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La argumentación Jurídica

Según MacCormick (2011), la argumentación es la actividad de formular


argumentos a favor o en contra de algo. Esto se puede hacer en contextos
especulativos o prácticos. En cuestiones puramente especulativas, se aducen
argumentos a favor o en contra de una creencia sobre lo que se considera verdadero.
En contextos prácticos, se aducen argumentos que pueden ser, o razones en contra o
a favor de hacer algo, o razones para sostener una opinión sobre lo que debe, podría
o puede hacerse.

Conforme a González (2000), el argumento jurídico por analogía -que los


juristas llaman también argumento a pari o a simili consiste en la aplicación de una
norma prevista para un supuesto determinado a un supuesto distinto, pero que coincide
con el primero en los aspectos esenciales.

Si consideramos lo que podríamos denominar argumentación práctica pura,


fuera de cualquier escenario institucional, ¿podríamos decir algo sobre qué tipos
básicos de argumentos es posible crear? La respuesta es casi trivial, ciertamente
trillada. Hay dos posibilidades ampliamente reconocidas (aunque en la sección V
añadiré una tercera): la argumentación teleológica y la argumentación deontológica.
Un tipo de razón para actuar o no actuar de determinada forma deriva de lo que ese
actuar o no actuar ocasionará. Éste es el razonamiento teleológico. Todo razonamiento
teleológico presupone alguna evaluación. El hecho de que ocasionar x es una buena
razón para hacer a (que ocasiona x) presupone que x tiene algún valor positivo. Como
los juicios de valor son cuestionables en sí mismos, reconocemos algún valor a la
argumentación axiológica dando razones para el valor adscrito a x. Pero algunos de
tales argumentos deben tomarse como finales, apelando a valores últimos que no
requieren justificación ulterior. Ya sea que los valores finales estén fundados objetiva
o subjetivamente, todos los razonamientos axiológicos y también los teleológicos
deben detenerse en algún valor x que se ha admitido o aprehendido como
autoevidente.

Puede haber una ocasión particular en la que vea un letrero de «No Smoking»
mientras uso un vestido formal de noche (un «smoking» como es llamado en francés),
y me detengo por un momento a preguntarme si se me requiere cambiarme por un
atuendo menos formal o si me abstengo del tabaco. Para «interpretar» el letrero, en
este sentido estricto del término, debo pensar sobre este punto problemático y resolver
nuestra duda optando de una forma razonada por una u otra perspectiva de lo que el
texto exige. Por «interpretación en sentido estricto», entiendo considerar algunas
dudas sobre el significado para aplicar adecuadamente alguna información y formar
un juicio con el fin de resolver la duda para decidir a partir del significado que parezca
el más razonable en el contexto. A partir de aquí, me ocuparé solo de la interpretación
así entendida (vid. Wróblewski, 1985; MacCormick y Summers, 1991, caps. 2 y 8).

En los sistemas jurídicos contemporáneos la exigencia de motivar una decisión


por parte de los órganos aplicadores del derecho, es una exigencia que nace del propio
ordenamiento jurídico5. A diferencia de nuestras decisiones donde la justificación de
ellas sólo es exigida en algunos casos.

De conformidad con Martínez (2004), la Teoría del Derecho contemporánea,


ha pretendido, a través de la(s) Teoría(s) de la Argumentación Jurídica, dar cuenta de
los procesos de justificación que emplea un órgano jurisdiccional en la toma de una
decisión. Así, se trata de diferenciar, que ‘una cosa es el procedimiento mediante el
que se llega a establecer una determinada premisa o conclusión, y otra cosa el
procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusión’. Es decir, se trata
de diferenciar los procesos psicológicos, sociales, económicos, políticos, etc., que
llevan a un juez a tomar una decisión, de aquellos, que implican la justificación de
esas decisiones.
De acuerdo con Rodríguez (2003), La Revolución Francesa trajo consigo que
la motivación de las sentencias se realizara con la satisfacción de la propia ley. Toda
vez, que ‘la ley era considerada como la única fuente del derecho, y además se
consideraba una ley lo suficientemente clara, precisa y racional como para no
necesitar ser interpretada’, por tal motivo, era suficiente una sentencia motivada
donde se citaba, y se transcribían, el o los preceptos aplicables.

Como se ha señalado, el deber de motivar una decisión judicial deviene del


propio ordenamiento jurídico. Pero, realmente qué significa motivación. Ángel J.
Gómez Montoro, ha establecido a partir de una análisis jurisprudencial, que una
resolución está motivada ‘cuando permite conocer las razones que han conducido al
juzgador a la decisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es
consecuencia de una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad’, aun así, y si
bien es cierto es una advertencia que el propio profesor en comento nos hace, dicho
concepto de motivación, es más bien una salida al paso sobre los problemas que el
Tribunal Constitucional Español se ha enfrentado -a propósito del 120.3-, y no una
construcción doctrinal del concepto motivación.

Si decimos, en forma general, que argumentar es una actividad que consiste en


dar razones a favor o en contra de una determinada situación, podremos establecer
que la práctica del derecho es una práctica de la argumentación jurídica, pues en todo
caso, los jueces argumentan cuando dictan sus sentencias, como también lo hacen los
abogados al formular sus pretensiones, así mismo, los legisladores cuando producen
una ley, etc.

De acuerdo con Atienza (2005). ‘La concepción formal de la argumentación es


característica de la lógica’. En ésta, se entiende a la argumentación jurídica como una
inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, así un ‘argumento es un
encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las
premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión). El ejemplo tradicional y bien conocido
es el silogismo que tiene a Sócrates como protagonista: todos los hombres son
mortales; Sócrates es un hombre; luego, Sócrates es mortal’49. En resumen, ‘lo que
caracteriza a esta posición es el elemento formal, esto es, la corrección de las
conclusiones no depende del contenido de verdad de las premisas sino del
cumplimiento de ciertas reglas formales como en el silogismo tradicional’.

Categorías de la argumentación

Argumentos lingüísticos.

Los argumentos lingüísticos se dividen en dos clases según si se ocupan del


significado ordinario o del significado técnico de los términos usados en los textos
jurídicos. Por ejemplo, si una disposición legislativa tiene un significado obvio e
inteligible simplemente con que el intérprete asuma el uso común del lenguaje natural
empleado, esto es en sí mismo una buena razón para darle efecto a este «significado
ordinario». Por otro lado, si el texto trata de alguna materia con un vocabulario propio
especializado, los términos que tienen tanto un significado técnico como un
significado ordinario son mejor comprendidos en su significado técnico.

Una línea alternativa de argumentación sustantiva resalta el efecto acumulativo


de la práctica de contar con los argumentos lingüísticos en la interpretación.
Sosteniendo un significado «ordinario» o «técnico» en las disputas acerca del
significado de la legislación, incluso en los casos que generen consecuencias no
ideales, se crea una situación en la cual la legislatura (y sus redactores) deben tener
cuidado de redactar las leyes en términos inteligibles ordinariamente y los ciudadanos
pueden confiar leerlos en términos de su significado común, por lo que se maximiza
la posibilidad de una comunicación efectiva y libre de problemas entre la legislatura
y los ciudadanos, y se minimizan los inconvenientes y los costes de litigios sobre la
interpretación adecuada.

Argumentos sistémicos
Se trata de un conjunto de argumentos que trabajan orientados hacia una
comprensión aceptable de un texto jurídico visto particularmente como parte de un
sistema jurídico. Debo mencionar particularmente seis:

1. El argumento de la armonización contextual sostiene que si una disposición


legislativa pertenece a un esquema mayor, ya sea una ley o un conjunto de leyes
relacionadas, debe ser interpretada a la luz de todo el esquema en el cual aparece. De
forma más particular, debe ser interpretada a la luz de las disposiciones de la ley con
las que tenga una relación más cercana o de otra ley in pari materia, y el significado
«ordinario» o «técnico» más o menos obvio debe ser interpretado a esa luz.

2. El argumento del precedente dice que si una disposición legislativa ha sido


sometida a una interpretación judicial debe ser interpretada de conformidad con la
interpretación dada a ésta por los otros tribunales. (Donde exista una doctrina del
precedente basada en una jerarquía de los tribunales, el tribunal inferior debe
someterse; donde se dé una fuerza particular a la jurisprudence constante de los
tribunales superiores, esto también afectaría a la aplicación exacta de esta forma de
argumento en el sistema en cuestión; en general, el argumento ha de ser interpretado
adecuadamente de acuerdo con la doctrina del precedente judicial prevalente en el
sistema jurídico de que se trate.)

3. El argumento de analogía dice que si una disposición legislativa es


significativamente análoga a otra disposiciones similares en otra ley, o en un código,
o en otra parte del mismo código en el que aparece; entonces, incluso si implica una
extensión significativa o un abandono del significado ordinario, podría ser
adecuadamente interpretada de esta forma para asegurar la similitud del sentido con
la disposición análoga. La interpretación puede ser de la norma en sí misma o derivada
de una interpretación judicial previa. (El argumento de analogía parece ser más fuerte
en la segunda hipótesis, donde incorpora una versión del argumento del precedente.)
4. El argumento lógico-conceptual dice que si cualquier concepto jurídico
general reconocido y doctrinalmente elaborado es usado en la formulación de una
disposición legislativa, debe ser interpretado de modo tal que se mantenga un uso
consistente del mismo a través del sistema como un todo, o de alguna o algunas de
sus ramas.

5. Los argumentos de los principios generales de derecho dicen que si algún


principio (o principios) general es aplicable al asunto de una disposición legislativa,
se debe favorecer la interpretación que esté en mayor consonancia con el principio (o
los principios) general, y otorgue una relevancia apropiada al principio a la luz de su
grado de importancia, tanto en general como en el ámbito del derecho del que se trate.

6. El argumento de la historia dice que si una ley (o un grupo de leyes) ha sido


interpretada durante un tiempo en concordancia con el entendimiento históricamente
desarrollado del objeto y propósito de la ley (o grupo de leyes tomadas como un todo),
o históricamente se ha desarrollado una comprensión de la concepción de lo correcto
que incorporan, entonces, cualquier disposición de la ley o grupo de leyes debe ser
interpretada de manera que su aplicación a casos concretos sea compatible con el
entendimiento históricamente desarrollado sobre su objeto y propósito o su
corrección.

Argumentos teleológicos/deontológicos

Estos argumentos reproducen de forma contextual lo que he caracterizado en


este escrito como las dos formas de argumentación sustantiva. Pero, claro está, en el
contexto jurídico se encuentran seriamente ligados a argumentos institucionales, y no
son argumentos de razonabilidad práctica pura que circulan libremente.

Los argumentos interpretativos teleológicos se refieren al fin o propósito que


se imputa a un fragmento de legislación sobre la presunción de que ha sido
promulgado por una legislatura racional en un determinado contexto histórico. Ya sea
que se exprese en términos negativos, como el «perjuicio» o el estado indeseable de
cosas que la legislatura estaba (o presuntamente estaba) tratando de remediar, o en
términos positivos, como un presunto buen estado de las cosas que se imputa como
fin y objeto del acto de legislar, la idea es que debemos tratar a la legislación como
una empresa teleológica donde el telos u objetivo es independiente de los términos
del texto promulgado y por ello suministra una guía de su interpretación. Interpretar
de esa forma ayuda a que se realice el propósito; y no hacerlo así frustra ese propósito.
Por ejemplo, si una ley sobre impuestos contiene una sección de sanciones para
quienes no declaren sus ingresos, podemos imputar a la legislatura el propósito de
establecer un esquema imparcial y racional de desincentivos a los no declarantes. De
este modo debemos interpretar la disposición punitiva en la ley como si generara
equidad y racionalidad, incluso a expensas de la lectura literal de los términos de la
ley en su significado ordinario. No leer la ley de esta forma —aunque fuera en su
«significado ordinario»— frustraría el presunto objetivo de sus disposiciones
punitivas [Inland Revenue Commissioner v. Hinchy (1959) 2Q.B. 357, Reversed,
1960, A.C. 748].

La argumentación subsuntiva o clasificatoria

“La argumentación subsuntiva o clasificatoria tiene lugar cuando se trata de


aplicar una regla de acción, esto es, una regla que establece que si se dan determinadas
condiciones de aplicación (un caso genérico), entonces alguien debe, puede o está
obligado a realizar una determinada acción”.

De acuerdo con el modelo subsuntivo de argumentar, una decisión judicial


puede estar racionalmente justificada si responde a la estructura del argumento
deductivo del tipo modus ponen, es decir, según la regla que dice que, si se tiene una
proposición de la forma “si p entonces q”, y otra de la forma “p”, de ahí se puede
pasar a una nueva proposición: “q”.

Con ello se quiere resaltar que resulta frecuentísimo el que el juzgador se


encuentre ante un problema que tiene su solución en una norma jurídica, cuyo
presupuesto fáctico coincide con el acontecimiento sometido a examen. En ese caso,
afirmando (ponendo) la realidad del antecedente, el presupuesto fáctico de la norma,
se afirma (ponens) el consecuente, es decir, el efecto jurídico que la norma atribuye a
ese supuesto de hecho.

Esta forma de razonamiento es el que es utilizado con mayor frecuencia por los
jueces, y es fácil de detectar en los argumentos empleados por los abogados para
convencer al juzgador de la verosimilitud de sus pretensiones. Se caracteriza por
atribuir seguridad a la aplicación del Derecho.

“p”: existe una norma en el ordenamiento jurídico que prevé la acción


consistente en matar a otro;

“q”: dicha norma vincula al referido hecho la consecuencia de una pena de


prisión;.

En el caso enjuiciado existen razones (fácticas) para entender que una persona
ha matado a otra, luego se le ha de imponer la pena de prisión (a esta conclusión se
llega mediante una clasificación o subsunción del supuesto enjuiciado de la clase “p”
correspondiente).

La argumentación o razonamiento finalista:

En otras ocasiones la adecuada justificación de la decisión judicial puede


hallarse atendiendo a los fines que persiga una norma jurídica. Si con la respuesta
jurídica que se dé al problema enjuiciado se satisface plenamente ese fin, la cuestión
estará argumentada, y se habrá dado una explicación racional al ciudadano ante las
diversas soluciones que planteaba el problema.

Un ejemplo de esta forma de argumentar es el siguiente:

Supongamos una norma jurídica que establece que, en los supuestos de crisis
familiares, se atribuye la guarda y custodia de los hijos de una pareja, a aquel
progenitor que, por sus propias circunstancias, pueda proporcionar a los menores lo
que sea más beneficioso para ellos (supuesto en el que el fin perseguido por la norma
es “el superior interés de los menores”).

En el caso enjuiciado, se ha acreditado suficientemente que los menores se


encuentran mejor atendidos por la madre que por el padre;

Por lo tanto el juez, atendiendo a aquél fin, directa o indirectamente explicitado


por la norma jurídica, ha de conceder la guarda y custodia de los menores a la madre.

Como resalta Manuel Atienza, la argumentación o razonamiento finalista


presenta esenciales diferencias respecto al argumento subsuntivo. Aquéllas se refieren
al contenido de la premisa normativa y al de la premisa fáctica.

En el esquema de Atienza, la argumentación finalista se utiliza ante la


existencia de “reglas de fin”, que son las que se dirigen “hacia el futuro”, frente a las
“reglas de acción” - que establecen que, ante determinadas situaciones, alguien está
obligado a realizar una determinada acción -, que son las dan lugar a la aplicación del
argumento subsuntivo o clasificatorio.

La premisa fáctica se refiere a un conflicto que ha de ser solucionado (y


justificado) atendiendo a las consecuencias futuras de la decisión. Para alcanzar ésta,
normalmente será preciso efectuar un “juicio contrafáctico”, como señala Atienza, es
decir, teniendo presente el fin al que ha de atender la solución del problema, el
juzgador ha de situarse en la situación contraria a la que, atendido ese fin, sería la
deseable, y, por ello, exteriorizándolo en su resolución, rechazarla.

Los argumentos

En los últimos tiempos se han desarrollado diversos sistemas de “lógica


dialéctica”, esto es, sistemas o formalismos que tratan de representar la estructura de
los procesos de argumentación en contextos dialécticos, de manera que ahí jueguen
un papel no únicamente los argumentos en sentido estricto, sino también los actores
(según se trate, por ejemplo, del proponente – el defensor de una tesis – o del oponente
– el contradictor -), cada una de las jugadas o movidas (actos ilocucionario que
ejecutan, los compromisos que contraen.”

Atienza explica que: Austin utiliza éstos conceptos para significar que:
locucionario es relativo al significado, ilocucionario es relativo a la fuerza y,
perlocución es relativo a los efectos. Esta concepción está representada por Toulmin.

Perelman hace aportes importantes en el campo de lo que se ha llamado “Nueva


retórica.” Revive y remoza, durante el recién pasado Siglo XX, las ideas de la retórica
tradicional acentuando los aspectos persuasivos en la argumentación, y rechaza las
ideas silogísticas.

La necesidad de seguridad y estabilidad social de la que se ha hablado exige


que las reglas de competencia y los procedimientos sean establecidos previamente al
igual que las disposiciones. La retroactividad de las leyes es una garantía de que los
subjudices no se le empeoren su situación, y que no se produzcan abusos al crear leyes
que le perjudiquen.

Al elegir los argumentos primarios se debe estar seguros de que serán


aceptados por el auditorio, con ello se crea la plataforma mínima en la que se puedan
debatir las ideas adecuándolas al caso concreto sobre el que se arguye, la comunión
en los argumentos primarios suele ser el único punto de acuerdo entre los oponentes
quienes trataran de imponer su tesis especialmente en el ámbito del litigio.

“Los argumentos cuasi lógicos tienen una estructura que recuerda a los
razonamientos formales, lógicos o matemáticos. Así, los argumentos que recurren a
una definición y a un análisis y que recuerdan el principio de identidad; los
argumentos que establecen una incompatibilidad y que recuerdan al principio de
contradicción, los argumentos que recuerdan una transitividad formal (los amigos de
mis amigos son mis amigos); la argumentación por medio del sacrificio, que recuerda
una pesada (aquello a lo que se sacrifica un valor reconocido tendrá normalmente un
valor superior”.
Y continua explicando Perelman los segundos “Los argumentos fundados
sobre la estructura de lo real utilizan las relaciones de sucesión o las de coexistencia.
Las relaciones de sucesión conciernen a acontecimientos que se siguen en el tiempo
como la causa y el efecto. Permiten investigar la causa a partir de los efectos sacar la
conclusión sobre la existencia de la causa a partir de los efectos o apreciar la causa
por los efectos (argumento pragmático)”. Se recomienda no utilizar los argumentos
pragmáticos pues suelen crear más dificultades que las soluciones que aportan.

Argumentos de autoridad.

Son argumentos de autoridad los derivados del contenido de la ley, de la


jurisprudencia de los tribunales superiores, y de las teorías de los juristas. Se debe
advertir la transferencia de autoridad en que se cree que un especialista es docto en
todas las materias.

Esta clase de argumento es frecuentemente utilizado por los abogados en sus


escritos para convencer al juzgador de la bondad de sus razones por haber sido
empleadas previamente por un tribunal superior. Los jueces también emplean
usualmente este tipo de argumentos para reafirmar una tesis cuando la misma se
sustenta en lo que ha establecido un órgano colegiado, formado por magistrados de
mayor experiencia, especialmente cuando el mismo es el Tribunal Supremo.

En relación con ello hay que resaltar que también es frecuente el empleo por
los tribunales nacionales y supranacionales más importantes (los Tribunales o las
Cortes Supremas de Justicia, los Tribunales Constitucionales, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, etc) de lo
que llamamos “argumentos de propia autoridad”.

Argumento a contrario.

Opera como criterio binario de exclusión. Según Tarello: “dado un enunciado


normativo que predica una calificación normativa de un término perteneciente a un
enunciado destinado a un sujeto o una clase de sujeto, se debe evitar extender el
significado de aquel término de tal modo que comprenda a un sujeto o clases de
sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer
enunciado normativo”.

Argumento a fortiori.

Es una expansión que se produce cuando una norma valida de mayor extensión
es atribuida a otra norma menor. La proposición normativa que obliga a un sujeto se
aplica con mayor razón a otro sujeto quien tiene una obligación mayor que el primero.
Se materializa de dos maneras diferentes. A minori ad maius conocido frecuentemente
por medio del enunciado: “si está prohibido caminar por el césped con mayor razón
está prohibido correr sobre el mismo.” Y a maiore ad minus conocido frecuentemente
por el enunciado “quien puede lo más puede lo menos.”

A completudine

El argumento de completitud es un tipo de argumento sistemático que plantea


que el sistema es completo y por lo tanto con las normas que lo conforman deben
resolverse los litigios planteados.

Argumento psicológico.

De la intención del legislador encontrada en los trabajos preparatorios se


desprende la verdadera razón de la ley.

Argumento a coherencia.

El legislador razonable no promulga leyes incompatibles que produzcan


antinomias. El juez tiene que interpretar de tal manera la norma que su interpretación
las evite. El argumento histórico: se refiere a la justificación de la solución del
conflicto mediante el examen de la evolución histórica de la figura jurídica analizada,
su regulación y los cambios legislativos previos. Así la motivación de la decisión
judicial puede fundarse en la respuesta que para el conflicto suscitado se dio en el
pasado, o en la circunstancia última que justificó la producción de la norma aplicable.
La Justificación Interna

Según Atienza (1997), Los problemas ligados con la justificaci6n interna han
sido ampliamente discutidos bajo el r6tulo de «silogismo jurídico». Ahora existe una
serie de publicaciones en las que se trata este círculo de problemas aplicando los
métodos de la lógica moderna.

La forma más simple de justificaci6n interna tiene la siguiente estructura:

(J.1.1) . (1) (X) (X → ORx)

(2) Ta

(3) ORa (1), (2)

(X) es una variable de individuo en el dominio de las personas naturales y


jurídicas, «a» una constante de individuo, por ejemplo un nombre propio, (T) un
predicado tan complejo como se quiera que representa el supuesto de hecho de la
norma (1) en cuanto propiedad de personas, y (R) un predicado, igualmente tan
complejo como se quiera, que expresa 10 que tiene que hacer el destinatario de la
norma. Hay cuestiones jurídicas en las que es suficiente una justificaci6n de la forma
(J.1.1). Un ejemplo de ello sería:

(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio.

(2) EI señor M es un soldado.

(3) El señor M debe decir la verdad en asuntos del servicio. (I) (2).

(J.1.1) satisface la justificaci6n mediante reglas universales requerida por el


principio de universalidad (1.3'). EI principio de universalidad sirve de base al
principio de justicia formal. El principio de justicia formal exige (Observar una regla
que formula la obligaci6n de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma
categoría). Para observar una regia en una fundamentación jurídica se exige que, como
en (J.1.1), la decisión jurídica se siga 16gicamente de esta regla. En otro caso, si bien
se podría ciertamente aducir una regia en el curso de la fundamentación, se podría sin
embargo afirmar cualquier conclusión. Por ello, pueden formularse, como concreción
del principio de universalidad, las siguientes reglas de la justificación interna:
Bibliografía
Atienza, M. (1997). La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica. Prisma industria Grafica. Madrid.

Atienza, M. y Ferrajoli, L. (2005), Jurisdicción y argumentación en el estado constitucional


de derecho, México, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Gómez Montoro, Á. (1998), El derecho a una resolución motivada y congruente en la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en La Constitución y la práctica del
derecho, Aragón Reyes, Manuel y Martínez Simancas, Julián, coords., Pamplona.

González (2010), Apuntes sobre Lógica y argumentación jurídica

MacCormick (2011), Argumentación e interpretación en el Derecho. Universidad de


Edimburgo.

Martínez Martínez, F. (2004), Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva


de tres autores, [en línea] 7 de noviembre de 2004, [citado 18 de abril de 2006],
Revista Telemática de Filosofía del Derecho No. 8, formato PDF, disponible en:
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero8/11-8.pdf.

Rodríguez Boente, S. (2003), La justificación de las decisiones judiciales. El artículo 120.3


de la Constitución Española, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de
Compostela.