Trabajo Final

Profesor: Dr. Matías Bailone

Alumna: Dra. Vanessa Carola Nunes Velloso
Curso: Especialista en Derecho Penal
Periodo: 2017-2018
FECHA DE ENTREGA: 13/08/2018

CONSIGNAS:
1.- Señale y sistematice las diferencias (jurídicas, sociológicas e históricas) entre la calificación de crímenes de lesa humanidad y la de
genocidio.

La distinción principal entre genocidio y crímenes contra la humanidad, tanto desde el punto de vista convencional (con base en los
tratados) como desde el punto de vista de la jurisprudencia, reside en dos vertientes esenciales de los elementos del tipo y que para el
caso del genocidio tienen una configuración específica:

a) mens rea y,
b) actus reus

Los requisitos en torno al mens rea y actus reus necesarios para que una conducta concreta pueda subsumirse en el tipo de genocidio,
vienen determinados por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del modo siguiente:
 Artículo II

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo III

Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio. |1|

El genocidio requiere por tanto, como parte de los elementos del tipo:

a) Un "mens rea" o elemento intencional específico, es decir, la persona responsable por la perpetración de los actos enumerados en el
artículo II ha de haber cometido tales actos, o cualesquiera de ellos, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo de los
mencionados en ese artículo de la Convención y ello por las mismas características del grupo.

De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante "TPIY") y del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (en adelante "TPIR"), este requisito consiste básicamente en que la/s víctima/s no es seleccionada como blanco
en virtud de sus cualidades individuales, sino porque pertenece a un grupo. Esta intencionalidad supone un dolus specialis, que se requiere
además de la intencionalidad delictiva o criminal que acompaña al delito subyacente.
Esa intencionalidad especial requiere que el perpetrador "pretendiera claramente el resultado".

Cuando no pueda demostrarse la intencionalidad, el acto cometido continúa siendo punible, pero no como genocidio. El mens
rea específico para este tipo requiere que se haya llevado a cabo el actus reus, pero vinculado a la intencionalidad o finalidad que va más
allá de la mera ejecución del acto.

Por "genocidio" nos referimos a la destrucción de una nación o de un grupo étnico. Esta nueva palabra, acuñada por el autor para referirse
a una vieja práctica en su desarrollo moderno, viene del vocablo del griego antiguogenos (raza, tribu) y del latín cide(matanza)...

El genocidio tiene dos fases: una, la destrucción de la identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposición de la identidad nacional
del opresor. Esta imposición, a su vez, puede hacerse sobre la población oprimida a la que le es permitido quedarse, o únicamente sobre el
territorio, tras haber expulsado a la población y colonizado la zona con los propios nacionales del opresor. En el pasado, el vocablo
empleado para describir la destrucción de una identidad nacional era "desnacionalización". El autor cree, sin embargo, que esta palabra no
es la adecuada porque: 1) no connota la destrucción de la estructura biológica; 2) al connotar la destrucción de una identidad nacional, no
connota la imposición de la identidad nacional del opresor; y 3) algunos autores emplean la palabra "desnaturalización" para referirse sólo
al despojo de la nacionalidad.

Es evidente que en la determinación del mens rea es necesario tener en cuenta estos aspectos contextuales al tipo penal para poder
calificar el delito de genocidio, dado que de no hacerlo así se está trivializando claramente el tipo de delito derivado de esta clase de
doctrinas raciales que sobrepujan principios tales como la igualdad ante la ley, los sistemas jurídicos democráticos de cualquier naturaleza
y los principios mismos del derecho tal cual los conocemos en todo el mundo.

b) El grupo ha de ser nacional, étnico, racial, o religioso.

DELITOS CONTRA LESSA HUMANIDAD

Es crimen de lesa humanidad —o contra la humanidad— según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional todo aquel acto
tipificado como asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la
libertad física en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos reconocidos
en el mundo como inaceptables con arreglo al derecho internacional, la desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid u otro
acto inhumano de carácter similar que cause grandes sufrimientos intencionales o atenten de gravedad contra la integridad física o la salud
mental cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque.

El derecho internacional ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos,
incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura y la desaparición forzada, cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz.

Entre tales actos inhumanos se encuentran: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos
inhumanos.

Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a
subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.

Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia,
crímenes contra la humanidad. El Estatuto de Nuremberg y las sentencias reconocieron la posibilidad de una responsabilidad penal basada
en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole.

Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la
humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la
humanidad] previstos en el artículo 18".

Elementos comunes a los crímenes contra la humanidad.

La sentencia del TPIY de 27 de septiembre de 2006 recaída en el caso Prosecutor v. Momcilo Krajišnik , define los elementos comunes de
los crímenes contra la humanidad de una manera sintética y clara, recogiendo la doctrina que ha ido aplicando el tribunal a lo largo de los
años en que ha funcionado. El único elemento que no es predicable respecto de los crímenes contra la humanidad en general, es el
consistente en que éstos aparezcan ligados a la existencia de un conflicto armado. Este vínculo es, como aclara el propio TPIY, una
limitación jurisdiccional que le viene impuesta a este tribunal por el propio Estatuto, pero no forma parte de la definición de crímenes
contra la humanidad basada en el derecho consuetudinario. En el plano convencional, o de los tratados, la propia "Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" de las Naciones Unidas, señala en su artículo I:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, ... aun si esos actos no constituyen una violación del
derecho interno del país donde fueron cometidos.

Efectuada esta aclaración, se transcriben a continuación los párrafos correspondientes de la sentencia Krajisnik a efectos de explicar cuáles
son los elementos comunes a los crímenes contra la humanidad:

702. El acta de acusación formula cinco cargos de crímenes contra la humanidad contra el Acusado al amparo del Artículo 5 del Estatuto
del Tribunal. Se le acusa de exterminio (cargo 4) o, alternativamente, de asesinato (cargo 5), de conformidad con los Artículo 5 b) y 5 a) del
Estatuto, respectivamente. Los crímenes de deportación (cargo 7) y "otros actos inhumanos (traslado forzoso)" (cargo 8) son formulados
separada y acumulativamente siguiendo los Artículos 5 d) y 5 i) del Estatuto, respectivamente. Al procesado también se le acusa de
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos (cargo 3) de conformidad con el Artículo 5 h) del Estatuto.

703. El Artículo 5 del Estatuto dispone: "El Tribunal Internacional estará facultado para enjuiciar a las personas responsables de los
siguientes crímenes cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos
contra cualquier población civil", a lo que le sigue un listado de los crímenes. El párrafo entrecomillado incorpora los requisitos generales
de los crímenes contra la humanidad. La Sala procederá a considerar la interpretación judicial de estos requisitos.

704. Cometidos en el marco de un conflicto armado. Ésta es una limitación jurisdiccional que pesa sobre el Tribunal y que no es parte del la
definición de crímenes contra la humanidad establecida en derecho consuetudinario [...]

705. Ataque generalizado y sistemático dirigido contra cualquier población civil. Para que los actos del perpetrador constituyan un crimen
contra la humanidad han de formar parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil.

Bajo este requisito general, han de distinguirse los siguientes elementos:

 (i) ha de existir un ataque;

(ii) el ataque ha de ser generalizado o sistemático;

(iii) el ataque ha de estar dirigido contra cualquier población civil;

(iv) los actos del perpetrador han de ser parte del ataque;

(v) el perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil y que sus
actos son parte de este ataque.

706. La Sala realiza también las siguientes observaciones jurídicas:

(a) Ataque. La noción de "ataque" es diferente de la de "conflicto armado", aún si el ataque y el conflicto armado pueden estar
relacionados e incluso ser indistinguibles. Un ataque lo conforma una conducta que causa un daño físico o mental, así como los actos
preparatorios de esa conducta.

(b) Generalizado o sistemático. "Generalizado" se refiere a la naturaleza a gran escala del ataque. "Sistemático" hace referencia al
carácter organizado del ataque. La prueba de la existencia de un plan o una política detrás del ataque constituye prueba relevante de este
elemento, pero la existencia del plan o la política no es un elemento jurídico propio del crimen.

(c) Dirigido contra cualquier población civil. A la hora de determinar el alcance del término población "civil", la Sala de Apelaciones ha
considerado relevante el Artículo 50 del Protocolo I Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949, a pesar de que las Convenciones son
fuentes primarias del derecho internacional humanitario. El protocolo define a un "civil" como a todo individuo que no es miembro de las
fuerzas armadas o que, en todo caso, no sea un combatiente. Población civil engloba todas las personas que son civiles en ese sentido. El
Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra es también una guía sobre el significado de "población civil" a los efectos de crímenes
contra la humanidad. Esta disposición refleja "consideraciones elementales de humanidad" que son de aplicación bajo el derecho
internacional consuetudinario a cualquier conflicto armado. Fija un nivel mínimo de protección de las "personas que no participen
directamente en las hostilidades." De conformidad con la jurisprudencia sobre este asunto, la Sala entiende que "población civil", a los
efectos de crímenes contra la humanidad", incluye no sólo a los civiles en sentido estricto, sino también a las personas que no
participan directamente en las hostilidades.
La expresión "dirigido contra" indica que es la población civil la que ha de ser el objeto principal del ataque. No se requiere que el ataque se
dirija contra la población civil de la totalidad del área en consideración.

(d) Los actos del perpetrador han de ser parte del ataque. Este elemento tiene como finalidad excluir los actos aislados. Un acto se
consideraría como acto aislado cuando tiene que ver tan poco con el ataque, considerando el contexto y las circunstancias en que fue
cometido, que no puede afirmarse razonablemente que haya sido parte del ataque.

(e) Conocimiento por parte del perpetrador. El perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra
cualquier población civil y que sus actos son parte de ese ataque. No es necesario que el perpetrador tenga un conocimiento detallado del
ataque. No son relevantes los motivos que inducen al perpetrador a tomar parte en ese ataque. No es necesario que el perpetrador
comparta la finalidad del ataque, y puede cometer un crimen contra la humanidad por razones meramente personales.

La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una
organización no estatal, pero que ejerce el poder político de facto.

En el caso de los crímenes cometidos en el contexto de la última dictadura militar argentina, así como en el período inmediatamente
anterior en que se da la planificación de actos del tipo mencionado en este epígrafe, incluida la actuación de grupos con finalidad de
exterminio como la Triple A, tales crímenes no hay lugar a dudas de que constituyen crímenes contra la humanidad.

Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

El Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos de la Declaración de
Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente
modo:

(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación,
encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos
políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.
Crímenes contra la humanidad.

El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido
cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:

a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.

Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos
de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal.

El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como
crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de
Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de
los Principios de Nuremberg. Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia
(artículo 5) y Ruanda (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954:
artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].

La práctica sistemática o generalizada del asesinato es un crimen contra la humanidad, conceptualizado además como tal por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia
de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen
contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto
del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del TPIY, artículo 5(a); Estatuto del
TPIR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, párr. 11 del proyecto de código de 1954.

En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y
bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos
sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como
crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humanidad, incluye los asesinatos extrajudiciales, que son
matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos
son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere
que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte.

En cuanto a las diferencias entre el asesinato y el exterminio, la Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que
ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone
privar de la vida a seres humanos inocentes. El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de
personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere
para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos
crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los
comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten
características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién
aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de
condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".

Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) consagra su artículo 4 al derecho a la vida, y dispone: "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida...". A nivel internacional, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie
podrá ser privado de la vida arbitrariamente".
La cuestión del asesinato en cuanto crimen contra la humanidad ya ha sido conceptualizada y fijada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), en su sentencia de 26 de septiembre de 2006 recaída en el caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile, referido a la ejecución extrajudicial del Sr. Arellano, profesor de enseñanza básica, militante del Partido Comunista de Chile.

Sobre el asesinato como crimen contra la humanidad dice textualmente la Corte:

93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa
humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el
asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.

99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del
señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque
generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha
prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma deius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria
conforme al derecho internacional general.

100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los
señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia
en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley
doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho
internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente.

103. Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de
marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de una política de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y
sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones
forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por
probado que la época más violenta de todo este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57%
de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecución del
señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.
104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la ejecución extrajudicial
cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor
del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era
considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y generalizado contra la población civil,
es un crimen de lesa humanidad."

La desaparición forzosa o involuntaria perpetrada de forma generalizada o sistemática es un crimen contra la humanidad.

El crimen de "desaparición" parece haber sido una invención de Adolf Hitler, quien emitió el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de
Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su
familia. Tal como explicara Hitler, "La intimidación eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las
cuales los familiares del criminal y la población no conozcan el destino del criminal" .

El Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional reconoció también que la desaparición forzosa de
personas es un crimen contra la humanidad, y así se recogió en el artículo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998.
Asimismo, en el proyecto del Código de Crímenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal
código como crimen contra la humanidad.

La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario.

Ya la Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors
of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la
Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente
desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los
Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por
cometer tortura, que es un "acto inhumano"incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.

La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciembre de 1945,
cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación,
encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos
políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" .

Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción
de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y
universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciembre de 1975 promulgaron
la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes".
Esta Declaración se convertiría en 1984 en la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes",
que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Su artículo 1, pár. 1, define este acto prohibido del siguiente modo:

"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas."

En los artículos 4 a 16 se fija la obligación de los Estados Parte de perseguir las violaciones de la Convención que hayan sido cometidas por
los nacionales del Estado en cuestión, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artículo 4 establece "Todo Estado Parte velará por
que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal". Y el artículo 5 (1): "Todo Estado Parte dispondrá lo que
sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: .... c) Cuando la víctima sea
nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado". El artículo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.
El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de la entrada en
vigor de la Convención contra la tortura. Y como la tortura es cada vez más perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los
tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales
Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3 . Éste último artículo establece: "El Tribunal Internacional para
Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de
un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo
político, étnico, racial o religioso: .... f) Tortura;".

La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de
Crímenes: "Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o
por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;".

Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura
como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad'
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".

“Debido a la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha devenido una norma perentoria de ius cogens, esto es,
una norma que disfruta de un rango más elevado en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados e incluso que las reglas
consuetudinarias 'ordinarias'. La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser
derogado por los estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias
generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa.... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la
tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad
internacional. Es más, esta prohibición ha sido diseñada para producir un efecto disuasorio en el sentido de que señala a todos los
miembros de la comunidad internacional y a los individuos sobre los que se ejerce el poder que la prohibición de tortura es un valor
absoluto del que nadie ha de desviarse". (ver también los casos citados en la Nota 170 del caso Furundzija)".

La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho
Internacional.
Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la
Ley 10 del Consejo de Control Aliado; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de
Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en el artículo 3(h) del Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda; en el artículo 18 (e) del protecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h)
del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica
común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como
reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En
este proyecto de código la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el
crimen de genocidio |59| .

Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif
Bassiouni propone la siguiente definición:

"La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas
discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las
creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o
simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del
perpetrador" |60| .

El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.

Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país
donde fueron perpetrados".
Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo
3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del
Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio
previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental
reconocido por la Declaración Universal, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15
de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso
para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos. Las normas mínimas del debido proceso requeridas para la protección contra
las detenciones arbitrarias han sido elaboradas por las Naciones Unidas en los siguientes instrumentos: Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o
Prisión; Convención contra la Tortura, artículos 7 y 15; Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; Principios Básicos
sobre la Función de los Abogados y las Directrices sobre la Función de los Fiscales.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y
el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según
la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u
otras formas de privación de libertad de larga duración.

Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la
tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u
otros. Cada uno de estos crímenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por
convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos
instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros
actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y
otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extremo Oriente (Tribunal de
Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de
Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3
del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos
inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato,
tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario,
desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato,
deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la
libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y
otros actos inhumanos).

Más recientemente, la recién aprobada "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones
Forzadas", recoge este acto en su artículo 5 como crimen contra la humanidad.

Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho consuetudinario .

Estos crímenes, además, son reconocidos como crímenes de lesa humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c)
de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de
Derecho Internacional (1950), Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562). Como
explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nulum crimen
sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte
del derecho consuetudinano, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a
determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993)
del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho
internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de
Nuremberg (ibid., párrafo 35).

2.- ¿Cuál es la discusión jurídica acerca de los grupos protegidos de la convención y sus ausencias?
Cuando este tipo de actos está encaminado a la destrucción de un grupo político, conforme al derecho internacional, recae en la categoría
directamente de crímenes contra la humanidad, que no requieren la intencionalidad específica propia del genocidio, lo que afecta sin duda
a los elementos de prueba de estas conductas y la valoración de la misma a cargo de jueces y magistrados.
Los grupos protegidos por la Convención contra el genocidio, y los estatutos del TPIR, el TPIY y la CPI son los mismos. Los grupos políticos
se incluyeron en la definición de crímenes contra la humanidad en el estatuto de Nuremberg, pero no en la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio porque, entre otros motivos, este tipo de grupo se consideró que no era lo suficientemente estable a
los propósitos de este tipo de crimen.
Varias instancias han tratado el significado de "grupo" de la definición de genocidio. En George Anderson Nderubumwe Rutaganda v. The
Prosecutor, |23| el TPIR reconoció la falta de una definición precisa de "grupo nacional" bajo el derecho internacional en materia de
genocidio. Como consecuencia, el Tribunal declaró que a efectos de determinar si se da genocidio, el que un grupo contra el que van
dirigidos los actos relevantes sea un grupo nacional ha de ser "evaluado a la luz del contexto concreto político, social y cultural ". |24| No
obstante, el Tribunal continuó exponiendo que:
... de la lectura de los travaux préparatoires de la Convención contra el genocidio ... ciertos grupos, como los grupos políticos y económicos,
han sido excluidos de los grupos protegidos porque son considerados como "grupo móviles" a los que uno se une a través de un
compromiso individual, político ... Se supone que la Convención buscaba cubrir a grupos relativamente estables y permanentes . |25|
Los asesinatos, torturas, desapariciones, encarcelamientos arbitrarios, etc, cometidos en Argentina antes y durante la última dictadura por
agentes estatales y por grupos vinculados orgánica o funcionalmente a las estructuras estatales, como es el caso de la Triple A, son, por su
carácter sistemático y a gran escala crímenes contra la humanidad, y no genocidio, básicamente porque no reúnen el requisito adicional de
mens rea o intencionalidad genocida que ha de ser probada para que así fuera.
Como hemos señalado, en realidad el tipo de genocidio se creó para hacer frente a los sistemas penales raciales como los que implantó el
nacionalsocialismo a partir de los años 30 e incluso países como Croacia en los años 80.
El TPIY no ha logrado probar este elemento que requiere el tipo ni siquiera en casos de lo que se conoce como "limpieza étnica", por lo que
su utilización, especialmente en el caso de persecución por motivos políticos, además de errónea desde el punto de vista jurídico, pues
carece de base en tratados y en jurisprudencia, añade un componente de riesgo desde la perspectiva de la lucha contra la impunidad de
los responsables de este tipo de conductas, y ello por dos motivos esenciales:

a) la persecución por motivos políticos ya está contemplada como crimen contra la humanidad, por lo que no es necesaria, en aras de la
persecución penal, la creación de un tipo ex novo a tales efectos, ni la ampliación de otro, pues ya existe el tipo penal en el que se
subsumen estas conductas, y que es el de crímenes contra la humanidad y,
b) la necesidad, en el caso del genocidio, de la concurrencia de un mens rea específico de este tipo plantea dificultades probatorias, como
ha quedado acreditado por la misma práctica del TPIY y el TPIR, y podría desembocar en la impunidad de conductas que son atroces y que
atentan contra la conciencia de la humanidad, conductas que rebasan los meros delitos comunes y que revisten la máxima gravedad.
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La figura legal de genocidio aparece por primera vez en las fundamentaciones del juicio de Nüremberg. El neologismo había sido creado
por el jurista judeo-polaco Raphael Lemkin, quien sostenía que: “Las nuevas concepciones requieren nuevos términos. Por ‘genocidio’ nos
referimos a la destrucción de una nación o de un grupo étnico”, agregando que “El genocidio tiene dos fases: una, la destrucción de la
identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposición de la identidad nacional del opresor”. Esto es, la peculiaridad de la figura de
genocidio radica en que se propone la destrucción de un grupo (y no sólo de los individuos que conforman dicho grupo), cuyo objetivo
último busca la destrucción de la identidad de los oprimidos, logrando imponerles la identidad del opresor. De aquí el carácter crítico de
este nuevo concepto que, aplicado según la formulación de Lemkin, da cuenta, en realidad, del funcionamiento de los sistemas de poder
en la modernidad a través de la constitución de “Estados nacionales” con monopolio de la capacidad de castigar. Y donde es claro que la
herramienta de opresión radica en el control del aparato de poder punitivo estatal: las fuerzas armadas y las fuerzas de seguridad, y su
utilización para generar terror en el conjunto de la población. Es precisamente este carácter crítico del término “genocidio” —
eminentemente sociológico— el que intentó ser licuado en las sucesivas discusiones en las Naciones Unidas con respecto a la posible
sanción de una Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, pese a que Lemkin había sido su principal impulsor. La
Convención de Naciones Unidas sólo fue aprobada luego de dos años de intensos desacuerdos, discusiones y conflictos entre los
representantes estatales, durante los cuales se logró excluir a algunos grupos (el más grave y explícito es el caso de los grupos políticos) del
tipo de genocidio, pese a que la Resolución 96/1 (sancionada en 1946 y herramienta que convocaba a la sanción de una Convención) los
incluía explícitamente. De dicho modo se buscó encuadrar la definición de genocidio en una formulación que buscaba desplazar la
explicación de esta práctica del ámbito de la opresión al ámbito de la irracionalidad, a través de la remisión a un racismo que se observa
como “despolitizado”, como desvinculado de la lógica de constitución de la opresión estatal que aparecía como central en la definición de
Lemkin y en todos los borradores de las Naciones Unidas, así como en todos los trabajos históricos y sociológicos. Esto es, si para Lemkin el
eje del genocidio radica en la destrucción de la identidad de la población como práctica de opresión, para las lógicas legales pareciera que
el genocidio es el producto del odio de un pueblo por otro (sea que se defina dicho pueblo como grupo nacional, racial, étnico o religioso),
donde se supone que las lógicas geopolíticas, la funcionalidad del exterminio y el terror como herramienta de opresión no juegan papel
alguno y, en caso de jugarlo, entonces no se trataría de un genocidio.
Sin embargo, la exclusión de los grupos políticos de dicha definición se llevó a cabo como parte de una maniobra muy cuestionable, que
pone la propia legitimidad de dicha exclusión en duda, no sólo por motivos doctrinarios sino también en función de su propio
procedimiento de aprobación. La discusión entre 1946 y 1948 enfrentó a dos grupos de representantes estatales. De una parte, la Unión
Soviética, Polonia y Sudáfrica (y luego el Reino Unido) condujeron un durísimo cuestionamiento a la posibilidad de inclusión de los grupos
políticos entre los “grupos protegidos”, amenazando con su no ratificación en el caso de que triunfara la moción mayoritaria de una
definición inclusiva. De este modo, violaban un principio básico del derecho —el principio de igualdad ante la ley— al sostener que la
Convención sólo debía proteger a “algunos” grupos de personas. Al contrario, Francia y Yugoslavia conducían al bloque de representantes
que no estaban dispuestos a aceptar dicha exclusión, sosteniendo que una Convención redactada de dicho modo era peor que ninguna
Convención, porque vendría a legitimar implícitamente el asesinato de grupos de población, además de sostener una verdad histórica
evidente: que los asesinatos masivos siempre se llevaron a cabo históricamente por motivos políticos. Y que, por tanto, dicha Convención
“restrictiva” sería letra muerta, en tanto no daría cuenta de ningún proceso histórico real y concreto. Luego de dos años de arduo debate,
los grupos políticos fueron incluidos en la primera votación, en la reunión 75, el 15 de octubre de 1948, con 29 votos a favor de su inclusión
sobre 51 representantes presentes. El tema parecía resuelto. Sin embargo, los representantes de Uruguay, Irán y Egipto presentaron una
extraña moción para votar nuevamente el asunto en la reunión 128 del 29 de noviembre de 1948 (votar dos veces un artículo ya votado es
algo bastante inusual en el ámbito internacional y no se aplicó a ningún otro artículo de la Convención sobre Genocidio). El representante
de los EE.UU. llevó a cabo una dura crítica de la inclusión de los grupos políticos en dicha reunión, aunque destacó centralmente la
necesidad geopolítica de “encontrar acuerdos” y ampliar el número de Estados que ratificarían la Convención, aunque para ello se debiera
forzar una decisión previa y excluir a los grupos políticos de la misma, algo de que ya se había discutido y votado un mes antes. Cabe
aclarar que dicha moción se puso a votación cuando el número de representantes presentes en la sala era menor que en el momento de la
primera votación. La moción llegó apenas a los dos tercios de los presentes necesarios para revertir la votación previa, pero en una
maniobra muy peculiar, ya que se propuso en el momento de menor asistencia de representantes (había tan sólo 39 en la sala en dicho
momento, cuando durante la aprobación de la inclusión de los grupos políticos había 51 miembros presentes). Ello es producto de que la
moción fue presentada a altas horas de la noche, en tanto que la mayoría de las reuniones se realizaban por la tarde.
En esta “segunda” votación, la inclusión de los grupos políticos fue revertida, aunque con un número de votos significativamente menor al
que había cosechado su inclusión: 22 votos en la moción de su exclusión (sobre 39 presentes) frente a los 29 que había cosechado su
inclusión en la primera votación (sobre 51 presentes). Cabe aclarar que todos los ausentes habían votado previamente por la inclusión de
los grupos políticos, con lo cual dicha moción nunca hubiese sido aprobada con el conjunto de los representantes presentes en la sala. Una
maniobra (paradójicamente “política”), que revirtió la “voluntad de los legisladores”, expresada en la votación mayoritaria. Este concepto
(voluntad de los legisladores) es relevante, ya que ha sido utilizado profusamente por varios juristas (entre otros Alicia Gil y Gil o Daniel
Rafecas) para intentar “interpretar” la ley cuando la misma se encuentra abierta a distintos sentidos (en los casos mencionados, los
posibles límites del concepto de “grupo nacional”, como ha sido el caso de las discusiones sobre el uso de la Convención sobre Genocidio
en los juicios librados en Argentina contra los responsables de las acciones cometidas durante la última dictadura militar). Si bien 7
representantes cambiaron su posición entre las dos votaciones (el Reino Unido, USA, Australia, Canadá, Dinamarca, India y Siria), lo
sorprendente es, como se ha señalado, que todos los ausentes a la sesión donde se decidió la exclusión (reunión 128, del 29 de noviembre
de 1948, que comenzó recién a las 8.50 pm) eran representantes que habían votado a favor de la inclusión de los grupos políticos (los
representantes de Panamá, Paraguay, Arabia Saudita, Siam, Turquía, Yemen, Bolivia, El Salvador, Haití e Islandia). Nunca mejor aplicada la
frase “entre gallos y medias noches”. Este fue el origen (ilegítimo, por cierto, a nivel formal, se verá a continuación que también a nivel
doctrinario) de la exclusión de los grupos políticos del artículo 2 de la Convención sobre Genocidio, que ha preocupado a académicos y
jueces en todo el mundo. Incluso ha generado disparates conceptuales, cuando algunos de estos académicos o jueces buscaron legitimar
una violación del derecho de igualdad ante la ley. Algunos autores han intentado sostener que los grupos políticos serían un tipo de grupo
cualitativamente diferente
a los étnicos, nacionales, raciales o religiosos y que, por tanto, su aniquilamiento no merecería el mismo tipo de condena o que requeriría
una figura específica (que nunca fue sancionada, por otra parte) para poder efectivizarla. La peligrosidad jurídica y política de aceptar dicho
razonamiento de la exclusión es manifiesta. Imagínese que alguien planteara que algunas personas (las mujeres, los pobres, los
discapacitados, los gordos, los homosexuales, entre otras posibles) son cualitativamente diferentes del resto de las personas y que, por lo
tanto, su asesinato no merecería ser calificado como homicidio, siendo que requerirían una figura especial y, hasta tanto la misma no fuera
sancionada, se los podría asesinar libremente, sin que los autores de dicho asesinato pudieran ser condenados. Ya en las propias sesiones
de octubre de 1948, el representante de Suecia se había encargado de explicitar el absurdo de incluir a los grupos religiosos y excluir a los
políticos, siendo que si el eje de la diferenciación era el carácter voluntario de las identidades, no podía diferenciarse entre los grupos
religiosos y los políticos, en tanto ambos dependían de un sistema de creencias. Más allá de ello, el representante sueco dejaba clara la
imposibilidad de aceptar cualquier tipo de exclusión. Para reforzar el absurdo de la decisión final de la Convención, cabe señalar, desde un
análisis más complejo proveniente de los estudios comparativos sobre genocidio, que dichos procesos genocidas siempre tienen una
motivación eminentemente política y que si se aceptara una interpretación estricta y restrictiva de la Convención finalmente sancionada
por las Naciones Unidas (esto es, que si el aniquilamiento se dirige contra grupos políticos o contra otros grupos con motivaciones políticas,
no sería aplicable), entonces la Convención sería letra muerta, porque hablaría de hechos que no han tenido jamás existencia en la historia
de la humanidad, cuando menos en la historia moderna. Ningún genocidio moderno ha prescindido de motivación política. Por el contrario,
la motivación política ha sido el elemento crucial para comprender todos y cada uno de los procesos de aniquilamiento en el siglo XX que
serán aquí analizados, así como también los casos modernos, que no serán objeto de análisis en este volumen.
rgimiento de los “estudios sobre genocidio” El campo de los estudios sobre genocidio surgió en el enriquecedor cruce de las disciplinas del
derecho, la historia, la filosofía y las ciencias sociales, en el contexto del mundo de habla inglesa y alemana, con difusión inicial en los
EE.UU., Gran Bretaña, Alemania, Israel, Canadá y Australia, entre sus ámbitos principales. En la última década del siglo XX y en los
comienzos del siglo XXI se ha dado tanto una expansión disciplinar (hacia la ciencia política, la antropología, la filosofía, la estética o la
psicología) como una relativa expansión idiomático-cultural con la aparición de trabajos en lenguas eslavas (ruso, serbo-croata, bosnio),
español y portugués (expandiéndose en todo el territorio americano y la península ibérica), francés o italiano, entre otros idiomas que
comenzaron a dialogar con los “padres fundadores” de matriz anglosajona. Sin embargo, muchos de sus modelos iniciales continúan
delimitando el rango de problemas de análisis, obstaculizando de este modo una expansión mayor y una internacionalización real. Pese a
ello, las cuatro décadas de trabajo sostenido (aún con fuerte matriz anglosajona) han construido algunas bases comunes sobre las cuales
continuar pensando en las próximas décadas. 1. La primera discusión: el déficit definicional de la Convención sobre Genocidio Uno de los
ejes de surgimiento del campo de los estudios sobre genocidio como tal fue la discusión jurídica y sociológica acerca de las deficiencias de
la Convención sancionada en 1948, que fueron ilustradas previamente. La gran mayoría de los pioneros de este campo de estudios
iniciaban sus trabajos destacando las graves falencias conceptuales de la tipificación legal (en especial, en lo referente a la exclusión de
determinados grupos de la definición, lo cual termina conduciendo a una imposible y ahistórica despolitización de los procesos de
persecución), a la vez que proponían nuevas y mejores definiciones. Algunas de ellas cobraron más fuerza que otras (destacan
especialmente aquí los canadienses Frank Chalk y Kurt Jonassohn, la estadounidense Helen Fein, el israelí Israel Charny o el armenio
radicado en EE.UU. Vahakn Dadrian). De un
modo u otro, el único consenso relevante entre los investigadores radicaba precisamente en la crítica común al artículo 2 de la Convención
sobre Genocidio y a su definición de una práctica social que se basaba en las víctimas que la sufrían, incluyendo a algunos grupos y
excluyendo a otros, en lugar de centrarse en el tipo de acciones que la caracterizaban, eje de cualquier definición jurídica o histórico-
sociológica. Incluso los escasísimos autores que aceptaban la definición de la Convención, como el sudafricano Leo Kuper, aclaraban que:
“Esto no quiere decir que coincido con la definición [de genocidio de la Convención de Naciones Unidas]. Por el contrario, creo que la
mayor omisión se encuentra en la exclusión de los grupos políticos de la lista de grupos protegidos. En el mundo contemporáneo, las
diferencias políticas son, como mínimo, tan significantes como bases para la masacre y el aniquilamiento como las diferencias raciales,
nacionales, étnicas o religiosas. Luego, también, los genocidios contra grupos raciales, nacionales, étnicos o religiosos son generalmente
una consecuencia del conflicto político, o están íntimamente relacionados con él” (3). Esta discusión llevó a que el campo desarrollara una
riqueza peculiar —por el aporte específico de cada una de las definiciones proporcionadas por los distintos autores—, a la vez que
instalaba un problema complejo con respecto a su coherencia interna, al no existir un consenso que pudiera servir para sustituir aquella
definición jurídica a todas luces mal construida y cuestionada por todos. Los desacuerdos se han visto reflejados en la amplia disparidad de
casos que, para distintos investigadores, merecían ser clasificados como genocidio o no. El ejemplo clásico de esta disputa en los estudios
sobre genocidio ha sido lo que el investigador estadounidense Henry Huttenbach llamara “el debate Katz-Charny”, ejemplo de visiones
paradigmáticas y contradictorias, representadas por las teorías de la uniqueness de Steven Katz (que plantean que el único caso efectivo de
genocidio fue el aniquilamiento de la población judía a manos del nazismo, pero que así y todo centraba la fundamentación en la
intencionalidad total del aniquilamiento y no en la identidad de los grupos aniquilados) y la amplísima definición genérica de genocidio del
psicólogo social israelí Israel Charny, que es tan amplia que incluye casos como el ecocidio (la destrucción del medio ambiente), las bombas
atómicas arrojadas sobre Hiroshima y Nagasaki, el bombardeo de población civil y cualquier situación de matanza en donde pueda
identificarse un número importante de bajas humanas, directas o indirectas, asimilando el concepto de genocidio a lo que otros
investigadores luego calificarían como masacre (4). Con el avance de estos trabajos académicos, se buscó que el derecho se ajustara a una
definición más certera. El punto más alto de la articulación entre trabajo académico y consecuencias políticas del mismo se puede
encontrar en el “Informe Whitaker”. Benjamin Whitaker fue consultor de Naciones Unidas, a quien se encargó un documento que buscaba
revisar la Convención sobre Genocidio, con foco en el caso de Camboya, donde el gobierno de los Jémeres Rojos asesinó a una cuarta parte
de la población, pero en el cual el carácter político de la matanza resultaba más evidentemente manifiesto que en los casos previos.
Whitaker incluyó en su reporte numerosas consultas con los académicos más reconocidos del momento y con representantes estatales y
su Informe constituyó una crítica demoledora, tanto jurídica como sociológica, al artículo 2 de la Convención de Naciones Unidas. Pese a
ello, y en función de la presión del Consejo de Seguridad, el Informe jamás fue tratado por la Asamblea y la Convención no se modificó. La
imposibilidad de modificar la definición de genocidio durante las tratativas del Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional en
1998, a la vez que la sanción en el mismo estatuto de una nueva definición ampliada del delito de “crímenes contra la humanidad”, llevó a
muchos de los investigadores (ya en el siglo XXI y en particular a aquéllos provenientes del derecho) a desistir de sus planteos iniciales,
aceptando la mala definición de la Convención como el único acuerdo posible para unificar el concepto de genocidio como categoría de
análisis ante el desorden definicional y el caos que reinaba en dicho campo de estudios, producto de la falta de consenso sobre una
definición adecuada. Matthias Bjornlund, Eric Markusen y Martin Mennecke consideraban, en este sentido, que “es ampliamente
reconocido que la prevención del genocidio depende fundamentalmente de la voluntad política y la definición de genocidio utilizada por
los funcionarios políticos es una interpretación restrictiva de la Convención sobre Genocidio. No puede esperarse un impacto significativo
en quienes toman decisiones políticas de definiciones que resulten menos restrictivas, por más que estén ampliamente difundidas” (5) y
que “resulta imposible encontrar un núcleo definicional que satisfaga completamente a todos los investigadores pero tanto los
exclusivistas como los inclusivistas podrán ser capaces de observar las ventajas de compartir algunas bases comunes ampliamente
reconocidas. Quizás, algunos investigadores que han rechazado definitivamente la definición de la Convención podrían reconsiderarla, al
menos como una alternativa viable a la presente anarquía definicional”. Complementariamente, el investigador en derecho William
Schabas propuso dar por cerrada la discusión al sostener que “en lugar de ampliar la definición de genocidio con el objetivo de resolverla
[los huecos legales de la definición], la comunidad internacional optó por expandir la visión de los crímenes contra la humanidad”. Schabas
ya había sugerido previamente “relega el concepto de genocidio en favor de un concepto más general y más fácilmente aplicable, como el
de crímenes contra la humanidad”. Si bien esta posición tendió a ser aceptada por algunos pioneros del campo de estudios sobre
genocidio, siguen existiendo fuertes cuestionamientos a este supuesto consenso anglosajón, que lo único que produjo fue un notorio
empobrecimiento de los análisis y el surgimiento de una ciencia menos crítica y mucho más adicta al poder (que comenzó a justificar la
intervención neocolonial de la mano de conceptos como “prevención del genocidio” o “responsabilidad de proteger”). La aparición de
trabajos por fuera del mundo anglosajón volvió a cuestionar este supuesto “consenso”, retomando y enriqueciendo las críticas
fundamentales que el campo de los estudios sobre genocidio había producido durante el período 1970-2000. El concepto de crímenes
contra la humanidad no logra contemplar la riqueza y potencialidad presente en el concepto de genocidio —que refiere al intento de
destrucción de un grupo y no meramente de población civil indiscriminada, como sería el caso de los crímenes contra la humanidad—. Y
esta diferencia resulta fundamental, tanto desde un punto de vista jurídico como histórico-sociológico, en tanto distingue la violencia
indiscriminada o no intencional de un proyecto de utilización del terror para la transformación de las identidades grupales. Esto último era
lo que estaba en la base de la brillante intuición de Raphael Lemkin al crear el neologismo “genocidio”. Cabe articular el análisis con una
dimensión geopolítica, vinculada a comprender que los debates conceptuales nunca resultan neutrales con relación a las prácticas políticas
que se derivan de ellos. Ello permitirá formular otras hipótesis sobre la llamativa insistencia de los tribunales penales del siglo XXI en definir
todas las violencias estatales masivas como crímenes contra la humanidad y prácticamente ninguna como genocidio (lo cual se puede
observar en los fallos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda y en las causas iniciadas por la Corte Penal
Internacional), homologan situaciones de gravedad diferencial —por ejemplo: una represión esporádica de un hecho puntual que produce
decenas de víctimas y una campaña de aniquilamiento y destrucción grupal que afecta sistemáticamente a decenas o centenares de
miles—. Esta igualación ha buscado la legitimación de una necesidad de “intervención” en todos los casos, lo cual tiende a confundir los
análisis histórico-políticos, impidiendo comprender la especificidad de una práctica social que no sólo busca reprimir a la disidencia sino
eliminar una identidad grupal. La indistinción es utilizada entonces como herramienta de legitimación de violencia sistemática
internacional, ahora neocolonial. La “no-intervención humanitaria” ante el nazismo o en Ruanda vendría a legitimar la “intervención
humanitaria” en Irak, Libia o Siria, escondiendo no sólo las diferencias entre los casos sino las verdaderas razones “no-humanitarias” de la
intervención, como es el control de recursos petroleros o gasíferos. No es que haya sido esa la intención predominante u objetivo central
de los intentos académicos por acabar con la discusión definicional en los estudios sobre genocidio, pero sí es lo que tendió a primar en las
aplicaciones políticas de sus desarrollos y, con el tiempo, también en los financiamientos recibidos para muchos de dichos proyectos de
estudio e investigación, lo cual resulta particularmente llamativo. Vale también resaltar que numerosos Estados han realizado en los
últimos años definiciones legales del delito de genocidio mucho mejores que la de la Convención, creando antecedentes para seguir
bregando por una definición jurídica más precisa y acorde al principio de igualdad ante la ley. Un avance de enorme significación se ha
logrado en el anteproyecto de modificación del Código Penal argentino elaborado en 2013, que define al genocidio de un modo mucho
más preciso, incluyendo en la definición a cualquier grupo definido como tal por el perpetrador, expresión basada en la pionera definición
académica de Chalk y Jonassohn, construida en 1989. Pero la discusión definicional no fue la única ni necesariamente la más rica de las
discusiones en el campo de estudios sobre genocidio. Otras cuestiones fueron también objeto de análisis y crítica. 2. Las explicaciones
sobre la causalidad y los trabajos comparativos El de las explicaciones causales ha sido uno de los ejes más fecundos en el desarrollo de los
estudios sobre genocidio. Los trabajos existentes se caracterizan por su variedad en las explicaciones sobre los orígenes y causalidad de los
procesos genocidas. La mayoría de los historiadores han sido reacios a considerar la posibilidad de analizar elementos comunes en la
comprensión de los procesos de aniquilamiento, sosteniendo la singularidad de cada proceso histórico. Pero dentro de cada situación
concreta, los niveles de análisis han sido heterogéneos y enriquecedores. La experiencia del genocidio nazi cuenta con una variedad
apabullante, que incluye miradas centradas en su desarrollo ideológico, en el papel del racismo y/o el antisemitismo, en el rol jugado por la
lucha anticomunista y contra-revolucionaria, en la importancia de los procesos de expoliación de los judíos, en las lógicas de la burocracia
en tanto organizadora del exterminio, en la genealogía de la violencia nazi, en la relevancia de la identidad judía como identidad ambigua y
compleja y sus conflictos con la hegemonía identitaria de una Europa construida bajo el concepto del Estado-Nación, entre otros
numerosos ejes de análisis. Pero no sólo el nazismo cuenta con semejante variedad, más allá de destacarse una producción casi infinita.
Casos como los del genocidio desarrollado en Turquía , en Ruanda y en Camboya cuentan con trabajos que destacan ejes de comprensión
diferentes y la bibliografía sobre otras experiencias históricas ha crecido de modo exponencial en el siglo XXI. En lo que hace a los trabajos
comparativos, la profusión ha sido mucho menor, ya que la especificidad de los elementos explicativos de los casos históricos concretos
requiere ser puesta en cuestión a la hora de encontrar ejes de explicación causal que puedan dar cuenta simultáneamente de situaciones
tan distintas. Algunas obras, sin embargo, se han destacado en esta búsqueda comparativa. Dichos trabajos buscaron encontrar puntos
comunes y diferencias, inicialmente, entre los genocidios de los pueblos armenio y judío, analizando la estructura de oportunidad de los
procesos genocidas o las articulaciones entre grupos mayoritarios y minoritarios en el funcionamiento social, como fue el paradigmático
caso del investigador armenio Vahakn Dadrian, ya desde sus primeros trabajos en la década de 1970. También se ha destacado, en las
últimas dos décadas, la comprensión del aniquilamiento genocida en su articulación con las lógicas de la dominación colonial, una línea que
puede encontrarse desplegada en los trabajos de los australianos Dirk Moses y Donald Bloxham, del alemán Juergen Zimmerer, entre otro
grupo de autores anglosajones dedicados a trabajar la vinculación entre genocidio e imperialismo, también presente en la obra del italiano
Enzo Traverso. En Francia, Jacques Semelin se propuso poner en relación las experiencias del nazismo, de Ruanda y de Yugoslavia. Semelin
distingue los modos discursivos de estigmatización de la otredad, el contexto internacional, el papel de los medios de comunicación, las
dinámicas de los crímenes masivos, entre otras variables. El autor francés analiza los distintos usos políticos de las masacres en estos tres
casos históricos, distinguiendo entre la “destrucción para dominar (subyugar)” y la “destrucción para erradicar”, agregando luego una
posible tercera categoría, a la que titula como “destrucción para revolucionar (o subvertir)”. En mis propios trabajos he analizado las
similitudes y las divergencias entre el genocidio desarrollado por el nazismo y la experiencia represiva argentina, inserta en el contexto
latinoamericano. Se analizan allí no sólo las obvias diferencias de magnitud, escala y modo de implementación entre ambos hechos
históricos, sino la peculiaridad de sus similitudes estructurales, en especial el papel asignado al dispositivo del campo de concentración
como herramienta de destrucción de la subjetividad, surgida en el stalinismo, el franquismo y el nazismo y luego difundida planetariamente
como maquinaria de utilización política del terror. El concepto de prácticas sociales genocidas fue creado para dar cuenta de los elementos
comunes presentes en el uso del dispositivo concentracionario en distintos casos históricos, buscando abarcar el conjunto de los
genocidios que se propusieron la reorganización de las relaciones sociales en aquellos territorios en los que se implementaron,
particularmente durante la segunda mitad del siglo XX. En la gran mayoría de los casos analizados en este volumen podrá encontrarse con
claridad este uso político del terror en una maquinaria concentracionaria, una de las características fundamentales de lo que he bautizado
como “genocidios reorganizadores”. Las discusiones sobre la causalidad y las consecuencias de los procesos genocidas están lejos de
concluir. Pero podría decirse que es un elemento de fortaleza de este campo de estudios, ya que todo hecho histórico tiene numerosas
razones causales, así como numerosas consecuencias e intencionalidades y la profusión de trabajos — tanto a nivel disciplinario como
cultural— enriquecen el análisis, trayendo a la discusión nuevas dimensiones para comprender las lógicas de los crímenes de Estado y las
consecuencias políticas, sociales, simbólicas y conceptuales generadas por el exterminio y el terror en las sociedades en las que se
implementaron. IV. A modo de conclusión La discusión sobre los límites y potencialidad del concepto de genocidio continúa abierta, así
como su posible aplicación para el caso argentino, interpretación que va incorporando cada vez más tribunales desde el pionero fallo del
Tribunal Oral Federal 1 de la Plata en el año 2006. Contabilizando las causas con sentencia hasta fines de 2013, el 20% de los tribunales
actuantes han reconocido la pertinencia de dicha figura para calificar el caso argentino (a través de la interpretación de la “destrucción
parcial del grupo nacional argentino”), pero la tendencia es creciente año a año, habiendo alcanzado al 30% de los tribunales y causas
libradas en el año 2013. A su vez, otro conjunto de tribunales (alrededor de otro 10%) ha negado la figura tan sólo por cuestiones formales
(por lo general, el principio de congruencia), pero reconociendo, sin embargo, su justeza histórica. Sin embargo, y más allá de estos
números, en toda discusión es importante conocer la genealogía de aquello que se discute. Qué argumentos y qué procedimientos fueron
utilizados en los debates, qué consecuencias se desprenden de los mismos y qué tipos de interpretaciones implican sobre los hechos en
cuestión. Con el ánimo de aportar a dicha elucidación es que se aporta esta información, como herramienta para la continuidad de los
debates, tanto en Argentina como en otros lugares del mundo.
la Convención sobre Genocidio: algunos datos histórico-sociológicos para aportar a las discusiones jurídicas Por Daniel Feierstein ,
publicado en la REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA DELITOS ECONÓMICOS ȕ CONTRAVENCIONAL ȕ GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES ȕ PROCESAL PENAL ȕ EJECUCIÓN DE LA PENA.......

3.-Describa un evento histórico que haya sido calificado (o pasible de serlo) como genocidio y analícelo con las características jurídicas al
uso (Convención, jurisprudencia internacional o nacional, doctrina, etc.).

4.- ¿Cuáles fueron las críticas dominantes al Juicio de Nuremberg por parte de los juristas de la posguerra? ¿Qué opina Ud de esas críticas y
de las posibles alternativas?
5.- ¿Cuál es la justificación de la pena en el derecho penal internacional para Zaffaroni?
En su Tratado de derecho penal, Zaffaroni defiende una posición agnóstica sobre la pena. Defender una posición agnóstica significa, en este
caso, resistir la vasta mayoría de doctrinas “justificadoras” de la pena, que dominan el escenario criminológico. De un modo u otro, nos
diría Zaffaroni, todas ellas buscan proveer de racionalidad, sentido y finalmente legitimidad a la pena.
Para Zaffaroni, en cambio, la pena es “irracional” y proviene de un “hecho de poder violento más amplio,” por lo cual “se impone la
necesidad de extremar el esfuerzo jurídico por limitarla.” Para llegar a tal conclusión, Zaffaroni sigue el camino inverso del que se proponen
la mayoría de los tratadistas con los que discute: en lugar de partir de una concepción abstracta acerca de cómo podría o debería funcionar
la pena en condiciones ideales, él parte de la cruda descripción del funcionamiento de nuestros sistemas penales actuales, aquí y ahora. Y
lo que encuentra es –no hay sorpresa en ello– un sistema violento, que discrimina, castiga sin razones, y sobre todo, selecciona a sus
víctimas, de forma tal de terminar utilizando la fuerza, fundamentalmente, contra los grupos más débiles o vulnerables de la sociedad.
Dicho proceso de selección encarado por el sistema penal, conforme a Zaffaroni tiene a dos actores fundamentales. Por un lado, a las
agencias policiales, y por el otro, a las agencias judiciales. A las primeras, Zaffaroni las describe como son, o suelen serlo en una mayoría de
nuestras sociedades: un poder verticalizado, violento, jerárquico, militarizado, burocrático, dispuesto livianamente a utilizar su fuerza
contra los más pobres (“gatillo fácil”), y fuertemente vinculado con la producción del crimen. A las agencias judiciales, en cambio, Zaffaroni
las presenta más cerca de lo que pueden o deben ser: una agencia consciente de la selectividad propia del sistema penal, que procura
resistir tales sesgos (por caso, a través de la utilización de categorías tales como las de la insignificancia o la vulnerabilidad), que se orienta
a dotar de racionalidad a un proceso marcado por la irracionalidad, que resiste los impulsos autoritarios del sistema, que limita la represión
penal fogoneada desde las empresas mediáticas; que establece barreras frente al poder punitivo estatal. En dicho proceso –reconoce
Zaffaroni– la agencia judicial admite el uso de la coerción penal en casos muy localizados, circunscriptos, en donde el uso de la fuerza
estatal aparece como más racional o menos cuestionable. Se trata de concesiones que realiza el poder judicial con el objeto, finalmente, de
no terminar deslegitimado, aplastado bajo el avance arrollador del Estado policial y represivo (es lo que ocurriría –predice– si la justicia no
hiciera este tipo de concesiones). Para definir el papel que le toca jugar a la justicia en tales casos, Zaffaroni recurre a la famosa imagen de
la Cruz Roja, que en medio de una guerra no legitima el uso de la fuerza, sino que procura minimizar los daños que la guerra provoca
(examinaré con detenimiento esta metáfora, más adelante).
La idea de Zaffaroni es, en definitiva, que la agencia judicial extreme esos esfuerzos dirigidos a minimizar el uso de esa maquinaria de
violencia activada por el Estado, particularmente en protección de aquellos en “posición o estado de vulnerabilidad”16. Actuando de este
modo, y sólo en ese caso, puede decirse que el poder judicial se comporta racionalmente. En sus términos, “en la pugna ética de la agencia
judicial por poner límites a la irracionalidad del hecho de poder con que se enfrenta, es racional que ésta se dedique con mayor interés a
limitar la violencia que se ejerce sobre las personas que menores aportes han hecho al reforzamiento de la misma violencia de que son
objeto”17.

7. El castigo de los crímenes de lesa humanidad

Zaffaroni presenta su posición en relación con los crímenes de lesa humanidad como excepcional, en el sentido de que para tales
situaciones admite castigos que no ve justificados para la mayoría de las restantes. Lo cierto es, sin embargo, que la situación parece ser
otra: se advierte una continuidad finalmente punitivista en sus posturas, que su jurisprudencia verifica. De todas formas, también es
verdad que para estos casos su teoría se abre a argumentos (plausibles o no) que para otros no admite; y que en esta área ha mostrado
más contradicciones que las que han aparecido en otras.
En uno de sus principales y más completos trabajos teóricos (Derecho Penal. Parte General), y contra lo que podía esperarse, Zaffaroni
apenas habla del tema. De todos modos, allí deja en claro que lo que hace diferente al genocidio de otros crímenes también graves, pasa
por la “magnitud” y el nivel de “aberración” propio de los mismos35 En las pocas líneas que reserva a la cuestión Zaffaroni, además, señala
que “la magnitud y la significación del conflicto hacen que la sociedad entera lo siga vivenciando, y no sólo las sociedades nacionales, sino
la comunidad internacional misma”36. Es importante subrayar este hecho –el de que, en su opinión, “la sociedad entera…siga vivenciando”
el crimen de modo cercano– porque esa afirmación empírica es la que va a empezar a hacer todo el trabajo justificativo, en su tardía
defensa de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. El argumento de la “vivencia”, de hecho, va a ser el más relevante de los
que van a aparecer en su opinión en el fallo Arancibia Clavel, para justificar la imprescriptibilidad37 Allí, citando de modo casi textual a su
vieja obra, habla de una excepción (a la regla general de la prescriptibilidad) que se funda en que los “crímenes contra la
humanidad…tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los
atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional
misma”38.
Hechos tales como la especial aberración de los crímenes de lesa humanidad, o el no- olvido social frente a ellos, ayudan a Zaffaroni a
justificar respuestas penales diferentes, frente a estos casos. Sin embargo, como suele ocurrir, el “hecho de la diferencia” –en la medida en
que exista– dice poco o nada sobre lo que esa diferencia debe implicar, si es que debería implicar algo, en la práctica. El punto es
importante, porque la apelación al “hecho de la diferencia” resulta un atajo común para que cada uno termine proponiendo frente al
mismo una particular y pre-fijada respuesta, que el mero hecho de la diferencia no está capacitado para autorizar. En tal sentido, debe
decirse, sigue siendo un problema (también) para estos casos, la justificación del castigo particularmente en el marco de aproximaciones al
derecho penal como la que es propia de la teoría de Zaffaroni.
Las particulares dificultades del caso aparecen, por un lado, porque cuestiones tales como el “no olvido” pueden extenderse también a
otros crímenes (Zaffaroni es consciente de que lo que dice para los crímenes contra la humanidad puede decirse también para crímenes
como los de terrorismo, los cometidos por asesinos seriales, etc.39). Ello también, por otro lado, porque ese “estar en la memoria
colectiva” no justifica obviamente ni la imprescriptibilidad, ni menos una forma particular de castigo. Y, sobre todo, porque la consistencia
interna propia de la visión penal de Zaffaroni podría, simplemente, bloquear la justificación del castigo, aún para estos casos extremos. Ello
así, si tenemos en cuenta que su concepción i) considera ilegítimo al poder punitivo; ii) reconoce siempre una grave irracionalidad en el
accionar del aparato penal; y iii) entiende que la función del derecho penal es reducir o contener esa pulsión punitiva –encarrilar la
venganza, según veíamos.
La manera que encuentra Zaffaroni para encajar todas las piezas no es, sin embargo, la de elaborar –o apelar a– un argumento más
abstracto, contundente, definitorio, sino, por el contrario, el descenso hacia la admisión de una irracionalidad que todo lo ampara. Dice el
autor: “[n]o hay una irracionalidad intolerable en el ejercicio de una acción penal contra un criminal de lesa humanidad por mucho que
hayan pasado los años: sólo existe la irracionalidad propia de todo poder punitivo, que es extremadamente selectivo y productor del
mismo hecho sobre cuyo autor recae. El derecho penal no está legitimado para exigir la prescripción de las acciones emergentes de estos
delito; por el contrario: si lo hiciese sufriría un grave desmedro ético”40. Es decir, la idea es que en estos casos, y con el objeto de no sufrir
“un grave desmedro ético,” el derecho penal deja de lado la tarea que asume para todos los demás casos, cual es la de encarrilar la
venganza y limitar la violencia. Como sostuviera también en su debate con Nino: en este tipo de casos, nadie puede reprocharle a él
(Zaffaroni), un uso “táctico” del derecho penal, o considerar justificado “que se inflija un dolor”41.

Lo cierto es, sin embargo, que su respuesta deja mucho que desear: en estos casos graves, necesitamos más que nunca –y no menos– que
la doctrina penal intervenga y nos ayude a pensar sobre cómo actuar. Podríamos preguntarnos, por ejemplo: ¿tratamos de inculpar a todos
los involucrados, o preferimos restringir el uso del derecho penal a las condenas que sean necesarias para que el hecho no se repita?
¿Apostamos por una respuesta que privilegie la obtención de “verdad,” o por otra que maximice el “castigo”?42 La solución a este tipo de
dilemas no puede ser meramente la creencia de que cada sociedad sabrá resolver: nuestras respuestas dependen de posibilidades,
convicciones, argumentos. Y la doctrina penal debe salir, especialmente en estos casos, a colaborar en la forja de esa respuesta colectiva.
De hecho, lo peor que puede hacer la doctrina, en estos casos, es taparse los ojos y dejar que los hechos ocurran –una metáfora, en
verdad, devastadora, sobre los modos en que actúa el pensamiento penal argentino. Otra vez, la respuesta que nos ofrece Zaffaroni resulta
cuestionable, además de chocante, en la medida en que reclama para sí el estar alineada con imperativos éticos que en realidad exigirían
una forma de respuesta diferente. Como no resulta claro qué es lo mejor que puede hacerse en estas situaciones; como no resulta nada
obvio cuál es el mejor uso estratégico y táctico del derecho penal; como no hay un acuerdo social (ni uno que abarque a la mayoría de las
víctimas y allegados) frente al cual simplemente entregarse; el deber ético de la doctrina penal es el de ayudar a echar luz sobre este
panorama lleno de dolor y penumbras. La doctrina penal no es socialmente irrelevante, ni teóricamente inocua, como para, simplemente
retirarse de la escena y dejar que las pulsiones punitivas fluyan sin límites en estos casos extremos.

8. Coda. Crímenes de lesa humanidad y exclusión: Un ejemplo de las diferencias con el pensamiento republicano
En esta coda final, voy a referirme a un ejemplo concreto, relevante, y más o menos cercano –ejemplo relacionado con los crímenes
masivos, y en el que Zaffaroni jugara un papel protagónico– por considerar que el mismo nos permitirá entender mejor las diferencias
entre la visión del profesor argentino, y la postura republicana.
Como sabemos, durante los años de la dictadura, distintas personas participaron de dicha estructura represiva de distinta manera y con
distintos niveles de responsabilidad. Muchos de los imputados han sido ya condenados, y muchos otros –condenados o no– se encuentran
en prisión, en respuesta a las faltas cometidas o los crímenes de los que se los acusa43. En todo caso, el hecho es que algunos de los que se
encuentran en prisión solicitaron participar en los cursos que dicta la Universidad de Buenos Aires (UBA) dentro de las cárceles, para
dedicar al estudio parte del tiempo que pasan privados de libertad. Sin embargo, sorprendentemente, la UBA rechazó esa posibilidad,
siguiendo lo sugerido por una Comisión Ad Hoc, que encabezara Zaffaroni44. La respuesta, que ahora presentaré con más detalle, volvía a
dejar en claro los rasgos excluyentes (examinados más arriba) propios de una teoría del castigo como la propuesta por Zaffaroni.
Conforme a lo manifestado por la Comisión, quienes desean incorporarse a la comunidad universitaria no deben satisfacer, simplemente,
ciertas pautas formales, sino además llevar adelante un tipo de conducta que no sea “destructiva o lesiva a la existencia misma de la
comunidad”. Para la Comisión, los demandantes del caso eran sostenedores de “una tesis negacionista de los delitos que han victimizado
masivamente a miembros de la comunidad universitaria a la que pretenden incorporarse”, por lo cual la UBA no podía “permitir que éstos
se incorporen a ella portando un discurso negacionista que pretenda legitimar esos delitos”. Se trataba, concluyó la Comisión, de un
discurso “disolvente del espíritu comunitario que debe animarla conforme a la tradición universitaria mundial de todos los tiempos”.
La respuesta dada por la Comisión encabezada por Zaffaroni resulta, desde una perspectiva republicana, exactamente la contraria a la
requerida: justamente para éstos –los peores casos– necesitamos hacer los mayores esfuerzos de reinserción social. Debemos tratar a
tales personas no como ellos nos trataron, sino del modo exactamente contrario. Básicamente, debemos verlos como sujetos capaces de
pensar, de revisar críticamente lo que han hecho, de arrepentirse de sus errores y de reinsertarse en la sociedad. Lo peor que podemos
hacer en estos casos –tanto pensando en los principios de los que partimos, como en las consecuencias de nuestras acciones– es poner
trabas en esa tarea de recuperación social, y mucho más desde instituciones públicas.45
Por otra parte, la apelación al argumento “negacionista” tampoco ayuda a sostener nada de lo dicho y hecho. En primer lugar, no es claro
por qué es que una persona que niega el crimen horrendo que ha cometido, no puede participar junto con todos los demás detenidos en
las clases que dicta la UBA para los privados de libertad (muchos de estos detenidos, por lo demás, niegan también los horribles crímenes
que han cometido). En segundo lugar, ese negacionismo nos aporta motivaciones y razones adicionales para involucrar a las personas del
caso en cursos de nivel universitario –muy en particular en aquellos cursos orientados en una línea de defensa de los derechos humanos:
se trata de una excelente oportunidad para convencerlos del valor de aquello que niegan, y para ayudarles a pensar en la gravedad
extraordinaria de las faltas que han cometido. ¿O es que se piensa que cerrándoles la puerta, o forzándolos a sufrir, van a convencerse de
lo que hoy no están convencidos?
En definitiva, el republicanismo nos insta a decir: “ellos hicieron lo peor con nosotros, pero nosotros no podemos hacer lo mismo: tenemos
que hacer el máximo esfuerzo para lograr su arrepentimiento.”

Reflexionan Zaffaroni, Alagia y Slokar que “El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la víctima) fuera de su
modelo. Como máximo, puede aspirar a suspenderlos, dejando que el tiempo los disuelva, lo que dista mucho de ser una solución, pues la
suspensión fija el conflicto (lo petrifica), y la dinámica social, que continúa su curso, lo erosiona hasta disolverlo”.
En palabras de Zaffaroni “Pero más absurdo es pretender reforzar la confianza pública en un sistema que, si no se destruyó, por lo menos
permitió la muerte de millones de personas” . Estamos hablando de un contexto en el que comunidades enteras se encuentran destruidas,
y en algunos casos diezmadas