incidido especialmente en el desarrollo de dichos sistemas o modelos de gestión y
organización de Compliance26, resulta coherente que el Tribunal Supremo haya
pretendido centrar la atención en lo que, a nivel de estandarización internacional, se
considera decisivo para determinar la eficacia de los modelos o sistemas de
Compliance.

22 GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, ob. cit., p. 105 y s.

23 GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, ob. cit., p. 261 y ss.
24 Vid. siguiendo, con matices, el planteamiento anterior FEIJÓÓ SAÓ NCHEZ, Bernardo, “La
responsabilidad penal de las personas juríídicas”, en DIÓAZ MARÓTÓ, JULIÓ (Coord.), Estudios sobre las
reformas del Código penal operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero,
Navarra, 2011, p. 81 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas
en el derecho español”, Revista electrónica de la Asociación Internacional de Derecho Penal , art. cit., p.
8.
25 Víd. Más extensamente GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “La culpabilidad de la persona jurídica”, en BAJO
FERNANDEZ, FEIJOO SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, 2.a ed., ob. cit., p. 168 y ss.; GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, “La incidencia de la autorregulacioí n en
el actual debate legislativo y doctrinal sobre la responsabilidad penal de las personas juríídicas”, en
NIETÓ MARTIÓN, Adaí n y Luis, ARRÓYÓ JIMEÓ NEZ (Dirs.), Autorregulación y sanciones, 2.ª ed., ob. cit.
26 Vid. GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, “La culpabilidad de la persona jurídica”, en BAJO FERNANDEZ, FEIJOO
SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.a ed., ob.
cit., p. 186 y ss.

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Ciertamente, gran parte de la doctrina puede mostrarse algo decepcionada por el rumbo
emprendido por la Circular 1/2016 y el Pleno del Tribunal Supremo, dado que aleja
parcialmente el núcleo de la discusión de los conceptos de “debido control” y “defecto
de organización”27. No obstante, como ya se refirió hace tiempo, dichos conceptos no
deben, en ningún caso, considerarse excluidos del fundamento de la responsabilidad
penal de la persona jurídico. Tan solo, como indicaremos posteriormente, reubicarlos
adecuadamente y continuar su desarrollo de conformidad con importantes aportaciones
que se han venido realizando.

5. La coherencia del sistema: el tratamiento de las sociedades pantalla

Todas las anteriores consideraciones adquieren especial coherencia y consistencia

cuando el Pleno de la Sala Segunda abordar varios de los motivos de recurso aducidos
por sociedades que, en términos no estrictamente jurídicos, se consideran una
“pantalla”. Así, una interpretación literal del Código penal unida a un modelo de
responsabilidad por transferencia conllevaría que se pudiera declarar la culpabilidad y
condenar a una persona jurídica pantalla, debiendo en consecuencia reconocérsele los
mismos derechos procesales fundamentales que a cualquier otra persona jurídica. No
obstante, no es ése el resultado alcanzado por el Tribunal Supremo.

Para abordar esta cuestión trae a colación una doctrina académica iniciada en el año
200528, que fue recogida posteriormente por el Auto de la Audiencia Nacional de 19 de
mayo del 2014 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ricardo de Prada], desarrollada en un nuevo
trabajo doctrinal29, y consagrada por la Circular 1 /2016 de la Fiscalía General del
Estado. Salvo alguna posición auto-complaciente30, la acogida de la doctrina de la
inimputabilidad de las sociedades pantallas ha ido en aumento, posiblemente debido a
las consecuencias procesales que se derivan de la misma. En este sentido, la posición
del Pleno es una buena muestra de ello.

Si bien existen diversas referencias a esta cuestión a lo largo de la resolución del Pleno,
el núcleo argumental se contiene en el siguiente pasaje:

De nuevo se declara probado en el “factum” de la recurrida que estamos ante una “sociedad
pantalla”, o meramente instrumental, lo que bastaría para la declaración de su responsabilidad

27 Vid. sobre dichos conceptos, por todos, con amplias referencias, GÓMEZ TOMILLO, Manuel,
Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.a ed., 2015.
28 Vid. GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, “¿Imputabilidad de las personas juríídicas?”, en BAJÓ FERNAÓ NDEZ,
Miguel; Agustíín, JÓRGE BARREIRÓ y Carlos (eds.), SUAÓ REZ GÓNZAÓ LEZ, Libro Homenaje a D. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, 2005, p. 425 y ss.
29 Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos “La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. A propósito del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo
del 2014”, en La Ley, Madrid: 2014.
30 Vid. FEIJÓÓ SAÓ NCHEZ, Bernardo, “La responsabilidad penal de las personas juríídicas”, en DIÓAZ
MARÓTÓ, JULIÓ (Coord.), Estudios sobre las reformas del Código penal operadas por las LO 5/2010, de
22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero, Navarra, 2011, p. 70 y ss.; reincidente: FEIJOO SÁNCHEZ, El delito
corporativo, ob. cit.

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 penal, de acuerdo con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación
de tales penas o, en su caso, con mayor corrección, su tratamiento como “inimputable” y ajena
por ello al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que alude la ya citada
Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, con la consecuencia por supuesto de su
disolución.

De nuevo, para una comprensión global de los diversos matices que comporta la
Sentencia del Pleno, y su adhesión a lo que la Circular 1/2016 estableció siguiendo los
planteamientos que efectuados en nuestro artículo de 26 de junio del 2014 31,
permítasenos una cita amplia:

“A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros
semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de
planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y
siguientes dice así:

‘Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo
seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya
finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de
responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de
los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo
que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el
reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos
como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades
instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del
suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente
tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.
Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se
precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se
detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de
verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como
herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide –se dice en esta
Circular– el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento
del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una

indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a
semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la LECrim por la Ley 37/2011,
de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Ello ha generado alguna controversia procesal, de la que es buena muestra el auto de 19 de

mayo del 2014, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que confirma la
denegación de la personación como parte imputada de una mercantil cuyo administrador único
era el imputado y a la que se habían embargado unos bienes, acordada por el Juzgado Central
de Instrucción en un procedimiento por blanqueo de capitales. Con ocasión de este
pronunciamiento, el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal
de la persona jurídica introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la

31 GÓMEZ-JARA DÍEZ, “La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas

jurídicas. A propósito del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo del 2014”,
art. cit.

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 consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que
solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material
suficiente.

Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de

personas jurídicas:

1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se
dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del
art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.

2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se
advierte en el citado auto, “el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona
jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un
límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo.” Un ejemplo de este
tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o
financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad
legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los
casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera
gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2a del art. 66 bis como las
utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está
ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal.” El precepto las deja claramente dentro del círculo de
responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo
organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.

3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas

sociedades cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin
ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los
propios propósitos delictivos” (auto de 19 de mayo del 2014, cit.). Frecuentemente, este tipo de
sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la
obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo,
normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad
para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades
utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los
fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que
realmente posee los fondos o disfruta del activo.’”

Además de diversas consecuencias materiales enunciadas en la cita efectuada, la

posición adoptada por el Pleno tiene una fundamental en el ámbito procesal –que
conecta con todo lo mencionado anteriormente–: la inimputabilidad de las sociedades
pantalla conlleva que la posible conculcación de derechos procesales indicada con
anterioridad en el caso de conflictos de interés no tenga como consecuencia una
indefensión material de las sociedades; y por tanto, no es necesaria la repetición del
juicio. En concreto, los siguientes apartados son sumamente ilustrativos:

“Lo cierto es que ahora nos hallamos, efectivamente y según el relato de hechos
de la recurrida, ante una persona jurídica estrictamente instrumental o
“pantalla”, carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada,
exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.

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 Tal circunstancia, (...) tiene así mismo su reflejo en el hecho de la absoluta
inutilidad de la repetición de las actuaciones para dotarla de una defensa
adecuada, (…)

(...) en el presente supuesto un pronunciamiento de nulidad semejante no

procede, toda vez que no se concreta el perjuicio para la recurrente, constitutivo
de verdadera indefensión, que hubiera podido sufrir, resultando además
excesivamente complejo, inadecuado y, sobre todo, de escasa utilidad práctica,
incluso por las razones que acaban de exponerse en el párrafo anterior,”

Ciertamente, la problemática futura estará en determinar cuándo una persona jurídica

debe ser considerada una “sociedad pantalla” a efectos penales. Tal y como indicamos
hace un lustro32, y se recogió expresamente en el Auto de la Audiencia Nacional de 19
de mayo del 201433 y en la Circular 1/2016 de la FGE, “El límite a partir del cual se
considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente —y por
tanto no instrumento— de la persona física es un límite normativo que, probablemente,
irá variando a lo largo del tiempo”. La discusión futura se antoja, cuando menos,
interesante.

III. LA ESENCIA DEL VOTO PARTICULAR: ¿PROCEDE CONFIGURAR UN

MODELO PROBATORIO EXCEPCIONAL Y PRIVILEGIADO PARA LAS
PERSONAS FÍSICAS?

Llegados a este punto, y dejando de lado otra serie de cuestiones decisivas abordadas
por el Pleno como los requisitos para la imposición de la pena de disolución, la
atenuación de la pena de multa o, en fin, la interpretación del concepto de “beneficio
directo o indirecto”, motivos de espacio nos obligan a centra la atención en el
contundente Voto Particular concurrente formulado por el Excmo. Sr. D. Cándido
Conde- Pumpido Tourón, y al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Miguel Colmenero
Menéndez de Luarca, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio
del Moral García, D. Andrés Palomo del Arco y D. Joaquín Giménez García.

Así, en aras de “complementar y matizar alguna de las ideas que se expresan en la

resolución mayoritaria, y contribuir modestamente al debate que necesariamente va a
suscitar”, el Voto Particular concurrente realiza una serie de consideraciones que, ya
solo por la calidad intelectual de los firmantes obliga a una reflexión separada. Con
independencia de matices respecto de la tramitación del obiter dicta34, y de la necesidad

32 GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, “Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas
juríídicas”, en BANACLÓCHE PALAÓ, JULIÓ; Carlos, GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ y JESUÓ S ZARZALEJÓS NIETÓ, La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, p. 57.

33 Auto de la AN de 19 de mayo del 2014: “Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el límite a
partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente,
no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del
tiempo”.

34 Señala el Voto Particular a este respecto: “Reconocemos la conveniencia de que en una materia tan

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de ir profundizando caso a caso35, el quid de la cuestión suscitada por el Voto Particular
radica en una materia de innegable relevancia práctica: la carga de la prueba.

De nuevo, una cita extensa de la posición sostenida por el Voto Particular permite la
aprehensión más locuaz de lo significado por el mismo:

En estas Circulares de la Fiscalía General del Estado se mantiene, entre otras materias, una
posición diferente de la sostenida en la sentencia sobre la calificación de la ausencia de una
cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que deba ser probado
necesariamente caso a caso por la acusación, (...)

Sin abundar ahora en planteamientos doctrinales, y desde una perspectiva exclusivamente

jurisdiccional, no cuestionamos que el fundamento último de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas se encuentre en la ausencia de medidas eficaces de prevención y control de su
funcionamiento interno, como el fundamento último de la sanción penal del homicidio se
encuentra en el respeto a la vida. Pero no compartimos que esta ausencia se pueda calificar, en la
específica regulación vigente, como “el núcleo de la tipicidad” o como un elemento autónomo
del tipo objetivo definido en el art 31 bis 1o CP 2015, según se considera en la sentencia
mayoritaria al analizar la naturaleza de la eximente prevenida en el párrafo segundo del citado
precepto.

(…)

Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada
supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar
que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de
la persona jurídica afectada, “como fuente de inspiración de la actuación de su estructura
organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”, que es lo
que, con cierta confusión, constituye el elemento típico que exige acreditar en cada caso la
sentencia mayoritaria (fundamento jurídico octavo).

(...)

Estas exenciones son coherentes con el fundamento último de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, al que nos hemos referido, excluyendo su culpabilidad, en el sentido
“figurado” al que también hemos hecho referencia.

compleja y novedosa como la responsabilidad penal de las personas jurídicas esta Sala vaya expresando
criterios de interpretación orientados a los órganos de instrucción y de enjuiciamiento, como se señala
en el fundamento jurídico octavo de la sentencia mayoritaria. Pero no creemos necesario resolver todos
los problemas a la vez, considerando preferible que nos pronunciemos expresamente en cada caso sobre
aquellas cuestiones que de manera efectiva se han planteado y debatido de forma contradictoria en los
motivos del recurso interpuesto, para garantizar la debida audiencia de las partes (“audiatur et altera
pars”)”. Ello, a su juicio, resultaba importante toda vez que el Ministerio Fiscal no pudo pronunciarse
sobre alguna cuestión decisiva planteada en el obiter dicta. En concreto señala “ausencia de una cultura
de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la
acusación. Una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional, sobre la cual el Ministerio
Público no ha podido argumentar expresamente su posición porque, como se reconoce expresamente en
la sentencia (fundamento jurídico octavo, apartado b),”.

35 De nuevo, el voto particular advierte: “tinte de provisionalidad, que habrá que ir matizando, o
confirmando, en función de los supuestos específicos que en adelante vayan siendo sometidos a nuestra
consideración”.

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 (…)

Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las
circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar
tan acreditadas como el hecho delictivo. En cuanto pretensiones obstativas de la responsabilidad,
y una vez acreditada la concurrencia de los elementos integradores del tipo delictivo objeto de
acusación, corresponde a quien las alega aportar una base racional suficiente para su apreciación,
y en el caso de que no se constate su concurrencia, la consecuencia no es la exención de
responsabilidad penal sino la plena asunción de la misma (STS 1068/2012, de 13 de noviembre,
entre otras muchas).

(…)

Sin perjuicio de todas las matizaciones que puedan hacerse a esta doctrina general, y que
estimamos que no corresponde ahora desarrollar, consideramos que no procede constituir a las
personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a
la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y
eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su
concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos
instrumentos. Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado y aportado por la empresa, deberá
practicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia, o no, de los elementos
integradores de las circunstancias de exención de responsabilidad prevenidas en los párrafos
segundo o cuarto del art 31 bis, en el bien entendido de que si no se acredita la existencia de
estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.

(…)

incorporar al núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la “ausencia de una cultura de
respeto al derecho” no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad, que exige que
los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto
legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen.

El Voto Particular llama, entonces, la atención sobre un aspecto decisivo: una

determinada lectura de la resolución del Pleno permite alcanzar el resultado de que la
falta de una cultura de cumplimiento de la legalidad en un elemento del tipo que debe
ser probado por la acusación. Y dicho resultado no solo constituye una suerte de
probatio diabólica al tener que probar un elemento negativo 36 y ser de más fácil prueba
por la defensa37, sino que, además, no se compadece con la larga tradición

36 En un sentido similar la Circular 1/2016, indica (p. 57): “conforme a la cual no supone inversión de la
carga de la prueba ni daña la presunción de inocencia exigir al acusado que facilite para lograr su
exculpación aquellos datos que está en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible
(SSTEDH de 8 de febrero de 1996, Murray contra Reino Unido; de 1 de marzo del 2007, Geerings contra
Holanda; de 23 de septiembre del 2008, Grayson y Barnahm contra Reino Unido; SSTC N.° 137/98 de 7
de julio y 202/2000 de 24 de julio; y SSTS no 1504/2003, de 25 de febrero, 578/2012, de 26 de junio y
487/2014, de 9 de junio)”.

37 En esta línea igualmente la Circular 1/2016 (p. 57): “En todo caso, no ofrece duda que es la propia
empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la comisión del delito, su
programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente, al encontrarse en las mejores
condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización,
especialmente los relacionados con algunos requisitos de muy difícil apreciación para el Fiscal o el Juez
como la disposición de los protocolos o procedimientos de formación de la voluntad o de adopción y
ejecución de decisiones de la persona jurídica (segundo requisito del apartado 4) o de los “modelos de

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jurisprudencial del Alto Tribunal que asigna la carga probatoria de las eximentes a quien
las aduce.

Pues bien, no podemos mostrarnos más de acuerdo con las alarmas generadas por el
Voto Particular. Como ya expusimos hace unos años –y el Voto Particular parece
mostrarse de acuerdo con dicho planteamiento, aunque sea en sentido “figurado”– la
cuestiones relativas la cultura de cumplimiento de la legalidad pertenecen al ámbito de
la culpabilidad –no del tipo– y la carga de la prueba al respecto recae en la defensa38.

Ahora bien, ¿significa eso que en este punto la resolución del Pleno no es correcta?
Entendemos que una lectura sosegada y global de dicha resolución permite una
interpretación integradora donde la acusación tiene la carga de la prueba respecto de una
parte del hecho propio de la persona jurídica –salvaguardando la lógica del modelo de
autorresponsabilidad–, pero, al mismo tiempo, la defensa tiene la carga de la prueba
respecto de otra parte del citado hecho propio. En definitiva, se trata de someter a las
personas jurídicas al mismo régimen probatorio que a las personas físicas y, como bien
indica el Voto Particular, no establecer un “modelo probatorio excepcional y
privilegiado para las personas jurídicas”.

IV. UNA PROPUESTA RECONCILIADORA: DISTINCIÓN ENTRE INJUSTO-

TIPO (CARGA PROBATORIA DE LA ACUSACIÓN) Y CULPABILIDAD-
EXIMENTE (CARGA PROBATORIA DE LA DEFENSA)

La confusión generada por la resolución del Pleno pudiera sintetizarse en el siguiente

pronunciamiento:

“Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo
las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en
efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza
discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto,
con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería
quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de
herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo
típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del
ilícito por la persona física”.

Ciertamente, la redacción del citado párrafo pudiera llevar a la interpretación de que el

tipo objetivo de la RPPJ viene constituido por la cultura de cumplimiento de la persona
jurídica y que, en consecuencia, la carga de la prueba recae en la acusación. No en vano,

gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos” (tercer requisito).”

38 Vid. Gómez-Jara Díez, Carlos, “La culpabilidad de la persona jurídica”, en BAJO FERNANDEZ, FEIJOO
SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ob. cit., p.
180: “parece que la solución más adecuada es acudir a una doctrina jurisprudencial consolidada en
nuestro Tribunal Supremo de conformidad con la cual la persona que invoque la existencia de una causa
de exclusión de la culpabilidad será quien deba demostrar la concurrencia de la misma”.

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el Voto Particular, titula el apartado de su crítica a este planteamiento de la mayoría de
manera sumamente ilustrativa:

“La ausencia de una cultura de control como elemento del tipo objetivo”.

Ahora bien, otra interpretación es posible a la vista del planteamiento global de la

resolución y de la redacción del texto legal español –especialmente tras la reforma
operada por la Ley Orgánica N.° 1 /2015–.

La propuesta que aquí se efectúa39 es distinguir entre las medidas de control referidas a
los hechos concretos/delito concreto objeto de imputación y el funcionamiento del
sistema de gestión de Compliance penal/modelo organizativo de organización y gestión
de delitos. En este sentido, no puede obviarse que, de conformidad con el texto
legislativo español, se imputa a la persona jurídica un concreto hecho delictivo cuya
tipificación se encuentra recogida en la Parte Especial del Código penal. Si se añadiera
como elemento de tipo –y en ello incide el Voto Particular– la falta de cultura de
cumplimiento de la legalidad, se estaría vulnerando el principio de taxatividad. Ello
hace que, obligatoriamente, la cultura de cumplimiento no pueda ser considerado un
elemento objetivo del tipo.

Por otro lado, si no se hiciera recaer en la acusación siquiera parte de la carga de la

prueba respecto del hecho propio de la persona jurídica, y solo tuviera que probar el
hecho propio de la persona física, se estaría en presencia de un modelo de dudoso
anclaje con la jurisprudencia constitucional y ordinaria respecto del núcleo de la
responsabilidad penal40. En este caso –y parafraseando al Voto Particular– se estaría en
presencia de un “modelo excepcional y gravoso para las personas jurídicas” que no se
correspondería con el erigido para personas físicas41.

39 Más detalles en Gómez-Jara Díez, Carlos en BAJO FERNANDEZ, FEIJOO SÁNCHEZ y GÓMEZ-JARA
DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.a ed., ob. cit., p. 126 y ss.; 216 y ss.
40 Como correctamente indica la mayoría el Pleno: “Y si bien es cierto que, en la práctica, será la
propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de
prevención adecuados, reveladores de la referida “cultura de cumplimiento” que la norma penal
persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la
sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan
los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una
responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en
claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia
de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015
para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este
extremo”.

41 En este sentido afirma la mayoría del Pleno: “Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la
responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a
acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible
deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse
de la responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha optado por atribuir a ésta
una responsabilidad de tal carácter”.

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La solución integradora pasaría por asignar la carga probatoria a la acusación respecto
de la falta de idoneidad de las medidas de control respecto del delito concreto que se
imputa a la persona jurídica sobre la base de los hechos concretos objeto de acusación.
Así, puede resultar que, si bien la persona jurídica goza de medidas de control de
vigilancia y control que, en general, resultan idóneas para “reducir de forma
significativa el riesgo de comisión” de delitos de la misma naturaleza que el imputado a
la persona jurídica. Pero que, a la vista de las circunstancias concretas del supuesto
enjuiciado, no resultan idóneas para conjurar el riesgo y considerarlo como riesgo
permitido.

De igual manera, el hecho de que las medidas concretas de vigilancia y control para el
delito concreto imputado a la persona jurídica no sean idóneas para considerar que se
opera en el ámbito del riesgo permitido, no significa que la persona jurídica merezca un
reproche culpabilístico, toda vez que puede mostrar que, en el momento de los hechos,
gozaba de una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad y que es merecedora de
una exención de responsabilidad penal. Ahora bien, la prueba respecto de esta cuestión
corresponde a la defensa, no a la acusación.

En definitiva, la prueba de la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control

concretas respecto del delito concreto que, a la vista de los hechos concretos, es
imputado a la persona jurídica –no la prueba de la idoneidad de las medidas de
vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza– corresponde a la
acusación. La prueba de la cultura de cumplimiento de la legalidad –incluida la prueba
de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la
misma naturaleza– corresponde a la defensa.

La solución propuesta permite, además, una reconciliación con determinadas

indicaciones de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. En efecto, tal y
como indicaremos a continuación, la referida Circular 1/2016 afirma, en determinados
pasajes, que se está en presencia de un sistema de heterorresponsabilidad, por
transferencia o vicarial42; no obstante, la continua referencia a que el núcleo de la RPPJ
se fundamenta en la falta de una cultura de cumplimiento de la legalidad y determinadas
instrucciones a los Ilmos. Fiscales sobre cómo determinar la existencia de dicha cultura
de cumplimiento, permiten realizar una interpretación compatible con el fundamento de
la RPPJ establecido por el Pleno de la Sala II.

Así, la reciente Circular pretende mostrar una cierta continuidad con la anterior Circular
1/2011. En este sentido se indica que:

“Debe comenzarse avanzando que, pese a los significativos cambios estructurales y sustantivos,
que se irán analizando a lo largo de esta Circular, el modelo de atribución de responsabilidad a la

42 Claramente, en el ámbito de la carga probatoria, en p. 56: “partiendo de que el art. 31 bis establece un
sistema de responsabilidad indirecta o vicarial conforme al cual el fundamento de la responsabilidad
penal de la persona jurídica descansa en un hecho ajeno, y no en un hecho propio, la comisión del delito
por las correspondientes personas físicas en las condiciones que exige el precepto determinará la
transferencia de responsabilidad a la persona jurídica.”

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 persona jurídica no ha cambiado sustancialmente y que, como se decía en la Circular 1/2011,
relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código
Penal efectuada por Ley Orgánica N.° 5/2010, “En los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31
bis del Código Penal se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad
por transferencia o de tipo vicarial”43.

De hecho, como se especifica reiteradamente en la Circular, lo decisivo es la comisión

de un hecho delictivo por parte de la persona física que genera una responsabilidad que,
posteriormente, bajo determinadas circunstancias, es transferida a la persona jurídica.

No obstante, como indicamos anteriormente, la Circular 1/2016 instruye a los Fiscales

españoles a “solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo
la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento
corporativo”44. En sentido similar se indica en la Conclusión 19.2: “El objeto de los
modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino
promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia
reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los
dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su
cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención
establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas
criminales”45.

Más aún, el mandato de la Circular que, probablemente, pueda tener una mayor
relevancia en la propuesta integradora que aquí se realiza es la Conclusión 19ª6: “Los
Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia
corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y
puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la
persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con
una cultura de cumplimiento corporativo”46.

En un modelo de responsabilidad de transferencia o vicarial, la existencia de una cultura

de cumplimiento de la legalidad por parte de la persona jurídica en el sentido indicado
no debiera tener efecto exonerante alguno. Como máximo, pudiera tener un efecto de
atenuación de la pena a imponer –tal y como sucede en el modelo estadounidense 47 que,
parcialmente, parece haber inspirado la Circular 1/2016–. No obstante, si se considera
que el modelo de RPPJ del Código penal español se asienta, siquiera parcialmente,
sobre la cultura de cumplimiento de la legalidad –y, en consecuencia, se adopta un
modelo de autorresponsabilidad de la propia persona jurídica– resulta coherente que se
solicite la exención de responsabilidad cuando se acredita una adecuada cultura de

43 Circular 1/2016, p. 4.
44 Circular 1/2016, p. 54.
45 Circular 1/2016, p. 63.
46 Circular 1/2016, p. 64.
47 Respecto de dicho modelo vid. GÓÓ MEZ-JARA DIÓEZ, Carlos, La responsabilidad penal de las empresas
en EE.UU, Sevilla: Ramoí n Areces, 2006; más recientemente, VILLEGAS GARCÍA, María Ángeles, La
responsabilidad criminal de las personas jurídicas. La experiencia de EE.UU., 2016.

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cumplimiento de la legalidad.

Así las cosas, tanto el Pleno de la Sala II como la Circular 1/2016 de la FGE otorgan un
valor decisivo a la cultura de cumplimiento de la legalidad 48. Ello comporta importantes
ventajas desde el punto de vista teórico –fundamentación de la RPPJ en “algo” propio
de la persona jurídica; a saber, su cultura de cumplimiento– y desde el punto de vista
político-criminal –se favorece que sea la propia persona jurídica la que, para demostrar
su cultura de cumplimiento, colabore con las autoridades, aporte pruebas y repare el
posible daño causado49–.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN: LA IMPORTANCIA DE LA CUIDADA

REFERENCIA A CONCEPTOS PENALES TRADICIONALES

Tanto la anterior discusión, como otros pasajes de la resolución del Pleno, hacen
referencia a conceptos tradicionales del Derecho penal. Así, conceptos tales como “tipo
objetivo”, “culpabilidad”, “causas de justificación”, “excusa absolutoria” o
“inimputabilidad” cuentan con una larga tradición en la dogmática penal y doctrina
jurisprudencial. No obstante, la insistencia en una determinada clasificación teórica
pudiera provocar, en estos momentos, ciertas divergencias respecto de la denominación
que impidieran un consenso respecto del fondo material tratado.

Así, con cautela, Pleno resuelve:

“intentando eludir en lo posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión
sobre las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones
interpretativas”. A su vez, el voto particular, señala que “Estas exenciones son coherentes con el
fundamento último de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que nos hemos
referido, excluyendo su culpabilidad, en el sentido “figurado” al que también hemos hecho
referencia.”.

En este sentido, no puede desconocerse que el Derecho penal es un sistema

antropocéntrico50 y que la adaptación de categorías construidas para el ser humano no es
tarea fácil. El hecho, empero, que el Pleno de la Sala II –incluido el Voto Particular–

48 Como indica la mayoría del Pleno: “No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la
Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables,
hace repetida y expresa mención a la “cultura ética empresarial” o “cultura corporativa de respeto a la
Ley” (pág. 39), “cultura de cumplimiento” (p. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención
de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad
penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos
previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que
alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.”

49 En lógica consecuencia, señala la Conclusión 19ª9: “Las medidas adoptadas por la persona jurídica
tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de
cumplimiento. Así, la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del
programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la
colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna,
sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones”

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hagan referencia a dichos conceptos tradicionales para expresar el fundamento de su
posición, proporciona el contexto necesario para seguir avanzando en la ulterior
discusión de un tema que, como decíamos al comienzo, se antoja “interesante a la par
que intrincado”.

50 FRENCH, PETER, “The Corporation as a Moral Person”, en Am.Ph.Q, vol.16, 1979, p. 214; vid.
LAUFER, WILLIAM, “Integrity, Diligence, and the Limits of Good Corporate Citizenship”, en Am.Bus.L.J.,
vol. 34, 1996, p. 311.

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