You are on page 1of 5

Belém-Pará, 10 de outubro de 2018

Sr. Julgador de Processos Fiscais


Secretaria de Estado da Fazenda
Pará- PA

IMPUGNAÇÃO AO AUTO DE INFRAÇÃO

Auto de infração número 00000000 de 10/09/2018

Farmácia do Doente Ltda, empresa estabelecida na travessa Presidente


Vargas, Castanhal-PA, inscrita no CNPJ 666666, inscrição estadual 11111 cujo objeto
social é a comercialização de fármacos, através de seu representante legal, sr. Paulo
Chaves, sócio-gerente, CPF 222222, vem, pelo presente, pleitear a ANULAR A
INCIDÊNCIA DO ICMS, pelos motivos que expõe a seguir:

DOS FATOS:
Em 10 /09/2018, a autuada. Recebeu notificação fiscal número 55555 (cópia
anexa), por transportar mercadorias entre filiais. O valor total da notificação, incluindo
imposto e multa, é de R$ 100.000,00 Não concordando com a notificação citada, a
Farmácia do Doente Ltda vem apresentar suas razões, nos seguintes termos:

DAS RAZÕES PARA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS

1. DAS RAZÕES FÁTICAS QUE LEVARAM A LAVRATURA DO AUTO DE


INFRAÇÃO

O Auto de infração expôs que 1.000 caixas de Pentaprazol foram


transportados da filial que se situa em Castanhal com destino final para filial da avenida
almirante barroso.
O auditor fiscal lavrou o referido auto de infração, em virtude de não ter sido
emitido nota fiscal com destaque do ICMS.
Tendo como fundamento o art.2, I da Lei Estadual 5.530/89:

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no


momento:
I - Da saída de mercadoria de estabelecimento de
contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo
titular; ” (grifo nosso)

No entanto conforme será demonstrado a seguir, é inconstitucional o referido


artigo da lei estadual.

2. DA NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO DA


MATRIZ PARA A FILIAL

Cumpre primeiramente destacar que a incidência do ICMS pressupõe


operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não
ocorre, por certo, nas hipóteses de transferências de bens e mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo titular. Veja-se o texto constitucional:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir


impostos sobre:
(...)
II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior; ”

A constituição é clara, sendo o imposto estadual sobre circulação de


mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como ato imponível exatamente o que
foi dito: circulação de mercadorias. Claro, circulação jurídica. Assim, temos que é cediço
que as transferências de mercadorias realizadas entre matriz e filial não são tributadas por
ICMS.
Isto porque não há realização da operação exigida pela Constituição federal
(art.155, inciso II) para que haja incidência do imposto. Não basta, portanto, a circulação
de mercadorias se desta circunstância não decorre realização de comércio. Nesse
sentindo:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS


DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA
DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO
CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA
FEDERAÇÃO. SIMPLES DESLOCAMENTEO FÍSICO.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES . 1.
A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou
negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de
mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo
dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de
desencadear a cobrança do imposto. Precedentes. 2. Embargos de
declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem
modificação do julgado.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE


INSTRUMENTO. SAÍDA FÍSICA DE BENS DE UM
ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA
TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO . I - A
jurisprudência da Corte é no sentido de que o mero deslocamento
físico de bens entre estabelecimentos, sem que haja transferência
efetiva de titularidade, não caracteriza operação de circulação de
mercadorias sujeita à incidência do ICMS. II - Recurso
protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental
improvido. (RE 267.599-AgR-ED, da relatoria da Ministra Ellen
Gracie, 2ª Turma, DJe 30.04.2010 e AI 693.714-AgRJ, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 21.08.2009)

Tal posicionamento do STF a respeito deste tema, está em consonância com o


entendimento do STJ:

“Súmula 166/STJ - Tributário. ICMS. Deslocamento.


Estabelecimento do mesmo contribuinte. Fato gerador não
caracterizado. Decreto-lei 406/1968, art. 1º, I, §§ Decreto-lei
406/1968, art. 2º e Decreto-lei 406/1968, art. 6º e Decreto-lei
406/1968, art. 6º, § 2º. CF/88, art. 155, II. ” (Grifo nosso)

Destarte, imposto de circulação de mercadorias não deve incidir sobre a mera


transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular.
Logo, apesar de insistir a SEFA-PA e demais tribunais administrativos em
proferir decisões cujo conteúdo, a despeito de seguir as disposições infraconstitucionais
sobre o tema, ultrapassa as linhas de demarcação da regra matriz constitucional do ICMS,
a jurisprudência do Poder Judiciário ruma no sentido oposto, rendo firmando
entendimento no sentido de que a transferências de mercadorias entre estabelecimentos do
mesmo titular não provocam o fato imponível do imposto em comento.
É o que se observa do precedente abaixo colacionado:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE
ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.
INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA
INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA
166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI
EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre


estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se
subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a
ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação
jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055
DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-
02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009
EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg
nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe
17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe
02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp
919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)”(grifo nosso)

Destarte, não que se falar em tributação no caso concreto ora em apreço,


consoante farto posicionamento judicial acima espelhado.
Dadas a inexistência de transferência de propriedade, conclui-se que a autuada
não procedeu a qualquer ato característico que a levasse a sujeição tributária, ou seja, a
"circulação de mercadoria" para fins tributários.

Para existência de qualquer imposição tributária, deverá haver um ‘FATO’.


Não se pode, arbitrariamente, notificar um ato distinto do que aquele qualificado pela
hermenêutica do judiciário, deve-se tributar ‘ALGO’, um ‘FATO GERADOR’, que no
caso em epígrafe, nunca ocorreu, pois, a documentação existente comprova que houve
apenas um deslocamento entre filiais da autuada.
Assim, sente-se a autuada, ao ver-se injustamente tributada por algo
inexistente. Reclama, pois, ante a injustiça ocorrida, para pleitear ao sr. Julgador que
acolha as razões expostas, impugnado a cobrança indevida do tributo.

CONCLUSÃO

É incabível o auto de infração apresentado, pelos seguintes motivos:

1. Não houve fato gerador que sustentasse a autuação, pois houve tão somente um
deslocamento de mercadorias entre filiais pertencentes a impugnante.

Nestes termos, pede a anulação completa do referido auto de infração,

________________________________________

Paulo Chaves
Sócio-Gerente
Farmácia do Doente Ltda