Derechos políticos

Cuando hablamos de la democracia como régimen de gobierno hacemos

referencia a un sistema integrado por diferentes elementos que se encuentran
relacionados entre sí. Entre ellos, los derechos políticos, los partidos y su
financiamiento y el régimen electoral, componen uno de sus ejes fundamentales,
una suerte de subsistema que se ubica en el interior del sistema democrático.
Actualmente, a los elementos antes mencionados se le agregan los diferentes
institutos que hacen posible la concreción de la democracia participativa.

Estas cuestiones integran la parte dogmática de la Constitución. Ahora bien, si a

estos mismos temas los analizamos en su relación con la conformación y
funcionamiento de los poderes del Estado se erigen en temas centrales de la
parte orgánica de la CN. La reforma de 1994 decide "constitucionalizar" estas
cuestiones a las que les dedica dos artículos del nuevo capítulo de la parte
dogmática, titulado "Nuevos Derechos y Garantías". Así, incluyó lo relativo a
derechos políticos y a las características del sufragio en el art. 37, y lo referente
a partidos políticos, su competencia para postular candidatos y el financiamiento
de sus actividades en el art. 38.

La Convención Constituyente reformadora de 1994 optó por establecer las notas

características del sufragio en nuestro país, tomando algunos elementos
surgidos de la evolución histórica, y de las experiencias comparadas. En la
primera ley electoral Nº 140, el voto era público o "cantado" y los padrones, cuya
confección estaba en manos de las municipalidades, eran objeto de prácticas
corruptas, mientras que la participación en los comicios era escasa.

Un hito trascendente en este camino, fue la sanción de la Ley Sáenz Peña Nº

8871, que estableció la universalidad e igualdad del sufragio y sus caracteres de
secreto y obligatorio, con la finalidad de fomentar la transparencia en el proceso
electoral y de favorecer la participación popular. Asimismo, por primera vez en la
Argentina se reconoció la participación de la minoría en la Cámara de Diputados
de la Nación, a través del sistema mayoritario denominado de lista incompleta,
por el cual la lista que obtenía la mayoría de votos, ocupaba los dos tercios de
los cargos, quedando el tercio restante de bancas a favor de la nómina que le
seguía en número de sufragios. Este significativo cambio se vio reflejado en el
crecimiento del número de votantes. Mientras que en 1910 sólo el 21% del
padrón había ejercido el derecho de voto, en 1912, ya sancionada la ley, la
participación trepó al 69%. Porcentaje que pone por si sólo de manifiesto el
estímulo que había significado para el electorado la participación en comicios
que por primera vez eran realmente competitivos; y además, acorde con un
marco jurídico que dificultaba las maniobras fraudulentas.

Darío Cantón sostiene que en nuestro país el notable incremento de la

participación electoral desde la aplicación de la Ley Sáenz Peña se debió no sólo
a la obligatoriedad del voto, sino también a otros factores, como ciertas garantías
básicas de transparencia electoral (padrones generalmente correctos, controles
eficaces del voto secreto, etc.). Sin embargo, la constancia de la alta
participación electoral aun en épocas en que se podría pensar que no había un
extendido interés político, y comparando con países donde el voto es voluntario
(como el caso de Estados Unidos), hace suponer que la obligatoriedad juega un
papel importante al explicar el alto presentismo electoral en nuestro país a partir
de su introducción por vía legal. El voto se universalizó finalmente con la sanción
de la ley 13.010 que incorporó a la mujer a los padrones electorales, con derecho
a elegir y ser elegida.

La reforma de 1994 elevó a rango constitucional las características que el

sufragio activo (derecho a elegir los representantes) tuvo a partir de la Ley Sáenz
Peña en 1912. Puede criticarse que se sacralice constitucionalmente una
cuestión que por su naturaleza cambiante en función de la coyuntura, puede ser
necesario modificarla a través de un mecanismo más flexible que el previsto para
reformar la Constitución. Sin embargo estas modalidades están seriamente
arraigadas a nuestra tradición electoral y, por lo tanto, no parece
desproporcionado que sólo puedan ser modificadas a través del procedimiento
previsto en el art. 30 CN.

Luego el constituyente realiza una aplicación concreta del principio de igualdad

consagrado en el art. 16 por razones de sexo, de modo tal que el Congreso
deberá establecer lo que se denomina "discriminaciones positivas" para
garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre varones y mujeres
respecto del acceso a cargos electivos y partidarios. Dichas modalidades prevén
una situación diferencial destinada a favorecer al grupo que sufre la
discriminación negativa con la finalidad de hacer cesar esa situación lesiva del
derecho a la igualdad entre ambos sexos en la materia. De esta manera adquiere
aval constitucional la denominada "ley de cupo femenino" que le asegura a las
mujeres el acceso efectivo de al menos el 30% de los cargos electivos. El
Congreso es el órgano que en el futuro deberá evaluar si mantiene o no estas
medidas o si las flexibiliza, en función de lo que señalen las situaciones
cambiantes que estas modalidades deberían producir.

a) Derecho electoral. Sufragio y régimen electoral

El sistema electoral es un elemento de la democracia representativa que sólo

concibe el acceso al poder a través del pronunciamiento de la soberanía del
pueblo expresado en las urnas por medio del sufragio. De allí en más surge una
normativa específica y una dinámica, encargadas de estructurar "lo electoral": el
modo de emisión del voto, la confección de los padrones, el control del acto
electoral, el escrutinio, etc.; en suma, todo lo que hace a la elección popular de
los gobernantes.

Sin embargo, cuando se trata de introducir cambios al sistema electoral suele

ponerse énfasis en un momento o aspecto del mismo, el de la conversión de
votos en bancas o escaños de los parlamentos o de los poderes colegiados de
origen popular. Este elemento que también se conoce con el nombre de "fórmula
electoral", hace al modo cómo se reparte el poder en el seno del legislativo. El
proceso se nutre de dos principios: el mayoritario y el de representación
proporcional, cada uno persigue una finalidad diferente y se apoya en una
filosofía política igualmente distinta.

El sistema mayoritario tiende a la gobernabilidad del sistema, y para ello, le

concede al más votado —se trate de partido, lista, agrupación o candidatura—,
un número de bancas en el parlamento que alcance por lo menos a la mayoría
absoluta; ello, independientemente del número de sufragios que éste haya
obtenido. Es decir que en la mayoría de los casos se producirá una distorsión
entre el número de votos logrados y la cantidad de escaños alcanzados. La
operación beneficiará al más votado y en cambio, perjudicará a los que hayan
tenido porcentajes inferiores.

La representación proporcional apunta a responder del modo más perfecto

posible a la igualdad como base liminar de todo sistema democrático, de tal
modo que la composición del parlamento sea un reflejo de las preferencias
políticas de los distintos grupos que se disputan el poder en el seno de la
comunidad. El principio mayoritario y el de representación proporcional, a su vez,
muestran una amplia variedad de posibilidades intermedias que se ubican más
cerca de una u otra de estas dos fórmulas.

Desde el electorado se solicita más libertad en la elección de sus gobernantes,

esto es, participar directamente por ejemplo en la confección de las listas y es a
partir de este requerimiento poder participar también en el modo de selección de
los candidatos a los cargos públicos electivos, "...el régimen electoral no se limita
a los mecanismos que rigen la emisión del voto y conversión en escaños. Hoy
se reclaman modificaciones en el sistema de selección de candidatos, el principio
de representación política, las fórmulas del escrutinio, el control del proceso
electoral, la organización interna de los partidos; todos los aspectos que hacen
a la organización electoral, el derecho electoral y el sistema electoral vigentes, y
por lo tanto, las características del régimen electoral en su sentido amplio, así
como la legislación partidaria".

b) Sistema electoral y sistema político

El sistema electoral es uno de los elementos del sistema político y como tal, sus
características deben compadecerse necesariamente con las particularidades
del mismo. El sistema, es un conjunto en el cual gravitan distintos factores y
elementos. Su correcta integración conducirá a la consolidación de ese todo o
en caso contrario, provocarán su destrucción. Todo elemento del sistema político
está necesariamente relacionado con los restantes, por lo tanto, toda
modificación de alguno de ellos, importará una alteración del sistema en su
conjunto.
Por lo tanto cuando se busca un mayor protagonismo de los electores en el
proceso de designación de los gobernantes a través de la reforma electoral, el
andamiaje que se elabore para ello deberá tomar en cuenta a los restantes
componentes del sistema político, de lo contrario es probable que las
consecuencias que han de producirse, lejos de provocar resultados benéficos,
redunden en una nueva situación también imperfecta.

En nuestras provincias se han producido importantísimas modificaciones

electorales. Esta riqueza de propuestas existentes en nuestro país es el producto
de la forma federal de Estado imperante y del hecho que el deslinde de
competencias Nación-Provincias (arts. 121 y ss. CN), atribuyan a estas últimas
la determinación del sistema electoral para la designación de sus propias
autoridades. La Nación, por su parte, fija su propio régimen en materia de
designación de los titulares de los poderes políticos federales. La iniciativa
reformadora provincial se ha extendido a más de la mitad de los estados
federales y ha importado, las más de las veces de modo sorprendentemente
abrupto e improvisado, la incorporación de un variado "menú" de posibilidades
al derecho público provincial.

c) Los partidos políticos

En los albores del constitucionalismo clásico no sólo se ignoró su existencia, sino

que se los consideró peligrosos para el Estado de Derecho. La expresión partido
inspiraba desconfianza por aquello de la oposición entre los intereses de una
parte sobre los intereses del todo, entendido como bien general.

De la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución

Francesa surgen las razones de esta desconfianza. A los partidos políticos se
los identificaba con las facciones, las que constituían una simple asociación de
personas que perseguía la toma del poder por el poder mismo y para satisfacción
de intereses particulares opuestos a los intereses de la sociedad en su conjunto.
Por otro lado, como toda agrupación intermedia, hacía pensar en las antiguas
corporaciones, las que se interponían entre los individuos y el gobierno
atentando contra la libertad y el interés general. Al margen de este rechazo los
partidos surgieron de manera sorprendente en los nuevos sistemas políticos
inspirados en el constitucionalismo. Hay consenso entre los estudiosos del tema
en que no es posible hablar de democracia moderna sin aludir a estos grupos
sociales, imprescindibles para el despliegue democrático.

La sociedad está destinada a integrarse de modo permanente en el Estado, con

intereses materiales y espirituales diversos y comunes a una pluralidad de
individuos, que a su vez constituyen grupos parciales dentro de la totalidad del
cuerpo social. Así surgen estas organizaciones, compuestas por aquellos que
pretenden defender sus intereses a través de la acción estatal y que por tanto,
han de entrar en concurrencia con organizaciones del mismo tipo pero de distinto
contenido ideológico, estructura y funcionamiento interno.
Volviendo a las peculiaridades de su evolución y reconocimiento institucional
recordamos que tanto en los Estados Unidos de América, como en Gran Bretaña
y Francia, se dio este proceso de surgimiento de los partidos políticos en la
realidad social con anterioridad a su regulación legal. Desde el rechazo
categórico, pasando por un período de silencio, de tolerancia sin que el Estado
se dé directamente por aludido de la existencia del fenómeno, ni considere
necesario su reconocimiento y regulación normativa. Terminada la Primera
Guerra Mundial aparecieran en algunas nuevas Constituciones europeas
disposiciones sobre partidos. Este fenómeno que Mirkine-Guetzevich categoriza
como de racionalización del poder, produce la definitiva incorporación del partido
político al mundo jurídico y su reconocimiento como institución fundamental de
la democracia moderna. El lugar que ocupan es tan importante que, a principios
de la década del 80, Duverger observaría que las modernas democracias son en
verdad democracias de partidos. En síntesis el partido político, contrariamente a
la mayoría de las instituciones, no es creado por la ley, sino que debe su
existencia a la propia dinámica social, política e institucional del Estado de
Derecho. El partido aparece espontáneamente y el Estado frente a la importancia
que toma se ocupa de él, encauzando su actividad a través de normas de variado
nivel y complejidad.

El abandono por parte de los partidos de muchas de las funciones —en particular
las de dimensión cívica— frente al excesivo papel electoral, ha creado en vastos
sectores de la sociedad una enorme frustración y una creciente crisis de
legitimidad de estas agrupaciones que necesariamente se transmite sobre el
sistema político en su conjunto.

Los partidos son personas jurídicas públicas no estatales en razón de las

funciones eminentemente públicas que realizan. No están dentro del Estado,
pero pertenecen a la sociedad, posibilitan la vinculación entre ambos. Actúan
como un filtro en este proceso de intermediación sociedad-Estado, erigiéndose
en un complemento de la teoría de la representación.

Resumiendo, los partidos no son personas de derecho privado por las finalidades
que persiguen y por las funciones que cumplen, por ello ingresan al mundo de lo
público ya que su actividad interesa a todos por igual y llevan a cabo misiones
que involucran al Estado de Derecho en su conjunto.

i) Los partidos políticos en el derecho público argentino

El primer párrafo del art. 38 introducido por la reforma de 1994 hace referencia
a su naturaleza, expresando que son instituciones fundamentales del sistema
democrático . Luego, establece los límites de su actuación cuando expresa que
"su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos,
la representación de las minorías, la competencia para la postulación de
candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la
difusión de sus ideas ".

La palabra "competencia " en materia de presentación de candidatos puede

prestarse a distintas interpretaciones. Dicha expresión puede ser entendida
como una exigencia complementaria a la anterior, referida a la competencia
interna, es decir la presencia de distintas líneas para la selección de autoridades
y de candidatos. Un segundo análisis podría otorgarle a esta voz el significado
de facultad o atribución conferida a los partidos políticos para la presentación de
candidatos de manera monopólica y garantizada por la ley, de acuerdo a la
disposición transcripta. Esta última interpretación se apoya en la evolución del
derecho público provincial, el texto de la ley electoral nacional vigente y sobre
todo, el art. 54 de la misma Ley Fundamental, que le concede dicha facultad con
carácter exclusivo a los partidos para la presentación de candidatos a senadores
nacionales.

La última parte del art. 38 consagra el derecho de libre acceso a la información

pública y la difusión de sus ideas. Entendemos que la mención constitucional
tiene que ver con acceso a la información y difusión de las ideas relacionado con
la función específica de los partidos.

El tercer y cuarto párrafos se ocupan del financiamiento. Al respecto expresa que

"el Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del
origen y destino de sus fondos ".

De este modo se constitucionalizan dos principios ya consagrados desde larga

data en nuestra legislación: el financiamiento público de los partidos y la
obligación de los mismos de rendir cuenta sobre el uso de las contribuciones que
perciben. Ambas prescripciones son acertadas, el legislador deberá
complementarlas incluyendo la temática del control. La ley que reglamenta la
Constitución y funcionamiento de los partidos políticos en el orden nacional es la
23.298 del año 1985, previa a la reforma constitucional, pero que se encuentra
vigente.

ii) Control sobre los partidos políticos

La democracia tiende a la libertad, en sus distintas vertientes, como una de sus

piedras basales y en ese contexto debe propender a la madurez de los
ciudadanos actores de ese inestimable juego. Toda forma de control, que
invocando la defensa de la democracia, impida que una asociación pueda
convertirse en partido, importa una grave contradicción con ese principio.
Además, seguramente lejos de "desactivar" de ese modo el desarrollo del
"partido antisistema", se fomentará su crecimiento desde la clandestinidad y sin
que éste tenga que afrontar directamente las reglas que imponen el pluralismo y
la participación en los poderes del Estado o desde la oposición legalizada. Sin
embargo, es comprensible que como excepción se impida la existencia como
partidos de aquellos grupos que en su plataforma o declaración de principios
violan de manera manifiesta principios fundamentales consagrados en la
Constitución y en los tratados.

La autoridad de aplicación de la ley sobre partidos políticos deberá actuar como

un órgano independiente, conforme a los principios de igualdad y publicidad y
estar sujeta a un procedimiento donde se contemplen recursos y garantías que
hagan a la total transparencia de sus actuaciones. Asimismo, deberá contar con
todos los medios técnicos modernos susceptibles de facilitarle sus tareas de
fiscalización. Deberá implementarse alguna forma de control ciudadano, tanto
respecto al funcionamiento interno de los partidos como al financiamiento.

Se deberán instrumentar métodos eficaces de control del patrimonio y del

financiamiento de los partidos, a fin de que la corrupción no se traslade luego al
sistema político en general.

c) Participación ciudadana - Formas semidirectas de democracia

El tránsito desde una democracia representativa hacia una de tipo participativo

constituye uno de los fenómenos más característicos de la evolución del
constitucionalismo. La primera etapa de este movimiento se caracterizó por una
clara separación entre las esferas de los gobernantes y de los gobernados. En
efecto, estos últimos sólo intervenían en el ámbito del poder público, a través del
sufragio, a fin de instituir a quienes debían integrar los órganos políticos del
Estado. De esta manera se concretaba uno de los momentos clave de la vida de
un Estado de Derecho, cual es el pronunciamiento del electorado por medio del
voto a fin de legitimar el acceso de sus autoridades a los cargos
gubernamentales. El transcurso del tiempo iría poniendo de manifiesto que esta
visión pecaba por defecto y de ahí en más se irían creando nuevos espacios
para la participación de los gobernados en la gestión de intereses públicos.

La primera apertura se da ya en el siglo XIX y consiste en la institucionalización

del sufragio para decidir que se concreta a través de distintos institutos, todos
los cuales integran las denominadas formas de democracia semidirecta. En
todos los mecanismos de democracia semidirecta se solicita la intervención del
electorado para que se pronuncie sobre cuestiones de diversa índole en
sustitución de sus gobernantes. Estas situaciones en muchos sistemas pueden
ser suscitadas directamente por los ciudadanos. Pero con el tiempo a las formas
semidirectas de democracia se le han ido agregando otras modalidades de
participación.

Las nuevas modalidades a que estamos haciendo referencia, transforman a la

participación popular, haciendo de ella una nota inserta en la rutina de la toma
de las decisiones en el marco de la democracia. De esta manera la intervención
directa de los gobernados cumple un importante papel en la gestación, en la
toma, en la aplicación y en el control de las decisiones, como así también en la
asunción de las responsabilidades que puedan surgir como consecuencia del
comportamiento de los gobernantes.

La gobernabilidad es la condición necesaria que debe imperar en el interior de

una comunidad políticamente organizada para que las decisiones sean acatadas
y a su vez se logre una administración eficaz de los intereses generales. El
cumplimiento por parte de la mayoría de los miembros de una comunidad de una
regla de comportamiento socialmente aceptada, reposa en el convencimiento de
su legitimidad y de que su aplicación redundará en algún tipo de beneficio para
la sociedad. Para que todo esto sea posible deben organizarse canales
institucionales aptos para que las personas puedan manifestarse, esto es la
participación. La vida democrática moderna requiere de una intervención cada
vez más activa de la población. Es necesaria la participación de los miembros de
la comunidad en forma permanente. La idea de que los gobernados sólo actúan
cuando se trata de elegir y luego son gobernados por otros, sin que exista
posibilidad alguna de interactuar, ha quedado agotada. Ahora, al concepto de
democracia representativa se le agrega el aspecto de participativa.

La participación transforma al sistema democrático, le da otro dinamismo. Le

concede un canal de relación permanente entre gobernantes y gobernados. La
actuación conjunta permite que las decisiones sean más razonadas, que sean el
producto de un mayor consenso, que se conozcan mejor los problemas que
aquejan a una sociedad y que se busquen de manera mancomunada las posibles
soluciones. La participación permite que se transparente la actuación del
gobierno, evitándose de manera efectiva gran parte de los comportamientos
corruptos. Asimismo, ante la aparición de conductas reprochables se facilita la
asunción de responsabilidades y eventualmente la aplicación de sanciones.

En definitiva, para encontrar consensos se debe buscar el modo de compartir el

tratamiento de estas cuestiones. Para poder hacerlo se deben concretar los
canales de participación más adecuados a esos efectos. La materia ambiental y
la gestión de los recursos naturales han permitido, a lo largo de las últimas
décadas, una cada vez más importante presencia ciudadana en todas las
decisiones que atañen a estas dos cuestiones. La legislación y las prácticas de
las democracias más desarrolladas así lo demuestran. Esta ha sido posible
gracias a un rol muy activo de la sociedad civil, liderado en gran parte por
organizaciones no gubernamentales. Asimismo se ha producido a través de
ciertos mecanismos como las audiencias públicas y la administración
coparticipada, entre muchos otros, que han procurado la creación de espacios
propicios para la concreción de distintos tipos de participación.

La participación comprende distintos canales de actuación que las democracias

consolidadas les reconocen a sus habitantes. Se puede participar de distintas
maneras y con diferentes efectos jurídicos. Por una parte, existen las formas de
democracia semidirecta, iniciativa popular, plebiscito, referéndum, revocatoria,
etc., que son las primeras que aparecen en el tiempo y que tienen como
característica común la sustitución del órgano o poder encargado normalmente
de tomar la respectiva decisión. Por otra parte, encontramos modalidades que
se ubican en las etapas de consulta, de ejecución y/o de control de las
decisiones. A diferencia de las primeras no sustituyen a la institución
gubernamental, pero acompañan al proceso de formación de su voluntad en
alguno de los mencionados momentos.

i) Participación ciudadana en la Constitución Nacional

La Constitución Nacional sancionada en 1853, como típico exponente de Ley

Fundamental decimonónica, o sea fiel a los postulados del constitucionalismo
clásico, establecía una democracia —sin nombrarla, pues utilizaba el término
república— de corte exclusivamente representativo. Así, el art. 22, determina
que "el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución ". Esta disposición fue interpretada,
por la doctrina y por la jurisprudencia, como contraria a la posibilidad de que los
ciudadanos pudiesen sustituir a las autoridades en la toma de las decisiones
gubernamentales.

A fines de 1984, el Poder Ejecutivo convocó a la ciudadanía a una consulta

popular no vinculante destinada a conocer su opinión sobre el Tratado de Paz y
Amistad con Chile que pondría punto final a la disputa que se había suscitado
entre los dos países en relación con la soberanía sobre el canal de Beagle,
situación que exigía una definición en materia de límites. La consulta antecedía
el pronunciamiento del Congreso de la Nación en relación con la aprobación de
dicho tratado que ya había sido firmado por el primer mandatario. Se trataba de
una novedosa experiencia que generó divergencias sobre su constitucionalidad.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria la consideró viable, ya que por tratarse de
un instrumento que no obligaba al decisor, lejos de oponerse al texto de la Ley
Fundamental, constituía el ejercicio de un derecho implícito por aplicación del
art. 33 CN. Así la cosas, el acto tuvo lugar y hoy en día constituye un punto de
referencia que lo coloca como el inicio de un proceso hacia la puesta en
funcionamiento de una democracia participativa.

La reforma constitucional de 1994 marca una verdadera transformación en la

evolución del derecho público nacional en la materia. En el fenómeno han
incidido de manera preponderante el derecho público provincial, de conformidad
con lo que se comenta en el próximo capítulo, y por supuesto, los modelos del
derecho comparado. Estas modificaciones integran un abanico de contenidos
dogmáticos que giran, principalmente en torno a la incorporación de un nuevo
capítulo a la parte dogmática —nuevos derechos y garantías— y a la
incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Una serie de artículos ingresados con la reforma, tienden básicamente a

modificar y aumentar el plexo de derechos, libertades y garantías individuales.
Este acrecimiento se visualiza no sólo a través de artículos que explicitan o
expresan muchos de los que eran considerados derechos implícitos con base en
el art. 33 de la CN sino también por la norma del artículo 75 inc. 22, que como
ya se ha visto en el capítulo precedente, les confiere jerarquía constitucional a
once instrumentos internacionales en materia precisamente de derechos
humanos.

A lo apuntado es importante agregar que dentro del citado capítulo se

institucionalizan, por primera vez en la Constitución Nacional, las formas de
democracia semidirectas. Las nuevas cláusulas constitucionales receptan dos
modalidades de esta naturaleza, que producen modificaciones en el principio
establecido en el artículo 22, ya que admiten la participación popular en la
adopción de decisiones. Se introducen dos modalidades, la iniciativa popular
para la presentación de proyectos legislativos ante el Congreso y la consulta
popular, instrumento con que el primer mandatario o el Congreso —vía la
Cámara de Diputados— podrán compulsar el estado de la opinión pública a en
relación con cierto tipo de materias (arts. 39 y 40 CN). El constituyente nacional
ha sido mucho más tímido que el provincial en el tratamiento de esta cuestión,
pero no se puede dejar de desconocer que en relación con la situación imperante
con anterioridad, se ha producido un importante salto cualitativo.

La Constitución en su actual redacción presenta como canales de participación

y control ciudadanos los institutos que acabamos de aludir y cuatro garantías,
dos de las cuales ya existían con anterioridad —el amparo individual y el hábeas
corpus— aunque ahora se les ha dado una extensión mayor, a las que se suman
dos nuevos instrumentos: el hábeas data y el amparo colectivo. Estas dos
últimas han sido tomadas del derecho provincial, pues la mayor parte de las
Constituciones de provincia ya las habían adoptado.

En consecuencia, tanto los institutos de los arts. 39 y 40 CN, como el amparo

colectivo constituyen genuinas formas de participación. Las formas de
democracia semidirectas, como especifica la Constitución en su respectivo texto,
requieren de la sanción de una ley del Congreso para ser operativas.

ii) Iniciativa popular

Así la ley 24.747 y el art. 39 CN reglamentó la iniciativa popular. Las modalidades

que presenta esta norma, si bien no transgreden el texto constitucional, dificultan
en gran medida la posibilidad de una participación ciudadana más o menos
asidua. Para lograr que un proyecto de ley presentado por los ciudadanos llegue
a los legisladores deben darse una serie de requisitos, entre ellos:

1. La iniciativa requiere de la firma de un número de ciudadanos que no sea

inferior al 1,5% del padrón electoral de la última elección para diputados y a
través de las mismas deberán estar representados por lo menos seis distritos
electorales (art. 4°). De conformidad con las cifras que hoy muestran los
padrones electorales, esta exigencia redunda en alrededor de 350.000 firmas. El
número puede llegar a ser inferior cuando la materia objeto de la iniciativa sea
de alcance regional en cuyo caso sólo se tendrán en cuenta a las provincias que
integran dicha región. Este requisito no es de fácil satisfacción, sobre todo si
tenemos en cuenta que estamos frente a una modalidad ante legem y que los
temas excluidos son los de mayor interés de la ciudadanía.

2. La Justicia Nacional Electoral es la encargada de verificar la autenticidad de

las firmas en un muestreo no inferior al 0,5% de las que se hubieren presentado.
El proyecto debe ser desestimado cuando se compruebe la falsedad de por lo
menos el 5% de las firmas.

3. También se exige que la iniciativa sea presentada por escrito y que sea
redactada en forma de ley y en términos claros.

4. Los promotores deben indicar su identidad y domicilio y dejar constancia de

los gastos que insumirá la iniciativa y el origen de los recursos destinados a hacer
frente a los mismos.

Estas nuevas exigencias si bien parecen razonables, en el marco de un

exponente tan restringido de participación no pueden sino dificultar aún más su
utilización. Además, en lugar de exigir que se redacte un proyecto de norma se
podría haber dado lugar a la presentación de un documento que contenga las
líneas sustanciales de la ley cuya sanción se persigue. La iniciativa será luego
objeto del correspondiente trámite parlamentario y por lo tanto merecerá las
consideraciones de técnica legislativa que se impongan. Lo relativo a la
determinación del monto de gastos y la indicación de la partida correspondiente
de recursos también creemos que representa otra cortapisa difícil de efectuar
para quienes no integran alguno de los poderes del Estado. Se trata en todos los
casos de requisitos que tornan dificultoso y oneroso el procedimiento
encaminado a la presentación del proyecto. Por último, es acertada la posibilidad
de que los promotores participen de las reuniones de comisión con voz de
acuerdo con la reglamentación que fijen las mismas (art. 5°, inc. c). Este
temperamento acrecienta las características participativas del instituto y
asimismo le imprime el carácter de control alternativo e impulsor de cada
iniciativa que quede radicada en la Cámara.

Al igual que el texto constitucional en que se apoya, la norma que se comenta

incurre en una omisión al no precisar qué ocurre —o mejor dicho qué sanción
cabe—, cuando el proyecto no es tratado dentro de los doce meses a contar
desde su presentación (art. 11). Si bien hemos de tener presente que el instituto
no garantiza la sanción, sino el tratamiento del proyecto de la misma forma que
ocurre con cualquier proyecto presentado por un miembro del Congreso o por el
presidente de la Nación.

iii) Consulta popular

El art. 40 CN, ya citado, contempla la figura de la consulta popular, en sus dos

modalidades, vinculante o no vinculante. En el primer caso es el Congreso, a
iniciativa de la Cámara de Diputados, el único órgano habilitado para someter a
consulta popular un proyecto de ley. Efectuada la consulta, si el voto resulta
afirmativo el proyecto que ha sido objeto de ella se convierte automáticamente
en ley. En realidad se trata del clásico referéndum legislativo.

En el segundo caso —consulta no vinculante—, la facultad de convocatoria le

cabe tanto al Congreso como al presidente de la Nación, pero el electorado a
través de su voto sólo opina no reemplaza al decisor, tal como se ha visto que
ocurre en el otro tipo de consulta. Estas modalidades han sido reglamentadas
por ley del Congreso 25.432 del año 2001. Su art. 1°, referido a la consulta
vinculante, exceptúa de este mecanismo a aquellos proyectos legislativos cuya
sanción tiene un régimen especial en la Constitución, ya sea por la Cámara de
origen o la exigencia de mayoría calificada para su aprobación. Para que la
consulta vinculante sea válida se requiere el voto de por lo menos el 35% de los
electores, al ser vinculante es obligatorio el voto. El triunfo del sí convierte al
proyecto en ley y si el resultado fuera negativo el proyecto no puede ser tratado
ni sometido a consulta por el término de dos años.

En cuanto a la consulta no vinculante, la convocatoria puede provenir de

cualquiera de los dos poderes políticos no es obligatoria la concurrencia al acto
eleccionario y están excluidas las mismas cuestiones que en la consulta
vinculante.