Universidad del Istmo

Facultad de Derecho
Teoría del Derecho
Lic. Dulce Pérez

Parcial 3
La injusticia extrema no es Derecho

Sebastián Martínez
20171170

08 de octubre de 2018
 Después de la caída del muro de Berlín y la reunificación de ambas Alemanias, se llevaron
a cabo juicios penales en contra de las personas responsables por la muerte de civiles que
trataban de cruzar la frontera entre ambos Estados. Tres militares de alto rango de la R.D.A y un
soldado de línea fueron condenados a penas privativas de libertad por la Corte Suprema Federal,
la cual determinó que según una correcta interpretación y aplicación del Derecho de la R.D.A
vigente al momento de los hechos, los actos cometidos si eran punibles.

Los condenados presentaron recurso de Inconstitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional Federal basándose en que se les había violado el principio de Irretroactividad
consagrado en el artículo 103 § 2 de la Ley Fundamental, por haber la Corte Suprema
interpretado el derecho vigente al momento de los hechos de forma distinta a como se hubiera
interpretado y aplicado por la R.D.A., la cual los hubiera absuelto por las causas de justificación
para el uso de armas previstas en el artículo 27 de la Ley de Frontera. Al respecto, el Tribunal
Constitucional decidió no conceder el recurso de inconstitucional pues una norma que otorgará
causas de justificación para homicidios dolosos, sería completamente injusta, especialmente por
haber sido ellos mismos los que promovieron la praxis estatal que hacía efectivo el uso de la
causa de justificación, y por lo tanto no podría siquiera llamársele Derecho y no podría ser
invocada por ellos. Así por segunda vez en la historia alemana se usaría la fórmula de Radbruch
para alcanzar la justicia material por delitos cometidos dentro de regímenes antidemocráticos.

El Tribunal Federal también estableció un fuerte precedente para tomar las normas de
Derecho Internacional referentes a Derechos Humanos como criterios para la aplicación de la
Fórmula de Radbruch y como reconocimiento de un derecho suprapositivo consistente en
principios y parámetros valorativos cognoscibles a todos los pueblos del mundo por ser producto
de la naturaleza humana.
 1. Formula de Radbruch y la prioridad de la justicia sobre la ley

Escogí este tema, especialmente como el primero, por qué todas las demás cuestiones
dentro del presente trabajo se plantean consideradas en conjunto con la validez de la formula y
la aplicación de sus parámetros en los casos de los Guardianes del Muro.

“La contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insoportable como para
que la ley, en tanto Derecho incorrecto, deba ceder ante la justicia”1.

“Esta fórmula consta de dos partes. En la primera parte se dice que las leyes positivas
pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una "medida insoportable".
En la segunda parte, se niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento
"es negada conscientemente" la igualdad, que según Radbruch representa el núcleo de la
justicia”2.

Por segunda vez en un siglo los tribunales alemanes se enfrentaron al dilema de la

interpretación y aplicación del Derecho para actos cometidos dentro de un Estado
antidemocrático bajo el imperio de leyes extremadamente injustas, elaboradas para proteger el
régimen y no los principios fundamentales del Derecho. Primero con los famosos juicios de
Nuremberg después de la Segunda Guerra Mundial, ahora con los responsables de las muertes
dentro de la frontera entre la República Federal de Alemania y la República Democrática
Alemana.

En el fallo emitido por la Corte Suprema Federal y reafirmada por el Tribunal Constitucional
Federal, se determinó que las causas de justificación definidas por el Código Penal de la R.D.A.,
no hacían mas que deliberadamente cubrir homicidios dolosos para proteger los fines de un
Estado antidemocrático y además iban en contra de su propia Ley Suprema, la cual reconocía la
preeminencia del derecho a la vida. Con los criterios de la fórmula de Radbruch, los acusados no
gozaban de la protección de las causas de justificación, pues la ley que las amparaba debía ceder
ante la justicia.

Para determinar cuando tiene prioridad la justicia material sobre la ley positiva, la formula
de Radbruch se sostiene sobre la formula de la intolerabilidad. Cuando una ley es injusta, esta
debe ser respetada y aplicada por encima de la justicia para proteger la seguridad jurídica, pero
si la ley contraviene la justicia de una manera intolerable, entonces deberá ceder ante las
exigencias de la justicia. Otro criterio para la preeminencia de la justicia sobre la ley es donde la
norma positiva no solo es injusta, sino que va completamente en contra de la equidad, la cual es
el núcleo del Derecho, por lo cual ni siquiera posee naturaleza jurídica3.

La fórmula de Radbruch comparte la misma inspiración en un ordenamiento suprapositivo

que la teoría de la lógica de lo razonable de Recasens Siches, ambas reconocen que existen una
serie de principios inherentes a la naturaleza del hombre y, por lo tanto, reconocidos por el
Derecho de Gentes o Derecho Internacional. Para Siches, precisamente por el hecho de que
estos principios son naturales al hombre, es que son racionales y en base a ellos se puede ver
fácilmente cuando una disposición es intolerablemente injusta.

1 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008.
Pág. 82.
2 Alexy, Robert. Una defensa a la fórmula de Radbruch. Coruña: Universidad de Coruña, 2001. Pág. 2.
3 Cfr. Bäcker, Carsten. Ley y Justicia en conflicto: la fórmula de Radbruch en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Federal. Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad, 2016. Pág. 143-144.
 2. Principio de Irretroactividad

Escogí este tema por su fuerte grado de relevancia dentro el caso de los guardianes del
muro, por ser la principal defensa de los acusados, y para examinar si sí había existo una violación
al principio de retroactividad y si es correcto soportarla para garantizar la aplicación de la justicia.

“La interpretación del § 27 de la Ley de Frontera favorable a los derechos humanos

adoptada por la Corte Suprema Federal descansaría sobre una inexacta, incompleta y arbitraria
aplicación e interpretación del derecho vigente en la R.D.A. al momento de los hechos; la
inobservancia de esta disposición como causa de justificación colisionaría contra la prohibición
de retroactividad”4

El artículo 103 § 2 de la Ley Fundamental de la R.D.A. reconocía el principio de

irretroactividad en la ley penal, por lo que según los recurrentes ellos no podían ser condenados
por delitos que, al momento de los hechos, no eran considerados delitos. Al respecto la Corte
Suprema Federal consideró que incluso al tiempo de los hechos, una correcta interpretación de
la Ley de Frontera no hacía posible la invocación de las causas de justificación por los mismo
limites que la ley establecía, las garantías de la Ley Fundamental y las obligaciones de la RDA
según el Derecho Internacional5.

Ante la decisión de la Corte Suprema Federal también se presento un nuevo recurso, el

cual fue revisado por el Tribunal Constitucional Federal, está corte reafirmo el fallo de la Corte
Suprema pero no con el mismo fundamento, pues no se considero que fuera valido interpretar el
derecho de la RDA como lo interpretaría el nuevo estado democrático de la RFA. En cambio,
fundamentó su decisión basándose en la mencionada Formula de Radbruch, calificando a las
causas de justificación contenidas en la Ley de Frontera como extremadamente injustas y por lo
tanto carentes de validez jurídica. Al no tener validez la causa de justificación, se le podía
condenar a los recurrentes sin necesidad de violar el principio de irretroactividad.

Robert Alexy aplaude la decisión tomada por el Tribunal Constitucional, pero crítica el fallo
de las instancias anteriores por haber incurrido, por vía de una maniobra interpretativa a
posteriori, en una retroactividad encubierta, la cual tacha de todavía más grave que una
retroactividad abierta, pues al menos se pudo haber contado con el merito de la sinceridad al
sopesar la búsqueda de la justicia material como superior a la protección del principio de
irretroactividad6.

El caso presentó un complicado problema de aplicación de las leyes en el tiempo y en el

espacio, pues involucraba dos ordenamientos jurídicos en un territorio que había pertenecido a
dos Estados distintos. Por la naturaleza penal del caso era imperativo que se interpretaran los
hechos según la praxis estatal de la RDA, pues de lo contrario se estaría interpretando
retroactivamente el Derecho, un claro ejemplo de la ultraactividad de la ley sin que se incurriera
en retroactividad dentro del fallo final del Tribunal Constitucional.

4
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:
Fontamara, 2008. Pág. 85.
5
Ibidem. Pág. 43.
6
Alexy, Robert. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. España: Doxa,
2000. Pág. 6.
 3. Causas de justificación

Escogí este tema para ilustrar la razón de ser de las causas de justificación dentro de un
ordenamiento jurídico y por qué no pueden legislarse con el fin de proteger específicamente
intereses personales ni políticos.

“El principio de protección de la confianza ha de ceder cuando tal confianza se vincula con
el funcionamiento de causas de justificación por cuyo intermedio el Estado no-democrático había
excluido para amplios sectores la punibilidad por la comisión de los más graves atentados
criminales”7.

Las causas de justificación protegen a la persona que comete un acto antijurídico, pero
que por las circunstancias no se le debe imputar la responsabilidad penal. Algunas causas de
justificación comunes dentro de la mayoría de ordenamientos jurídicos son la legítima defensa y
el estado de necesidad. La R.D.A en su Ley de Frontera art. 27 había establecido ciertos
escenarios donde el uso de armas de fuego era justificado, aun cuando causara la muerte. Este
artículo era bastante similar a lo dispuesto en la legislación de la R.F.A, por lo que estaba bastante
apegado a los criterios de un estado de derecho, pero era así solo en lo positivo. Mientras que el
Derecho Positivo era bastante razonable, la efectiva práctica estatal, promovida por los
recurrentes, era completamente distinta. En la realidad, las causas de justificación del art. 27 se
habían llevado a tal extremo que su razón de ser era justificar el homicidio doloso por parte de
los protectores del muro, dándole preeminencia a la necesidad de garantizar que nadie cruzara
la frontera sobre el derecho a la vida. Consideración extremada injusta y contraria a los principios
generales del Derecho, por lo tanto, antijurídica.

En el caso de la R.D.A se podría interpretar que las causas de justificación reconocidas

por la praxis estatal eran en realidad un tipo de licencia para matar, incluso siendo este acto
motivado por las autoridades con reconocimientos y distinciones a los soldados que, a toda costa,
evitaran que cualquier persona cruzara ilegalmente la frontera, aun cuando estás no
representaran ningún peligro real para nadie.

Es posible que la justificación del art. 27 de la Ley de Frontera tuviera su fundamento en el estado
de necesidad, pero para que este sea valido el mal causado debe ser menor que el mal que se
pretende evitar, además que la acción antijurídica debe presentarse como el único medio para
evitar el mal mayor8. Ninguna de las dos consideraciones encuadra en los casos de homicidios
en la frontera contra personas desarmadas, de las cuales no había razón legítima para considerar
que eran culpables de un crimen o que estaban escapando una pena privativa de libertad.

La praxis estatal, más que garantizar una justificación a ciertas conductas antijurídicas
ineludibles, otorgaba a los soldados el derecho subjetivo a usar armas de fuego contra cualquiera
que pretendiera cruzar la frontera. Esta praxis estatal y los derechos subjetivos que de ella
emanaban eran en su esencia un exagerado abuso del derecho, pues su axiología iba
completamente encaminada a la violación legal del derecho más importante de todos, el derecho
a la vida.

7
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:
Fontamara, 2008. Pág. 298.
8
Valle, José Manuel. «Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas
en el Código Penal español.» Anuario de derecho penal y ciencias penales (1992): 561-612.
Pág. 589.
 4. Previsibilidad y cognoscibilidad

Escogí este tema pues son dos conceptos que fueron mencionados frecuentemente
durante el análisis de las condenas de los guardianes del muro y utilizados por el Tribunal
Constitucional, aunque desde diferentes ángulos, para justificar su decisión.

“Los actos de los peticionantes constituían delitos definidos con suficiente

cognoscibilidad y previsibilidad por las reglas del derecho internacional en materia de
protección de los derechos humanos”9.

Manuel Ossorio define previsibilidad como: “Posibilidad de prever, en lo penal, las

consecuencias dañosas de la acción, lo cual constituye negligencia culposa, pero sin
advertencia efectiva del resultado nocivo que transforma la conducta en plenamente
dolosa”10.

La posibilidad de prever las “consecuencias dañosas de la acción” junto con la

cognoscibilidad de la antijuricidad de ella, son los dos elementos que configuran la
imputabilidad de la responsabilidad penal. Dentro del fallo, la presencia de estos elementos y
su significación fue debatida por dos de los magistrados del Tribunal donde uno consideró
que, por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que habían sido ratificados
por la R.D.A, los recurrentes tenían suficiente previsibilidad y cognoscibilidad de la naturaleza
antijurídica de sus actos, además que nadie puede negar la preeminencia de ciertos
derechos, como el derecho a la vida. Otro juez se pronunció en contra de este razonamiento
en el sentido que los delitos eran previsibles, no por los tratados internacionales ratificados
por la R.D.A., sino por el reconocimiento internacional consuetudinario de los “crímenes de
lesa humanidad”, los cuales servían como criterio suficiente para justificar la punibilidad de
los actos de los recurrentes, aun considerando la praxis estatal al momento de los hechos11.

Así mismo la lectura plantea el peligro de depender mucho de estos elementos para
justificar la culpabilidad de los imputados, pues estos también podrían alegar haber confiado
en la previsible y cognoscible interpretación del Derecho por la R.D.A al momento de los actos,
la cual no hubiera resultado en la condena de ninguno de ellos. Aunque con está defensa se
podría observar, como en todo el caso, una fuerte negación a los principios generales del
Derecho, pues defenderse ante el homicidio doloso contra personas indefensas resulta ser
imposible de justificar aun cuando se hubiesen cometido siguiendo órdenes.

Con la consideración de los elementos expuestos podemos observar la importancia

de la Psicología del Derecho, una rama de la Ciencia del Derecho que estudia, explica y trata
con los fenómenos psicológicas que influyen en el actuar jurídico de las personas. Gracias a
esta área de estudio se han podido ir desarrollando criterios de evaluación para determinar la
culpabilidad de personas que, sin estos factores en mente, podrían parecer inocentes. En el
caso de los guardianes del muro, podemos identificar factores psicológicos, comunes a todos
los hombres, que justifican la imputabilidad de algunos delitos aun cuando a simple vista sus
conductas no eran antijuridicas en la práctica.

9
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:
Fontamara, 2008. Pág. 123.
10
Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Heliasta, 2000.
Pág.768.
11
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:
Fontamara, 2008. Pág. 126.
 5. Prevaricato punible dentro de un régimen antidemocrático

Escogí esta idea por qué, a luz de la idea anterior, no parece posible condenar a un
juez el delito de prevaricato, cometido durante un régimen con practicas contrarias a un
verdadero estado de Derecho, sin caer en la violación al principio de retroactividad, por lo que
también se deberán aplicar criterios de la fórmula de Radbruch.

“Una condena contra jueces de la R.D.A a causa de prevaricato ha de limitarse a los

casos en los cuales la antijuridicidad de la decisión sea tan evidente y la lesión a los derechos
de otros tan grave, que la sentencia se presente como un acto arbitrario”12.

Víctor Arbulú define una diferencia entre un juez injusto y un juez prevaricador: “El
Juez que ve crímenes por todos lados donde la razón fría no puede hallarlos, será un juez
injusto, pero no un juez prevaricador, quien será aquel que conociendo la injusticia que
comete, la verifica y la lleva a efecto porque se propone vengar un resentimiento o favorecer
a quien pueda darle una ventaja”13.

Una característica común de los regímenes antidemocráticos es que su subsistencia

se sostiene en una buena medida por sus cortes, estas emiten sentencias encaminadas a la
consecución de intereses políticos y no al cumplimiento de las exigencias de la justicia,
especialmente en el caso de la R.D.A donde, por no existir división de poderes, la
independencia judicial era casi inexistente.

El criterio que el Tribunal Constitucional siguió para determinar la culpabilidad de los

jueces fue el mismo que con los culpables de las muertes en la frontera, el principio de
intolerancia. Cuando en una sentencia la aplicación de un tipo penal se hubiese extendido en
tal grado que pareciera intolerable, el juez sería culpable de prevaricato. En estos casos no
se busca, con los criterios de la fórmula, negar la juricidad de la ley, sino establecer un marco
de interpretación para el tipo penal del prevaricato que no viole el principio de irretroactividad,
al interpretar las sentencias con criterios occidentales democráticos.

Las sentencias extremadamente injustas son injustas por la insoportable

desproporcionalidad entre el hecho y la pena. Para estos casos algunos jueces se
defendieron alegando que el principio de proporcionalidad no estaba vigente durante la R.D.A,
pero el Tribunal Constitucional resolvió que tal principio era un bien general reconocido por
todos los pueblos y que, especialmente los estudiosos del Derecho, no podían alegar
ignorancia ante él.

Durante los inicios de la codificación, el método de interpretación de las normas más

popular era el de la Escuela Exegética del Derecho, la cual buscaba la reducción del Derecho
a la ley. En aquella época la aplicación del Derecho podía llegar a ser muy injusta por darle
más valor al tenor literal de la ley que a un análisis valorativo de sus consecuencias. El
proceso lógico-formalista de la mencionada escuela provocaba una completa indiferencia por
los efectos de la aplicación del Derecho, situación que se ha visto superada en el último siglo,
tal como los fallos del Tribunal Constitucional Federal han demostrado.

12
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:
Fontamara, 2008. Pág. 314.
13
Arbulú, Victor J. «El delito de prevaricato de jueces y fiscales.» s.f. www.unifr.ch. 2 de Octubre
de 2018. Pág. 2.
 6. Derrotabilidad del positivismo jurídico y resurgimiento del iusnaturalismo

Considero que es importante analizar la creciente inclinación por reconocer la

trascendencia del Derecho Natural, aceptado principalmente bajo la protección a los
Derechos Humanos en el Derecho Internacional. El positivismo jurídico ha perdido mucha de
su fuerza ante las exigencias de los nuevos sistemas constitucionales desde que estos
además de ser un control político al poder de los gobernantes, también se ha convertido en
la fuente de principios supremos que rigen todo el ordenamiento jurídico, principios que
simplemente no pueden ser considerados solamente desde un punto de vista puramente
descriptivo.

“Las respuestas dadas al problema de las injusticias del régimen comunista suponen
un inequívoco rechazo de la tesis iuspositivista despreocupada de la justicia y de los valores
o bienes humanos básicos, que entiende que “cualquier contenido puede ser derecho””14.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ha sentado el precedente de la

necesidad de acudir a un Derecho superior al positivo cuando este resulta insuficiente para
cumplir con las exigencias de la justicia y la equidad. Quizá parece obvio considerar el
derecho a la vida como un derecho fundamental, pero no siempre fue así. Por mucho tiempo
el positivismo jurídico moldeo la vida jurídica, dándole siempre preeminencia a los establecido
por la ley.

El reciente reconocimiento universal de los Derechos Humanos fue una fuerte victoria
para los defensores del Derecho Natural, el cual siempre se ha visto íntimamente relacionado
con el Derecho de Gentes, ya que para que un Derecho sea aplicable a todas las personas,
ese Derecho debe estar inspirado en principios inherentes a la naturaleza de todos los
hombres, como los principios del Derecho Natural.

Es posible que en el pasado existiera una fuerte postura a favor del positivismo jurídico
a causa de la poca y difícil relación que existía entre los Estados, pero el Siglo XX le demostró
al mundo que existen exigencias fundamentales innegables, como la protección a la vida y a
la dignidad de la persona, puesto que cuando esas exigencias se vieron violadas en grandes
cantidades, resultaba imposible negar su existencia objetiva.

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero consideran que el positivismo jurídico ha agotado
su ciclo histórico ya que su pretensión de darle a la teoría del Derecho un carácter puramente
descriptivo no es compatible con el nuevo Estado Constitucional, el cual no podría existir sin
reconocerle al Derecho su dimensión valorativa15.

De esta misma antigua controversia se podría hacer una comparación entre el

pensamiento positivista de Alf Ross contra el claramente naturalista Recasens Siches. El
primero busca, inspirado por Hart, explicar el Derecho como un “system of rules” cuya validez
de las normas no es tan relevante como su vigencia, determinada por su aplicación judicial;
Siches reconoce que el Derecho es primero un sistema de principios, inspirados en la
naturaleza humana, y después una expresión positiva. Claramente pensadores como Siches
han tomado mucha fuerza en la discusión hasta desplazar por completo la doctrina positivista.

14 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico: Fontamara, 2008.
Pág. 322.
15 Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero. «Dejemos atrás el positivismo jurídico.» Isonomia (2007).Pág. 1.
 7. La efectiva observancia y aplicación de la ley no la convierte en Derecho

El desarrollo de está idea busca explicar por qué el hecho de que una norma sea
aplicada por los jueces y obedecida por los particulares, no implica que sea Derecho,
legítimamente hablando, especialmente cuando las normas son emitidas para alcanzar fines
claramente contrarios a la equidad.

“Para saber si las leyes dictadas por el Führer eran válidas había que analizar su
contenido, siendo insuficiente limitarse al examen de la observancia de los procedimientos
predispuestos para su sanción”16.

Reafirmando el antipositivismo evidenciado en los fallos del Tribunal Constitucional,

este destacó que la validez de las normas no puede responder a su cumplimiento. Puesto
que este elemento responde más a un fenómeno jurídico producto del ejercicio de la fuerza
estatal, cualquier norma, por muy injusta que fuese, podría ser obedecida y aplicada, pero
esto no la convertiría en Derecho.

De especial trascendencia fue el caso de un judío al que le habían quitado su

nacionalidad por una disposición emitida durante la ocupación Nazi de Alemania, el Tribunal
Constitucional tuvo que decidir si la norma, por tener una finalidad completamente antijurídica,
era nula ipso iure o no.

La validez del Derecho está limitada por su propia finalidad, cuando el Derecho excede
el marco establecido por su axiología, entonces deja de ser Derecho y se convierte en la
manifestación forzosa de la voluntad de un poder antijurídico, como la de los regímenes
antidemocráticos donde la preservación del régimen era la razón suprema de Estado y la vida
de sus integrantes nunca tomaba el primer lugar.

Alexy, en su obra “El concepto y la validez del Derecho”, establece que la validez de
las normas no depende de su aplicación, sino de su contexto. Aunque es cierto que la validez
de las normas tiene una fuerte relación con su efectiva aplicación, este no es un elemento
exclusivamente determinante, pues las normas también deben cumplir con una clara
naturaleza moral.

Una norma solo es válida cuando posee el elemento descriptivo del Derecho, la
legalidad y el elemento valorativo, su legitimidad. Este último elemento es el que les da a las
normas su fundamento y validez axiológica, la cual sólo puede ser absoluta cuando son
intrínsicamente valiosas en el plano moral17.

Para Ross, la vigencia jurídica depende de dos elementos, uno psicológico y otro
conductista. El primero representa la convicción de la obligatoriedad de la aplicación de la
norma los jueces poseen interiormente, la segunda es su efectiva aplicación. Desde el punto
de vista de Ross, no importa si una norma tiene validez o no, especialmente no legitima
validez pues desde su punto de vista positivista, no hay tal cosa como la legitimidad ya que
está esta directamente vinculada con principios suprapositivos.

16
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy).
Mexico:Fontamara, 2008. Pág. 309.
17
Vernengo, Roberto J. «Legalidad y legitimidad: los fundamentos del Derecho.» Revista de
Estudios Políticos (1992): 267-284. Pág. 269.
 8. Justicia material y seguridad jurídica

La finalidad del desarrollo de esta idea es ilustrar el conflicto que existe en la protección
de la certeza jurídica cuando está implica el sacrificio de la justicia material.

"En los casos de una insoportable contradicción del derecho positivo con la justicia, el
principio de seguridad jurídica puede ser estimado como menos valioso que el principio de la
justicia material"18.

Es posible defender el fallo del Tribunal Constitucional, argumentando que no se ha

violado el principio de retroactividad pues las normas que supuestamente fueron interpretadas
con criterios retroactivos, en principios no eran jurídicas por ser extremadamente injustas.
Aun con esta justificación, es importante evaluar el objeto y el alcance de principios
constitucionales como el consagrado en el artículo 103 § 2 de la Ley Fundamental/R.D.A.

El objeto de consagrar el principio de la irretroactividad del Derecho a un nivel

constitucional, es proteger la certeza jurídica. Nadie debería poder ser privado de sus
derechos por una nueva ley, lo mismo se aplica al Derecho Penal con el principio de nulla
poena sine lege (no hay pena sin ley) ya que sería injusto esperar la previsibilidad de la
punibilidad de actos que no son ni siquiera considerados delitos. El Derecho entonces protege
y busca garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas. Pero, ¿Cuál es el límite y
el alcance de esta protección? Especialmente en casos donde las normas injustas no llegan
al nivel de intolerabilidad requerida para aplicar la formula de Radbruch.

Para establecer el imite al llamado principio de confianza, que busca proteger a

seguridad jurídica, es importante definir la justicia material y su reciente prioridad sobre la
justicia procesal. La justicia material se refiere al aspecto sustantivo de ella, la justicia en el
fondo del asunto a resolver. En si misma la justicia material esta relacionada con una visión
valorativa del Derecho, pues considera que no puede existir justicia si no va de la mano de la
protección a otros valores como la libertad o la equidad19. Esta nueva tendencia a resolver
dándole prioridad a la justicia material ha sido en gran parte promovida por la popularidad del
common law anglosajón, el cual le da mucho más peso a la justicia material que al debido
proceso y a las formalidades legales20.

Aunque no sería fácil desarrollar un método apropiado para encontrar la prioridad entre
la búsqueda de la justicia material o la protección de la seguridad jurídica, sí podemos
reconocer que mientras las perspectivas iusfilosóficas modernas se sigan inclinando
principalmente al cumplimiento de valores suprapositivos, más y más importancia irá tomando
la justicia material sobre la seguridad jurídica. Podemos relacionar esta cuestión con la
interpretación del Derecho, pues es esta la que sufrirá fuertes cambios. No hace falta cambiar
la ley para cambiar sus efectos, simplemente con la mutación de los efectos que se buscan
al interpretar el Derecho ya se puede prever la futura preeminencia de la justicia sustantiva
sobre cualquier otra consideración jurídica.

18
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy).
Mexico:Fontamara, 2008. Pág. 301.
19
Mendes-Quezado, Annemaxmille. «La justicia material en Max Weber.» Revista de Historia de
las Ideas Políticas (2017): 31-46. Pág. 34-35.
20
Ramírez Carvajal, Diana Maria. «A propósito de la justicia material.» Opinión jurídica (2007):
165-185. Pág. 171.
 9. Principio de proporcionalidad

Este tema se escogió con el fin de explorar brevemente la naturaleza del principio
de proporcionalidad, elaborado por el Tribunal Constitucional Federal para resolver casos
que impliquen la aplicación de las normas de la Ley Suprema y mejor desarrollado a nivel
teórico por Robert Alexy.

“El homicidio de un fugitivo, desarmado por medio de fuego sostenido habría sido,
en las circunstancias establecidas, una acción tan terrible y excluida de toda justificación
posible, que la infracción contra el principio de proporcionalidad y la elemental prohibición
de matar habría sido comprensible, y con ello evidente, incluso para una persona
adoctrinada.”21.

Este principio tiene un alcance muy amplio, incluso universal. Se puede definir
como “el procedimiento correcto, en términos conceptuales y normativos, que un tribunal
debe utilizar para interpretar y aplicar las normas sobre derechos fundamentales
contenidas en una constitución”.

Para Alexy, las normas de las constituciones, especialmente sobre derechos

fundamentales, poseen la misma estructura que los principios. Para resolver en casos
concretos la colisión entre los principios, uno siempre deberá ceder ante el otro, evaluados
según su peso. Dependiendo del caso, un principio tendrá mayor peso que otro y para
determinar esta dimensión se llevará a cabo una “ponderación” determinada por los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de cada
principio22.

El subprincipio de proporcionalidad en caso concreto es equivalente a la

ponderación en sí entre los principios. En cambio, los subprincipios de idoneidad y
necesidad refieren a las posibilidades materiales de la aplicación de un principio contra
otro. Es innegable también que, si las normas constitucionales pueden ser consideradas
principios, también pueden ser intercambiadas por valores y por lo tanto tendrían un
carácter deontológico y axiológico, estableciendo un estado de cosas como moralmente
“bueno” y permitiría realizar comparaciones entre otros estados de cosas “mejores” o
“peores” así creando la regla de que lo que en la dimensión moral es lo “mejor”, en la
dimensión de los principios es lo “debido”23.

Aunque el principio de proporcionalidad se podría considerar como una regla para

la correcta interpretación constitucional, también guarda una fuerte relación con el
principio de la equidad y apoya la teoría de la equidad como el principio rector supremo
de todos los demás principios generales y, por ende, de todo el Derecho. La equidad es
sin duda una ponderación proporcionalidad alcanzada entre los principios en el caso
concreto.

21
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy).
Mexico:Fontamara, 2008. Pág. 98.
22
Cfr Caminos, Pedro A. «El principio de proporcionalidad: ¿Una nueva garantía de los Derechos
Constitucionales?» Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja"
(2014): 51-74. Pág. 54-57.
23
Loc. Cit.
 10. Marco de competencia de los tribunales constitucionales

Para limitar el poder de los organismos del Estado Constitucional, se creó un

órgano de control cuyo propósito sería el de interpretar la Constitución cuando estos
organismos se excederían de sus funciones o contravinieran alguna norma constitucional.
Escogí este tema para analizar el marco de competencia que debe respetar este órgano
de control para que no nazca un desbalance de poder antidemocrático por la ausencia de
pesos y contrapesos en sus funciones.

“Federal. El Tribunal Constitucional Federal sólo puede intervenir cuando los

Tribunales han vulnerado el Derecho Constitucional. Sin embargo, éste no es todavía el
caso cuando una sentencia es objetivamente desacertada a la luz del Derecho Penal o
Procesal Penal. El defecto debe radicar precisamente en la inobservancia de derechos
fundamentales.”24.

El Tribunal Constitucional Federal desestimó varias peticiones de los acusados por

los delitos cometidos en la frontera de la R.D.A por no violar ninguna norma de carácter
constitucional, limitándose al estricto marco de su competencia. Desde los inicios teóricos
de la creación de un órgano de control constitucional se concibió el peligro de que estos
órganos tuvieran un poder de cierta forma ilimitado al tener jurisdicción para resolver sobre
las actuaciones de los poderes del Estado, causando un desnivel político a su favor25.

En la práctica aunque se diera este desbalance de poder, el sistema de pesos y

contrapesos está protegido por el hecho de que el órgano de control constitucional nunca
posee facultades ejecutivas, el organismo ejecutivo posee el monopolio de la coacción,
por lo que aunque un Tribunal Constitucional trate de imponer su voluntad sobre uno de
los poderes del Estado, este podrá decidir si acatarla o no, ya que el control de la
soberanía de los poderes del Estado les corresponde a ellos mismos y deben procurar
autolimitarse y respetar su competencia, donde como última instancia el principal control
de la soberanía es la misma población.

Donde entra la vital necesidad del Tribunal Constitucional es en su labor

interpretativa de la Ley Suprema, pues son los únicos facultados para pronunciarse sobre
lo que ella quiere decir. Es la interpretación la que establece el marco de su competencia
y como efecto colateral de esa interpretación los demás poderes deberán ajustar sus
actuaciones para no excederse tampoco ellos del marco de su propia competencia.

Para Javier de Lucas, la labor de la interpretación constitucional esta sujeta a la

exigencia de la honesta justificación de las decisiones tomadas por los magistrados, así
para evitar que se interprete la ley suprema de forma arbitraria según intereses de
terceros. Las mismas disposiciones constitucionales que le dan vida al órgano de control,
lo limitan dentro de un marco interpretativo, el mismo está sujeto al principio de legalidad
y por lo tanto no puede suplantar ninguna de las funciones de los otros organismos del
Estado.

24
Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Mexico:
Fontamara, 2008. Pág. 90.
25
Porrúa, Francisco. Teoría del Estado. México: Editorial Porrúa, 2005. Pág. 373.
 Conclusiones

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal es una viva prueba del retroceso que
ha dado el positivismo jurídico dándole espacio a las teorías que apoyan que existen
disposiciones de origen superior creando un sistema de principios con fin moral.

2. Además del derecho positivo, la práctica estatal también constituye Derecho de forma
consuetudinaria.

3. El prevaricato puede ser penado cuando las penas sean extremadamente injustas en
relación a los hechos.

4. La teoría de la proporcionalidad y la fórmula de Radbruch han establecido criterios de

interpretación para la aplicación de Derechos Fundamentales permitiendo que unos cedan
delante de otros cuando el caso concreto lo amerite, basado en subprincipios lógicos y
razonables como su idoneidad y necesidad.

5. No se puede considerar la validez de una norma desde un punto de vista puramente

descriptivo, debe ir de la mano con principios morales que justifiquen su razón de ser.

6. La competencia de los tribunales y órganos de control constitucional está definida por su

labor interpretativa, la cual tiene una gran trascendencia sobre todo el ordenamiento
jurídico.
Referencias
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2000.

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