PRINCIPALES ESCUELAS DEL DERECHO

1. CONTEXTO HISTÓRICO.
2. ESCUELAS:
2.1. ESCUELA IUSNATURALISTA.
2.2. ESCUELA IUSPOSITIVISTA.
2.3. ESCUELA HISTÓRICA.
2.4. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
2.5. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.
1.-CONTEXTO HISTÓRICO:

En las sociedades primitivas, por más rudimentarias que sean, hay conductas
permitidas y conductas prohibidas. La violación de las prohibiciones es sancionada por
el grupo entero, o por cualquiera de él, o por el propio agraviado; falta un aparato
coercitivo organizado. Las reglas de conducta se aprenden por el hábito (realizado un
acto hay la tendencia a repetirlo) y la imitación (lo que uno hace es reproducido por
otros).

El derecho es la costumbre primitiva de carácter religioso o mítico e indiferenciado,

por cuanto es al mismo tiempo norma jurídica, religiosa y moral. La primera sanción,
organizada por las sociedades primitivas, es la venganza de sangre. Más tarde el poder
político se concentra en el rey que tiene carácter, sagrado, pues se presenta a la
comunidad como un dios (ejemplo, el faraón egipcio, el emperador romano, el inca del
Tahuantinsuyo). Un rezago del carácter sagrado del Derecho se encuentra en el
juramento que se exige a los que van a declarar en un proceso judicial, el juramento
que deben prestar ciertos funcionarios públicos (presidente de la república, ministros
de estado, etc.) antes de asumir el cargo.

Con la Ley del Talión aparece una limitación a la venganza desmesurada. Esta es la
forma más primitiva de una justicia racional. Aquí se encuentra la primera noción de la
igualdad racional: “Ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie”
(Antiguo testamento, Éxodo, XXI.12 y XXI, 24, Cfr. Deuteronomio, XIX, 21)

En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o política. El Derecho se

convierte en objeto de reflexión con los pensadores griegos. Surgieron algunas obras
de legislación como la de SOLON en Atenas, pero no conocieron la figura del jurista; las
funciones jurídicas las realizaban los filósofos, políticos, retóricos, los miembros de las
clases altas.
En Roma, el Derecho fue una forma de vida y un instrumento de organización social1.
Faltó vocación teórica, por ello, CELSO lo definió como arsboni et aequi (arte de lo
justo y equitativo). En los primeros tiempos, la fuente del Derecho fueron las mores
maiorum (costumbres de los antepasados) que tienen origen inmemorial,
posiblemente desde antes de la fundación de la ciudad en 753 a.C. Con la Ley de las XII
Tablas surge otra fuente del derecho: la ley. A estas fuentes se agregan las opiniones
de los jurisconsultos y los edictos del pretor urbano (367 a.C.) y del pretor peregrino
(242 a.C.).

La jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llegó a su madurez en el último siglo de

la República. CANNATA distingue los siguientes periodos: 1) jurisprudencia arcaica, que
se desarrolla entre el siglo VIII y el final del siglo III a.C.; 2) la jurisprudencia preclásica,
que antecede a la época del imperio; 3) la jurisprudencia clásica, que va desde el siglo I
hasta mediados del siglo III d.C.; y 4) la jurisprudencia posclásica, que se centra en la
época de JUSTINIANO.

En el periodo de la jurisprudencia arcaica aparece el primer texto romano escrito: la

Ley de las XII Tablas (303, 304 a.C.). A partir de este momento los juristas cuentan con
un texto de estudio delimitado que interpretar y desarrollar.

Hasta el final de siglo IV a.C.la jurisprudencia romana fue pontifical, cultivada por
sacerdotes y conectada con cuestiones religiosas. Desde esta fecha aparecen los
juristas laicos. A fines del siglo III el iuscivileestaba solamente en manos de juristas
laicos; no sucedía lo mismo con el Derecho público y el sagrado. El iuscivileconsistía en
los preceptos de las XII Tablas, las opiniones de los juristas que daban respuestas sobre
las bases de las leyes y las reglas jurídicas confeccionadas mediante el interpretativo.

A mediados del siglo II a.C., probablemente en el año 130 a.C. se dicta la lexaebutia,
que regula el procedimiento formulario que es una de las vías del que se vale el pretor
(magistrado romano) para renovar el Derecho privado frente al primitivo iuscivile,

1
ARGUELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho humano, Buenos Aires, Astrea, 1979.SAVIGNI,
Federico Carlos Sistema del derecho romano actual. 2° ed., ts I, II y III, trad. De Jacinto Mesia y Manuel
Poley, Madrid, Centro Editorial Góngora, PASTORI, Franco GLIISTITUTIROMANISTICI come storia e
vita del diritto, 2° edizione, Milano, Cisalpino-Goliardica, 1988.
dando nacimiento a un nuevo derecho: el iushonorarium(nombre que da al derecho
creado por el pretor mediante sus edictos). Como los edictos de los pretores eran
contradictorios, el pretor SALVO JULIANO redactó el edicto perpetuo, conservando las
reglas vigentes y suprimiendo las que habían caído en desuso. A principios del siglo I
a.C., QUINTO MUCIUS SCAEVOLA, el Joven (año 10 a.C.), escribe el primer manual de
Derecho civil, considerado como la primera obra escrita de la jurisprudencia romana.
En este periodo, que comprende los últimos 150 años de la República, los juristas
gozaron de enorme autoridad, gracias a su capacidad profesional. La jurisprudencia
romana ha madurado.

La jurisprudencia clásica, considerada como la edad de oro, comprende desde el

advenimiento de AUGUSTO hasta la muerte de ALEJANDRO SEVERO (235 d.C.). Se
caracteriza por análisis casuístico llevado a cabo por los juristas, quienes elaboraban
respuestas a los casos que les planteaban los particulares y que tenían fuerza
vinculante para los jueces, en virtud de la autoridad que concedía el príncipe a los
juristas más eminentes (iusrespondendi ex auctoritateprincipis). No existieron escuelas
de Derecho. La formación de los juristas tenía lugar a partir del contacto personal
entre maestros y discípulos. Existió un método común que aseguraba la realización de
una obra teórica y práctica homogénea. Se estableció la práctica de la recitatio en
juicio, por las partes y los abogados, de las obras de los juristas y de las constituciones
imperantes que tenían carácter vinculante para los jueces y servían como precedentes
para casos análogos.

La sistematización del Derecho apareció con las Instituciones de GAYO (siglo II d.C.).
Según el plan de GAYO conocido como el plan clásico, toda regla de Derecho se refiere
a uno de estos tres objetos: persona, cosas y acciones. Este es el plan seguido por el
Código de Napoleón de 1804 (que sustituyó la materia relativa a las acciones por la de
los modos de adquirir la propiedad) y por todos los códigos que en él se inspiraron,
entre los que figura el peruano de 1852.

Desde mediados del siglo III hasta comienzos del siglo IV, se desarrolla una primera
jurisprudencia posclásica caracterizada por la decadencia de los estudios jurídicos
como consecuencia de la desaparición de los grandes juristas, el último de ellos,
MODESTINO, que murió a mediados del siglo III.

La excesiva extensión del Imperio dificultaba su administración y gobierno, y tornaba

ardua la defensa de sus fronteras ante la presión de los pueblos bárbaros. Esto
condujo a que en el año 395 se dividiera el Imperio en dos partes: el Imperio de
Occidente con su capital Roma, y el Imperio de Oriente con su capital Constantinopla,
luego Bizancio. El de Occidente sucumbió ante los bárbaros en el año 493 y el de
Oriente sobrevivió diez siglos más.

En los siglos IV y V d.C., la jurisprudencia adquiere rasgos distintos en los dos imperios
de Oriente y de Occidente. El de Oriente aseguró la continuidad del conocimiento de la
jurisprudencia clásica. El de Occidente vulgarizó el Derecho con la simplificación de los
textos y de las técnicas jurisprudenciales; la Ley de Citas del año 426 d.C., ordenaba
que se podía citar en juicio solo las obras de PAPINIANO, PAULO, GAYO, ULPIANO y
MODESTINO. En Oriente se podía citar a estos juristas y, además, a otros, siempre que
aparecieran mencionados en las obras de los cinco grandes. En este periodo posclásico
se pasa de la concepción jurisprudencial a la legislativa por la obra de JUSTINIANO. La
fuente principal del derecho no son ya los juristas sino las leyes.

A mediados del siglo VI, en el Imperio Bizantino se llevó a cabo la gran obra
compiladora de JUSTINIANO (quien subió al trono en el año 527), realizada por una
comisión integrada por TRIBONIANO, TEOFILO y DOROTEO, presidida por el primero de
ellos y auxiliada por muchos hombres célebres y elocuentes. La compilación de
JUSTINIANO está compuesta por el Código, que era una recopilación de las leyes
vigentes, el Digesto o Pandectas, que recogía las sobras de la jurisprudencia (opiniones
de lo jurisconsultos y edictos de los magistrados); las Institutas, obra didáctica escrita
para facilitar el aprendizaje del Derecho; y las Novelas, obra en la que se recopilaran
las leyes emanadas después del Código.

En la edad media temprana, que va desde el siglo VI al XI, no existieron aun escuelas
jurídicas; los juristas se ocupaban, sobre todo, del estudio del lenguaje jurídico y de la
retórica. La Iglesia se interesó en manejar técnicamente el Derecho romano para
apoyar en él sus crecientes y cambiantes pretensiones. Esto condujo en la práctica a
las leguminterpretationes, immomagis perversiones. Las falsificaciones eclesiásticas
son el único testimonio de la capacidad científica de esa época. Los demás trabajos
presentan un carácter puramente mecánico o gramatical. Los nombres de iurisperiti o
legis doctores, que con frecuencia aparecen en los documentos de la época, son
simples títulos retóricos con que se adornaban los jueces legos. El Digesto de
JUSTINIANO permaneció ignorado durante toda esta época. No fue citado entre los
años 603y 1076. El único ejemplar del Digesto que se conservó salió a la luz a finales
del siglo XI, alrededor del año 1070, en algún lugar de Italia. “Fue un azar de
significación histórico-universal que habría de trazar, para bien y para mal, los
derroteros de la ciencia jurídica hasta nuestros días”2.

La revolución papal de Gregorio VII-afirma BERMAN-, que liberó el clero del dominio
de emperadores, reyes y señores, originó la idea occidental de crear unos sistemas
jurídicos que se fueron desarrollando a lo largo de generaciones y siglos. Nicolás II, en
1059, en el Sínodo de Roma, prohibió las investiduras y estableció un procedimiento
para la elección de los papas por los cardenales, arrancando así al emperador la
capacidad para nombrar la Papa. En 1075, Gregorio VII declaró la supremacía política y
legal del papado sobre toda la Iglesia, y la independencia del clero de todo el control
secular. Los grandes cambios ocurridos en la vida de la Iglesia de Occidente y en las
relaciones entre las autoridades eclesiásticas y las seculares en la última parte del siglo
XI y la primera del XII han sido llamados la Reforma de Hildebrando (o reforma
gregoriana), del monje HILDEBRANDO, quien fue caudillo del partido papista en el
periodo que comenzó en 1050 y reino como Papa Gregorio VII de 1073 a 1085.
Gregorio VII con sus Dictados, dio lugar a que entre 1075y 1122 estallaran guerras
entre los partidarios y adversarios de la autoridad papal y su programa. Con el tiempo
llegaron a ciertos acuerdos, sin que ninguno de los bandos saliera totalmente
victorioso. Este trastorno hizo nacer la tradición jurídica occidental. La Iglesia de

2
RABDRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho, trad. De Wenceslao Roces. México
Fondo de Cultura Económica, pág. 99
Occidente necesitaba de un sistema de Derecho para mantener su nueva unidad
jurídica corporativa bajo el papado. El nuevo iuscanonicum también fue esencial para
el mantenimiento de las relaciones de la Iglesia con las diversas autoridades seculares.
Estas, a su vez, necesitan sistemas de Derecho para legitimar y efectuar sus recién
creados controles centrales y para mantenerse en la nueva competencia de las
entidades políticas. Se consideró al Derecho como la esencia misma de la fe. “Dios
mismo es la ley, y, por tanto, la ley es cara a Él”, escribió el autor de Sachsenspiegel, en
el primer libro alemán de Derecho, hacia 1220. El Derecho fue un modo de realizar la
misión de la cristiandad occidental, y del reino de Dios en la tierra.

2.-ESCUELAS

2.1. ESCUELA IUSNATURALISTA

Introducción

El iusnaturalismo (del latín ius, “derecho”, y natura, “naturaleza”) es una corriente de

la filosofía del derecho, que afirma que al menos una parte de las normas
convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e
inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los
principios del derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la naturaleza
de la razón.

Concepción Iusnaturalista

Para esta concepción, la justicia es el elemento clave constitutivo del derecho. Sin
justicia no hay derecho. Incluso su carácter jurídico antecede a cualquier formalización
estatal. La validez, en esta concepción, radica en el contenido justo de la norma3

3
BODENHEIMER entiende que no es fácil hacer una afirmación válida para todo el pensamiento del
derecho natural. Sin embargo, afirma que hay una cierta tendencia común a todos los representantes de
un derecho natural moderno a infundir un ingrediente colectivista en la teoría general de la Ciencia del
Derecho, mientras que en la escuela iusnaturalista clásica el individuo era el centro de la filosofía del
derecho (BODENHEIMER, E. Teoría del Derecho, México 1994, Fondo de Cultura Económica, P. 222).
Iusnaturalista en lo Político

La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosófica para entender el liberalismo político

y económico. Según esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es
decir, anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser
respetados por el Estado y no pueden ser violados. Esta doctrina nace como respuesta
a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los súbditos.

Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema:
¿cuál es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado
natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la
concepción para la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios,
sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye
ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus
semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea está presente
en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace énfasis en los aspectos que más le
interesan para abordar la teoría de la creación del Estado. Según el pensamiento de
Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvación espiritual de los seres
humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus
propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte, busca darle una solución
coherente y necesaria a la cuestión de la rectitud de la conducta humana y el orden
social para mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia4

En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela filosófica y

el derecho natural como una forma de entender el fenómeno jurídico, “puede
caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una
tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la

4
HOBBES, Thomas. El Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. México,
Fondo de Cultura Económica, 1994, p. XII.
definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo o una norma
no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de
justicia.5” .Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a través de su
justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relación
entre derecho y moral.

Existen tres escuelas dentro del iusnaturalismo: El iusnaturalismo teológico, el

iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista.

 El iusnaturalismo teológico propio de San Agustín y Santo Tomas, defiende la

tesis de que existen principios de justicia universal e inherente al ser humano,
pero que solo pueden ser conocidos a través del culto a dios y su ofrenda
cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relación entre derecho divino,
moral y justicia humana.
 El iusnaturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que
existen principios morales básicos y universales del hombre, y que este puede
acceder a ellos por medio del cultivo de la razón y la indagación científica.
Esta escuela pone el énfasis en la relación estrecha que tiene la moral, la razón
y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo físico.
 Por último, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace
alusión a los principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la
historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y del
incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad. Una fuerte crítica
que se le hace a esta escuela pretende destacar que el iusnaturalismo es una
teoría de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados
tiránicos dada la universalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la
diversidad moral que existe en el mundo e impone una única forma de
entender la dimensión moral del hombre. Por otro lado, sociólogos y

5
NINO, Carlos. Introducción al análisis del derecho. Barcelona, Ariel, 1991, p. 28.
 antropólogos han demostrado con trabajos etnográficos en culturas no
occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental
hegemónica, no son universales y que hacen parte de una determinada
cosmovisión impuesta y distribuida a lo largo de Occidente.

Relación Entre el Iusnaturalismo y el Positivismo

Según Hans Kelsen y el positivismo, “el derecho de una comunidad es un sistema

cuyos alcances pueden ser verificados empíricamente, en una forma objetiva y
concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas6.

El surgimiento del positivismo como escuela jurídica tiene relación con el nacimiento
de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificación en Europa
impulsado por la Revolución Francesa y el rompimiento definitivo de la razón con la
metafísica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin
entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a
las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios
morales válidos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener
relación alguna con la moral, con lo valorativo, en últimas, con lo subjetivo. El derecho,
para los positivistas más duros, es un ente autónomo, objetivo, coherente que no tiene
lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio
de una estructura silogística.

Como podemos ver, la tradición del iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido
enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder político y han

6
KELSEN, Hans: en NINO, Carlos. Op.Cit, p. 22.
 fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos
derechos pre-estatales.

Reseña Histórica

 PRESOCRÁTICOS: EL IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO

También llamados fisiólogos o cosmólogos. Su teoría es que el mundo está regido por
una ley superior, al Derecho Positivo, tal orden que se identifica con el que impera en
el cosmos que hace que el mundo esté sujeto a una armonía (kósmos) y no a un caos
(cháos).

ALGUNOS PENSADORES PRESOCRÁTICOS SON:

 Heráclito de Éfeso:

Cree encontrar la explicación del mundo en un permanente y eterno fluir, un

movimiento constante que afecta a todo, pese a que, a veces, los sentidos nos
ofrezcan engañosamente la imagen de cosas inmóviles.

 Anaximandro (obra Sobre la naturaleza):

Tiene una concepción cosmológica de la justicia. La justicia cósmica (díke) gobierna el

mundo y hace que las partes se correspondan unas a otras produciendo la armonía

 SOFISTAS: LA OPOSICIÓN ENTRE “PHYSIS” Y “NOMOS”

A este período se le llama también “humanista” o “antropológico”. Tras la
preocupación de los presocráticos por dar una explicación del cosmos, intentando
hallar el principio de las cosas, ahora prevalece el hombre, el pensamiento se repliega
sobre sí mismo para desentrañar la realidad humana. Prevalece el problema ético.

 La Generación Sofista (v a. de C.)

 Se dedican a la enseñanza aportan una actitud de renovación política, de pensamiento
y en la vida social de los griegos. Tesis relativista del conocimiento humano: “El
hombre es la medida de todas las cosas” (PROTÁGORAS). Niega la verdad permanente
y absoluta.

 AUTORES GRIEGOS IUSNATURALISTAS:

 Sócrates:

Para Sócrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos,
y entre ellos el de la justicia, que tiene, por tanto, una realidad efectiva superior a toda
determinación humana. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto
por la Divinidad; por lo que los hombres, si quieren obrar conforme a los designios
divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas nociones axiológicas y con
ellas, la idea de la justicia a través de las leyes.

El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el

ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay como una especie
de eco, manifestado en el Dáimon o voz de la conciencia. Su Iusnaturalismo es
“conservador”, frente al carácter revolucionario del Iusnaturalismo sofista. Debido a la
armonía existente entre la justicia objetiva y las leyes humanas, éstas deben ser
respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia.

 Platón:

Su pensamiento corresponde a un sistema articulado y congruente, cuya pieza

fundamental o centro está constituido por la doctrina de las Ideas. Sólo será verdadera
y auténtica ley aquella que sea hecha a semejanza de la ley ideal; en las normas
elaboradas por los hombres sólo se dará auténtica justicia cuando en sí realicen la
justicia ideal, la Idea de justicia. Por lo que la Idea de derecho viene a convertirse en
paradigma y modelo de todo derecho humano, o sea, el legislador podrá confeccionar
las normas arbitrariamente, deberá tener puesta su mirada en el ideal jurídico para
imitarlo y reproducirlo solo así se dará auténtica justicia.
 En Platón se aprecia un Iusnaturalismo en sentido amplio (objetivismo jurídico) ya que
reconoce, más allá del Derecho Positivo elaborado por los hombres, una realidad a la
que éste debe acomodarse si pretende cumplir su misión de establecer la justicia entre
los humanos.

Otra diferencia importante con los sofistas es que, mientras estos exaltan la libertad
del individuo frente al Estado, PLATÓN, en cambio, afirma que la perfección del
hombre concreto sólo puede alcanzarse a través de la polis, regentada por verdaderas
leyes.

 Aristóteles: lo justo legal y lo justo natural.

Discípulo de Platón. Autor Iusnaturalista, reconoce el concepto de “leyes según

naturaleza”. Lo justo natural es expresión de una justicia objetiva y, como tal,
inalterable y permanente, separada de las diferentes soluciones que pueden ofrecerse
según las circunstancias. Lo justo legal en cambio, es aquello cuya justicia le viene de
que haya sido así establecido en las leyes humanas, siendo, por tanto, una justicia
ocasional, circunstancial, lo cual explica la variabilidad de las legislaciones positivas,
pues un comportamiento puede ser conveniente en un lugar o tiempo y por eso se
ordena e inconveniente en otros y por eso se prohíbe, según los condicionamientos
que en cada caso estén presentes.

 EL IUSNATURALISMO ESTOICO:
El iusnaturalismo estoico arranca de la idea de que existe un orden del mundo. Pero
este orden no es sólo estático, sino que también es dinámico, por que en todas las
cosas se descubre una finalidad hacia la que tienden, relacionándose entre sí y
ofreciendo una imagen teológica o finalista del cosmos.

Si todo se endereza a su fin, es porque está presente una ley universal de carácter
racional, un logos gobernador de todas las cosas, que no es sino el destino (FATUM),
contra el que es inútil luchar. Al contrario, lo sensato es aceptarlo y acomodarse a él. El
hombre no debe ser sino una pieza más del implacable determinismo que rige el
universo.
Una de las ideas centrales del estoicismo es la naturaleza común, conforme a la cual el
hombre forma parte también de la naturaleza, y se encontrará por ello sometido a esa
ley universal, una vez conoce en su conciencia esa ley de la naturaleza que le dicta lo
que debe hacer y lo que debe omitir:

- actos buenos los que sean conformes a la naturaleza

- actos malos los que la contradicen (la naturaleza)

- conductas indiferentes (adiáfora) los ejecutados o no según las circunstancias.

Los hombres viven en comunidades políticas regida por leyes positivas por lo que han
de dilucidarse las relaciones entre éstas y la ley natural, (problemática de la Physis y el
nómos). Para los estoicos la solución es clara, en el sentido de que las leyes de los
hombres sólo son justas y buenas si son congruentes con la ley de la naturaleza.

El estoicismo construyó una doctrina de la ley con estructura trimembre,

deduciéndose una racionalmente de la otra:

- Una ley universal

- Una ley natural

- Una ley humana

En esta estructura se apoyó el pensamiento cristiano lex aeterna, lexnaturalis, lex

humana.

 LA IDEA IUSNATURALISTA EN ROMA: CICERÓN

Roma creadora de un Imperio fue incapaz de hacer una filosofía propia, viviendo en
ese aspecto del legado de Grecia.

El pensamiento romano se forja con las aportaciones de casi todos los sistemas
filosóficos helenos, aunque la doctrina que más aceptación tuvo fue la estoica era la
corriente de mayor vigencia en el momento que comienza el auge romano, matizada
con inserciones de otras direcciones.

Pocos autores del paganismo pueden merecer mejor que Cicerón el calificativo de
Iusnaturalista, siendo constante en él la apelación a la naturaleza como fundamento
del derecho. Sus referencias a la ley natural son incesantes, unas veces con ciertas
implicaciones Divinas, otras veces con expresa alusión a la naturaleza, o a la naturaleza
de las cosas.

Dos afirmaciones quedan claras, que el derecho tiene su última base y fundamento en
la naturaleza (podría entenderse que el derecho yace en la naturaleza) y que esa ley
tiene una precedencia sobre las normas humanas (ya que es previa a toda ley escrita y
existe con anterioridad a la fundación de las ciudades).

En su tratado “De república” ofrece una descripción de esa ley suprema, de sus
caracteres y efectos diciendo que hay una ley verdadera que consiste en la recta razón
conforme a la naturaleza universal, inmutable y eterna, que no puede ser anulada, ni
derogada; ni siquiera por la autoridad del Senado podemos ser dispensados de la
misma

En su discurso “pro Milone” completa la descripción al decir que no es una ley escrita,
sino innata, al no haber sido educado en ella sino creado e inmerso en la misma. En
cuanto a la ley positiva, sólo la concibe en tanto en cuanto se adecua y corresponde
con las prescripciones de la ley natural.

 EL IUSNATURALISMO MEDIEVAL:
En esta época, de pensamiento católico indiscutible, una figura emerge, gigantesca,
sobre las demás: TOMAS DE AQUINO (1227 a 1274). Fiel a la visión teocéntrica de su
tiempo, el punto de partida de su obra es que el mundo está gobernado por la divina
providencia, es decir, por la voluntad de Dios que es esencialmente razonable. La razón
divina establece el orden en el universo, y sus reglas constituyen la suprema ley, la ley
divina.
De este ordenamiento divino, una parte la conoce el hombre por revelación, o sea,
porque Dios la ha manifestado a través del mensaje bíblico y por la tradición. Otra
parte muy importante de este ordenamiento general establecido por Dios es asequible

a la razón humana sin necesidad de revelación, y forma precisamente la ley natural,

uno de cuyos sectores es el Derecho Natural.

Después de la ley divina y de la natural, viene la ley humana. Esta es dictada por los
hombres para conseguir el bien común. La ley humana no es una mera decisión
voluntaria del legislador, sino que ha de ser racional. Todo estos elementos quedan
claros en la famosa definición de Ley que se da en la SummaTheologica": Ley es la
ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la
comunidad”.

En el iusnaturalismo Medioeval, su característica es el predominio que dan a la

voluntad de Dios sobre el carácter racional de la ley divina, basándose en que Dios no
puede querer nada injusto. Pero al destacar tanto la voluntad se olvidan de la razón.

 EL RESURGIMIENTO ACTUAL DEL IUSNATURALISMO:

A fines del siglo pasado, el iusnaturalismo parecía muerto y enterrado para las
corrientes dominantes del pensamiento jurídico. En el siglo actual, y sobre todo
después de la Segunda Guerra Mundial ha experimentado un renacimiento
espectacular. Sobre todo en Alemania, a raíz del régimen Nazi y de su derrota. Es
realmente en Alemania donde el nuevo iusnaturalismo ha tenido más auge; pero en
forma más o menos abierta, el deseo de buscar un sistema de valores a que aferrarse
se encuentra en otros muchos países e influye también poderosamente en las últimas
corrientes de la filosofía jurídica norteamericana.

Dos direcciones tienen este surgir del iusnaturalismo:

A) La primera, en línea del iusnaturalismo tradicional, defendida por juristas

católicos que, en general, no habían abandonado nunca los principios básicos
de la doctrina del Derecho Natural y que, al calor de las nuevas ideas y otros
fenómenos intelectuales, con un estudio más directo y penetrante de la
filosofía, han renovado en muchos aspectos su pensamiento.
B) La segunda, la constituyen algunas modernas doctrinas iusnaturalistas cuyo análisis
se escapan a los estrechos límites de este tratado elemental.

 Su fundamento filosófico.
 Su flexibilidad
 Su carácter social o comunitario
 Su afán de complementación con el Derecho Positivo
 Su interés en llegar a contenidos concretos
Los representantes del iusnaturalismo7 coinciden en afirmar que hay unos principios
morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. También
afirman que toda norma jurídica puede recibir este calificativo sólo si no contradice
estos principios morales y de justicia supremos. Estos principios están llamados a
actuar como fundamento legitimador y como instancia crítica de todo derecho
positivo. Tales principios, que suelen y pueden ser designados con el nombre genérico
e impreciso de Derecho Natural, representan una síntesis o paradigma del verdadero
derecho correcto, un derecho no creado por el hombre que desempeña también la
función de servir de pauta directriz para el establecimiento y aplicación de los diversos
derechos positivos.

Igualmente, el Derecho Natural cumple el papel de patrón de control que ha de

aplicarse a cualquier derecho histórico para medir el nivel que éste ha alcanzado en su
intento de realización concreta de la juridicidad. El Derecho Natural es un derecho
correcto en el que nuestra conciencia jurídica –el sentimiento inmediatamente
evidente para lo justo y lo injusto– queda satisfecha. Se trata, de “un derecho superior
que da respuesta a todas las preguntas, que coloca ante un espejo el derecho positivo,
un derecho correcto en el que nuestra consciencia jurídica –el sentimiento
inmediatamente evidente para lo justo y lo injusto– queda satisfecha. Es derecho en el

7
Una bibliografía completa sobre el iusnaturalismo puede verse en Maihoffer,W.
NaturrechtoderRechtspositivismus?, darmstadt,WissenschaftBuchgesellschaft, 1962, pp. 580-622.
sentido supremo, está por encima de todo derecho positivo, es su patrón y su
conciencia, es el rey de las leyes, la norma de las normas”8.

El iusnaturalismo ha sido muy criticado y puesto en tela de juicio en multitud de

ocasiones, pero este planteamiento cuenta a su favor con que los hombres, a través de
todos los tiempos y en las más variadas circunstancias culturales, han vuelto de forma
ininterrumpida una y otra vez sobre él durante más de dos mil años en una especie de
‘eterno retorno’, como señala H. Rommen9.

La razón de esta continua recurrencia se debe a que trata de un tema muy importante
para la vida del hombre en la sociedad10, porque “discute si la eterna aspiración
humana a la justicia no pasa de ser una ilusión irracional o, por el contrario, puede
concretarse en resultados racionalmente fundamentables”11.

Esta pretensión llevó a desarrollar dos escuelas de Derecho Natural que hemos citado
y cuyos representantes se esforzaron por buscar unos principios supremos, absolutos,
y de validez en todo tiempo y lugar, o unos principios inmanentes al propio sujeto que
él mismo descubría, deducía y aplicaba. Estas dos tendencias tuvieron sus épocas
doradas y circunscripción territorial.

La escuela clásica florece sobre todo en la España de los siglos XVI y XVII, es la famosa
Escuela de Salamanca, que le debe mucho a su fundador, Francisco de Vitoria, que
trató de hacer una síntesis poderosa entre la tradición jurídica romana, los principios
de la filosofía griega, la filosofía tomista y los preceptos de la religión católica. A la vez,
pero sin mucha fuerza al principio y en un tono conciliador, comienza a dar sus
primeros pasos el iusnaturalismo racionalista de la mano de AlbericoGentili, aunque su

8
Mitteis, H. UeberNaturrecht, Berlin,akademieVerlag, 1948, p. 7.
9
Die ewigeWiederkehr des Naturrechts, Leipzig, S.E., 1936, p. 252. Este tipo de expresión ya fue utilizada
por Charmont, J. La renaissance du droitnaturel, Montpellier, s.e., 1910, existe una versión en castellano
bajo el título El renacimiento del derecho natural, Panamá, El Tiempo, 1926.

10
Cfr., por ejemplo,VV.AA., DirittoNaturale.Versonuoveprospettive, Milano, giuffrè, 1988.
11
Delgado Pinto, J. De nuevo sobre el problema del Derecho Natural, Salamanca, Universidad de
Salamanca, 1982, p. 34.
gran iniciador fue Hugo Grocio, al que todas las Historias del Derecho Natural
consideran como el instrumento elegido por la Providencia para restaurar el verdadero
Derecho Natural.

2.1.5 Caracteres Del Iusnaturalismo

¿Cuáles son los caracteres de este derecho?

El primero de los caracteres de este sistema es el de su ubicación dentro de las

corrientes objetivistas del derecho. El orden existe antes del hombre, y éste, en última
instancia, no puede sino descubrirlo e implementarlo, pero no contradecirlo. En
segundo lugar, en tanto que ese orden no es un orden arbitrario sino un orden
perfecto, es también un orden bueno y justo. La obligatoriedad del mismo está
vinculada a la integración del hombre con este sistema armónico del cual él forma
parte. Las categorías instrumentales del derecho como la certeza o la seguridad o la
previsibilidad no significan nada por sí mismas, sino en tanto que están asociadas a los
valores de la bondad o justicia que son los que guían este accionar y los que sirven
para que el hombre cumpla su rol dentro de este orden cósmico. Por cierto que esta
afirmación no equivale a una predeterminación. El rol del hombre en ese orden
cósmico es el de una continua evolución. La tercera de las categorías es la de la
dualidad de sistemas. En tanto que el orden natural no se expresa concretamente, se
integra con sistema del derecho positivo, generando una relación de jerarquía entre
ambos sistemas.

(ROBLES) Señala que “el iusnaturalismo supone una cosmovisión filosófica, cuyo objeto
como tal es encontrar el sentido del todo. Por ello, incardina una concepción
antropológica coherente con sus postulados básicos. El hombre forma parte del orden
de la naturaleza y, además de esto, es el único ser capaz de entender ese orden,
encontrando en él su sentido vital. Dentro de este marco el Derecho juega también su
papel, ya que es entendido en su carácter ético como elemento fundamental de la vida
buena en la comunidad”. Como se nota aquí se relata el primero de los caracteres a los
que hemos aludido líneas arriba. Dentro de esta línea cabe también la interpretación
de Rafael HERNANDEZ MARÍN de las doctrinas del derecho natural que dice,
“desarrolla la tesis del objetivismo jurídico, exponiendo cuál es el origen del derecho
natural, o la naturaleza y características de las entidades que componen este derecho,
o el modo de conocerlo, etc.”

Sin embargo el propio autor a continuación acota que esta supuesta pretensión 12
objetivista no es rígida en razón de la mutabilidad del derecho natural, que es un tema
que vamos luego a desarrollar. Dice que desde el punto de vista ontológico, tiene un
carácter ideal. Esto porque los valores son incorporados por cada ordenamiento
jurídico en diversos momentos y de acuerdo a diversos entendidos. Así, la oportunidad
y la “gradualidad” de la incorporación le da una apariencia “idealista” al derecho
natural, como si él apareciera cuando el hombre se imagina su contenido.

Sin embargo, no parece razonable para los iusnaturalistas que se acepte que el
iusnaturalismo es una corriente idealista porque ello implicaría que el hombre inventa
las categorías y no que las descubre. Si bien es cierto que el hombre dentro del
iusnaturalismo puede crear categorías no puede contravenir ni desconocer las
mandatorias o las que se refieren a la misma naturaleza humana. Su libertad no puede,
válidamente dentro de esta concepción, ir contra su esencia. El pensamiento de
Gregorio ROBLES respecto a que “la ley natural es expresión de la razón en el sentido
moderno, esto es, antropocéntrico y básicamente individualista. La propia protección y
el desarrollo de la personalidad individual sustituyen a la idea de la subordinación de
un ser trascendente”. Significan justamente un desarrollo en un sentido ascendente y,
en los términos del iusnaturalismo, se diría que lineal, sin meandros. Los retrocesos en
el desarrollo de los derechos del hombre como tal se han dado precisamente en las
naciones y en los momentos en que el positivismo se ha hallado en boga.

El iusnaturalismo es, así, antropocentrista, es el desenvolvimiento del hombre, su

desarrollo lo que lo impulsa. Desarrollo que puede concebirse como vinculado o como
independiente de Dios.

El segundo carácter del iusnaturalismo es la búsqueda de ese algo que se estima como
verdadero. Alf ROSS señala que” el derecho natural busca lo absoluto, lo eterno, que
haría del derecho algo más que la obra de los seres humanos y librará al legislador de

12
Figura eminentemente procesal, que consiste en realizar una manifestación de voluntad ante el ente
jurisdiccional, para hacer valer un derecho o pedir el cumplimiento de una obligación.
las penurias y responsabilidades de una decisión. La fuente de la validez trascendente
del derecho ha sido buscada en una mágica ley del destino, en la voluntad de Dios, o
en una captación racional absoluta”. El mismo autor escandinavo sostiene luego que
ninguna de las verdades que el hombre ha encontrado tiene tal condición, y que las
mismas son variables. Sobre esto volveremos, pero destaquemos ahora esa búsqueda
de lo permanente o la esencial que preocupa a los iusnaturalistas.

Esa búsqueda de lo permanente, aun cuando se encuentre lejos de alcanzarse, implica

una actitud especial de parte de los actores del sistema jurídico (jueces, legisladores,
doctrinarios, etc.) ROBLES se ha preguntado con acierto” ¿Cuál es el carácter común de
los diversos usos del término naturaleza cuando es utilizado por los iusnaturalistas?
Queda claro que no es identificado-dice nuestro autor-con lo eterno-permanente-
invariable, al menos no lo es siempre, sino que este término hay que entenderlo como
lo contrapuesto a apariencia y a arbitrio humano…”. “Allí donde interviene el sentido
no guiado por la razón o donde la voluntad se desata de todo patrón superior, estamos
ante lo no-natural, lo artificial, lo construido arbitrariamente”.

Esta actitud especial implica más en el legislado o en el jurista una actitud de alerta
que una de prospección o búsqueda que no siempre es necesaria, dado que el
iusnaturalismo deja un amplísimo campo para la voluntad libre. Esta actitud de alerta
es más fácil está referida a procurar que la voluntad humana expresada en la ley o en
el fallo no actúen caprichosa y antinaturalmente. Cada actor del iusnaturalismo no
tiene que ser un descubridor, pero sí tiene que ser un guardián del orden natural.
Aunque lo ideal fuera que lo desarrollara, es suficiente que no lo deteriore.

El tercer carácter del iusnaturalismo es el del plano de las estimaciones en que se

mueve el mismo. Al estar el derecho natural vinculados a valores, no es solamente lo
legal o lo ilegal lo que se juzga. No se trata, como se ha visto de una discusión
puramente instrumental, sino que está principalmente referida al plano valorativo o
axiológico. Lo justo o lo injusto, lo bueno o lo malo, son las categorías en que se
mueve el iusnaturalismo. Frente a lo justo, no importa lo legal. Frente a lo malo no
prevalece lo normativo. PIZZORNI ha recalcado que “en el aspecto material, la ley
natural ordena o prohíbe conductas intrínsecamente buenas o malas, mientras que las
imposiciones del derecho positivo son, en principio, indiferentes a tal escala de
valoración”. El iusnaturalismo no solo debe de preguntarse por lo que es correcto o
incorrecto en términos de legalidad, sino que ha de centrar su preocupación en lo
bueno y en lo justo. Esto conlleva, como lo señalamos líneas arriba, una suerte de
actitud de vigilia respecto a las normas promulgadas por el derecho positivo. Mientras
el legislador en esta corriente debe preocuparse por no transgredirla con sus dictados,
y el gobernante en no violarla con sus actos, el juez debe de estar alerta para no
implicar las normas que lesionen ese orden y el doctrinario atento para proponer
nuevos cursos. Estos tres son, a mi entender, los caracteres diferenciales del
iusnaturalismo.

2.1.6 La Prueba De La Existencia Del Derecho Natural

Sin embargo, la principal objeción contra el iusnaturalismo parte de quienes ponen en
duda la existencia misma del derecho natural.

Víctor CATHREIN, uno de lo más declarados iusnaturalistas, luego de definir al derecho

natural objetivo como “una suma de semejantes normas obligatorias, que por la
naturaleza misma y no en virtud de una declaración positiva, ya sea de parte de Dios o
de los hombres, valen para toda la Humanidad”, agrega que el “problema del derecho
natural resuélvase, por consiguiente, en el de saber si existe una suma de normas
obligatorias y universales válidas”.

Las objeciones han partido de la sola observación de los ordenamientos. El

iusnaturalismo ha sido mil veces contradicho, y en los hechos los gobernantes han
desconocido los avances que, acerca del entendimiento del hombre, de sus atributos y
sus capacidades, se hubo alcanzado. Esa observación ha llevado a sostener que ese
derecho objetivo no existe, que es un fantasma.

Pero no solamente el derecho natural como sistema o como totalidad ha sido

discutido, sino que las disposiciones específicas han sido puestas en tela de juicio.
BENTHAM discutía la generalidad de las tres formulaciones de los iusnaturalistas. Por
ejemplo, decir que hay que “vivir honestamente” no significa otra cosa que “hacer lo
que hay que hacer”, y esto no es sino una tautología. Pero indicaba también lo que él
entendía como contradicciones: el precepto de no hacer daño a nadie bajo cualquier
circunstancia es un de ellas”, ¿Qué decir de los jueces soldados, por no hablar del
verdugo? ¿Tampoco deben de hacer dalo a nadie? pero como ello es ordenado por el
derecho propone una regla “mejorada” con el propósito de ironizarla. BENTHAM dice:
“debemos no hacer daño a nadie salvo cuando debamos” pero a esto, agrega, “no
puede servirnos como norma de comportamiento”. El autor inglés dice del derecho
natural que las normas que pretenden expresarlas son vacías. Ya se ha dicho, sin
embargo, que los preceptos del derecho natural son generales, pautas más que
disposiciones concretas. No hay nada escrito -puesto que esa es justamente una de las
características del derecho natural- que lleve a la prueba física de su existencia. Sin
embargo los autores que creen en el derecho natural recurren a la apreciación de
fenómenos humanos de búsqueda del ideal.

GARCIA MAYNEZ dice que “la circunstancia de que tal contraposición de criterios sea
posible (se refiere a la lucha por la supremacía entre unas normas y otras), o la de que
en todas las épocas se haya hablado de un derecho natural como instancia crítica para
juzgar sobre la justificación o injustificación de los ordenamientos positivos son la
mejor prueba de que, si bien no disponemos de una pauta de validez universalmente
aceptada, no podemos dejar de presuponer su existencia. MARITAIN dice que “basta
creer en la naturaleza humana y en la libertad del ser humano para estar persuadido
de que hay una ley no escrita, para saber que el derecho natural es algo tan real en el
orden moral como las leyes del crecimiento y la senilidad en el orden físico”. Por su
parte RADBRUCH no está seguro de que se haya llegado a alcanzar los verdaderos
contenidos pero señala que el empeño puesto para lograr ese fin es la demostración
de su existencia: Puede dudarse, dice, que el individuo sea capaz de alcanzar sus
contenidos, pero el trabajo común de la humanidad durante siglos ha establecido
sólidamente ciertos principios, recogidos en las declaraciones de derechos del hombre
y sobre los cuales reina un amplio acuerdo”.

ESCUELA NATURALISTA:
SE RIGE POR EL DERECHO NATURAL.
CRITICA: NO HAY NORMAS QUE NOS GUÍEN PARA CALIFICAR LO JUSTO DE LO INJUSTO,
PUES ELLO VARIA CON CADA CULTURA, E INCLUSO CON CADA PERSONA.
EN COMÚN: EXISTEN GRANDES INTEGRADORES COMO SER LA LIBERTAD, LA DIGNIDAD
HUMANA, LA FAMILIA, LA PROPIEDAD QUE FORMAN EL DERECHO NATURAL Y EL
DERECHO POSITIVO, Y EXISTEN SOBRE ELLOS ACUERDOS GENERALIZADOS.

HANS KELSEN:
Dice Que Hay Que Distinguir Las Normas Jurídicas (El Mundo Del Derecho) De Las
Normas De La Naturaleza (El Mundo De Los Hechos).
NORMAS PARA LAS PERSONAS (NORMAS
NORMAS DE LA NATURALEZA
DE CONDUCTA)
Se basan en la observación – experiencia Se basan en la Necesidad
Se rigen por la Imputabilidad (a tal acción
le asignamos tal castigo)
Se rige por la relación causa – efecto quiere decir que si una conducta no se
ajusta a la norma, lo que debe cambiar es
la conducta.
Son enunciados descriptivos que pueden
Puede ser efectiva o no
ser verdadero o falso
Se Rigen Por El Ser Se Rigen Por El Deber Ser

Las normas son enunciados hipotéticos, abstractos, Generales que contemplan la

Posibilidad De Una Conducta Y que se hace concreta, particular cuando el Juez la
aplica.

3. ESCUELA EL IUSPOSITIVISMO
3.1. Introducción

Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico y científico por Augusto
Comte para designar el movimiento intelectual que él creía haber iniciado. Desde el
punto de vista científico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos:
como método y como sistema. Como método señala derroteros a la investigación
científica y filosófica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca
del objeto de la ciencia. Es fácil ver la diversidad de estos aspectos; mas también se
observará que deben de ser íntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad
lo son, bastante más de lo que en principio y según las exigencias lógicas y científicas
pudiera creerse.

3.2. Antecedentes

El verdadero fundador del positivismo es Augusto Comte. Pero a éste no le faltaron

precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y
secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo de
Comte en el método positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardías y superficiales
son claras.

Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histórico en que Comte lo
formuló. Las ideas materialista y empiristas habían ya ido infiltrándose en muchas
inteligencias; el criticismo había socavado los cimientos, y las derivaciones de la
metafísica idealista y panteísta no eran para conciliarle la estima de los hombres
aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias físicas
y matemáticas, la nueva afición a los estudios históricos, un ambiente intelectual
verdaderamente positivo eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que
no exigía sacrificio alguno positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.

Para Comte positivo es inseparable de relativo, de orgánico, de preciso, de cierto, de

real. La filosofía positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro
organismo, por esto es real; elimina toda inquisición sobre lo absoluto, por esto es
relativo. Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en condiciones de poder aprovechar el
curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago haciéndose precisa
como la ciencia matemática, cuyo método adopta; es orgánica, porque da unidad a la
fenomenología y permite elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza
que no sea perfectamente demostrable y está enteramente acorde con los hechos
cuyas leyes invariables descubre, y así abre un camino seguro al progreso científico.
Por esto, como Comte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el
sentido común generalizado y sistematizado".

3.3. Positivismo Jurídico:

Al siglo XIX lo denominaron siglo del positivismo y del cientificismo o “el nuevo
romanticismo de las ciencias” según la descripción de Nicola Abbagnano en su
“Diccionario de Filosofía” Mario Alzamora Valdez en su “Filosofía del derecho”
distingue entre positivismo científico y filosófico, del positivismo jurídico, basado en la
interpretación del derecho positivo vigente nacional e internacional, pero respaldado
por la influencia del positivismo en general. Positivismo viene del latín “positum”. Se
refiere a una ley sancionada y promulgada por el Estado, es decir Derecho Ley.

3.4. Corrientes positivistas

Entre las corrientes positivistas se puede mencionar al:

 Positivismo normativista:

Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley 19-IV-1973) El

derecho “como un sistema de normas alejado de todo lo meta jurídico” Contempla al
derecho como una ciencia del espíritu, aunque la consideración de las meras
estructuras lógicas no es suficiente. Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la
cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipotética fundamental.
La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser
real. También las normas son ser-ser ideal. Para la teoría socialista no se puede separar
el ser del deber ser, como en la “guillotina de Hume”

 Positivismo formalista:

Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf Stammler (1856-1938) de la Escuela

neokantiana de Marburgo. Esta escuela enfoca el concepto de derecho como categoría
del pensamiento, pero en su derecho justo. Se basa en exigencias morales de libertad
e igualdad “que contradice la manera de ver el derecho de un modo puramente
formal”, basados en Kant y con criterios a priori. Para Stammler, las formas del
derecho aseguran un sistema autárquico, soberano, vinculante de un querer o
voluntad, inviolable y sometido a sanción (ver: Helmut Coing “Fundamentos de
Filosofía del Derecho”)

 Positivismo finalista:

Es teleológico. Proviene del griego thelos: finalidad, fin de las cosas. Rudolf von Ihering
(1818-1892) Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el Derecho, que se dirige a la
realización de fines, expresada en la frase:” El derecho protege bienes y se dirige a sus
fines” La justicia como el thelos del derecho, el orden público y la seguridad jurídica y
el bien común.

 Positivismo sociológico:

Los constitucionalistas o institucionalistas franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice
y André Hariou, van a buscar los fundamentos y la dinámica social del Derecho. André
Hariou sintetiza esta tendencia del positivismo al afirmar: “Cuando más me alejo de la
Sociología, más me alejo del Derecho. Cuando más me alejo a la Sociología, más me
acerco al Derecho”.

3.5. Concepto del Positivismo:

El positivismo es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental

y rechaza todo concepto y absoluto. La sociología es una disciplina científica
autónoma, creada por AUGUSTO COMTE (1798-1857) fundador del positivismo, por el
cual se expone explicar las relaciones humanas mediante leyes sociales que se
expresa en la conexión casual propios de los fenómenos de la naturaleza. Para el
positivismo solo es legítimo y firme un conocimiento que transcriba en formulas
racionales los datos de la experiencia sensible.
La realidad solamente es captada por medio de los fenómenos y sus relaciones.la
comprobación en ellas de regularidades permiten establecer sus leyes y principios de
validez universal.

COMTE ve en el positivismo la etapa final de la evolución del espíritu humano.

Afirma que la inteligencia humana al buscar solución al enigma del universo. A pasado
por tres estados lógicamente encadenados que una vez que ha llegado al tercero le es
imposible regresar al primero o al segundo. En su plan de los trabajo científicos
necesarios para reorganizar la sociedad (1822) sostiene:”por la naturaleza misma del
espíritu humano, cada rama de nuestros conocimientos está por fuerza sujeta en su
marcha a pesar sucesivamente por tres estados teóricos diferentes: el estado
teleológico o ficticio, el estado metafísico o abstracto, y por último, el estado científico
o positivo”

En su curso de filosofía positiva(1830-1842), Comte define estos tres estados: En el

estado teleológico el espíritu humano dirigiendo esencialmente sus investigaciones
hacia la naturaleza intima de los seres, las causas primeras y finales de todos los
efectos que le impresionan, se presentan los fenómenos como si fuesen producidos
por la acción directa y continua de agentes sobre naturales más o menos numerosos,
cuya intervención arbitraria explica todas las anomalías aparentes de la naturaleza…En
el estado metafísico, que en el fondo no es sino una modificación general del primero,
los agentes sobrenaturales son reemplazados .por fuerzas abstractas, verdaderas
entidades(abstracciones personificadas) inherentes a los diversos seres del mundo ; y
concebidas como si fueran capaces de engendrar por si mismos todos los fenómenos
observados, cuya explicación consiste en asignar a cada uno la entidad
correspondiente. En el estado positivo el espíritu humano, reconociendo la
imposibilidad de obtener nociones absolutas, renunciar a buscar el origen y el destino
del universo y a conocer las causas intimas de los fenómenos para dedicarse
únicamente a descubrir con el empleo bien combinado de la razón y la experiencia, sus
leyes efectivas, vale decir, sus relaciones invariables de sucesión y de similitud. La
explicación de los hechos, reducidas entonces a sus límites reales, no es ya en adelante
sino la trabazón establecida entre los diversos fenómenos particulares y algunos
hechos generales, cuyo número tiende cada vez más a disminuir por el progreso se la
ciencia”.

COMTE señala que “en el estado positivo, el espíritu humano, reconociendo la

imposibilidad de obtener nociones de absolutas, renuncia a buscar el origen y el
destino del universo, y a conocer las causas intimas de los fenómenos para atenerse
únicamente a descubrir, por el uso bien combinado del razonamiento y de la
observación, sus leyes efectivas, es decir, sus relaciones invariables de sucesión y de
similitud la explicación de los hechos reducidas entonces a sus términos reales, no es
ya más que la vinculación establecida entre los diversos fenómenos particulares y
algunos hechos generales, cuyo número tiende a disminuir cada vez más los progresos
de la ciencia…Todos los buenos espíritus repiten después de BACON que no hay otros
conocimientos reales que los basados sobre hechos observados…Pero remitiéndonos a
la formación de nuestros conocimientos, no es menos cierto que el espíritu humano,
en su estado primitivo no puede ni debe pensar así. Pues si de una parte toda teoría
positiva debe estar fundada necesariamente sobre observaciones, es también visible
por otra parte que para entregarse a la observación nuestro espíritu necesita una
teoría cualquiera. Si al contemplar los fenómenos no los unimos a algunos principios,
no solo nos será imposible combinar esas observaciones aislada, por consiguiente
sacra de ellas algún provecho, sino que seriamos incluso incapaces por completo de
retenerlas; y con la mayor frecuencia los hechos pasaran desapercibidos bajo nuestros
ojos”. COMTE advierte la dualidad en cuanto a los metidos del pensamiento, pues
mientras para unos fenómenos se emplea la explicación casual (fenómenos mecánicos,
astronómicos, físicos, químicos, biológicos, cuyas leyes se investigan y utilizan) para
otros (que tienen su campo en el interior de la conciencia del hombre o en su
actuación histórica y social) se emplea la especulación libre que parte de
c0oncepciones metafísicas. Estas actitudes mentales son incoherentes metódica. Si
coexistencia en la realidad. Y el hecho de que el primer método aparezca ganando
terreno y desplazando al segundo, lo condujo a descubrir la célebre ley de los tres
estados”13

13
FRANCISCO AYALA, Historia de la Sociología, t. I, Buenos Aires, Edit. Losada, 1947, pág. 55
BONNECASE observa que es conveniente cuidarse de confundir el positivismo con lo
que se llama en la actualidad ciencia positiva. Citando a LAHR, EXPRESA: “LA CIENCIA
positiva es el estudio experimental de los hechos y de las leyes que puedan ser
experimentalmente comprobados. El positivismo declara por su parte. Que mas allá de
estos hechos y de estas leyes nada hay para investigar ni aun para saber. En el sentido
concreto de la palabra ciencia positiva es el conjunto de conocimientos verificables por
la experiencia y cálculos, mientras que positivismo es en realidad la negación de todo
lo que excede a la naturaleza visible y sensible”14

El origen del positivismo jurídico radical lo encontramos en THOMAS HOBBES 15que en

su obra el leviatán nombre con el que designa el estado considera que solamente es
derecho el estatuido por el soberano premunido de poderes absolutos puesto que los
hombres para salir del estado de naturaleza al estado civil, confirieron al soberano
todos sus derechos incluyendo el derecho de decidir sobre lo que es justo o injusto. El
derecho instituido por el soberano es válido, solo por el hecho de haber sido estatuido
y si es estatuido por el soberano es justo. En el estado de naturaleza no hay derecho ni
justicia: estos nacen con la sociedad civil. Dentro de la corriente positivista existe el
positivismo analítico (AUSTIN KELSEN) y el positivismo sociológico o realista.(por
ejemplo, OLMES). El primero concibe al derecho como mandato de la autoridad (el
soberano) competente del estado: las normas jurídicas son órdenes respaldadas por la
amenaza de una sanción, son jurídicas con independencia de la valoración ética. El
segundo trata de hallar en el derecho los factores sociales que lo integran; el derecho
es un fenómeno social que debe ser descrito objetivamente sin consideraciones
valorativas. RUSSO16 dice que el positivismo jurídico podemos distinguir dos sentidos
por un lado el positivismo científico, regido por un método de investigación riguroso
sistemático y verificable, sin apelaciones sobrenaturales. En este sentido, tanto que el
KELSEN (positivismo jurídico) como OLMES (realismo jurídico) son positivistas. De otro
lado en palabras de BOBBIO, se entiende por positivismo jurídico “Aquella concepción
particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder

14
JULIEN BONNECASE. Introducción al estudio del derecho, trad. De Jorge Guerrero, Santa Fe de Bogotá.
D.C., Edit.Temis.1991, pág. 288
15
THOMAS HOBBES, Leviatán, 6 ed., trad. De Manuel Sánchez Sarto, México, Fondo de Cultura
Económico, 1994.
16
EDUARDO ÁNGEL RUSS, ob. Cit.,pág.70
soberano capas de ejercitar la coacción: El estado “en este segundo sentido solo el
trabajo de KELSEN es positivista no así el de los realistas el primer sentido se enmarca
en el estado positivo COMTIANO empírico y relativo que presupone la invariabilidad y
el poder predictivo de las leyes de la naturaleza. El segundo sentido es una
acepción restringida que eleva la ley sobre las otras fuentes del derecho y conceptúa al
ordenamiento jurídico como un todo pleno y coherente.

El positivismo jurídico es una teórica opuesta del iusnaturalismo.En este tiene valor de
orden (ordenamiento) solo lo que es justo la norma no es válida sino es justa, en
cambio, para el positivismo es justo solo lo que es ordenado, y la norma es justa si es
válida. Para el isnaturalismo la justicia es la consagración de la valides, para el
positivismo la validez es la consagración de la justicia, BOBBIO argumenta que el
positivismo jurídico tiene su origen en Thomas Hobbes, para quien no existe otro
criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva”. En el estado de naturaleza
no existe lo justo de lo ni justo, porque no existen convenciones validas. En el estado
civil lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al
soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto”17

La aparición del imperium de los príncipes, magistrados y funcionarios (entendido

como “poder del cargo o “competencia para dictar leyes”) y del “otorgamiento” del
derecho de los poderes público, como fuente de producción jurídica, supuso el inicio
del proceso de “estatalización” o “positivización”, que se corresponde con lo que
WEBBER denomina la progresiva racionalización del derecho18.

El positivismo jurídico afirma ALZAMORA19 surgió como una reacción contra las
abstracciones y vaguedades del iusnaturalismo contra las incoherencias de la filosofía
ponkantiana y como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que procuraron
un apoyo en el método de las ciencias naturales como el único capaz de garantizar un
autentico saber.

17
NORBERTO BOBBIO, Teoría general del derecho, trad. De Jorge Guerrero R., Santa Fe de Bogotá, D. C.,
Edit. Temis, 1992, pág. 30 y s.
18
MARÍA JOSÉ FARIÑAS DULCE, Ob. Cit., pág. 212.
19
MARIO ALZAMORA VALDEZ, Ob. Cit., pág. 333
El positivismo jurídico reduce el objeto de la investigación jurídica exclusivamente al
derecho positivo vigente sin considerar aspectos éticos tiende a eliminar a la teoría del
derecho la especulación metafísica y filosófica y a limitar el campo de la investigación
científica y filosófica al mundo empírico. Considera al derecho como una ciencia de
objetos reales. SAVIGNI decía que el objeto del derecho está en la experiencia, es algo
real que se da en la historia y en el espacio, nace espontáneamente del espíritu del
pueblo. El derecho es ciencia de experiencia, de realidad.

3.6. Características

Caracterizan al positivismo jurídico:

 La prohibición del juez de crear derecho

 La prohibición del juez de negarse a fallar
 La unidad completa y cerrada del orden jurídico
Se basa en la idea en que la ley es clara, completa sin lagunas ni contradicciones; por
consiguiente el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no a resuelto el
problema planteado. Esta doctrina está consagrada en el Art.4 del Código Napoleón “el
juez que se niegue a emitir fallo pretextando que la ley no resuelve el caso o es oscura
o insuficiente, podrá ser acusado por denegación de justicia .”

Según la separación de poderes de MONTESQUIEU, la misión de crear derecho esta

reservado a la presentación popular ( al poder legislativo).La misión del poder judicial
no es creadora sino reproductiva del derecho. El juez debe limitarse a expresar la
sanción establecida por la ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener
más que el texto exacto de la ley. El juez no es la boca que pronuncia las palabras de la
ley sin atenuar su vigencia ni su rigor.

3.7. Críticas Al Positivismo

JELLINEK20 critico al positivismo diciendo que si el derecho es una pura creación del
estado y el jurista se debe limitar al estudio de las normas sin entrar a consideraciones

20
JELLINEK, Teoría General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1970, pág. 37.
éticas o políticas ¿Cómo se concilia esta opción con el principio fundamental del
estado de derecho según el cual el estado a de estar sometido al derecho? ¿En que
basar esa sumisión si el derecho es libre creación suya? : Según JELLINEK el estado crea
el derecho pero al crearlo queda el mismo limitado por las normas que producen y
subordinado a ellas.

3.8. Representante

HANS KELSEN21 es el representante genuino del positivismo jurídico DE ORIGEN JUDIO

nació en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor de la
universidad de Viena.Donde con otros investigadores origino la escuela legal de Viena
en 1934.En 1934 publica la teoría pura el derecho. En 1940 se radica en estados unidos
de América enseñando en las universidades de Harvard y california. En 1944 sale a la
publicidad su obra teoría general del derecho y del estado Versión actualizada de la
teoría pura. Fallece en Berkeley el 19 de abril de 1973 sus trabajo inéditos se publican
como obra póstuma con el titulo TEORIA GENERAL DE LAS NORMAS.

KELSEN, considerado el jurista más importante del siglo XX, parte de presupuesto
Neokantianos para construir su teoría pura del derecho trato de llevar a cabo en el
campo del derecho, lo que KANT realizo en el terreno de la razón pura, es decir, se
propuso construir una autentica ciencia del derecho elevándolo al rango de saber
científico riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos que le son
extraños éticos, morales, axiológicos, políticos, ideológicos, etc. ,propios de la moral,
la religión, la sociología, la política; elimina los fines del derecho y tampoco se ocupa
de su gestación y desarrollo. En sentido Kantiano, la ciencia crea, epistemológicamente
hablando, su propio objeto. Para ello es preciso separar las normas de los hechos y,
por tanto, la ciencia jurídica, como ciencia normativa, de las ciencias de hechos, de las
empíricas y de la moral. El derecho es ciencia de normas. Lo definió como “con junto

21
Sus principales Obras son: la teoría pura del derecho; Teoría general de estado; Compendio de la
teoría general del Estado; Escancia y valor de la democracia; Fórmula de estado y la filosofía; Derecho y
paz en las relaciones internacionales; Contrato y el tratado; sociedades de naturaleza; La idea del
derecho natural y otros ensayos; La paz por medio del derecho
de normas coactivas”. Estas constituyen su objeto. Su método de modo exclusivo y con
todo rigor de una teórica lógica pura del derecho positivo. Por su carácter normativa,
el derecho es orden de la conducta o reino del deber ser o normatividad, no del reino
del ser o naturaleza.la norma es un juicio lógico del deber ser. El derecho es siempre
positivo (Derecho puesto por la autoridad) es tarea de las ciencias jurídicas es
presentar el derecho de una comunidad.

KANT aclara que la noción del deber ser excluye la de la razón pura. El deber expresa
una especie de necesidad y enlace de los principios. No se presenta en la naturaleza,
“el entendimiento no puede conocer más de lo que es, lo que ha sido y lo que será”; la
razón pura solo conoce el ser (necesidad); corresponde a la razón práctica de la
comprensión del deber ser.KELSEN, a diferencia de KANT, piensa al deber ser como
una categoría propia de la razón pura, como una nueva instancia de la lógica
trascendental. “Cuando hablamos de lógica transcendental, la palabra <<lógica>>
adquiere un sentido diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lógica
formal es una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o, en
otras palabras una sintaxis más rigurosa de los lenguajes naturales, la lógica
transcendental constituye una categoría del conocimiento fundante de cualquier saber
posible. No es estrictamente lógico sino gnoseológica”. Las categorías de casualidad de
imputación están separadas, por la cual para KELSEN “existen dos mundos tan real el
uno como el otro: el de la naturaleza y el de las normas”22.

Con la lógica del deber ser se conoce y se explica el mundo normativo, que es el
mundo de lo posible no de lo necesario (ser). Para KELSEN, la ciencia jurídica es
puramente descriptiva, axiológicamente neutral, se ocupa tan solo de normas validas
con independencia de que cumplan o no alguna función socialmente relevante. Lo que
constituye al derecho como derecho es la validez.la norma válida si a sido creada en las
condiciones de las normas superior. “En última instancia por la norma fundamental
presupuesta”. El problema de la justicia es un problema ético es muy diferente al
problema jurídico de la validez. El ordenamiento jurídico es válido si goza de un
mínimo de eficacia puntual de cada una de las normas que lo integran.

22
EDUARDO ANGEL RUSSO, Ob. Cit., PÁG. 79
Derecho y estado no son conceptos diversos, sino una única y misma noción; la norma
no se fundamenta en el poder del Estado, por no existir el estado como entidad
distinta del derecho. Advierte que el jurista “Precisa representarse al estado como un
ente distinto del derecho para justificar la creación de este y la sumisión de ley al
estado”. Las normas jurídicas se estructuran en forma unitaria conforme al criterio
dinámico de la producción escalonada y jerarquizada de ellas de la constitución,
pasando por las leyes, reglamentos, decretos, etc., hasta los contratos, resoluciones
administrativas, fallos judiciales, el sistema jurídico forma una pirámide, en cuyo
vértice existe una norma fundamental que es la constitución del estado en donde se
apoyan o fundamentan todas las demás normas inferiores; a su vez, la constitución se
apoya en una “norma hipotética fundamental”.

KELSEN concluye que la ciencia jurídica se caracteriza por ser:

1. NORMATIVA, en el doble sentido que a) Describe normas, y b) Lo hace

normativamente mediante juicios inmutativas del “debe ser”;
2. AXIOLOGICAMENTE neutral, objetiva porque se limita a explicar el Derecho
positivo valido sin calificarlo de bueno o de malo. La calificación de derecho
justo o injusto no es tarea de la ciencia, sino de la filosofía;
3. AUTONOMA, esto es separada de las ciencias naturales y de las causales
sociales (la sociología)y de la ética.
Antes de KELSEN la ciencia jurídica trabajaba con la lógica del ser (SEIN), y a partir
de KELSEN con la lógica del deber ser(SOLLEN).las formulas por las cuales las
ciencias del derecho describe a este, son juicios hipotéticos análogos a los juicios
hipotéticos por los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza. El
juicio hipotético tiene dos elementos: El primero (Antecedente, es incondicional
del segundo (consecuente).En la ley natural la conexión entre el antecedente y el
consecuente es causal por ejemplo “Si un cuerpo metálico es expuesto al calor se
dilata”(“si es A entonces B”); mientras que en la norma jurídica la norma jurídica es
imputativa; “el que mata a otro debe ir a la cárcel” (“Si es A entonces debe ser
B”).”La conexión entre causa y efecto es independiente del acto de un ser humano
o supra humano es cambio, la concesión entre un ilícito y una sanción jurídica es
establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que produce derecho,
esto es, por un acto cuyo significado es una norma”.

En la ley natural se enlazan causalmente los hechos (relación causal), mientras que
en la norma jurídica la unión es imputativa (relación imputativa). “Si la ley natural
dice : Si A es, tiene que ser B dice la ley jurídica: Si es A debe de ser B, sin que con
eso se enuncie una cosa sobre el valor, es decir, el valor moral o político de esta
conexión” (teoría pura).En la ley jurídica, a la conducta A (acto ilícito o delito) se le
imputa la acción B (sanción).El precepto jurídico se estructura como un juicio
hipotético sobre la conducta coercitiva del estado: bajo la condición de la que un
hombre se comporte de determinada manera, otro hombre-órgano del estado –
debe actuar y ejecutar contra el primero un acto de coerción, por ejemplo. La
ejecución forzosa, la pena.

En la relación causal, a la causa (condición) asigne necesariamente el efecto si por

ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metálico no se dilatara, esto supone que
la ley de que se trata es falsa o bien el cuerpo no es metal. En la relación
imputativa, la sanción B puede o no seguir a la condición] A pues el no es un efecto
de A sino consecuencia jurídica, la proposición jurídica sigue siendo válida aunque
se pueda comprobar que X e que se trata es falsa o bien el cuerpo no es metal. En
la relación imputativa, la sanción B puede o no seguir a la condición] A pues el no
es un efecto de A sino consecuencia jurídica, la proposición jurídica sigue siendo
válida aunque se pueda comprobar que X y Z han cometido delito de homicidio,
pero no han sufrido ninguna sanción porque escaparon a esta. El delito no es causa
de la sanción, y la sanción no es efecto del delito. La consecuencia jurídica, esto es,
el acto coercitivo, es impulsado a la condición jurídica.

En la relación de causalidad, la relación entre la condición y la consecuencia es

independiente del acto humano. En cambio en la relación de imputación, la
relación entre la condición y la consecuencia se establece por la aplicación de una
norma, y esto significa que se efectúa por un acto volitivo humano. La imputación
es un nexo normativo, no causal. Las leyes naturales describen hechos que son
 independientes de la intervención humana, mientras que la ciencia jurídica se
refiere a normas hechas por los seres humanos.

La ciencia jurídica no describe su objeto, como las ciencias naturales describen el

suyo, por enunciados de ser. Sino por enunciados de deber ser. Si una persona
comete homicidio no es que eso será castigado, sino que deberá ser castigado por
que siempre habrá casos en los que no es posible aplicar el castigo.

En su teoría general del derecho y del estado, KELSEN trata de distinguir entre las
proposiciones de las ciencias jurídicas(Rechtssatze) y las que llama proposiciones
descriptivas, de las normas jurídicas (Rechtsnormen)23, promulgadas por las
autoridades que producen derecho, normas que son prescriptivas, expresan
prescripciones, ordenes ¿, imperativos, así como permisos y
habilitaciones.BOBBIO24 opina que la teoría de Kelsen, según la cual la norma
jurídica se resuelve en un juicio hipotético, no es contraria a las tesis de la norma
jurídica como prescripción, por que el juicio en el cual se expresa la norma jurídica
se resuelve en un juicio hipotético, no es contraria a la tesis de la norma jurídica
como prescripción porque el juicio en el cual se expresa la norma es siempre un
juicio hipotético prescriptivo y no es descriptivo, esto es, un juicio que en su
segunda parte contiene una prescripción, (“debe ser B”)

Las proposiciones normativas formativas como ciencia del derecho solo describen el
derecho. No obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas o falsas; en cambio, las
normas jurídicas obligan a los sujetos de derecho no pueden ser verdaderas o falsas,
sino validas o invalidas. El fundamento último de validez del derecho es la norma
fundamental. La norma jurídica, es descrita mediante la proposición jurídica que es un

23
La división entre las normas y proposiciones jurídicas le permite a KELSEN poner las bases para una
ciencia puramente descriptiva de Derecho que no formula prescripciones, ni expresa valoración alguna
del objeto descrito, que es el Derecho Positivo. Una de tales características presupone: 1)que el derecho
positivo se origina en fuentes sociales;2) que no existe conexión necesaria entre Derecho y moral; 3)
que es posible determinar la existencia y el contenido del Derecho positivo sin recurrir a ningún
argumento moral; 4)que las proposiciones descriptivas del derecho no expresa valoración alguna. De
este modo el jurista, que mediante tales proposiciones descriptivas del Derecho no expresa valoración
alguna. De este modo el jurista, mediante tales proposiciones descriptivas describe el derecho positivo,
no está comprendido a su aceptación, ni a su rechazo, y puede describirse en términos igualmente
neutros del Derecho democrático y el autoritario, el comunista ye l nazi, el capitalista y el socialista, es
decir, con total presidencial de la ideológica política que anime tal Derecho.
24
NORBERTO BOBBIO, OB. CIT., Pág. 94
juicio hipotético libre de elementos axiológicos, psicológicos, históricos o sociológicos.
Aunque la ciencia del derecho tenga por objetos normas jurídicas y,
consecuentemente, los valores jurídicos puestos en ellas.

Sus proposiciones son a la vez igual a las leyes naturales de la ciencia de la naturaleza-,
una descripción de su objeto, libre de toda apreciación de valor. Así como la ley natural
es una proposición que describe a la naturaleza, no confundiéndose con el objeto que
ella describe de la misma forma la ley jurídica.

O sea, la proposición que describe el derecho, la proposición formulada por las ciencias
del derecho, tampoco es el objeto que ella describe vale decir, no es el derecho, no es
la naturaleza jurídica.

Dice KELSEN que lo que separa al derecho de la moral es la nota de la coactividad, que
solo puede proclamarse de las normas jurídicas. “Una regla es una regla jurídica no
porque su eficacia este asegurada por otra regla que dispone una sanción; una regla es
una regla jurídica porque dispone una sanción. El problema del contenido de las
reglas”. La norma moral requiere de las adhesión intima del sujeto; y al contrario, la
norma jurídica contiene, para el caso de que sea incumplida, unos actos de fuerza para
ejecutarse sobre quien no la obedeció.

Para el positivismo de KELSEN la ciencia jurídica versa sobre normas y no sobre

hechos.las normas pertenecen a la categoría del “debe ser”. El derecho es una ciencia
normativa su objeto está constituido por normas no trata de hechos o fenómenos no
explica realidades, razón por la cual propugna que se excluya del derecho todo
ingrediente perteneciente al reino del ser como son las consideraciones psicológicas y
sociológicas. la teoría jurídica ha delimitarse a conceptos formales, eliminándose las
consideraciones de los fines que por su carácter valorativo y político perturban la
construcción de conceptos jurídicospuros. El fin a que encaminan los hombres un
ordenamiento jurídico está másallá de la estructura lógica del derecho. La teoría pura
establece a penas la esencia formal de lo jurídico. Sus estructuras posibles y las
conexiones necesarias entre estas25. La ciencia del derecho es axiológicamente neutral,
objetiva, porque se limita a explicar el derecho positivo sin calificarlo de bueno de

25
DEL VECCHIO Y…, ob. Cit., págs.239 y s.
bueno o malo de justo o i justo porque de ello se encarga la filosofía del derecho. La
ciencia jurídica es autónoma de las ciencias naturales, de la psicología y de la ética.
“por tanto la labor de la teoría para el derecho puede ser comparada a la geometría
respecto a los cuerpos” pues así como esta ni explica los materiales de que se hayan
formado los cuerpos, ni su origen de hacerlos, ni su finalidad, ni su adecuación o
fracaso, del mismo moda la teoría jurídica pura no puede ocuparse de los contenidos
sociales, ni de las vicisitudes históricas, ni del arte de elaborar normas conducentes o
fines determinados, ni del logro o del fracaso en cuando a estos antes bien. Estudiar
exclusivamente las formas jurídicas, pues es la forma de lo de jurídico tiene cualquier
fenómeno inscrito en cualquier ámbito del derecho.26

Kelsen ha contribuido a la consolidación del estado moderno y a una mejor

comprensión del derecho sede su perspectiva moral pero el derecho no está
compuesto de la forma lo está también de la materia; el sistema jurídico de KELSEN es
formalista y no real. El derecho no es apenas normatividad, sino también relación
social, en la realidad social tiene su fuente principal y está orientado a su realización
práctica. Un derecho desprovisto de valor puede convertir al jurista en un instrumento
del poder, en un servidor de la tiranía, en un defensor de leyes injustas. En suma, el
derecho es norma realidad social,(económica, cultural, política, etc.) valor (está
orientado especialmente a la realización de la justicia) espacio (rige en un lugar
determinado), tiempo(rige en un tiempo determinado) mentalidad humana.

3.9. Derecho Positivo

El Derecho Positivo es la norma coercitiva creada por la autoridad competente y el

derecho natural es el criterio de la valoración del derecho positivo, pues permite
atenuar la rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un derecho positivo sin
justicia no puede ser, es decir un derecho positivo sin un derecho natural seria un
remedio de derecho una monstruosidad. En el ordenamiento jurídico hay
correspondencia entre el derecho positivo y el natural. Por ejemplo, el juez no puede
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley en tales casos, aplica los
principios generales del derecho (C.c. art. VIII del título preliminar).la comunidad y el

26
RECASÉNS SINCHES. Estudios… cit., pág. 240
estado, reconocen a la familia y al matrimonio como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad (constitución política art.4); no hay responsabilidad
personal del que obra en legítima defensa o sea es licito o poner la fuerza para
defenderse de una agresión ilegitima.(C.P art. 203) nadie debe enriquecerse
indebidamente en perjuicio ajeno(art.1954):; la persona humana tiene derecho a la
vida, etc.

Constitución política art.2 en algunos casos el derecho natural esta explícitamente

incorporado al derecho positivo, en otros funciona como fuentes subsidiaria, osea,
como medio para integrar este sistema y colmar sus inevitables laguna.

Ante la discordancia entre el derecho natural y el positivo el interprete tiene que optar
por este ultimo como garantía de certezay de seguridad atenuando en todo caso la
intrínseca justicia que pudiera contener, valiéndose para ello del derecho natural; pero
no podrá optar por puros principios ideales desdeñando el derecho positivo, porque
en ellos se destruye la seguridad jurídica, desaparece el estado de derecho, el juez se
convierte en legislador y entra a regir la arbitrariedad total

4. ESCUELA HISTORICA
“La vida jurídica está impregnada de un aliento histórico; el Derecho tiene un fin de
estabilidad y , por tanto, no puede dejar de trabajar con los materiales que el pasado
suministra desde el punto de vista jurídico y social en general, pero tiene, a un mismo
tiempo, un destino dinámico y social en general, porque vive solo en función con la
civilización a que pertenece y con los transformaciones que en ella ocurren : por tanto,
recibe de ella constantemente un impulso creador. La historia estudia como ha llegado
a ser Derecho lo que actualmente recibe valor jurídico. Agrega Basadre que “ mediante
el estudio de la historia del Derecho será posible ver que hubo de perecedero y que hay
de permanente en las instituciones, el origen, el significado y la evolución de ellas, el
juego de las diversas influencias que en una vida nacional se suceden y en las que la
realidad pone luego su sello propio” (Basadre)

1.1. Concepto
El Historicismo es la corriente que postula que el Derecho es la expresión de la
voluntad del alma popular, como “el espíritu del pueblo”. Una creación histórica del
colectivo social. Karl Savigny , creador de la escuela, señala que “la materia del
Derecho es dada por la totalidad del pasado de la Nación, pero no de modo arbitrario ,
como si por azar pudiera haber sido de esta o de la otra forma, sino que es producido
por lo más íntimo del ser de la Nación y de su Historia”, Añade que “El Derecho es, en
su origen , esencialmente consuetudinario… la convicción común del pueblo, el puro
sentimiento de necesidad interna que excluye todo pensamiento en un origen
accidental y arbitrario”.

Presenta al Derecho como una expresión colectiva y concreta de cada sociedad. Es su

forma especial de ordenación que se manifiesta como consecuencia de la experiencia y
los valores que va desarrollando la comunidad en su decurso.

Se mueve en el contenido mismo del Derecho, que abarca más de su

instrumentalización. Esta corriente pone su atención en el proceso formativo de los
contenidos, y en relación con este aspecto desarrolla su temática.

“Así como el lenguaje surge y se desarrolla espontáneamente sin necesidad de ayuda o

impulso de los gramáticos , los cuales solamente con posterioridad fijan sus principios
y determinan sus reglas, extrayéndolos del hecho lingüístico existente, así también el
Derecho no es una creación del legislador ni de un concepto preexistente, sino una
elaboración, instintiva al comienzo y posteriormente mediata, que se manifiesta como
un hecho y que solo mas adelante es examinado y estructurado en sus principios, que
la conciencia jurídica popular había elaborado previamente conforme a las
circunstancias histórica en que se desarrolla la vida social. Como señala Fernando
NOVOA, explicando el pensamiento de SAVIGNY,creador de la corriente historicista en
el campo jurídico,”en la escuela histórica, el Derecho es expresión de las necesidades
de cada pueblo y se liga con manifestaciones sociales de diverso orden, como ser las
costumbres, tradiciones, artes, ciencias, etc. Sufriendo todas las alteraciones y
modificaciones que estas mismas experimentan”. Es por ello que los fundadores de la
escuela llegan a decir que, al igual que las demás manifestaciones culturales del
espíritu popular, el Derecho carece de existencia o individualidad en sí mismo.
Los tres puntos donde pone énfasis la escuela historicista, según Giovanni TARELLO,
son los de “la concepción del fenómeno jurídico, la concepción de la función y oficio
del jurista y la metodología científica”.

1.2. El Origen del Historicismo

El Historicismo surge como una reacción contra el racionalismo que había pretendido
constreñir el Derecho al esfuerzo codificador y que había encontrado su punto
culminante en la Francia Napoleónica. Los juristas de aquel entonces y de aquella
nación pretendieron que su interpretación era la develación correcta de los dictados
del Derecho natural, y que por lo mismo era la que podía válidamente aplicarse, en
razón de las semejanzas del género humano, a cualquier realidad. La transposición de
fronteras podría intentarse sin rubor y con la seguridad del acierto. Los historicista
pensaron que no podía congelarse en formulas permanentes el devenir de un pueblo y
en la pretensión de ordenar como buenas para siempre las disposiciones que un grupo
de juristas habían estimado como tales en un lugar y en un momento determinado.
Pensaron además que a través del racionalismo se pretendía imponer formas de vida o
de ordenación alejados de la realidad de un pueblo, sirviendo las leyes como elemento
de la colonización de quienes dominaran. No fue casual, a mi entender, que fuera en
Alemania donde surge la reacción historicista a las pretensiones universalistas que se
habían expresado en la codificación francesa. Ya SHELLING, en el plano filosófico había
desarrollado “la idea de que existe un espíritu popular o alma del pueblo, que
inconscientemente en un comienzo y conscientemente después, determina la
constitución social y política colectiva”. Luego SAVIGNY, PUCHTA27 Y HUGO, los
fundadores del historicismo, tomaron “las ideas de SCHELLING para postular la
existencia “.

1.3. Características del Historicismo

27
El Derecho Consuetudinario
  El Derecho como una ciencia histórica y colectiva.-
Lo que quiere decir que es producto de los hombres mismos. No es, como lo quería el
iusnaturalismo, un código impuesto desde fuera o perteneciente a la naturaleza
humana en todo tiempo y en todo lugar, propio de la pertenencia a un género común.
El origen del Derecho es a vida en sociedad. No es ni siquiera el hombre.
Individualmente considerado no puede producir el Derecho. En este punto también se
diferencia de las corrientes iuspositivistas que creen en el voluntarismo. Solo se
produce el Derecho en medio y como arte de la sociedad. No es el genio del ser
humano, sino la vivencia conjunta la que lo va perfilando y llenando de contenido.
Rafael HERNANDEZ, comentando la obra de SAVIGNY, dice que este niega que el
Derecho popular sea creado por los hombres que integran el pueblo; en particular, y
refiriéndose al derecho romano, niega la que sea creación de los juristas romanos. En
el oscuro taller del espíritu del pueblo donde se origina el derecho popular como algo
ya existente, como algo cuyo origen se pierde en el tiempo. ALF ROSS dice como el
lenguaje, el derecho es un producto de fuerzas anónimas y oscuras, y no es creado por
deliberación y por decisión arbitraria.

Cabe subrayar que según esta corriente, al jurista, no le corresponde un papel

creativo, sino un papel investigativo acerca de lo que hay en la realidad .Mientras que
el positivismo es una expresión de voluntad y el jurista tiene la posibilidad de postular
a una nueva idea, y mientras el iusnaturalismo clásicos se trata de averiguar de los
verdaderos códigos y las verdades inmutables esenciales del ser humano, en esta
actitud que el historicismo pide al jurista una mayor aproximación a la metodología
iusnaturalista que a la iuspositivista , en tanto que hay una tarea de investigación,
aunque de verdades concretas y mutables.

Es producto de su vida en común, precisamente por ello, porque la humanidad no solo

no vive junta sino que tiene diversas experiencias que no solamente no comparte sino
que en muchas oportunidades son hasta causas de antagonismo entre diversos grupos
humanos, que el derecho no es un producto universal que puede aplicarse a la
humanidad en su conjunto. Cada pueblo tiene su historia, sus valores y su forma de
expresarse y, por lo tanto, tiene también su derecho. También por ello cada momento
tiene su propia forma de expresión, aunque se trate del mismo pueblo.

¿Como entonces engarza la influencia del derecho extranjero dentro de esta

concepción?
Es obvio que hay un trasiego constantes de normas y de respuestas a problemas
sociales generados en la común naturaleza humana.
Las respuestas que unas naciones brindan a través de sus leyes son conocidas por
otras sociedades. Esto que pasaba ayer con dificultad es hoy moneda corriente. Lo
importante aquí es la forma como un país se recibe y se moldea la norma que nace en
otro lugar, aun en el caso de aceptarla e incorporarla a su propio sistema jurídico. La
historia de cada país le da su particular connotación. Si la ley que se pretende
trasplantar sin un requerimiento social previo no encuentra eco en ese país porque el
mismo no siente necesidad de dicha norma, será difícil que se aplique, se promoverá
una tensión en la que no siempre la voluntad de quienes promueven triunfe aun
cuando para ello cuenten con el poder.

En todo caso, el resultado no será el mismo que el que se da en la nación

de donde la ley es originaria. De esta forma, el espíritu popular procesa y traduce la
norma, y aunque casi siempre dice su verdad en términos prácticos, llega muchas
veces a modificarla hasta en su propia literalidad.

 El Derecho como una disciplina predeterminada por la misma realidad.-

Al ser una creación colectiva, no se puede considerar derecho sino solo aquello que
fluye de la costumbre. Se aleja del voluntarismo en tanto que no acepta ser resultado
del puro deseo de una persona por mucho poder que ella tenga. Como lo señala
Miguel REALE en sus apreciaciones sobre esta corriente, el historicismo importa “la
contraposición, punto por punto del contractualismo28”. Es una reacción natural,
señala el profesor brasileño, “contra las abstracciones del homen29 natural y contra las

28
Para el contractualismo, el Derecho es el instrumento que expresa y reproduce el acuerdo social. Esté
pacto es universal y en el que han participado todos los miembros de la comunidad.
29
Ser humano
construcciones artificiales o ficcionalistas30 de la sociedad y el Derecho”. No es, por lo
mismo, producto del genio humano individual. SAVIGNY señala por ello que un código
eficaz, orgánico, no se hace por capricho ni cuando se quiere hacer, sino que se
produce cuando las condiciones y las circunstancias de la cultura jurídica lo imponen.
El Derecho es obra del pasado, evoluciona lentamente y la costumbre es su base.

Es por ello que el historicismo no acepta la idea de una legislación perfecta. Como lo
recuerda BOBBIO, “la estrecha dependencia que la constitución tiene con respecto al
“espíritu del pueblo” es una tesis de HEGEL. Por la que no se cansa de polemizar contra
el espejismo ilumista31 de que una constitución bella y perfecta pueda ser impuesta a
los pueblos más diferentes, y considera que es absurdo preguntarse quién debe hacer
el espíritu de un pueblo. De esa manera rechaza todo intento de ocuparse de la óptima
república, y al contrario, considera que toda discusión sobre la forma óptima de
gobierno es una pérdida de tiempo.
El maestro alemán dice que “ la pregunta sobre la mejor constitución frecuentemente
es planteada no solo como si la teoría relativa fuese simple cuestión de libre
convencimiento subjetivo, sino también como si la adopción efectiva de una
constitución mejor, o de la considerada optima, pudiese ser la consecuencia de una
resolución tomada así, de modo estrictamente teórico, en suma como si la especie de
toda constitución no dependiese más que de una selección libre, determinada por la
reflexión”.
El Derecho se va expresando a través de la costumbre. Allí, como veremos más
adelante, el legislador tiene su fuente. La expresión espontanea del pueblo es la que
debe dictar la norma.
No se trata, por lo tanto, de imaginar algo bueno, o de ver que es lo que existe en otras
sociedades en donde funcionan determinadas instituciones. No se trata para la
corriente historicista, ni de un iluminismo individual ni de un vasto conocimiento. Los
transplantes no pueden expresar al derecho de un pueblo. Con esto se vuelve a la
antigua sentencia de Aristóteles cuando señala que no siempre la ley más perfecta es

30
Ficción: procedimiento de la técnica jurídica mediante el cual, por ley, se toma por verdadero algo que
no existe o que podría existir, pero se desconoce, para fundamentar en él un derecho, que deja de ser
ficción para conformar una realidad jurídica.
31
“la ilustración es la salida del hombre de su minoríade edad en la que se ha quedado estancado por su
propia culpa”
la mejor ley. Si la norma no tiene un anclaje en la realidad, en la historia, en la vocación
de un pueblo, las posibilidades de su encarnación son remotas.
Sin embargo esta concepción confronta un problema cuando tiene que explicar la
vigencia de leyes traídas del extranjero o de lo que hoy se llama el derecho
comparado. Es obvio, y esta fue una de las críticas que se le hizo desde muy temprano
a esta corriente, que en las diversas naciones se toman normas que han sido
desarrolladas por otras sociedades y con escasas modificaciones se insertan y con no
poca frecuencia tienen vigencia en el país donde han sido trasplantadas. Es verdad que
también hay de las otras, de aquellas normas que, transferidas de una realidad
diferente, terminan siendo un desastre para la vida comunitaria.
Lo importante de esta corriente historicista ha sido llamado a la reflexión para evitar
esa asunción de ser el derecho una expresión del mejor genio humano. Si no hay un
correlato con lo que vive la sociedad, o con lo que aspira vivir, no hay posibilidad de
vigencia real del Derecho.
La costumbre lo dejara vivir en desuso o la protesta lo rechazara abiertamente.
Tiene que haber una conexión o una empatía entre la figura que se pretende
incorporar al sistema y las creencias o valores regularmente compartidos por la
sociedad que va a vivir de acuerdo a ese derecho.
REALE critica esa presunción32 de dejar fuera del Derecho todo aquello que no sea
generado por el devenir histórico. “sin la participación activa y creadora del hombre,
no nos es dado penetrar en la verdadera naturaleza del fenómeno jurídico, que es
siempre una subordinación de hechos y valores y, por consiguiente, una armonización
de condiciones del mundo del ser con las exigencias del debe ser. No es válido aceptar
como naturaleza únicamente a los productos de una lenta formación histórica. La
historia del Derecho presenta soluciones de continuidad, saltos bruscos y rupturas que
tuvieron como consecuencia, saltos bruscos y rupturas que tuvieron como
consecuencia un aumento al activo de nuestro patrimonio cultural”.
Aquí se pone otro punto básico en la concepción del historicismo, y es el divorcio entre
el ser y el deber ser.
Para los historicistas el derecho es y debe de seguir siendo lo que va siendo. El deber
ser surge de la repetición de lo que es, y si cambia y recibe apoyo, entonces esa nueva
conducta se convertirá en derecho. La postulación del Derecho nunca está del lado de
quiebre o de la creación de nuevas instituciones por via distinta a la recolección de los
institutos que se van generando en la sociedad. Por ello es que los legisladores deben
de estar permanentemente atentos a descubrir estas modificaciones para
incorporarlas al sistema jurídico expreso, pero no se acepta como valido el que se
formulen nuevas aspiraciones que no han sido recogidas del curso de la marcha de la
sociedad. Debe de quedar en claro que según la concepción historicista las
revoluciones se pueden presentar, y su producto será luego recogido por el derecho, si
la sociedad ha asumido la transformación propuesta. Lo que no cabe dentro del
historicismo es la utilización del Derecho como agente de cambio.

 La irracionalidad en la creación del derecho.-

Comentando las características del historicismo. Norberto BOBBIO estima que uno de
los rasgos distintivos de dicha escuela es, precisamente, el de la irracionalidad. “El
Derecho, dice el profesor italiano, no es fruto de una valoración y de su cálculo
racional, sino que brota del sentimiento de la justicia. Hay un sentimiento de lo justo y
lo injusto grabado en el corazón del hombre y que se expresa directamente a través de
las formas jurídicas primitivas, populares, qué se encuentran en los orígenes de la
sociedad, debajo de las incrustaciones artificiales creadas por el Estado moderno sobre
el Derecho”. Señala en términos más concluyentes que en contraposición a la
interpretación racionalista propia del pensamiento ilustrado, el resorte fundamental
de la historia no es la razón, el cálculo, la valoración racional, sino la sin-razón, la
pasión, el sentimiento (de tal manera) el historicismo se convierte en el romanticismo,
que exalta cuanto de misterioso, oscuro y turbio hay en el alma humana”

Siendo para esta escuela el Derecho una de las expresiones de la cultura social,
cualquiera de sus manifestaciones y repetida en la conducta de sus integrantes, es
Derecho. Otra vez volvemos a esa identificación de que lo que es debe de seguir
siendo.
Llevando al punto del romanticismo cabe recurrir a RECASENS quien señala que “el
Romanticismo33 plenario es una explosión frenética del sentimiento y un repudio a la
razón, un culto a lo sensible y un desprecia a lo abstracto; un deseo de fundirse con los
misterios de la naturaleza y de la historia, huyendo de lo intelectivo; un entusiasmo
por lo espontaneo y un odio contra lo construido reflexivamente.

¿Se puede estimar que el Derecho es producto de la irracionalidad histórica? A nuestro

entender, no. Lo que está demostrado es que muchas veces el deber ser imaginad por
un grupo o propuesto por las normas jurídicas, o sea, planteadas como Derecho,
prenden en la sociedad. Son derecho antes de ser historia. La norma es convalidada
por la realidad. En este caso, la norma es pensada dentro de una lógica de
conveniencia o de bondad, dentro de una racionalidad que pretende imponerse a
costumbres a las que no acepta como validas.

Normas tan sencillas y tan cotidianas como las que prohíben fumar en lugares públicos
y en medios de transportes, o aquellas otras que obligan el uso de cinturón de
seguridad en los vehículos, demuestran como el Derecho condiciona conductas
vinculadas a la razón.

Tiene que haber una cierta correspondencia entre el momento histórico y la norma
que se promulga. Entre lo que de alguna forma es compartido como válido por la
sociedad y las leyes que se pretende las rijan. Este es el aporte más importante del
historicismo, la vinculación primera de la realidad al Derecho, el señalamiento de que
este no es un deber ser abstracto e igual para todos los tiempos.

Bajo el principio de irracionalidad se aceptara como derecho cualquier contenido a

condición que tuviera sustento en la mayoría. Las normas de la Alemania Nazi
alcanzarían esa condición.

 El derecho es mutable.-

33
El pasado de toda nación la explicación del presente y sus razones de actuación para el futuro.
Atribuye valor a todo lo que para él se concreta, más allá del elemento común y general de la razón , en
la individualidad- sentimientos, pasiones , fe- igualmente , en todo lo que se refiere a los pueblos, está
atento a cuanto determina la personalidad, la individualidad de cada uno de ellos, que les confiere la
consciencia de su propia idiosincrasia, constituyéndolos como nación.
Precisamente porque es un devenir y es histórico el Derecho es mutable. Vale decir
que cambia en el tiempo. No hay normas eternas y el decurso histórico va definiendo
el contenido del Derecho mismo. Lo que es obligatorio aquí y mañana o en otro lugar
hoy mismo. Cada realidad tanto espacial como temporal tiene su derecho. Es por ello
que para los historicistas no se puede, como se ha señalado, conceptuar como válida la
búsqueda de un sistema legal perfecto aplicable a todas las realidades e imitable, por
tanto, por todas las sociedades de todas las épocas.

Desde esta perspectiva el historicismo se contrapone al iusnaturalismo en tanto que

aquella corriente postula la existencia de un derecho aplicable a todos los lugares en
virtud de la coparticipación de la condición humana. Como señala Gregorio ROBLES,”
para el historicismo también el objeto de estudio en el ámbito del Derecho es el
derecho positivo, ya que este constituye la verdadera realidad existencial del derecho
analizable por medio de la razón histórica”. Para los historicistas, continua el profesor
español, el derecho natural es aceptable “pero solo como ideas que han existido o que
existen, como una realidad más de la quese puede hacer historia o narración, no como
realidad per se stante”.

La mutabilidad convierte al derecho en una verdad relativa, no en una verdad

absoluta. En efecto, si un sistema puede aplicarse en un momento determinado y deje
de aplicarse en otro, aun dentro de misma sociedad, la mutabilidad es la mejor
expresión del carácter instrumental del derecho. Sirve a otros valores. Es un
instrumento de organización de la sociedad, pero no puede convertirse en un fin en si
mismo.

El Derecho es, dentro de la aproximación historicista, una forma de expresión de

valores más profundos de la sociedad quiere ordenarse. En la corriente historicista
este carácter es expresivo del Derecho.

 Está vinculado al ámbito del contenido y de la instrumentalidad.-

El historicismo está vinculado al contenido del Derecho. No solo atienda, como en el
iuspositivismo, a las normas que expresan el derecho y ala manera como juegan unas
con otras, sino que se preocupa por el contenido de las mismas leyes, como sucede
con el iusnaturalismo.

 La finalidad de la norma es fijar el pensamiento popular.-

Primero surge la costumbre, que es la verdadera fuente del Derecho. El problema
radica en quien y como se concreta en norma la expresión de esa costumbre. Quien la
define. El que la promulga es el que decide. Su margen es de alguna forma controlado
para los efectos de la legitimación de la norma.

 Su relación con el mundo de los valores.-

Al historicismo si le interesan los valores, pero los valores o las creencias que como
tales ha desarrollado la colectividad. No entiende la presencia de valores que puedan
existir sin que sean percibidos mayoritaria y vitalmente por la propia comunidad. El
Derecho debe de respetar y expresar esos valores.

 Eficacia.-
Es tal el Derecho histórico. Cualquier otra construcción deja de ser eficaz, si no hay
eficacia no hay obligatoriedad y no hay real ordenación.

1.4. Las Fuentes del Derecho en el Historicismo

En esta escuela, la fuente del Derecho es el espíritu del pueblo o el alma colectiva de la
Nación su organización a través del sistema que se conoce como Derecho. La
costumbre es su fuente primaria el Derecho es obra del pasado, evoluciona
lentamente y la costumbre es su base, señala SAVIGNY. El derecho positivo debe de
recoger esa costumbre. Si no lo hace la norma creada está destinada a perder vigencia
o, en todo caso, a reelaborarse y a reinterpretarse en la confrontación en la
confrontación con la realidad que la soporta, de tal manera que la norma no será más
la original sino la reinventada por el pueblo.

El papel de la costumbre en la concepción historicista es muy distinto al que le asigna

las demás corrientes de ser una especie de suplente para caso de vacío. No es una
fuente secundaria, sino que es la primera y principal fuente del Derecho. SAVIGNY dice
que la fe popular y la costumbre, que en el curso de su desarrollo se refuerza con la
jurisprudencia científica y la acción de los profesionales del Derecho, son las fuentes
del mismo. “En cada pueblo se desarrollan ciertas tradiciones y costumbres que, por
ser practica continua, acaban por convertirse en normas jurídicas”

Así mismo señala que “el único objetivo de la legislación debe ser necesariamente el
de fijar de esa manera el esencial e invisible derecho del pueblo. Desgraciadamente
muchas legislaciones no han obrado así y, como consecuencia, el Derecho ha sido
mortificado muchas veces en su esencia”.

Como se ve, el derecho real, el verdadero derecho para el historicismo, no puede tener
otra fuente que la costumbre o la opiio común del pueblo. No hay lugar ni para
principios anteriores o generales que el pueblo no haya previamente asumido, o para
ideas que sean producto de la imaginación o el talento de una persona aunque se
encuentre en el poder.

La costumbre no es solo fuente, sino también una especie de prerrequisito para la

conversión en derecho de un postulado. Incluso HEGEL consideraba ya, con ligera
anticipación, que la conversión e ley de una costumbre no era sino una especie de
adorno, “una ilusión”, porque las leyes validas de una nación por el hecho de que han
sido escritas y codificadas no cesan de ser sus costumbres.

4.5. El Historicismo y Los Valores

En el caso del historicismo, el Derecho debe de recoger los valores del alma nacional.
RECASENS dice que “la Escuela Histórica no niega la posibilidad y aun la necesidad de
una estimativa jurídica, no incurre en un escepticismo absoluto respecto del problema
valorativo del Derecho, antes bien, está saturada de un criterio axiológico; pero ese
criterio de enjuiciamiento y orientación hay que buscarlo en la autenticidad del alma
nacional, que se expresa en la conciencia histórica…

Esas manifestaciones espontaneas (del alma nacional) se hallan principalmente en el

derecho consuetudinario, que constituye el testimonio fehaciente y no adulterado de
la convicción jurídica…”

Es cierto que si se analiza el derecho consuetudinario se encuentra los valores que la

comunidad persigue como tales. Bienes que considera valiosos y que por lo mismo los
premia en las relaciones entre los hombres: la veracidad, el respeto a la propiedad
privada de lo necesario que lleva incluso, y lo vemos con poca frecuencia, a
linchamientos populares de ladrones en los barrios pobres, la solidaridad con los
desvalidos o la protección de los menores. En todos estos comportamientos y en toda
esta organización social aunque tengan esa categoría de norma. La más dramática de
esas situaciones es quizá la referida a las leyes de la organización política democrática
y de sus instituciones.

En el historicismo, el Derecho debe de elevar a la categoría formal de los valores los

comportamientos estimados valiosos por la práctica cotidiana. No es, entonces, ni una
búsqueda de un deber ser fuera del campo contingente, ni tampoco la expresión de
voluntad de uno o de varios que se impone a la sociedad. Otra vez, se nos presenta lo
que podría definir mejor al historicismo: el Derecho como organización social
existente.

5. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

5.1 Definición
La escuela libre del derecho apunta a definir qué es lo que debe hacer el juez al
interpretar los hechos para acordarles una consecuencia jurídica. No tiene, como la
tiene la escuela de la jurisprudencia de intereses, la pretensión de hacer una
interpretación total y completa del fenómeno jurídico, sino que apunta a aquellos
rasgos que tienen que ver con la fase de la aplicación jurídica.

5.2 Antecedentes:
Esta nace como reacción a la Escuela Clásica de interpretación del Derecho que
sometía al juzgador a una estricta adecuación al contenido de la norma y a la voluntad
del legislador, que la creó, utilizando el método exegético, la Escuela del Derecho Libre
le otorga al juzgador una gran relevancia de criterio, permitiendo incluso de ser
necesario, ante lagunas legislativas, suplirlas, o apartarse de la solución legal, si es
dudosa, oscura o injusta.
Los autores enrolados en esta escuela sintieron la influencia del pensamiento filosófico
alemán del voluntarismo, representado entre otros, por Husserl, Nietzsche y
Schopenhauer, que afirmaba que el querer debe prevalecer sobre la razón.

Los primeros exponentes del Derecho Libre fueron los alemanes, von Ihering, que
consideró este tipo de interpretación como de jurisprudencia superior, y Kohler,
seguidos por Oscar Kraus, Emilio Lask, Kantorowicz y Adickes, quien tomó como
modelo al juez inglés, con amplias facultades. Si las leyes han sido declaradas caducas
por la costumbres o contrarían la moral o la equidad, el Juez está obligado a dejarlas
de lado y resolver según su real saber y entender.

En 1927 en la Unión Soviética una sentencia del tribunal de casación estableció el

criterio de apartarse de la letra de la ley si contrariaba el bienestar del Estado o el de
los obreros.

Si bien atenerse al texto legal sin ninguna intervención del juzgador deja a la ley fuera
de los cambios sociales, y la aleja en ciertos casos de la equidad, dejar librada al
arbitrio del Juez la interpretación de la norma lo transforma en creador de un Derecho
que no es conocido por las partes sino hasta el momento de pronunciarse la sentencia,
erigiéndolo en creador de normas, lo cual no es su función, y tiñendo de inseguridad
las relaciones jurídicas.

5.3 Historia
Fue Paúl GENY el iniciador de esta corriente. El señaló que las fuentes formales eran
incapaces de cubrir todo el campo de acción judicial. Demostró –dice Bodenheimer-
que siempre se deja la juez una esfera más o menos amplia de libre discreción, dentro
de la cual puede ejercer una actividad mental creadora”

El autor francés señalaba que toda situación jurídica presenta dos órdenes de
naturaleza diferente: por un lado, el hecho, que da lugar aplicación de una regla; por
otro lado, la regla de derecho. Si el juez se encuentra con normas legales suficientes,
entonces debe aplicarlas, pero si el magistrado se halla “ante el silencio o insuficiencia
de la fuentes formales, como regla general debe formar su decisión de derecho de
acuerdo a los mismos puntos de vista que hubiera tenido el legislador si se propusiera
regular la cuestión”. Fucito señala que “esta es una forma de escapar de la
arbitrariedad frente al tema absolutamente concreto que lo lleva a resolver, una forma
de marginar las influencias de la personal que se le ofrece, de modo de basar su
decisión jurídica sobre elementos de naturaleza objetiva”. El ya citado Bodenheimer
coincide con Fucito cuando atribuye a GENY la postulación de que dicha actividad no
debía “ejercerse según los sentimientos personales, encontrados y arbitrarios del juez.
La libre decisión judicial debe basarse en la investigación científica libre. El juez debía
tratar de dar la máxima satisfacción posible a los deseos de los litigantes, en tanto
fuera compatible con los fine generales de la sociedad. El método más importante –
añade- es el de la justicia, con objeto de asegurar la preponderancia de los valores más
importantes, medidos con arreglo a un criterio social, establecer entre ellos –concluye-
ese equilibrio tan necesario.

El nombre de escuela libre, añade Fucito, se debe a esta forma en que el juez debe de
encarar el problema “sustraída de la acción propia de la autoridad positiva; es
también, dice, “científica, porque no pueden encontrarse bases solidas sino en
elementos objetivos que solo la ciencia puede revelarle”… “con este método se
interroga por un lado a la razón y a la conciencia para descubrir en nuestra naturaleza
intima las bases de la justicia, armonizándolas con las leyes sociales para evitar la
arbitrariedad y el capricho”

He consignado esta larga exposición para evitar la confusión en creer que la escuela
libre del derecho plantea que el juez puede hacer libremente lo que quiere. “escuela
libre” está referido un método interpretativo predeterminado y está dirigido provocar
una investigación científica que acomode el criterio de justicia con la realidad social. Es
por ello que, como señala, Treves al referirse a KANTOROWICZ, otro de los pilares de la
escuela, veía con “creciente simpatía la obra de los tribunales de arbitraje en los que
expresamente se prescinde del derecho estatal” y advierte que “los propios tribunales
del estado se refieren cada día más a la buena fe, a las buenas costumbres, al concepto
de vida a la equidad y a los demás sustitutos de la ley”. Trata de encontrar el mejor
camino de la justicia más objetiva posible y no al capricho más absoluto es el propósito
de esta corriente.
Sin embargo, los críticos de esta corriente la acosan desde la perspectiva de figurar
precisamente un voluntarismo individual de cada funcionario que resuelve una causa.
Con esto, se señala con exactitud, se disminuye la certeza del derecho y el campo de
previsibilidad que necesita la libertad personal.

Claro que dentro de la misma escuela se han expresado posiciones más radicales,
como la de EHRLICH, quien señala que el juez decide mejor si es libre para valorar las
modalidades de cada caso, sin estar limitado por las reglas jurídicas, dado que cada
caso tiene su ley.

Los miembros de la escuela libre se defienden argumentando que en realidad esa

sumisión del juez a la ley no existe. Que la misma no constituye sino una vestidura para
una decisión que se adopta teniendo en vista esos criterios personales que después se
disfrazan de normatividad y que, en todo caso, mejor es conocer la realidad que
ignorarla -o peor aun- sabiendo ya sus características, tratar de seguirlas mostrando
con ropaje que no corresponde. De nada sirve, argumentan, seguir incubando una
falacia. Rafael Hernández cita a SCHLOSSMANN, cuando dice que “uno mismo
introduce en la ley lo que, según se piensa, el legislador habría debido introducir, y
entonces se extrae de la ley, por medio de la interpretación extensiva, lo que uno
mismo habría introducido previamente”. KANTOROWICS mismo se mostraba escéptico
respecto a esa primacía incondicionada que se le acordaba en la realidad jurídica a la
ley. Al derecho estatal, decía este pilar de la escuela libre, “se ha opuesto siempre el
“derecho libre”, que en su origen y su validez es independiente del estado, el cual no
puede ni dominarlo ni suprimirlo, y no solo eso: su acción es más intensa y su
influencia mucho más amplia que la del derecho estatal. Este es desconocido casi
totalmente y la mayor parte de las gentes viven según las normas jurídicas reconocidas
por el círculo o que les parece serlo con arreglos a sus juicios individuales. Por esto, el
derecho estatal se funda de hecho sobre el derecho libre y debe inclinarse ante el”

Por lo tanto, lo único que hace la escuela de derecho libre es acabar de develar esta
realidad. KANTOROWICS decía que su escuela no tenia carácter co0nstitutivo sino
declarativo en tanto que intentaba sacar a la superficie “lo que inconscientemente
siempre y en todas partes ha sido practicado”. GENY, por su lado, decía que “los
resultados del nacimiento del derecho libre se4 condensan en el rechazo franco y
definitivo de la ilusión de que la ley escrita contiene todo el derecho positivo en vigor”.
Cabe decir, siguiendo también a Hernández, que ya SAVIGNY había e4scrito a
propósito de la interpretación de la regla legal que “en la mayoría de los casos solo
encontramos la regla, y la razón (de la regla) debe ser descubierta y agregada por el
interprete de manera artificial”. Asimismo, Roscoe POUND había manifestado que “en
esta clase de interpretación, se procede ante todo a colocar en el texto la cosa que se
supondrá hallada, para luego sacarla del mismo como si se tratara de un
descubrimiento”.

Era obvio que existía esta esa conciencia de instrumentalización de las normas por
parte de los intérpretes, sin embargo, la escuela del derecho libre no convalida la
arbitrariedad ni el capricho sino que pretende que esa búsqueda personal que el juez
realiza la ligue a los criterios de justicia y armonía social e incita al magistrado a que
desarrolle esa tarea. Al sacar el fenómeno a la luz enciende una bomba de alerta para
que lo que se hace muchas veces de forma inconsciente evite repetirse con daño de la
justicia. Cerca del realismo, ISAY señala que “los jueces deciden los casos, no por la
pretendida subsunción, sino primero, visualizando intuitivamente el resultado;
segundo , aun cuando la fuerza vinculante de la ley es enseñada por la teoría, no tiene
confirmación en el hecho; tercero, precisando que las reglas jurídicas no son la fuente
de las decisiones sino un instrumento para presentarlas racionalmente y que, en
cuarto lugar y finalmente, la conciliación entre el resultado y los fundamentos de la
decisión es realizada mediante una ficción”

Todo es frecuentemente cierto en nuestras realidades donde muchos magistrados,

que ni siquiera conocen como titulo la postulación de la escuela libre del derecho,
atribuyen a sus resoluciones guiadas por motivos ajenos a la ley y cercanas-por el
contrario a la realidad, a ala obsecuencia o al complejo-, un carácter imperativo. Esta
es una desnaturalización social que no tiene, sin embargo, nada que ver con este
movimiento.

Los estudiosos, a la hora de hacer el balance de lo aportado por esta escuela, han
coincidido en lo importante que resulto el hecho de haber llamado la atención sobre el
“insustituible papel de los jueces en la creación del derecho” y en su contribución a ala
“desmitificación del legislador y de la ley y a la exaltación de normas que rigen la vida
más concreta”.

Sin embargo, también han puntualizado las graves consecuencias que puede traer su
desnaturalización, tanto la que hemos señalado líneas arriba y que tiene una esfera
mas individua, cuanto una deformación sistemática con anclaje en consideraciones de
tipo político que puede ser usada, y ha sido utilizada, en gobiernos de vocación
totalitaria. BODENHEIMER lo dice con transparencia: “quien simpatice con los
objetivos de movimiento del derecho libre debe darse cuenta de esos peligros que han
demostrado su verdad en el caso de Alemania. La administración de justicia del tercer
reich de Adolfo Hitler es “libre” en el sentido de que las bases jurídicas y formales no
son consideradas como las fuentes únicas del derecho. El juez nazi al dictar sentencia
tiene que actuar de acuerdo con los principios generales de la concepción
nacionalsocialista del mundo. En la aplicación del derecho pena, por ejemplo la falta de
ley, puede castigar a un hombre si –el sentimiento sano del pueblo- exige su castigo.
Ideas de este tipo no son totalmente extrañas a los postulados del movimiento del
derecho libre. De hecho esos postulados pueden realizarse con más facilidad en estado
autoritario en el que se impone desde arriba –mediante la propaganda o la coacción-
el acuerdo respecto a los problemas fundamentales, que en estado libre, donde hay
necesariamente amplias divergencias de opinión en cuanto a los aspectos
fundamentales de la política social”

Esta es una advertencia que para el derecho ha de tenerse muy presente en los
tiempos actuales en América latina, no tanto porque se pretenda –como sucedió con la
dictaduras tradicionales- aherrojar todo brote de disidencia, sino por la aparición de
una nueva conformación del poder en donde el gobierno controla muchos resortes por
medio de los cuales –ya sea a través de recompensas o pitanzas o por el chantaje y la
presión- puede controlar a la prensa, o, en todo caso, establecer alianzas con ella, con
lo que las voces de esa disidencia que al decir de BODENHEIRMER permite al juez no
marearse con una supuesta unanimidad o mayoría concluyente y hasta lo empujaría a
pronunciar sentencias según estos presupuestos, y garantizar a los ciudadanos su
campo de libertad. Si a ese fenómeno actual que se está dando en diversos países le
añadimos la participación del poder económico y del poder militar en este frente, el
peligro es cada vez más real. Es por ello que no en pocos casos, la presión de los
medios de comunicación –enlazados en una suerte de campaña- impulsa a los jueces a
medidas inexplicables desde perspectivas jurídicas comparadas aun con sus propias
resoluciones anteriores.

En casos más graves, ese clima se presenta como telón de fondo en los procesos que
se siguen contra adversarios políticos. El juicio que se siguió al ex –Alcalde lima y
adversario del ingeniero Fujimori, Sr. Ricardo Belmont, y el comportamiento de los
jueces es una señal inequívoca de la gravedad de la situación. Lo mismo puede decirse
en el caso del empresario Baruch Ivcher, a quien se le sigue una persecución con
formas jurídicas.

6. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

6.1. Antecedentes

El análisis económico del derecho es una metodología de análisis que apareció

aproximadamente en los años 60´s en los Estados Unidos, y que lo único que persigue
es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. La única forma de entender
el análisis económico del derecho es aplicándolo y viendo cómo funciona en la
realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas
conductas, y como el derecho está plagado de conductas –en sí mismo es una técnica
de regular conductas, el análisis económico del derecho puede ser aplicado para
determinar los costos y beneficios de éstas conductas.

Los dos precursores más importantes del análisis económico del derecho, que podrían
ser considerados los fundadores, son Ronald Coase y Guido Calabresi. Coase llevó a
cabo una serie de estudios en los años 30 y 60´s que le permitieron conceptuar y dar
sentido práctico a lo que denominó costos de transacción, concepto fundamental en el
análisis económico del derecho, y que explica cómo funciona el derecho en relación a
los mercados, y cuando la decisión legal puede solucionar un problema y cuando no.

Ronald H. COASE (1910). Premio Nobel 1991. Economista británico, obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1991
por su descubrimiento y clarificación del significado de los costes de transacción y los derechos de propiedad para la
estructura institucional y el funcionamiento de la economía. Es considerado el iniciador del campo de estudio del
Análisis Económico del Derecho con su publicación en 1960 de lo que se ha dado en llamar el Teorema de Coase. Fue
editor de la revista "Law and Economics" de 1964 a 1982. El artículo de 1960 "Theproblem of Social Cost" es
considerado el artículo más citado en la literatura económica de todos los tiempos y países, pero sus ideas seminales
ya estaban explícitas en el artículo "TheNature of theFirm" de 1937: que cualquier sistema de asignación de precios
tiene un coste y que es posible hacer un análisis económico de las reglas, las formas organizativas y los métodos de
pago. Ronald Coase es considerado el fundador del Análisis Económico del Derecho y de la "Nueva Economía
Institucional"

6.2. Origen

El origen del actual “análisis económico del derecho”, hemos de situarlo en el trabajo
de Ronald H. Coase (1937) y en el trabajo de una serie de economistas vinculados a la
Universidad de Chicago, en la década de los cuarenta liderados por Aaron Director. Los
trabajos de Director, se orientaron originariamente a aplicar el análisis económico al
estudio de la legislación anti trust, aunque posteriormente dirigió sus esfuerzos a otras
áreas jurídicas, con claras connotaciones económicas: ley de sociedades, regulación de
bancarrotas, ley de seguros, leyes laborales, leyes impositivas y leyes de regulación de
bienes de utilidad pública.

En sus orígenes, el alcance del Análisis Económico del Derecho se limitó al análisis de
las instituciones jurídicas de claro contenido económico, en las que resultaba
relativamente clara, la aplicabilidad del instrumental del análisis de los mercados. Sin
embargo, las tendencias actuales en Análisis Económico del Derecho, amplían los
límites de la disciplina, aplicando la teoría económica al núcleo mismo del derecho,
incluyendo tópicos tales como la propiedad, la teoría de contratos e incluso a las leyes
de tipo penal. Esta ampliación de contenidos tiene su origen en la propia evolución de
la ciencia económica, y concretamente en el giro que para ésta supone la iniciativa de
Gary Becker, quien se plantea analizar con instrumentos económicos, conductas que
caen fuera del mercado, dándose entrada así, al análisis de áreas del sistema jurídico
tales como el divorcio o la discriminación, entre otros.

El paso clave en la consolidación de este tópico de investigación vino constituido por la

creación en Chicago del Journal of Law and Economics (1958), cuyo primer editor fue
Aarón Director. En esta revista ve la luz el denominado “teorema de Coase” –Coase
(1960) – cuya trascendencia ha sido crucial en el desarrollo de la disciplina. La
proposición básica que se extrae del citado teorema: as externalidades no son una
justificación para la intervención del Estado, sino un indicador de que los derechos de
propiedad no están especificados adecuadamente. Es que la presencia de
externalidades es el síntoma de una legislación inadecuada en lo referente a los
derechos de propiedad.

El lector debe advertir lo poderoso de esta afirmación, en el ámbito del análisis

económico del derecho: el teorema de Coase nos advierte sobre las implicaciones y
retroalimentaciones entre el sistema jurídico y el sistema económico, hasta el punto
que un inadecuado desarrollo legislativo puede generar la presencia de fallos de
mercado y por tanto asignaciones ineficientes. Pero existe una segunda enseñanza que
extraer del trabajo de Coase: si extendemos el concepto de los “costes de transacción”
al ámbito legislativo, tenemos una regla de oro sobre qué se debe o no regular. Así, las
implicaciones del trabajo de Coase, junto al trabajo sobre los derechos de propiedad
de Alchian (1965), marcan unos nuevos límites al alcance y contenido de la disciplina.
De esta forma, se comienza a configurar un paradigma, en el que el Análisis
Económico, se va introduciendo paulatinamente en las principales áreas del Derecho.
La propia denominación “Law and Economics” –frente a la inicial de aproximación de
los derechos de propiedad– es buena prueba de la progresiva ampliación de los
campos de aplicación.

6.3. Definición

Sin duda, el autor nacional más importante y de referencia necesaria sobre el Análisis
Económico de Derecho es Alfredo Bullard González, quien señala que “Entender
economía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a
comprender que el derecho es solo una, y quizás no la más importante, de las ramas
del conocimiento.”34

BULLARD, considera que el análisis económico del derecho nos hace tomar conciencia
de cuanta responsabilidad tiene el Derecho en el desarrollo.

34
Alfredo Bullard González. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales.
Palestra Editores. Lima, 2003. Pág.28
Reglas claras, jueces honestos y normas predecibles no solo tienen que ver con el
bienestar individual, sino con el bienestar agregado. Hoy ya sabemos que “el mal
Derecho” nos cuesta varios puntos en el crecimiento del PBI y reduce las inversiones.
Hoy sabemos que “el mal Derecho” no solo genera injusticia, sino además,
subdesarrollo.

Señala también “Como el análisis económico del derecho se basa en un análisis costo-
beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir
en números el Derecho, que tiene que ver con la Justicia, con la conducta humana y
con los valores. Sin embargo, no es lo que persigue el análisis económico del derecho.
Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar generen
desperdicios. Y desperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es
injusto. Lo que se busca es por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o
valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que ante el
uso inadecuado de los recursos, cree incentivos de conducta correctas para lograr su
fin.”

Para VÍCTOR MALPARTIDA: “El análisis económico del derecho pretende relacionar a
la economía y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente
fenómenos sociales determinados.”35 Agrega el mismo autor que “El análisis
económico del derecho consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del
funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes en el Derecho.
Este análisis es un método o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para
el que fue concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico. No
se reemplaza el razonamiento jurídico sino se busca complementarlo. Solo busca que
ampliemos nuestras perspectiva para que al decidir una controversia jurídica tomemos
en cuenta no solo los costos privados que la decisión puede tener, sino al mismo
tiempo los efectos económicos y sociales.”36

DEFINICION GENERAL

35
Víctor Malpartida Castillo. Introducción al Derecho Económico. Análisis Económico del
Derecho y Derecho al Desarrollo. Lima, 1996. Editorial San Marcos EIRL. Pag.51.
36
Ibidem. Pág. 52.
Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. Se basa en la triada
Maximización-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo beneficio social)37 , busca maximizar
(Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindándonos un
argumento económico para reforzar, corregir o completar el argumento legal (pero, no lo
excluye).

Consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema
jurídico. Es un método o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue
concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico.

6.4. Características

 Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible
entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales, es
esencial considerar los efectos (económicos) que tales instituciones tienen
sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.
 Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que el costo de
diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo
de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.38
 Se fundamenta que entre el derecho y la economía existe un elemento central:
la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economía como el derecho el problema de la
escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solución eficaz
socialmente.39
 Se diseña una imagen del derecho y de la práctica jurídica que toma el principio
económico como único estándar, de esta manera se integra la economía del
comportamiento social, en especial, la participación de las instituciones
jurídicas y sus funcionarios.40

37
Roberto Alfaro P. Análisis Económico del Derecho. Revista Jurídica Magistri Et Doctores, Unidad
de PostGrado de Derecho de la UNMSM, Lima, Año I Nº 01, Setiembre – 1995. Pág.193.
38
Fernando de Trazegnies G..La Responsabilidad Extracontractual. 5ª ed., Lima, Fondo Editorial de la
PUCP, 1995, T.I. Págs. 79 y 61.
39
Raúl Chanamé Orbe. Diccionario Jurídico Moderno. Lima, San Marcos, 1995. Pág. 63.
40
Jan M. Broekman. Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Temis S.A., Santa Fe de
Bogotá, 1997. Pág. 121.
  Se opera una importante reducción ideológica y finalística. Los nuevos
conceptos jurídicos son admisibles únicamente en la medida que satisface el
objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica.41
 Allí donde haya alternativas, escasez y en su virtud, elección, allí serán
aplicables los métodos del Análisis Económico, llegándose a la conclusión que
no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido del análisis
económico.42
 Este enfoque económico gira en base a tres premisas: el análisis de los efectos
de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la
estabilidad de las preferencias de los individuos.
 Sobre el análisis de los efectos de las leyes no es posible entender las
instituciones únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los
efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado
generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de todo
tipo producido por las leyes.
 El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad
del mercado y no debe, por lo tanto, realizar más función de regulación o
intervención.43
 El comportamiento maximizador y el análisis del derecho es uno de los
elementos esenciales del enfoque económico en que se basa el análisis
económico del derecho, puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya
sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los
parámetros establecidos de racionalidad en sus elecciones.
 El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la
eficacia social mediante la búsqueda de la máxima eficacia a través del
intercambio homogéneo, libre y confiable de todos los agentes en relación al
uso de bienes y factores productivos.

41
Ambos postulados ponen de manifiesto la limitación inherente a la teoría del derecho y la
economía.
42
Juan Torres López. Análisis Económico del Derecho: Panorama doctrinal. Madrid, Tecnos,
1987. Pág. 26

43
Ibídem.
  El derecho en caso de observar errores que corregir en el tráfico del libre
mercado de la economía, de ser útil lo enmendará por medio de
procedimientos sancionatorios, asimismo, si existen factores que alcancen la
eficacia en el mercado deberá ser el derecho quien establezca las condiciones
en que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar llevar el
equilibrio al mercado.
 Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Común y Paz Social a que
aspira el Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y ético en
relación al uso de bienes y factores productivos; “por lo que el derecho debe
garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este,
muestra “fallos” que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del
mecanismo coercitivo del Derecho”. 44

6.5. Teorema de Coase

En 1991 la Academia Sueca concedió el premio Nobel de Economía a Ronald Coase,

profesor emérito de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago por haber
descubierto algunos factores determinantes de cómo se organiza el derecho y acerca
de la comprensión del diseño constitucional de la economía y de los distintos sistemas
jurídicos. El punto central de la teoría cousiana es un concepto conocido como “costo
de transacción”, referido a que contratar cuesta y el hecho que el mercado no es otra
cosa que un inmenso conglomerado de transacciones contractuales nos lleva a
considerar que utilizar el mercado puede ser costoso.

Coase señala que los contratos nos conducen a la eficacia, pero hay situaciones que no
pueden ser resueltos por los contratos, y por lo tanto, necesitan de una intervención
estatal para llegar a mejorar en términos paretianos.

 El teorema tiene dos formulaciones:

44
Ibídem. Pág. 27.
 a) Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal
adoptada porque igual se llegara a la más eficiente. Cuando vivimos en un
mercado donde existen contratos el sistema contractual nos llevara a la
eficiencia.
El típico ejemplo de la contaminación: si una industria contamina a un
vecindario y los daños que le causan son mayores que los beneficios que
obtiene, posiblemente los vecinos se acercaran a la fábrica a pagarle una
cantidad para que deje de contaminar. Por el contrario, si los beneficios para la
industria son mayores que los daños probablemente esta les pagará a los
vecinos para que dejen contaminar. Haya o no responsabilidad las partes
llegaran a la solución más eficiente que será cerrar la fábrica o mantenerla
abierta según corresponda.

En cambio, según la segunda formulación del teorema:

b) si los costos de transacción son mayores a cero, si importa la solución legal para
llegar a una solución eficiente. En el ejemplo: si en vez de contaminar a un
vecindario se contamina a miles de personas, es casi imposible que estos
lleguen a un acuerdo para acercarse a la fábrica para comprarle la posibilidad
de que cierre, pues los costos de transacción son muy elevados: identificar a
todas las partes, informarles de esta posibilidad, ponerlas de acuerdo, etc. Ahí
si será el estado quien decida si la industria debe o no contaminar en función a
si es eficiente o no que siga operando y en qué condiciones. Ahí es importante
la regla legal porque el mercado no podrá solucionar el problema.
El análisis económico del derecho utiliza básicamente herramientas de la
microeconomía como la teoría del consumidor, teoría de la empresa, racionalidad
individual, etc. El elemento principal es determinar que es más eficiente a través de un
análisis costo beneficio. Lo que se persigue con este análisis es determinar porque los
individuos actuamos de una manera, para saber si las reglas legales van a ayudar a
alcanzar la eficiencia. Por ejemplo, las normas legales pueden ser vistas como costos y
la sanción de la norma como un precio; entonces si decimos que pasarse una luz roja
tiene una multa, tendremos que el precio de pasarla será el monto de la multa
multiplicado por la probabilidad de que un policía detecte la infracción. Si quisiéramos
reducir los cruces de luces rojas aumentaríamos la multa (como ocurre en el mercado):
a mayor precio menos cantidad de demanda, bajara el cruce de luces rojas al subir la
sanción de la norma.

6.6. El Análisis Económico del Derecho en el Perú

Las primeras manifestaciones identificadas del Análisis Económico del Derecho en el

Perú se dan en la década de los 80, centrados principalmente en los trabajos del
Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando De Soto, cuyo trabajo se
centró principalmente en el análisis de la informalidad en el Perú y en el diagnostico de
que la economía informal incluía no solo actividad de comercio e industria, sino
además la construcción de grandes áreas urbanas en los denominados pueblos jóvenes
y barrios marginales. Estos estudios evaluaron los costos de la legalidad, los costos de
transacción que la sobre regulación y los trámites burocráticos generaban y la mal
definición de derecho de propiedad. A partir de ello se sostenía la existencia de una
economía informal que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado
para superar los costos que el sistema legal generaba.

El punto más importante de esta etapa fue la publicación de El Otro Sendero en 1986.
Estos trabajos del ILD influyeron también en el hecho de que a fines de los 80´s, el
Estado, bajo la asesoría del Instituto, promulgara una serie de normas dirigidos a
generar un proceso de simplificación administrativa cuya norma central fue la de
reducir los costos de la actuación de la Administración Pública a los ciudadanos
buscando reducir a sus vez los costos de la transacción en la economía.

Adicionalmente a este mismo periodo, se dieron normas para facilitar el acceso a la

llamada propiedad informal y al crédito a través de la creación de la denominada
hipoteca popular, un derecho de garantía que no recaía sobre la propiedad sino sobre
la posesión, recogiendo la situación generalizada de los pueblos jóvenes y
asentamientos marginales, cuyos ocupantes carecían de títulos de propiedad en el
sentido convencional del término.

Los trabajos del ILD pueden ser definidos como “cousianos”, es decir, inspirados en la
teoría de Ronald Coase, Premio Nobel de Economía en 1991, cuyo aporte principal es
la teoría de los costos de transacción. Sin embargo, pocas personas asociaban los
trabajos del ILD con el análisis económico del derecho.

CONCLUSIONES GENERALES

A todo lo mencionado anteriormente, el grupo ha creído conveniente establecer las

siguientes conclusiones después de un análisis, no profundo, pero adecuado acerca de
la cientificidad y de la evolución del derecho, y son las siguientes:

En cuanto a la cientificidad del derecho decimos que..

 El derecho se define como ciencia, porque constituye un conjunto de

conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional de los hechos o
fenómenos sociales que tienen implicancias jurídicas o de las operaciones
generales por esos mismos hechos los cuales constituyen sus objetos o campos
de estudio, a demás se rigen por principios. Entonces estamos en condiciones
de afirmar, que el derecho es una ciencia de carácter fáctica, cultural, y
constituye un conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados.

 La investigación científica es de gran importancia para los juristas y a su vez

para la sociedad, la ciencia del derecho tiene la aplicación de métodos y
conocimientos científicos que conduce a un conocimiento exacto de forma de
predecir concreta y claramente, estas predicciones podrían ser leyes,
reglamento o decreto que tienen que ver con el sistema de comportamiento de
la sociedad y esta deduce como actuara el individuo en la sociedad, en
conclusión el carácter científico del derecho ofrece la legalidad de las
relaciones sociales permitiendo, impidiendo o mandando la realización de
conductas humanas y estableciendo las pautas para la solución de conflictos de
la sociedad.
 Es vital comprender que el derecho cambia a través del tiempo, no de modo
radical, sino lenta y parcialmente. Hay una dialéctica de continuidad versus
cambio en el acontecer histórico-jurídico, lo que podemos observar al estudiar
las fuentes formales en las que el derecho se expresa. Y en este juego no hay
que buscar causas, sino finalidades, tratando de entender más los "para qué"
que los "por qué" de los cambios del derecho, rechazando todo determinismo
histórico en su interpretación.

 El material básico y punto de partida es el derecho positivo y la forma de su

sistema en la época que se estudia. Sin embargo, no debe dejar de estudiarse
qué se aplicó de ese derecho, cuánto del mismo recibió aceptación, como así
también su inobservancia y sus razones; en suma, la realidad del derecho.

 Por último, siendo el derecho un instrumento de materialización de una

aspiración humana ideal-valórica, individual y colectiva: la justicia y el bien
común, como últimos fines, a la historia del derecho cabe indagar, dado un
derecho histórico concreto, el grado de realización práctica de esas
aspiraciones y fines.

 El análisis económico del derecho no busca reemplazar el razonamiento

jurídico, solo busca que se amplíe la perspectiva para que al decidir sobre una
controversia jurídica se tome en cuenta no solo los costos privados que la
decisión puede tener, sino al mismo tiempo los efectos económicos y sociales.

 Con respecto a historicismo resalta la parte social del derecho a través del
espíritu del pueblo el cual se ve reflejado en la costumbre como fuente
principal determinante.

 En un principio se habló de derechos impuestos por la propia naturaleza, a lo

que se le llamó derecho natural, que es un conjunto de normas para garantizar
el mejor ordenamiento de la sociedad. Posteriormente se sustituye este orden
por el de Dios.
 RECOMENDACIONES
- Se le sugiere a los estudiantes que al iniciar su carrera apliquen saberes
aprendidos en introducción al derecho para valerse de un conocimiento
general en ciencia del derecho.
- El objetivo del estudiante está en que adquiera nuevos conocimientos e incurra
en saberes científicos, donde hará una propia investigación para así poder
ejercer un justo derecho basado en la realidad.
- Las escuelas que hemos presentado nos aportan diferentes concepciones del
derecho y nos ayudan a conocer su evolución.
- Es necesario conocer el análisis económico porque nos ayuda a ver desde una
perspectiva diferente el derecho y así poder aplicar la economía como una
ciencia auxiliar, que ayudará a que sea económicamente beneficioso.
- Es importante, que tanto el estudiante como el profesional del derecho
aplique el análisis económico del derecho ya que será necesario muchas veces
la economía en la regulación de las normas.
- Debemos conocer la diferenciación que existe entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo, porque el primero se basa en la moral y derecho, y el segundo
está basado en la normas creadas por el hombre, pues este se refiere a una ley
promulgada y sancionada.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Lima: Villanueva S.A, 1963.
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