LA SUBCAPITALIZACIÓN Y LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

EN EL RÉGIMEN VENEZOLANO

Betty ANDRADE RODRÍGUEZ§

1.- Introducción.

Las empresas multinacionales obtienen fondos para la realización de sus actividades a

través de dos vías: (i) a través de préstamos, retribuidos mediante el pago de intereses y
(ii) mediante aportes al capital, que generan el derecho a la obtención de dividendos
sobre las utilidades de la entidad fondeada.

La obtención de fondos a través de préstamos resulta muchas veces más atractivo que el
suministro de dichos fondos a través de aportes al capital. Por una parte, los préstamos
no se encuentran sujetos a tributación especial alguna, en tanto los intereses pagados no
generan el pago de otros tributos adicionales al Impuesto sobre la Renta. Asimismo, los
intereses pagados constituyen una deducción para el prestatario que se traducen en una
reducción del monto total de impuesto a pagar. Por otra parte, los aportes de capital, se
encuentran sujetos a la tasa del 1% por su inscripción en el Registro Mercantil
correspondiente. Igualmente, los dividendos muchas veces se encuentran gravados con
el Impuesto sobre la Renta –en nuestro caso, como sabemos, el impuesto sobre
dividendos constituye un gravamen proporcional que grava los dividendos pagados que
se basen en utilidades que excedan la renta neta fiscal-.

Desde la óptica mercantil, el prestamista tiene derecho a obtener el pago del capital y de
los intereses sin importar cuál es el resultado obtenido por su pagadora. Sin embargo, el
accionista de la compañía sólo podrá obtener fondos de su subsidiaria si ésta ha
generado utilidades líquidas y recaudadas. De igual forma, los accionistas sólo podrán
recuperar su inversión en caso de liquidación de la compañía o reducción de su capital
social.

Por su parte, desde la óptica de la tributación internacional, los Convenios para evitar la
doble imposición usualmente establecen un tratamiento fiscal más favorable sobre los
intereses que sobre los dividendos. Usualmente, la tarifa establecida en los Convenios
para gravar los intereses es menor que la aplicable sobre los dividendos pagados cuando
exista una participación relevante en la pagadora. Inclusive en algunos casos los
Convenios han establecido que los intereses serán gravados únicamente en el país de la
residencia, mientras que en el supuesto de los dividendos, usualmente se permite al país
de la fuente mantener un gravamen sobre los mismos, aun cuando mediante una tarifa
reducida.

A título ejemplificativo, el Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y

el Desarrollo Económico (OCDE) permite al estado de la fuente gravar los intereses con
una tarifa del 10%. Para el caso de los dividendos, se autoriza una tarifa del 15%, pero se
reduce a un 5% si la participación del accionista en el capital de la pagadora es relevante.
El Modelo de Estados Unidos de América de 1996, por su parte, reserva el gravamen de
los intereses al estado de la residencia1.

§
Publicado en Jornadas Internacionales: Cuestiones Actuales de Derecho Tributario. Separata. FUNEDA.
Caracas, 2007, pp. 215-266.
1
Cfr. Vega Borrego, Félix Alberto. La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los
convenios de doble imposición y del Derecho Comunitario. Crónica Tributaria Nº 104 (2002), pp. 89-125.
Conforme a lo anterior, parece claro que muchas veces la opción lícita y válida más
conveniente para el inversionista es el otorgamiento de préstamos a su empresa
relacionada. Esta opción, por sí misma, es totalmente viable y no podrá considerarse, por
sí misma, abusiva desde la perspectiva fiscal. Cada empresa es libre de ordenar sus
operaciones como estime conveniente y podrá contraer el nivel de endeudamiento que
considere conveniente para el desarrollo de sus operaciones.

Resulta entonces común que las empresas multinacionales obtengan los fondos
necesarios para su giro diario a través de préstamos con empresas vinculadas o con
instituciones financieras cuyo pago ha sido garantizado por una parte vinculada. Ante
tales operaciones, algunas legislaciones impositivas establecen reglas que permiten
determinar cuándo los préstamos obtenidos no son acordes con el capital social de la
prestataria. Esto es lo que se ha conocido como las reglas de subcapitalización,
capitalización delgada o thin capitalization, entendida como una desproporción entre el
capital social y el nivel de riesgo asumido por la compañía por su giro social. La doctrina
ha señalado que la subcapitalización puede verificarse principalmente en dos casos (i)
cuando la compañía no ha sido suficientemente fondeada para su actividad, derivando en
déficit en su capital de responsabilidad y crediticio y (ii) cuando la compañía sí es dotada
de fondos suficientes para el ejercicio de su actividad, pero a través del endeudamiento
con sus socios y no mediante el aporte social, que permita fortalecer su capital.

Como consecuencia de la subcapitalización, el ente en cuestión otorgará menores

garantías de cumplimiento de sus responsabilidades frente a terceros, toda vez que el
capital social se constituye en una de las principales garantías de cumplimiento para los
acreedores. Por otra parte, la subcapitalización deriva en consecuencias fiscales, al
permitir la generación de un gasto mayor en concepto de intereses y modificar el
tratamiento de los beneficios recibidos por la casa matriz, permitiendo que se trate como
intereses lo que de otra forma podría haber recibido el tratamiento de dividendos.
Asimismo, el suministro de fondos a través del endeudamiento, al no determinar un
aumento del capital social de la empresa, no da lugar al pago de la tasa por la
protocolización del incremento del capital social ante el Registro Mercantil competente2.

En Venezuela fueron aprobadas recientemente normas sobre subcapitalización, como

ocurre en el caso de la legislación española o la mexicana. En estos países la legislación
de impuesto a las ganancias establece reglas objetivas que permiten fijar límites al
endeudamiento, aplicando un factor de tres a uno entre deuda y patrimonio, esto es, que
se puede tener una deuda de tres por cada unidad monetaria de patrimonio. Cualquier
exceso sobre dicho límite es considerado como un aporte al capital social y la entrega de
fondos es calificada como dividendo y no como interés, atribuyéndole las consecuencias
fiscales correspondientes. En Venezuela, no obstante, la disposición permite un nivel de
endeudamiento igual al patrimonio neto.

Ante la ausencia de reglas sobre subcapitalización, una posible solución al problema

planteado sería considerar que, aun cuando se detecte que una empresa ha sido
subcapitalizada, no podría hacerse ajuste alguno al monto deducido en concepto de

2
Cfr. Rodríguez, Rosa. Tratamiento fiscal de los precios de transferencia en el Impuesto sobre la Renta
venezolano. En: Precios de Transferencia en Venezuela. Una Visión Global. Asociación Venezolana de
Derecho Financiero. Editorial Tahmer, C.A. 2004. p. 111 y ss.
intereses, ni pretender aplicar las reglas sobre dividendos, en caso que se considere que
está ocurriendo un reparto de ganancias.

No obstante, también existen otras disposiciones, amén de la reguladora de la

subcapitalización, en materia de precios de transferencia y sobre predominio de la
sustancia que, en su conjunto ayudan a paliar los efectos de la subcapitalización. En tal
sentido, las reglas sobre precios de transferencia permitirían corregir el monto máximo
deducible en concepto de intereses para la casa matriz y, asimismo, las reglas sobre
abuso de forma facultan a las partes de la relación jurídico-tributaria a revestir a la
operación de su verdadera naturaleza, en caso que pueda determinarse que no se trata
de un verdadero contrato de préstamo sino de un medio de distribución de los resultados
de la empresa, sin pasar por la rigidez y consecuencias fiscales propias de dicho reparto.

En resumen, existen diversas disposiciones que permiten establecer controles ante

supuestos de endeudamientos entre partes relacionadas. Por una parte, las normas sobre
precios de transferencia permiten determinar si las condiciones y términos del préstamo
con partes vinculadas fue contraído en condiciones de mercado. Asimismo, las
disposiciones sobre subcapitalización permitirían determinar si el nivel de endeudamiento
total del contribuyente es acorde con su situación patrimonial. Tal y como veremos más
adelante, tanto las reglas sobre subcapitalización como las reglas sobre precios de
transferencia justifican su existencia en el arm’s lenght principle o principio de la
independencia, conforme al cual, la transacción entre partes vinculadas debe obedecer a
las mismas condiciones que se hubieran establecido entre partes independientes. De esta
forma, tanto las reglas sobre subcapitalización como sobre precios de transferencia
responden a una misma necesidad, siendo que las primeras atienden al análisis global del
endeudamiento del contribuyente y las segundas al análisis particular de una transacción.

De allí entonces que, como ha señalado la doctrina, la mayor parte de las veces resulta
confusa la delimitación de las reglas sobre subcapitalización y sobre precios de
transferencia. Al menos es claro que dichas reglas actúan simultáneamente para procurar
reducir la elusión fiscal. También es posible que estas normas actúen conjuntamente con
los mecanismos para prevenir el abuso de forma, a los fines de reducir la evasión fiscal
internacional3.

Conforme a lo señalado, nos proponemos en el presente trabajo determinar, a la luz de

las reglas de precios de transferencia, el tratamiento fiscal aplicable en los casos de
endeudamiento entre partes relacionadas.

2.- Las disposiciones de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999.

3
En tal sentido, se ha señalado que: “la regulación tributaria de los precios de transferencia no constituye el
más importante y depurado mecanismo de que disponen las Administraciones tributarias para combatir la
evasión fiscal. Junto a la regulación de los precios de transferencia existen otras técnicas utilizadas
simultáneamente o paralelamente y que en la actualidad ostentan igual o mayor protagonismo. Existen
algunas técnicas como la normativa contra la subcapitalización, cuya delimitación con los precios de
transferencia aparece en ocasiones confusa. Otos mecanismos para atajar la evasión fiscal internacional y
conseguir la equidad tributaria son la transparencia fiscal internacional, o los impuestos de salida –exit taxes-.
Existe, finalmente, una importante variedad de mecanismos genéricos de lucha contra el fraude o el abuso
fiscal, mediante los que pretende atajarse también la evasión fiscal internacional”. (García Prats, Francisco
Alfredo. Los Precios de Transferencia: su Tratamiento Tributario desde una Perspectiva Europea. Crónica
Tributaria. Nº 117/2005 (33-82). Universidad de Valencia. p. 34.
Es en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 19994 que por primera vez se incluyeron
disposiciones reguladoras de la materia de precios de transferencia. Los precios de
transferencia implican la existencia de una transacción económicamente valorable que es
realizada entre dos o más partes vinculadas que se encuentran en distintas jurisdicciones.
Las reglas que regulan estas transacciones estaban y está orientadas –al igual que ocurre
en todos los Estados en los cuales éstas son utilizadas- a disminuir la elusión de la renta
neta gravable en Venezuela, que se derivaría por el incremento de la contraprestación
debida a partes vinculadas por bienes o servicios suministrados –lo cual generaría una
mayor deducción para el contribuyente venezolano- o mediante la disminución de la
contraprestación debida por dichas partes por bienes o servicios suministrados por el
contribuyente venezolano –reduciendo su ingreso bruto -. Las normas sobre precios de
transferencia aceptan la existencia de operaciones entre partes vinculadas como una
realidad en el mundo comercial global, pero pretende que estas transacciones funcionen
conforme al principio de independencia o arm’s lenght principle, esto es, en las mismas
condiciones en que funcionarían entre partes independientes. Cabe señalar que las reglas
sobre precios de transferencia resultan relevantes no sólo para evitar la reducción de la
carga tributaria a la cual tiene derecho un Estado, sino, asimismo, para garantizar la
vigencia del principio de plena competencia, en el entendido de que las actuaciones entre
partes vinculadas no modifiquen las condiciones de funcionamiento del libre mercado.

Las reglas adoptadas en esta oportunidad estaban fundamentadas en el modelo seguido

por la legislación impositiva brasilera, aplicando sus mismos métodos en lo relativo a las
importaciones, exportaciones e intereses. Concretamente en materia de intereses, el
artículo 117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta establecía que la dedubilidad de los
intereses pagados a partes vinculadas se limitaba a un monto que no excediera la tasa
LIBOR para depósitos en Dólares de los Estados Unidos de América por el plazo de seis
(6) meses, incrementada en un spread proporcional. Esta disposición es similar a la
contenida en la Ley de Ajuste Tributario Nº 9.430 del 27 de diciembre de 1996 (arts. 22 y
24) de la República Federativa del Brasil.

No se establecía en la Ley cuál es la tasa LIBOR que tenía que ser utilizada para la
determinación de este límite. Sobre este punto, la normativa brasilera estableció que
debía tomarse en cuenta la tasa vigente en la fecha de inicio de ejecución del contrato,
debiendo ser modificada cada 183 días hasta la fecha de terminación de cálculo de los
intereses (Instrucción Normativa SRF Nº 243 del 11 de noviembre de 2002, artículo 27,
parágrafo 8)5.

La Administración Tributaria fijó este spread en un 7%, según se evidencia en la

Providencia Nº 401 del 26 de enero de 2001, por medio de la cual se establecen los
márgenes de utilidad y el porcentaje anual a título de spread proporcional a los efectos de
la aplicación de las normas sobre precios de transferencia. Este límite también resultaba
aplicable para determinar el monto mínimo que un contribuyente venezolano debía
reportar como ingresos por intereses recibido de una parte vinculada localizada en el
extranjero.

La diferencia en el monto de los intereses que excediese el máximo deducible de acuerdo

con la Ley, sería considerada como ingreso de la compañía pagadora de los intereses.

4
Gaceta Oficial Nº 5.390 Extraordinario del 22 de octubre de 1999.
5
Sobre el punto puede consultarse la página Web de la Administración Tributaria brasilera,
www.receita.fazenda.gov.br.
3.- Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001.

El sistema, basado en la legislación brasilera, fue totalmente modificado en la reforma

legislativa de 2001, en la cual se adoptó el sistema de precios de transferencia basado en
las directrices dictadas por la Organización para la Cooperación y del Desarrollo
Económico (OCDE). Asimismo, en esta nueva regulación se señaló expresamente en el
artículo 115 de la Ley6 que son aplicables, para todo lo no previsto en ella, las guías sobre
precios de transferencia para las empresas multinacionales y las administraciones
fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico en el año 1995, o aquellas que las sustituyan, en la medida en que las mismas
sean congruentes con las disposiciones de esta Ley y de los tratados celebrados por la
República Bolivariana de Venezuela. Las disposiciones de la Ley de Impuesto sobre la
Renta de 2001 serán aplicables a todas las fiscalizaciones que se realicen para los
ejercicios fiscales 2002 a 2007, ambos inclusive.

Tal y como señalamos, el fundamento de esta normativa reside en el principio de

independencia o del arm’s lenght principle, como criterio para garantizar la correcta
distribución de las cargas fiscales entre los distintos Estados participantes. De lo que se
trata es de garantizar que las condiciones de contratación asumidas con la parte
vinculada sean similares a las que aplicarían entre partes independientes. De allí
entonces que se impone la aplicación de los distintos métodos previstos en la Ley, a los
fines de derivar si los resultados de la operación se adecuan a los que existirían entre
partes no relacionadas. En caso que la respuesta sea negativa, ello implicaría una
disminución del gasto deducible por el contribuyente venezolano o en un aumento de su
renta neta gravable. Podemos utilizar un ejemplo muy simple para evidenciar lo indicado:
si una determinada entidad tiene un ingreso bruto de 100 y deducciones por 80, ello
generará una renta neta de 20, sobre la cual habría que aplicar la tarifa correspondiente
(asumamos, 34%), resultando en un monto total a pagar de 6,8 (no aplicamos el
sustraendo en este caso a los fines de facilitar la explicación). Si del monto total de
deducciones de 80, 30 corresponden a pago de intereses a la casa matriz y, en aplicación
de los métodos previstos en la Ley se determina que el valor de dichos intereses entre
partes relacionadas debió ser de 20, ello generará una partida no deducible de 10 (ello
derivado del rechazo de la deducción del exceso de intereses sobre 20), que
incrementará la renta neta a 30, determinando una diferencia de impuesto a pagar de 3,4
(esto es: 10,2-6,8).

No se incluyó una disposición específica que regulase la aplicación de las reglas de

precios de transferencia en materia de intereses, lo cual generó dudas acerca de si estos
ingresos quedaban excluidos de la aplicación de las reglas de precios de transferencia,
como ocurrió, bajo la vigencia de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, con relación
a las regalías, asistencia técnica y servicios tecnológicos. No obstante, la posición
mayoritaria se conduce a determinar que las reglas contenidas en la Ley de Impuesto
sobre la Renta de 2001, dados los lineamientos dictados por la OCDE, sí son aplicables

6
La Ley de Impuesto sobre la Renta vigente fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.529
de fecha 25 de septiembre de 2006. No obstante, la normativa sobre precios de
transferencia permanece inalterada a partir de la reforma a la Ley publicada en Gaceta
Oficial el 28 de diciembre de 2001.
en materia de intereses, resultando aplicable en este caso el método del precio
comparable no controlado (comparable uncontrolled price method, CUP). Este es el
método que mejor se adapta al principio de independencia, siendo en consecuencia, el
que debe aplicarse preferentemente en caso que así sea posible. Conforme a lo señalado
en el párrafo 2.6 de las Guías de la OCDE, este método consiste en comparar el precio
facturado por activos o servicios transmitidos en una operación vinculada con el precio por
activos o servicios transmitidos en una operación no vinculada en circunstancias
comparables. La determinación de si dos transacciones son comparables depende (i) de
que las diferencias entre ellas no sean susceptibles de influir en el precio de libre mercado
o (ii) que, de existir diferencias en tal sentido, sea posible ajustarlas para lograr su
eliminación.

4.- Las reglas de la Organización para la Cooperación y del Desarrollo Económico

(OCDE).

En 1986, la OCDE, aprobó las reglas sobre capitalización delgada o thin capitalization, las
cuales quedaban vinculadas con las reglas sobre precios de transferencia. Estas reglas
pretenden determinar las utilidades del deudor en una cantidad que correspondería si
hubiese realizado sus operaciones con partes independientes. En este documento, la
OCDE concluye que el principio del valor de mercado (arm’s lenght principle) debe ser
válidamente empleado para determinar si lo que se presenta como un préstamo
efectivamente debe ser calificado como un aporte de capital.

Las conclusiones de este informe preparado por la OCDE fueron recogidas en los
Comentarios al Modelo de Convenio para evitar la doble imposición. De esta forma, el
artículo 9 del Modelo autoriza a los Estados parte del Convenio a ajustar los resultados de
las transacciones entre partes vinculadas, cuando éstas no respondan a condiciones de
independencia, de acuerdo con lo previsto en su normativa interna. De esta forma, el
Convenio no incluye disposiciones para realizar el ajuste, ni tampoco es posible efectuarlo
más allá de lo dispuesto en la propia normativa interna. Dicho ajuste es permitido en virtud
del principio de independencia y no desvirtúa la aplicación de las reglas internas sobre
subcapitalización, en tanto éstas tengan por objeto adecuar los beneficios del prestatario
a la cuantía que hubiere obtenido en condiciones de mercado. Conforme a lo anterior,
partiendo del Modelo de la OCDE no es posible la aplicación de las reglas sobre
subcapitalización en forma indiscriminada, sino que sería necesario evidenciar que el nivel
de endeudamiento contraído no responde al que se hubiera alcanzado en condiciones de
independencia.

El informe preparado por la OCDE establece en sus párrafos 75 a 81 los métodos para
determinar cuándo estamos en presencia de supuestos de subcapitalización. De esta
forma, se distingue entre métodos subjetivos y objetivos. El método subjetivo sería el que
mejor se adaptaría a las reglas contenidas en el artículo 9 del Modelo. El mismo implica
determinar si el prestatario hubiera podido obtener de un tercero los mismos recursos
aportados por la parte vinculada, siendo decisivo para este fin determinar si la sociedad
cuenta con la posibilidad de acceder al crédito de terceros. Un factor relevante en este
caso sería determinar si un “banquero razonable” hubiera otorgado el préstamo dadas las
condiciones del prestamista. En el método subjetivo, la carga de la prueba recae en la
Administración Tributaria, debiendo evidenciar que las condiciones del préstamo difieren
de la que hubieran sido contraídas con terceras personas.
En tal sentido, en principio, para una sociedad que actúe en condiciones de
independencia, una vez superada su capacidad de endeudamiento, no le será posible
obtener nuevos financiamientos. De allí entonces que cualquier forma de financiación
obtenida de partes vinculadas una vez superada esta capacidad no podrá ser tratada
como un préstamo, ya que éste no habría sido otorgado por partes independientes.

Por ello, una vez rebasada esta capacidad de crédito, la empresa sólo podría haber
obtenido normalmente nuevos fondos mediante aportaciones de capital, justificando de
esta forma que (i) se establezca un límite al nivel de endeudamiento y (ii) que el
excedente sobre ese límite sea tratado como parte del patrimonio neto de la empresa.

Por su parte, en el método objetivo la norma interna establece un nivel máximo de

endeudamiento admisible por comparación con el patrimonio de la empresa. La norma
presume en este caso que una vez superado el coeficiente, la empresa está
subcapitalizada.

Ahora bien, la OCDE establece en los Comentarios al modelo de convenio para evitar la
doble imposición que el método objetivo sólo es aplicable con ciertas condiciones7. De
esta forma, sólo será admisible la aplicación de la norma interna en la medida en la cual la
presunción del Derecho interno sea desvirtuable, esto es, que el contribuyente pueda
comprobar que aun cuando supera el coeficiente establecido en la Ley, su nivel de
endeudamiento es cónsono con el principio de independencia. De esta forma, el
contribuyente tiene la carga de probar que la provisión de fondos responde al principio de
independencia y que la relación con las prestamistas no incidió en dicha provisión.

7
El Modelo establece en sus comentarios 3 y 4 del artículo 9 textualmente lo siguiente (el texto fue
parafraseado en español en el cuerpo principal de este documento):
“3. As discussed in the Committee on Fiscal Affairs’ Report on Thin Capitalisation, there is an
interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the
Article. The Committee considers that:
a) the Article does not prevent the application of national rules on thin capitalization insofar as their
effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which
would have accrued in an arm’s length situation;
b) the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan
contract is an arm’s length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or
should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital;
c) the application of rules designed to deal with thin capitalisation should normally not have the
effect of increasing the taxable profits of the relevant domestic enterprise to more than the arm’s
length profit, and that this principle should be followed in applying existing tax treaties.
4. The question arises as to whether special procedural rules which some countries have adopted
for dealing with transactions between related parties are consistent with the Convention. For
instance, it may be asked whether the reversal of the burden of proof or presumptions of any kind
which are sometimes found in domestic laws are consistent with the arm’s length principle. A
number of countries interpret the Article in such a way that it by no means bars the adjustment of
profits under national law under conditions that differ from those of the Article and that it has the
function of raising the arm’s length principle at treaty level. Also, almost all Member countries
consider that additional information requirements which would be more stringent than the normal
requirements, or even a reversal of the burden of proof, would not constitute discrimination within
the meaning of Article 24. However, in some cases the application of the national law of some
countries may result in adjustments to profits at variance with the principles of the Article.
Contracting States are enabled by the Article to deal with such situations by means of
corresponding adjustments (see below) and under mutual agreement procedures”.
Por otra parte, la OCDE establece que el método objetivo debe ser manejado
flexiblemente por las Administraciones Tributarias. Por ello, no se aconseja el
establecimiento de un único coeficiente de endeudamento para todos los tipos de
sociedades, ya que cada sector de actividad económica requiere niveles de
endeudamiento distintos. Si la norma no establece distintos coeficientes, estaría obligando
al contribuyente a producir prueba de la inequidad de la norma aun cuando sea manifiesto
que el nivel de endeudamiento máximo es desproporcional al necesitado por éste en
virtud de la actividad económica desarrollada. Se trata entonces de evitar que el
contribuyente desarrolle una carga probatoria que es objetivamente inútil.

Si la norma de derecho interno –al igual que ocurre en el caso venezolano- establece el
método objetivo, sin establecer más de un coeficiente por actividad o si se considera que
la norma interna no admite prueba en contrario, quedará por determinar si las normas del
Convenio podrán prevenir la aplicación del Derecho interno, bajo la consideración de que
las disposiciones del Convenio son de aplicación preferente. Tal y como lo disponen los
comentarios del Convenio al artículo 9, algunos Estados han considerado que la
aplicación del método objetivo no contradice los principios del arm’s lenght previstos en el
artículo 9 e, inclusive, que la reversión de la carga de la prueba no constituye
discriminación de acuerdo con el artículo 24. Sin embargo, los comentarios establecen
claramente que en ciertos casos la aplicación de la ley nacional puede resultar en ajustes
a los beneficios en contradicción con el principio de independencia. En tal caso, los
Estados contratantes pueden realizar ajustes o aplicar procedimientos de acuerdos
recíprocos. Sin embargo, advierten los comentarios que el segundo Estado (en el que no
se aplicaron las reglas sobre subcapitalización) sólo deberá ajustar la renta gravable en la
medida que se constate que las reglas sobre subcapitalización se aplicaron partiendo del
principio de independencia.

De esta forma, si el Estado insiste en la aplicación de la regla interna por considerar que
el artículo 9 del Convenio correspondiente no contradice o resuelve preferentemente los
supuestos de subcapitalización y dicha regla no se corresponde con el principio de
independencia, tal solución podrá generar un supuesto de doble imposición, en tanto una
misma remesa de fondos podrá ser tratada simultáneamente como dividendos e intereses
por dos países distintos.

En tal sentido, cabe comentar que la doctrina ha aceptado que el Convenio firmado sobre
la base del Modelo OCDE permitiría al contribuyente desvirtuar la presunción de
subcapitalización derivada de la aplicación del coeficiente. De esta forma, se indica que:
“en el caso que exista Convenio para evitar la doble imposición con el Estado de la
residencia de la sociedad vinculada extranjera, los sujetos pasivos pueden someter a la
Administración tributaria la aplicación de un coeficiente distinto de tres, basándose en el
endeudamiento que el sujeto pasivo hubiere podido obtener con otras empresas no
vinculadas y en condiciones de mercado”8. Tal posición se derivaría del hecho de que el
Informe de la OCDE dispone que la norma sobre subcapitalización debe dejar margen al
contribuyente de demostrar que el préstamo fue contraído en condiciones de
independencia.

Las reglas de la OCDE también parecen permitir la reclasificación del préstamo otorgado
como aportes de capital. En tal sentido, se indica en los comentarios al artículo 9 que éste
afecta también a la cuestión de si lo que se presenta como un préstamo debe ser

8
Herrero Mallol, Carlos. Precios de Transferencia Internacionales. Pamplona. Aranzadi. 1999. p. 108.
calificado de otra forma, en particular, como aportaciones de capital. Cabe destacar que
en los comentarios al artículo 10, el cual regula el gravamen a los dividendos, la OCDE
consideró que si un préstamo u otra contribución a la compañía no se hizo estrictamente
bajo la forma de aportes al capital de acuerdo con el derecho de sociedades pero, cuando
de acuerdo con las normas internas o la práctica (reglas de subcapitalización o la
asimilación de un préstamo a aportes de capital), el ingreso que se derive de estas
contribuciones será tratado como dividendo a los efectos del artículo 10, el valor de ese
préstamo o contribución deberá considerarse como capital9. Dicha norma permite la
reclasificación del préstamo como consecuencia de la aplicación de las reglas sobre
subcapitalización y, asimismo, el tratamiento de los montos entregados como dividendos,
a efectos fiscales.

Por su parte, es conveniente comentar lo dispuesto en el comentario 25 del artículo 10 del

Modelo OCDE. En este se dispone que este artículo se aplica no sólo a los dividendos
sino asimismo a los intereses sobre préstamos en tanto el prestamista comparte el riesgo
corrido por la compañía, por ejemplo, cuando el pago dependa del éxito del negocio. En
consecuencia, los artículos 10 (dividendos) y 11 (intereses) no evitan que este tipo de
intereses sea tratado como dividendos bajo las reglas internas sobre subcapitalización
aplicadas en el país del prestatario.

De acuerdo con el comentario, la determinación acerca de si el prestamista asume el

riesgo del negocio deben ser determinadas en cada caso, tomando por ejemplo las
siguientes circunstancias: (i) el préstamo sobrepasa ampliamente cualquier otra
contribución al capital de la empresa (o fue tomado para reemplazar una porción
sustancial del capital perdido) y no está suficientemente respaldado por bienes redimibles,
(ii) el prestamista va a recibir una participación en los beneficios de la compañía, (iii) el
repago del préstamo está subordinado a reclamaciones de otros prestamistas o al pago
de dividendos, (iv) el monto o pago de los intereses dependerá de los beneficios de la
compañía y (v) el contrato de préstamo no establece una fecha de pago10. El factor clave,

9
El comentario establece literalmente lo siguiente: “When a loan or other contribution to
the company does not, strictly speaking, come as capital under company law but when on
the basis of internal law or practice ("thin capitalisation", or assimilation of a loan to share
capital), the income derived in respect thereof is treated as dividend under Article 10, the
value of such loan or contribution is also to be taken as "capital" within the meaning of
subparagraph a)”.
10
El comentario 25 dispone textualmente: “25. Article 10 deals not only with dividends as such but
also with interest on loans insofar as the lender effectively shares the risks run by the company, i.e.
when repayment depends largely on the success or otherwise of the enterprise’s business. Articles
10 and 11 do not therefore prevent the treatment of this type of interest as dividends under the
national rules on thin capitalisation applied in the borrower’s country. The question whether the
contributor of the loan shares the risks run by the enterprise must be determined in each individual
case in the light of all the circumstances, as for example the following:
— the loan very heavily outweighs any other contribution to the enterprise's capital (or was taken
out to replace a substantial proportion of capital which has been lost) and is substantially
unmatched by redeemable assets;
— the creditor will share in any profits of the company;
— repayment of the loan is subordinated to claims of other creditors or to the payment of dividends;
— the level or payment of interest would depend on the profits of the company;
— the loan contract contains no fixed provisions for repayment by a definite date”.
entendemos, es que el prestamista asuma los riesgos de la prestataria. Mediante esta
norma se pretende definir cuándo estamos en presencia de un préstamo y cuando en
presencia de capital, partiendo de la consideración de que en ciertos casos la línea entre
uno y otro es difusa. La norma no pretende que en cualquier caso donde se den las
referidas circunstancias se apliquen las reglas sobre subcapitalización, porque ello
dependerá previamente de la existencia de operaciones entre partes vinculadas y de que
se haya pretendido la deducción de los intereses correspondientes.

Ahora bien, si un contrato de préstamo es reclasificado por el Estado de la fuente, por

regla general esta reclasificación deberá ser aceptada por el Estado de la residencia. Ello
en tanto el artículo 10 remite a la legislación del Estado de la fuente. De allí que, en
principio, el Estado de la residencia no podría insistir en calificar como intereses lo que el
Estado de la fuente calificó como dividendos. De igual forma, el ajuste a la base de
cálculo realizada por el Estado de la fuente, como consecuencia de la aplicación de las
reglas sobre subcapitalización, deberá ser aceptada por el Estado de la residencia
únicamente en la medida que cumpla con el principio de la independencia, según hemos
tenido la oportunidad de analizar11.

5.- Consecuencia de la aplicación de las reglas de precios de transferencia a los

intereses pagados a partes relacionadas.

Mediante la aplicación de las reglas de precios de transferencia se pretende evitar,

primordialmente, que las rentas obtenidas por una empresa sean distribuidas al extranjero
con un doble beneficio (i) la aplicación de un menor gravamen a dichas rentas, lo cual
pudiera implicar un menor porcentaje de retención que si dichas rentas fuesen tratadas de
una manera distinta o (ii) la obtención de una mayor deducción para el contribuyente,
traducido en la deducibilidad de los intereses causados. En tal sentido, estas reglas sólo
resultarán aplicables en la medida que se trate de transacciones que se realizan entre
partes vinculadas y en donde los pagos de los intereses no correspondan a aquellos que
se pagarían entre operadores independientes.

Las Recomendaciones formuladas por el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario

en las XIX Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario celebradas en 1998 en
Lisboa, señalan que cuando pueda constatarse que uno o varios préstamos contraídos
con partes vinculadas deriva en una subcapitalización, deberá aplicarse el principio del
operador independiente (arm’s lenght principle) a los fines de adecuar los efectos fiscales
de dicho préstamo. De esta forma, el Instituto recomendó, en primer término, que las
administraciones tributarias adoptasen mecanismos que permitiesen gravar en forma
similar el financiamiento obtenido de terceros como el efectuado de fondos propios.
Asimismo, indicó que:

“Cuando por razones de política económica se justifique estimular la captación de

capitales, particularmente del exterior, a través de un tratamiento fiscal más benigno, las
eventuales actitudes emergentes del artificial aumento del financiamiento vía
endeudamiento en desmedro del capital propio (capitalización débil o infracapitalización),
podrían ser neutralizadas mediante la actuación de las Administraciones tributarias en el
análisis de la transparencia del financiamiento. En ese caso, y tratándose de entidades
vinculadas, correspondería ponderar las relaciones entre acreedor y deudor, el origen de

11
Vega Borrego, Félix Alberto. La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los
convenios de doble imposición y del Derecho Comunitario. Crónica Tributaria Nº 104 (2002), pp. 89-125.
los capitales, la verosimilitud de la operación, la aplicación del criterio ‘arm’s lenght’, las
pautas de precios de transferencia, acuerdos previos con las Administraciones tributarias
u otros criterios semejantes”.

Como consecuencia de la aplicación de las reglas de precios de transferencia, los

intereses pagados que excedan de su valor de mercado, que no respondan a los que
serían pagados al operador independiente, serán incluidos como ingresos del pagador de
los intereses, esto es, como partida gravable o no deducible.

Es importante destacar que no cualquier desproporción que exista entre el capital de la

empresa y su nivel de endeudamiento activará la aplicación de las reglas de
subcapitalización –de existir éstas- ni las de precios de transferencia, sino únicamente
cuando dicha desproporción se derive de préstamos otorgados entre partes vinculadas.
De esta forma, se presupone que cuando la operación se realice entre partes
independientes, por cuanto cada una de ellas actuará en respuesta de intereses
contrapuestos, ello garantizará la normalidad de la operación en condiciones de
mercado12. En definitiva, estas disposiciones están llamadas a corregir una distribución
encubierta de beneficios entre las partes vinculadas.

Ahora bien, las normas contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta permiten corregir
el efecto de las operaciones de préstamo individualmente consideradas y no de la
totalidad de las operaciones contraídas. La aplicación de los métodos de precios de
transferencia permite determinar cuando los intereses pagados por una operación
concreta excede de su valor de mercado. Sin embargo, estas reglas no permiten corregir
el efecto que se produciría por haber celebrado múltiples préstamos con partes
relacionadas en proporción al capital de la compañía. Este efecto sólo puede ser
corregido mediante la adopción de reglas específicas de subcapitalización. En efecto,
considera la doctrina que:

“La norma sobre subcapitalización, aunque tiene la misma finalidad, contempla una
situación diferente. La discordancia entre las condiciones de las operaciones de la
sociedad y a las que se llegarían en una situación de independencia, no se refieren al
valor de la operación, sino al volumen de operaciones que se alcanza. Cuando el volumen
de recursos ajenos proveniente de sujetos vinculados supera la capacidad de crédito de la
sociedad en una situación de independencia, es cuando se aplican las correcciones de
esta norma. La normativa en materia de operaciones vinculadas solamente permite
corregir las condiciones de cada operación de endeudamiento, pero no efectuar una
corrección porque se ha rebasado la capacidad de crédito de la sociedad”13.

6.- La regulación de la subcapitalización en la Ley de Impuesto sobre la Renta

mexicana.

En tanto muchas de las disposiciones aplicables en materia de precios de transferencia

contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta venezolana han sido tomadas de la
legislación mexicana, consideramos pertinente hacer referencia a las reglas sobre
subcapitalización que fueron introducidas en esta última como consecuencia de la reforma
impositiva de 2005.

12
Cfr. Vega Borrego, Félix Alberto. Ob. cit. pp. 89-125.
13
Vega Borrego, Félix Alberto. La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los
convenios de doble imposición y del Derecho Comunitario. Crónica Tributaria Nº 104 (2002), pp. 89-125.
En dicha reforma se propuso establecer límites a las planificaciones realizadas por los
contribuyentes que contraían deudas con el fin de aumentar el gasto fiscal y lograr dirigir
las utilidades hacia jurisdicciones que tuviesen un trato fiscal más favorable. En
consecuencia, las reglas sobre subcapitalización sólo se aplican a operaciones realizadas
entre partes vinculadas. Como se observa, el objetivo de esta regulación es limitar el
endeudamiento contraído por una empresa que pueda resultar en la disminución del
impuesto a pagar. Tal y como lo destacó el Presidente de la República mexicana en la
Exposición de Motivos del Decreto de Reformas, era necesario incluir en la Ley de
Impuesto sobre la Renta mexicana normas como la que aquí comentamos, ya que no
existían disposiciones que desalentaran las planeaciones basadas en el endeudamiento
de las empresas14.

La Ley de Impuesto sobre la Renta mexicana contiene disposiciones que permiten

calificar como dividendos montos pagados en concepto de intereses. Establece de esta
forma una presunción de que los intereses pagados no revestirán tal carácter cuando se
den ciertas circunstancias que hagan presumir que se trata de una distribución de
ganancias entre partes vinculadas. De esta forma, el artículo 92 de la Ley de Impuesto
sobre la Renta mexicana15 dispone que recibirán el tratamiento de dividendos los
intereses pagados a partes vinculadas en el extranjero, que se deriven de uno de los
siguientes supuestos: (i) que el deudor haga promesa incondicional de pagar todo o parte
del préstamo en el momento que determine el acreedor, (ii) que los intereses no sean
deducibles por exceder de su valor de mercado, (iii) que, en caso de incumplimiento del
acreedor, el deudor tenga derecho de intervenir en la dirección o administración de la
sociedad deudora, (iv) que el pago de los intereses esté condicionado a la obtención de
utilidades o que su monto se fije con base en dichas utilidades, (v) que los intereses
provengan de créditos respaldados, incluso cuando se otorguen a través de una
institución financiera residente en el país o en el extranjero. A los efectos de la Ley, se
consideran créditos respaldados:

“las operaciones por medio de las cuales una persona le proporciona

efectivo, bienes o servicios a otra persona, quien a su vez le
proporciona directa o indirectamente, efectivo, bienes o servicios a la
persona mencionada en primer lugar o a una parte relacionada de ésta.
También se consideran créditos respaldados aquellas operaciones en
las que una persona otorga un financiamiento y el crédito está
garantizado por efectivo, depósito de efectivo, acciones o instrumentos
de deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo
acreditado, en la medida en la que esté garantizado de esta forma.
Para estos efectos, se considera que el crédito también está
garantizado en los términos de esta fracción, cuando su otorgamiento
se condicione a la celebración de uno o varios contratos que otorguen
un derecho de opción a favor del acreditante o de una parte
relacionada de éste, cuyo ejercicio dependa del incumplimiento parcial
o total del pago del crédito o de sus accesorios a cargo del acreditado.

14
Cfr. Sánchez Arellano, Rodolfo. Aplicación de las reglas de capitalización delgada a los financiamientos
provenientes de partes independientes residentes en el extranjero. En: página web del Instituto Mexicano de
Contadores Públicos, www.portal.imcp.org.mx, el 2 de febrero de 2007.
15
La última reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta de México fue aprobada el 27 de diciembre de
2006. Tomada de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/82.pdf el 4 de febrero de 2007.
 Tendrán el tratamiento de créditos respaldados a que se refiere esta
fracción, el conjunto de operaciones financieras derivadas de deuda o
de aquéllas a que se refiere el artículo 23 de esta Ley (ingresos
percibidos por operaciones financieras referidas a un subyacente que
no cotice en un mercado reconocido), celebradas por dos o más partes
relacionadas con un mismo intermediario financiero, donde las
operaciones de una de las partes da origen a las otras, con el propósito
primordial de transferir un monto definido de recursos de una parte
relacionada a la otra. También tendrán este tratamiento, las
operaciones de descuento de títulos de deuda que se liquiden en
efectivo o en bienes, que de cualquier forma se ubiquen en los
supuestos previstos en el párrafo anterior” (Interpolado nuestro).

En la legislación mexicana, tal y como indicamos al inicio del presente trabajo, existen
reglas reguladoras de la subcapitalización, determinativas el monto máximo deducible en
concepto de intereses en un determinado ejercicio. El monto que exceda del máximo
indicado en la Ley, no será deducible de conformidad con el artículo 32 de dicha
regulación. Esta norma dispone lo siguiente:

“Los intereses que deriven del monto de las deudas del contribuyente
que excedan del triple de su capital contable que provengan de deudas
contraídas con partes relacionadas residentes en el extranjero en los
términos del artículo 215 de la Ley.
Para determinar el monto de las deudas que excedan el límite señalado
en el párrafo anterior, se restará del saldo promedio anual de todas las
deudas del contribuyente que devenguen intereses a su cargo, la
cantidad que resulte de multiplicar por tres el cociente que se obtenga
de dividir entre dos la suma del capital contable al inicio y al final del
ejercicio.
Cuando el saldo promedio anual de las deudas del contribuyente
contraídas con partes relacionadas residentes en el extranjero sea
menor que el monto en exceso de las deudas a que se refiere el
párrafo anterior, no serán deducibles en su totalidad los intereses
devengados por esas deudas. Cuando el saldo promedio anual de las
deudas contraídas con partes relacionadas residentes en el extranjero
sea mayor que el monto en exceso antes referido, no serán deducibles
los intereses devengados por dichas deudas contraídas con partes
relacionadas residentes en el extranjero, únicamente por la cantidad
que resulte de multiplicar esos intereses por el factor que se obtenga
de dividir el monto en exceso entre dicho saldo.
Para los efectos de los dos párrafos anteriores, el saldo promedio anual
de todas las deudas del contribuyente que devengan intereses a su
cargo se determina dividiendo la suma de los saldos de esas deudas al
último día de cada uno de los meses del ejercicio, entre el número de
meses del ejercicio, y el saldo promedio anual de las deudas contraídas
con partes relacionadas residentes en el extranjero se determina en
igual forma, considerando los saldos de estas últimas deudas al último
día de cada uno de los meses del ejercicio.
Los contribuyentes podrán optar por considerar como capital contable
del ejercicio, para los efectos de determinar el monto en exceso de sus
 deudas, la cantidad que resulte de sumar los saldos iniciales y finales
del ejercicio en cuestión de sus cuentas de capital de aportación,
utilidad fiscal neta y utilidad fiscal neta reinvertida y dividir el resultado
de esa suma entre dos.
Quienes elijan esta opción deberán continuar aplicándola por un
periodo no menor de cinco ejercicios contados a partir de aquél en que
la elijan. Los contribuyentes que no apliquen principios de contabilidad
generalmente aceptados en la determinación de su capital contable,
considerarán como capital contable para los efectos de esta fracción, el
capital integrado en la forma descrita en este párrafo.
No se incluirán dentro de las deudas que devengan intereses a cargo
del contribuyente para el cálculo del monto en exceso de ellas al triple
de su capital contable, las contraídas por los integrantes del sistema
financiero en la realización de las operaciones propias de su objeto y
las contraídas para la construcción, operación o mantenimiento de
infraestructura productiva vinculada con áreas estratégicas para el país.
El límite del triple del capital contable que determina el monto
excedente de las deudas al que se refiere esta fracción podría
ampliarse en los casos en que los contribuyentes comprueben que la
actividad que realizan requiere en sí misma de mayor apalancamiento y
obtengan resolución al respecto en los términos que señala el artículo
34-A del Código Fiscal de la Federación.
Con independencia de lo previsto en esta fracción se estará a lo
dispuesto en los artículos 92 y 215 de esta Ley”.

En tal sentido, a los efectos de calcular el monto máximo admisible (a efectos fiscales) de
deudas entre partes relacionadas, deberá tomarse el capital contable de la empresa al
inicio del ejercicio, el cual se compone del total del capital social, más la reserva social de
la empresa, y los resultados de ejercicios anteriores. El monto final se multiplica por tres
(como factor escogido por el legislador para determinar la relación máxima que puede
existir entre el capital social y el monto de endeudamento contraído por la empresa),
determinando el límite máximo de endeudamiento de la empresa.

La Ley mexicana también dispone que también se aplicarán las reglas sobre
subcapitalización cuando se trate de capitales tomados en préstamo de una parte
independiente, cuando ese contribuyente sea relacionada de una o más empresas
localizadas en el exterior.

Vale comentar aquí que el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, en las XIX
Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario recomendaron que, si la legislación
interna incluye presunciones sobre subcapitalización –como es el caso de la legislación
mexicana-, éstas deben ser desvituables, permitiendo comprobar que el préstamo
contraído se adapta a las condiciones de mercado, en preservación del principio de
capacidad contributiva16.

16
De esta forma, el Instituto recomendó: “Las normas positivas que pretendan evitar la infracapitalización
podrían contener presunciones ‘iuris tantum’, respecto de dichas situaciones y afectar sólo a los intereses que
corresponden al financiamiento que se considere excedentario. Por lo tanto, no deben aplicarse presunciones
‘iuris et de iure’ y ficciones que, además de alterar la legislación de fondo tanto civil como comercial, pueden
llegar a desnaturalizar la base imponible del impuesto sobre la renta, y en su caso, sobre el patrimonio,
7.- Casos de endeudamiento entre partes vinculadas.

Una posible discusión que puede plantearse en el caso concreto es cuándo estamos en
presencia de un caso de endeudamiento que dé lugar a la aplicación de las reglas sobre
subcapitalización o sobre precios de transferencia sobre los intereses pagados por
préstamos entre partes vinculadas. Tal y como lo determina la doctrina foránea, existen
ciertos casos que constituyen una suerte de contrato híbrido entre el préstamo y el aporte
de capital, caracterizados porque el prestamista asume parte del riesgo empresarial en el
prestatario. Tal sería el caso de las acciones rescatables, las cuales tradicionalmente han
sido calificadas como aportes de capital, en razón de lo cual, sus frutos no son deducibles
del impuesto, no dando lugar a la aplicación de las reglas sobre precios de transferencia.

También existen supuestos de financiación anómala, en donde ésta se vuelca hacia los
recursos ajenos facilitados directa o indirectamente por entes vinculados17. Conforme a lo
señalado por la doctrina, el hecho de que existan formas de financiación híbrida, en donde
el prestamista asume parte de los riesgos del prestatario, no constituye una forma de
subcapitalización. Por el contrario, la razón de ser de estas normas es la existencia de
préstamos obtenidos exclusivamente en razón de la vinculación existente y no debido a la
capacidad de crédito de la sociedad. De esta forma, la financiación híbrida deberá ser
tomada en consideración para determinar si hay un supuesto de subcapitalización, pero
por sí misma no puede ser considerada como un supuesto de capitalización exigua18.

8.- Reglas de subcapitalización en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007.

La reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007 incluyó un nuevo artículo que
pasó a ser el 188, en el cual se incluyeron: (i) reglas sobre subcapitalización, inexistentes
hasta esta Ley de reforma, permitiendo de esta manera controlar el nivel integral de
endeudamiento total de los contribuyentes en proporción a su patrimonio y (ii) reglas
sobre el monto total de intereses deducible, en comparación con operaciones entre partes
independientes.

Con las reglas sobre subcapitalización se establece una presunción de que el nivel de
endeudamiento integral del contribuyente es excesivo. No resulta claro si esta presunción
puede o no ser desvirtuada por el contribuyente. En tal sentido, Vega Borrego nos indica
que la posición de la doctrina española ha sido variable. Así, la mayor parte de la doctrina
considera que la presunción de que existe subcapitalización no puede ser desvirtuada,
indicando que “el sujeto afectado no podrá evitar la aplicación de la norma demostrando
que el endeudamiento alcanzado se hubiere obtenido igualmente mediante una
financiación trabada entre partes independientes, sino lo único que podrá argumentar es
que el endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas no ha superado el
coeficiente que dice la Ley”19 (Interpolado nuestro). No obstante, otro sector ha sostenido
que, en aplicación del principio del operador independiente, debe ser posible desvirtuar la
presunción de que la empresa ha excedido su capacidad de endeudamiento. En tal

afectando a aquellas empresas que han seguido una correcta gestión financiándose en condiciones normales
de mercado” (tomado de la página web del Instituto: www.iladt.org el 2 de febrero de 2007).
17
Vega Borrego, Félix Alberto. La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los
convenios de doble imposición y del Derecho Comunitario. Crónica Tributaria Nº 104 (2002), pp. 89-125.
18
Cfr. Vega Borrego, Félix Alberto. La norma tributaria…pp. 89-125.
19
Cfr. Vega Borrego, Félix Alberto. La norma tributaria…pp. 89-125.
sentido, de evidenciarse que el nivel de endeudamiento de la empresa es racional y
propio de las operaciones que se llevarían con partes independientes, éste debe ser
admitido y aplicado sobre el coeficiente legal, garantizando de esta forma tanto la vigencia
del principio de capacidad contributiva como de neutralidad del tributo.

La norma venezolana no establece expresamente si la presunción legislativa admite

prueba en contrario. No obstante, consideramos que la interpretación más acorde con las
garantías de capacidad contributiva y neutralidad, así como el principio de independencia
debe tender a admitir que el contribuyente pruebe que su nivel de endeudamiento objetivo
supera el límite previsto en la norma venezolana. Ello en virtud de que el objetivo de las
reglas sobre subcapitalización -evitar el desvío y reclasificación del reparto de los
beneficios- se logra mediante la adecuación de las remesas de fondos a las condiciones
existentes entre operadores independientes. Tal y como lo ha comentado la OCDE, la
norma sobre subcapitalización que no permita su adecuación a la verdadera situación de
la empresa, se apartará de la adecuada medición de la capacidad contributiva de la
empresa.

De igual forma, vale destacar que las Guías sobre precios de transferencia para las
empresas multinacionales y las administraciones fiscales, aprobadas por el Consejo de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en el año 1995 son de
aplicación directa en Venezuela, tal y como lo determina el artículo 115 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta. El artículo 115 está contenido en el mismo capítulo en el cual se
inscribe el nuevo artículo 118 de la Ley, por lo cual las reglas sobre subcapitalización
deberán ser leídas en concordancia con dichas directrices. Las Guías hacen referencia
expresa a las reglas sobre thin capitalization establecidas por la OCDE, según las cuales,
como hemos tenido oportunidad de comentar, la utilización del método objetivo –aquél
según el cual se utiliza un coeficiente predeterminado para establecer el nivel máximo de
endeudamiento- debe admitir prueba en contrario por el contribuyente. En tal sentido, por
cuanto el artículo 118 de la Ley no determina si la regla en ella prevista admite prueba en
contrario y las propias directrices de la OCDE aconsejan que la norma reguladora de la
subcapitalización sea leída en tal sentido, entendemos que el artículo 118 contiene una
presunción desvirtuable.

De igual forma, aun en el supuesto de considerar que la norma contiene una presunción
iuris et de iure y, por tanto, no admite prueba en contrario, entendemos que en la medida
que resulten aplicables las normas de un Convenio para evitar la doble imposición
suscrito por Venezuela, que se base en el Modelo de la OCDE, sus disposiciones
permiten sostener la prelación del principio de independencia. Por ello, ante la aplicación
del Convenio, deberá admitirse prueba en contrario para demostrar que el nivel de
endeudamiento del contribuyente conforme al principio de independencia excede del
coeficiente previsto en la norma venezolana. Ello realizando una interpretación flexible de
las disposiciones aplicables, a la luz de los principios tributarios que informan la materia.

1.- Máximo deducible en concepto de intereses pagados a partes relacionadas, en

proporción con el patrimonio neto del contribuyente.

Mediante esta norma establece un límite a la deducibilidad de los intereses pagados a

personas que se consideren partes vinculadas “en los términos de la Sección Segunda
del Capítulo III del Título VII de la presente Ley”, indicando que éstos “serán deducibles
sólo en la medida en que el monto de las deudas contraídas directa o indirectamente con
partes vinculadas, adicionadas con el monto de las deudas contraídas con partes
independientes, no exceda del patrimonio neto del contribuyente.”.

Es decir, a los efectos de determinar el máximo deducible por intereses pagados a partes
vinculadas, el monto total de las deudas contraídas por un contribuyente no podrá
exceder del total de su patrimonio neto. El monto que exceda de dicho límite recibirá el
tratamiento fiscal de dividendos.

Aun cuando la norma no lo dice expresamente, entendemos que esta disposición aplica a
los efectos de la deducibilidad de los intereses pagados a personas vinculadas no
domiciliadas, por tratarse de un complemento de las disposiciones sobre precios de
transferencia previstas en el Capítulo III del Título VIII de la Ley, al que se refiere el propio
artículo 118. Las disposiciones sobre precios de transferencia son únicamente aplicables
sobre transacciones realizadas con partes vinculadas no domiciliadas, por constituir el
único riesgo de reparto de beneficios que genere una menor carga fiscal frente al Fisco
venezolano.

En tal sentido, la Ley introduce las reglas para el cálculo del máximo deducible, de la
siguiente forma:

“Para los efectos de determinar si el monto de las deudas excede del

patrimonio neto del contribuyente, se restará del saldo promedio anual
de las deudas que tenga el contribuyente con partes independientes, el
saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente. Dicho
saldo promedio anual del patrimonio neto se calculará dividiendo entre
dos la suma del patrimonio neto al inicio del ejercicio y al final del
mismo (antes de hacer el ajuste por inflación del ejercicio y sin
considerar la utilidad o pérdida neta del ejercicio), y el saldo promedio
anual de las deudas se calculará dividiendo la suma de los saldos al
último día de cada uno de los meses del ejercicio entre el número de
meses del ejercicio. No se incluirán en el saldo del último día de cada
mes los intereses que se devenguen en dicho mes.

El monto de los intereses deducibles a que se refiere el primer párrafo

de este artículo se determinará restando el saldo promedio anual de las
deudas del contribuyente con partes independientes del saldo
promedio anual del patrimonio neto y el resultado, de ser positivo, se
dividirá entre el saldo anual de las deudas del contribuyente contraídas
directa o indirectamente con personas que se consideren partes
vinculadas. Si el cociente es igual o mayor a uno (1), el contribuyente
podrá deducir el monto total de los intereses pagados directa o
indirectamente a partes vinculadas. Si el cociente es menor que uno
(1), el contribuyente únicamente podrá deducir el monto que resulte de
multiplicar dicho cociente por el monto total de los intereses pagados
directa o indirectamente a personas que se consideren partes
vinculadas”.

De acuerdo con esta norma, el monto total de las deudas de un contribuyente, a efectos
del Impuesto sobre la Renta, no podrá exceder el valor de su patrimonio.

Es decir:
Dpv + Ppi ≤ PN

Donde:

Dpv= deudas con partes vinculadas

Dpi= deudas con partes independientes
PN = Patrimonio neto

En tal sentido, a los efectos de determinar si el monto total de las deudas excede el
patrimonio neto de la empresa, deberá aplicarse la siguiente fórmula:

Si ≥ 1 → 100% deducible

X= SDPI - SPN Si X ≥ 1 Y = X / SPpv

Si < 1 → Deduc =Y x Intpv

SPN = PNi + PNf – (UNej + API) SD = Σ SDudm – Int m

2 Meses

SPN = saldo patrimonio neto

SDpi = saldo deudas partes independientes
SPpv = saldo deudas partes vinculadas
Intpv = intereses partes vinculadas
PNi = patrimonio neto inicial
PNf = patrimonio neto final
UNej = utilidades netas del ejercicio
API = ajustes por inflación
SD = saldo de deudas
SDudm = saldo de deudas al último día del mes
Int m = intereses del mes

La fórmula anterior permite determinar el monto máximo deducible en concepto de

intereses pagados a partes relacionadas. No aclara la norma cómo debe determinarse el
patrimonio neto del contribuyente y mucho menos qué debe entenderse por tal, en virtud
de lo cual, es preciso realizar una interpretación de tal definición. Fundamentalmente, es
posible definir el patrimonio neto de dos formas:

(i) Mediante la aplicación de los principios de contabilidad generalmente

aceptados, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley. En tal
caso, deberán considerarse parte del patrimonio neto tanto el capital social, las
reservas, las utilidades no distribuidas, así como los resultados del ajuste por
inflación de acuerdo con la Declaración de Principios de Contabilidad 10 (DPC-
10) “Normas para la Elaboración de Estados Financieros Ajustados por Efectos
de la Inflación” revisada e integrada el 6 de diciembre de 2000.

(ii) Mediante las definiciones de patrimonio previstas en el Título IX de la Ley de

Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, a los efectos de la aplicación de las
reglas del sistema integral de ajustes por inflación. En este caso, el patrimonio
neto estará conformado por las mismas partidas esenciales: capital social,
reservas, utilidades no distribuidas, etc., pero no podrán aplicarse los
resultados del ajuste por inflación de acuerdo con las DPC10, mas si deberán
 imputarse las cuentas de Actualización del Patrimonio y la cuenta Exclusiones
Fiscales Históricas al Patrimonio.

La interpretación de las normas jurídicas implica la precisión del sentido de las palabras
utilizadas en ella, según lo preceptuado en el artículo 4 del Código Civil. Ahora bien, de
acuerdo con lo indicado por la doctrina, dicho sentido no puede ser precisado
simplemente mediante la identificación del significado independiente de las palabras. Por
el contrario, es necesario analizar el orden en que éstas aparecen en la norma y la forma
como se encuentran conectadas entre sí. Asimismo, por cuanto es posible que este
análisis sintáctico derive en múltiples soluciones, es preciso determinar cuál es el
significado razonable en relación con una situación dada, para lo cual, resulta relevante
considerar el empleo de una misma expresión dentro de un mismo cuerpo legislativo20. De
esta forma, la integración de un determinado término requiere la precisión del entorno en
el cual ésta fue dictada, así como del instrumento al cual ésta se incorpora, entre otros
factores.

En tal sentido, partiendo del hecho de que las normas de la Ley de Impuesto sobre la
Renta están llamadas a la determinación de dicho tributo y que ellas, en sí mismas,
conllevan la precisión de fórmulas destinadas a tal fin, consideramos que los términos
empleados en dicha Ley deben tener un único sentido. Ello a los fines de evitar que un
mismo componente sea aplicado en forma distinta en la ecuación destinada a determinar
el monto total de impuesto a pagar. Conforme a ello, la definición de patrimonio neto debe
tener una misma definición a los efectos del cálculo del Impuesto sobre la Renta, en virtud
de lo cual deben utilizarse las definiciones de patrimonio neto contenidas en el Título IX
de la Ley regulador del sistema integral de ajustes por inflación.

A dicha interpretación también contribuye la propia redacción del artículo 118 de la Ley,
cuando indica que el patrimonio neto del contribuyente se determinará “antes de hacer el
ajuste por inflación del ejercicio”. En nuestra consideración, ello implica que deberá
sumarse el patrimonio neto inicial ajustado de acuerdo con las reglas previstas en la Ley
de Impuesto sobre la Renta –incluyendo la incidencia de los ajustes de años anteriores,
ya que la Ley sólo excluye los ajustes del ejercicio con relación al cual se está
determinando el límite máximo deducible- al patrimonio neto final –considerando los
aumentos y disminuciones admisibles de acuerdo con la Ley de Impuesto sobre la Renta-.

Cabe en todo caso destacar que la norma de la Ley de Impuesto sobre la Renta
venezolana, a diferencia de lo establecido en otros ordenamientos jurídicos –tal y como
hemos tenido la oportunidad de analizar- establece que el monto máximo de
endeudamiento de las empresas equivale al monto de su patrimonio neto. En otros
ordenamientos, como es el caso mexicano y español, el monto de endeudamiento es
definido en una relación de tres a uno, es decir, es posible que la empresa contraiga
préstamos hasta tres veces el monto de su patrimonio. En consecuencia, cabe considerar
en este caso si la presunción establecida por el legislador es en tal forma contraria al
funcionamiento normal de las operaciones financieras, que se pone en riesgo la
constitucionalidad del artículo 118, por ser contraria al principio de capacidad contributiva.
En la medida en que pueda determinarse que, racionalmente, es esperable que los
sujetos pasivos contraigan préstamos superiores al monto de su patrimonio neto –como lo
reconoce la legislación española y mexicana- la presunción prevista en la Ley será

20
Lifante Vidal, Rafael. La interpretación jurídica de la teoría del Derecho contemporánea. Madrid. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales. 1999. p. 163 y ss.
contraria tanto al principio de capacidad contributiva como al principio de neutralidad del
tributo, en tanto las disposiciones impositivas incidirían directamente en la forma como el
contribuyente ordena sus negocios.

A los fines de facilitar la comprensión del cálculo del máximo deducible por intereses
pagados a partes vinculadas, a continuación producimos el siguiente ejemplo21:

Determinación del saldo del patrimonio neto

Patrimonio neto inicial
Capital social 100,000.00
Reservas 30,000.00
Resultados de ejercicios anteriores 300,000.00
Total patrimonio neto 430,000.00

Patrimonio neto final

Capital social 150,000.00
Reservas 30,000.00
Resultados de ejercicios anteriores 300,000.00
Resultados del ejercicio 150,000.00
Total patrimonio neto 630,000.00
Menos: Resultado del ejercicio 480,000.00
Total patrimonio neto artículo 118 480,000.00
Saldo promedio del patrimonio neto 455,000.00

Determinación del promedio de deudas

Cuentas por
pagar
Partes
Mes Partes vinculadas independientes
Enero 3,100,000.00 700,000.00
Febrero 3,193,000.00 728,000.00
Marzo 3,288,790.00 757,120.00
Abril 3,387,453.70 787,404.80
Mayo 3,489,077.31 818,900.99
Junio 3,593,749.63 851,657.03
Julio 3,701,562.12 885,723.31
Agosto 3,812,608.98 921,152.25
Septiembre 3,926,987.25 957,998.34
Octubre 4,044,796.87 996,318.27
Noviembre 4,166,140.78 1,036,171.00
Diciembre 4,291,125.00 1,077,617.84
Total 43,995,291.64 10,518,063.82
Número de meses del ejercicio 12 12

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Como base de referencia puede consultarse el ejemplo dado con relación a la Ley mexicana en: Martínez
Ibáñez, Francisco Javier. Capitalización delagada. Límite a adeudos con partes relacionadas del extranjero
2005. en lapágina web de CPware, C.A. de C.V. www.cpware.com en fecha 2 de febrero de 2007.
Saldo promedio anual 3,666,274.30 876,505.32

Determinación del exceso de deudas

Promedio de deudas con partes independientes 876,505.32
Menos
Saldo promedio del patrimonio neto 455,000.00
Cociente X 421505.3187

Determinación de intereses no deducibles del

ejercicio
Cociente X 421,505.32
Saldo promedio de deudas con partes vinculadas 3,666,274.30
Resultado división 0.114968299
Máximo deducible
Cociente Y 0.114968299
Intereses partes vinculadas 124,000.00
Total deducible 14,256.07

Como consecuencia de la delimitación del máximo deducible, deberá hacerse un ajuste

positivo en el resultado contable que generará un mayor monto de impuesto causado. Tal
y como veremos a continuación, la porción de los intereses no deducible –así como del
capital excedente- deberá recibir el tratamiento de patrimonio neto, pudiendo considerarse
que su reparto se encuentra gravado con el impuesto sobre ganancias de capital –
impuesto a los dividendos-, en la medida que así lo determinen las reglas reguladoras de
este tributo proporcional.

b) Tratamiento de las deudas contraídas con partes relacionadas que excedan el

patrimonio neto de la empresa.

El artículo 118 de la Ley también indica que la porción de las deudas contraídas con
partes vinculadas que exceda del saldo promedio anual del patrimonio neto del
contribuyente, deberá ser tratada como patrimonio neto a los efectos de esta Ley, esto es,
que la entrega de la porción de las deudas que exceda dicho monto, será tratada como
pago de dividendos, generando el pago del tributo proporcional correspondiente, en caso
que la renta neta financiera base de dicho reparto, exceda de la renta neta fiscal. En
efecto, esta disposición establece:

“La porción del monto de las deudas contraídas por el contribuyente,

directa o indirectamente con partes vinculadas que exceda del saldo
promedio anual del patrimonio neto del contribuyente tendrá el
tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la presente
Ley”.

Tomando en consideración el ejemplo anterior, sólo recibirá el tratamiento de deuda con

partes vinculadas –a efectos fiscales-, una cantidad equivalente a Bs. 455.000,00. El
capital dado en préstamo por partes vinculadas que exceda dicho monto recibirá el
tratamiento de patrimonio neto de la empresa pagadora, en virtud de lo cual, su
devolución deberá ser tratada como un reparto de dividendos. De igual forma,
consideramos que este excedente deberá ser tratado como patrimonio neto a los efectos
del sistema integral de ajustes por inflación, constituyendo un incremento en dicho
patrimonio y, en consecuencia, una mayor deducción para el contribuyente.

QUE PASA CON LOS REEMBOLSOS DE GASTOS? TAMBIEN ENTRAN EN EL LÍMITE?

c) Máximo deducible en consideración del arm’s lenght principle.

Asimismo, la Ley de Impuesto sobre la Renta introdujo reglas en lo relativo al monto

máximo deducible en concepto de intereses por las operaciones con partes vinculadas
individualmente consideradas. Tal y como señalamos anteriormente, las reglas sobre
subcapitalización pretenden relacionar el monto total de endeudamiento de la empresa
con su patrimonio neto, mientras que las reglas sobre precios de transferencia, a las
cuales se refiere la aplicación del principio del operador independiente o arm’s lenght
principle, implican la consideración de si la transacción ejecutada con una parte vinculada
se encuentra fuera de los términos y condiciones que se habrían establecido con una
parte vinculada.

En tal sentido, con la reforma de la Ley de 2007, resultan aplicables a los préstamos
intercompañías las disposiciones sobre precios de transferencia, en virtud del cual deberá
aplicarse el método del precio comparable a los fines de precisar si el monto de los
intereses pagados, por la operación individualmente considerada, excedería de los que se
hubieran pactados con partes independientes.

Por su parte, la nueva disposición establece que también recibirá el tratamiento de

patrimonio neto del contribuyente aquella deuda contraída con partes vinculadas si ésta
no es contratada en condiciones de mercado. De esta forma, son dos los eventos que
conllevan la calificación de una porción de la deuda como patrimonio neto, a efectos del
Impuesto sobre la Renta:

(i) Que el patrimonio neto exceda del monto total de las deudas del contribuyente,
conforme al cálculo antes analizado y;

(ii) Que, aun cuando el monto total de las deudas no supere dicho límite, la deuda
contraída con la parte vinculada esté fuera de condiciones de mercado.

En tal sentido, indica el último párrafo del artículo 118 de la Ley que:

“Aunque el monto total de las deudas del contribuyente no supere el

monto del patrimonio neto de dicho contribuyente, una deuda contraída
por el contribuyente directa o indirectamente con personas vinculadas
tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la
presente Ley si la misma no se contrata en condiciones de mercado.
Para determinar si una deuda se contrajo en condiciones de mercado
se considerará: (I) el nivel de endeudamiento del contribuyente, (II) la
posibilidad de que dicho contribuyente hubiera podido obtener ese
préstamo de una parte independiente sin la intervención de una parte
vinculada, (III) el monto de la deuda que dicho contribuyente hubiera
podido obtener de una parte independiente sin la intervención de una
parte vinculada, (IV) la tasa de interés que dicho contribuyente hubiera
obtenido de una parte independiente sin la intervención de su parte
vinculada, y (v) los términos y condiciones de la deuda que dicho
 contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la
intervención de una parte vinculada”.

Conforme a esta disposición, para considerar si una deuda se contrajo en condiciones de

mercado, deberá considerarse: (i) el nivel de endeudamiento del contribuyente, (ii) la
posibilidad de que el contribuyente hubiese podido obtener el préstamo sin la intervención
de la parte vinculada –no obstante, no creemos que esta afirmación deba limitar la
posibilidad de obtener préstamos de operadores independientes que estén garantizados
por las partes vinculadas, por ser ésta una práctica común del mercado-, (iii) el monto de
la deuda que podría haberse obtenido de una parte independiente, de no haber
intervenido una parte vinculada, (iv) la tasa de interés que se hubiera pactado con una
parte independiente de no haber intervenido una parte vinculada y (v) los términos y
condiciones de la deuda con una parte independiente sin la intervención de una parte
vinculada.

No obstante, no se establecen reglas claras para determinar cómo deberán ponderarse

los elementos antes señalados, dejando en principio un cierto nivel de discrecionalidad del
contribuyente. No obstante, consideramos que estos aspectos deben ser analizados en
consideración al principio del operador independiente, de tal forma que se analice la
racionalidad del préstamo contraído, en atención a las actividades realizadas por la
empresa, las posibles expansiones de la actividad, el riesgo país y otros factores
relevantes para considerar si la deuda excede de las condiciones normales del mercado.

Con respecto a la jurisprudencia, la justicia ha dictado una serie

de fallos (causa Philips Argentina S.A- Tribunal Fiscal Nacional -Sala D ,28-
07-77; causa Citroen Argentina S.A – Tribunal Fiscal Nacional -Sala A , 19-05-
77) en los cuales se rechaza la pretensión fiscal de asimilar los intereses a
utilidades por tratarse de operaciones entre partes vinculadas,
argumentando los tribunales que dichos convenios se han realizado en
condiciones asimilables a las que hubieran tenido lugar entre sujetos
económicamente independientes. Por el contrario, en otro fallo (Hauni
Latinoamericana S.A.I.C – Tribunal Fiscal Nacional Sala B, 16-09-90) no se
hace lugar a la demandante por entenderse que el préstamo concedido por
la sociedad matriz no puede calificarse como una operación realizada en
condiciones normales de mercado .