Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Ricardo Geldres Campos

February 16, 2017

Un estudio sistemático sobre las obligaciones

alternativas
Ricardo Geldres, Campos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/ricardo_geldres/2/

 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Un estudio sistemático sobre

las obligaciones alternativas

Ricardo GELDRES CAMPOS*

El autor analiza la estructura de la obligación alternativa, centrando su atención en la

elección de la prestación ya sea a cargo del deudor o del acreedor. En ese sentido, explica

RESUMEN
el sentido de la imposibilidad originaria y la sobrevenida en función del juicio de impu-
tabilidad, y además expone la transferencia del riesgo con motivo de la presencia del
supuesto de caso fortuito. Por otra parte, desarrolla algunos supuestos no contempla-
dos por el Código Civil respecto a la imposibilidad del cumplimiento de la obligación
alternativa.

Introducción

Entre las diversas clasificaciones en mate-

ria de obligaciones que se pueden adoptar,
resulta una que merece particular importan-
cia: Nos referimos a aquella clasificación
MARCO NORMATIVO
que toma como punto de partida el objeto
Código Civil: arts. 1138, 1144, 1161, 1162, 1167 y 1166. o el contenido de la obligación. Siguiendo
esa línea de pensamiento, podemos distin-
PALABRAS CLAVE: Obligación / Obligación alterna-
guir entre obligaciones objetivamente sim-
tiva / Acreedor/ Deudor / Elección / Incumplimiento ples y obligaciones objetivamente comple-
jas1. Nos encontramos en el primer escenario
Recibido: 16/01/2017
cuando la obligación presenta una sola pres-
tación determinada o determinable (obli-
Aprobado: 27/01/2017
gaciones simples), de modo que el deudor

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto de docencia de Derecho Civil en esa misma casa de
estudios y en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 “Con respecto al objeto de la obligación se distingue entre obligaciones simples y obligaciones complejas (llamadas tam-
bién obligaciones complejas). La obligación simple es aquella donde el objeto se constituye por una sola prestación. Las
obligaciones complejas son aquellas que tienen más prestaciones. La doctrina ha individualizado tres tipos de prestacio-
nes: alternativas, facultativas y cumulativas”: FRANCESCHETTI, Paolo y MARASCA, Massimo. “L’obbligazione alter-
mativa”. En: Le obbligazioni. Maggioli editore, 2008, pp. 537-538.

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Comentario relevante
te
del autor
Las obligaciones alternativas son
aquellas donde se encuentran debi-
das o proyectadas dos o más pres-
taciones, de manera que solo una de
ellas se destina al cumplimiento.
solo se obliga a cumplir esa obligación, en
el lugar y tiempo convenidos. Piénsese en la
obligación del pago del precio y la obliga-
ción de entrega del bien en el marco de un
contrato de compraventa.
de ser cumplidas ab origine. En efecto, si
nos encontrásemos en el supuesto contrario,
de tal manera que solo una es posible y las
demás imposibles, nos encontraríamos frente
a una obligación simple2.
Supuestos de obligaciones objetivamente
complejas son las obligaciones conjuntivas
o cumulativas, alternativas y facultativas. En
el presente artículo solo me voy a ocupar de
estudiar las obligaciones alternativas, habida
cuenta de la complejidad que presenta la
misma y de nuestra normativa insuficiente
en torno a su debido tratamiento3.
I. Obligaciones alternativas

Por el contrario, nos encontramos en el
segundo escenario cuando la obligación con-
tiene dos o más prestaciones (obligaciones
complejas), de modo que el deudor deberá
cumplir todas o algunas a fin liberarse de la
deuda. Piénsese en la obligación de entrega
de una camioneta y un carro (obligaciones
conjuntivas).
Para que las obligaciones objetivamente
complejas existan, resulta necesario que
todas las prestaciones sean posibles desde
el inicio, de modo que todas estén en aptitud
El artículo 1161 del Código Civil peruano
dispone que “El obligado alternativamente
a diversas prestaciones, solo debe cumplir
por completo una de ellas”. De acuerdo al
mencionado precepto legal, las obligaciones
alternativas son aquellas donde se encuen-
tran debidas o proyectadas dos o más pres-
taciones, de manera que solo una de ellas
se destina al cumplimiento4. Basta la eje-
cución de una de las prestaciones, para
que la obligación satisfaga el interés del
acreedor, consecuentemente el deudor sea
liberado.

2 “Presupuesto esencial de las obligaciones objetivamente complejas es que todas las prestaciones tengan los mismos requi-
sitos de validez, licitud, determinación (determinabilidad), y posibilidad. De hecho, ningún vínculo podría existir entre
prestaciones válidas y prestaciones inválidas, y por consiguiente, no podría ser considerada por las partes como una obli-
gación objetivamente compleja, en tanto que, tendría que nacer, ab origine y por ley, como una obligación simple”:
LACONO QUARANTINO, Mauricio. “Le obbligazioni cumulative, alternative e facoltative”. En: Il Contratto. A cura di
Pasquale Fava, Giuffrè editore, 2012, p. 1339.
3 Sobre la función de la obligación alternativa se ha dicho lo siguiente: “La obligación alternativa responde a una exigencia
económica precisa, en tanto que le permite al sujeto titular de la elección especular sobre la variación del valor entre las
prestaciones previstas, valorando cual sería la más conveniente; asimismo cuando la elección le corresponde al acreedor,
tiene la función de conceder a este un lapso de tiempo a fin de que pueda decidir mejor cual sería la prestación que podría
satisfacer más adecuadamente su interés”. FRANCESCHETTI, Paolo y MARASCA, Massimo. “L’obbligazione alterma-
tiva”. Ob. cit., p. 539.
4 “La obligación alternativa puede derivar de la voluntad de las partes o de la ley. Con respecto a la primera categoría de
fuentes tenemos, en particular, al contrato y a los negocios jurídicos unilaterales, inter vivos o mortis causa. Ejemplo de
este último tipo es el legado alternativo previsto en el artículo 665 del CCiv. Ital.”. El autor también agrega que dan lugar
a casos de obligaciones alternativas convencionales las hipótesis llamadas option de change y option de place”, SMI-
ROLDO, Antonino, voz “Obbligazione alternativa e facoltativa” En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. XI, Utet, Turín,
1965, p. 625.

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Siendo solo una de las prestaciones la que

deberá ser cumplida por el deudor, el acree-
dor no podría exigir el cumplimiento de
todas sino solo de una, aquella que resulta
elegida. Piénsese en el deudor que se obliga
a constituir una hipoteca o una garantía
mediante fideicomiso bancario a favor de
su acreedor.
Los elementos que caracterizan a la obliga-
ción alternativa son los siguientes:
1. Pluralidad de objetos
Las prestaciones que conforman el objeto de
la obligación alternativa deben existir desde
la constitución de la misma, pues de lo con-
trario, nos encontraríamos frente a una obli-
gación simple, sin objeto plural. Estas pres-
taciones pueden consistir indiferentemente
en un dar, en un hacer, o en un no hacer, no
obstante, estas prestaciones individualmente
consideradas deben ser específicas, es decir,
no genéricas5.
Es una obligación alternativa aquella donde
un mismo pintor se obliga a entregar cual-
quiera de sus cuadros, cuando uno de ellos se
encuentra debidamente individualizado. Asi-
mismo, existe obligación alternativa cuando
se vende o arrienda unos departamentos ubi-
cados en un mismo edificio.
Ahora bien, una interrogante que surge
es la siguiente: ¿Podría considerarse una
Comentario relevante
te
del autor
Si bien en el contenido de la obliga-
ción alternativa debe existir una plu-
ralidad de prestaciones, no obstante,
solo una de ellas se destina al cumpli-
miento, de modo que el deudor se libe-
rará del vínculo obligatorio ejecutando
una de ellas, aquella que ha sido ele-
gida (por el deudor, por el acreedor o
por un tercero).
obligación alternativa aquella donde existe
distintas posibilidades y formas de cumpli-
miento con relación a una misma prestación?
Piénsese en el supuesto donde “X” se obliga
a entregar un mismo bien en fechas distin-
tas a favor de “Y” (A se obliga a entregar
una casa a favor de B el 10 de julio o el 10
de octubre), o en el supuesto donde “Z” se
obliga a entregar el mismo bien en distintos
lugares (en Lima o en Trujillo).
Sobre el particular, se ha dicho que las obli-
gaciones alternativas se verifican cuando
aquella contiene dos o más prestaciones y no
cuando simplemente contiene una sola pres-
tación con distintas posibilidades de cumpli-
miento, como sucede en los ejemplos ante-
riormente descritos6.

5 “La nota característica de la obligación alternativa reside en el hecho que, como objeto de tal obligación, figuran más pres-
taciones (dos o más) (o si se quiere una única prestación con pluralidad de objetos) y se trata por tanto de una obligación
con objeto plural, encontrándose en tal aspecto la justificación de la expresión ‘obligación objetivamente colectiva’, acu-
ñada por un autor, aspecto que se dice comparte con las obligaciones genéricas por la circunstancia que en ambas catego-
rías de obligaciones, las prestaciones tienen por objeto una cosa o un hecho determinado en el género o más cosas o hechos
designados alternativamente. En ambas hipótesis, se observa, hay indeterminabilidad de la prestación”: DI MAJO, Adolfo
y INZITARI, Bruno, voz “Obbligazioni alternative”. En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XXIX, Giuffrè, Milano, 1979,
pp. 212-222.
6 “Constituyen obligaciones alternativas solo aquellas que presuponen una elección entre varias prestaciones. Por tanto, no
son obligaciones alternativas aquellas en donde existe una sola prestación, pero existe la posibilidad de elegir la forma de
su ejecución, particularmente en términos de lugar y plazo. Asimismo, no son obligaciones alternativas aquellas en donde
se establezca una alternativa condicional, realizándose una prestación en caso de que se verifique la condición, y otra en
caso no se verifique la condición”: LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações. Vol. I, 12ª edición,
Almedina, Coimbra, 2015, p. 132.

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Comentario relevante
te
del autor
Desde mi punto de vista, en la obli-
gación alternativa nos encontramos
frente a una relación obligatoria,
pero con objeto múltiple (pluralidad
de prestaciones). En ese sentido, se
ha dicho que el contenido de la obli-
gación alternativa es parcialmente
indeterminado.
2. Unicidad en el cumplimiento
Si bien en el contenido de la obligación alter-
nativa debe existir una pluralidad de presta-
ciones, no obstante, solo una de ellas se des-
tina al cumplimiento, de modo que el deudor
se liberará del vínculo obligatorio ejecu-
tando una de ellas, aquella que ha sido ele-
gida (por el deudor, por el acreedor o por
un tercero). En esa perspectiva, la obliga-
ción alternativa se contrapone a la obliga-
ción conjuntiva o cumulativa que se caracte-
riza porque todas las prestaciones deben ser
ejecutadas por el deudor.
II. La obligación alternativa y otras
figuras
Respecto de las obligaciones alternativas
y genéricas, se debe señalar, como apunta
Chiara Nobili, que “existe una analogía por-
que en ambas categorías subsiste incerti-
dumbre sobre la cosa y la prestación que será
materia de cumplimiento, hasta la concen-
tración (para las obligaciones alternativas)
o la especificación (obligaciones genéricas).
7 NOBILI, Chiara. Le Obbligazioni: Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, seconda edizione,
giuffrè, 2011, pp. 331-332.
8 LACONO QUARANTINO, Mauricio. “Le obbligazioni cumulative, alternative e facoltative”. Ob. cit., p. 1354.
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Pero la distinción es evidente: en las obli-
gaciones alternativas hay más prestaciones,
cualquiera individualizada desde su origen
(el caballo blanco o el caballo negro), mien-
tras en las obligaciones genéricas hay una
sola prestación (ciento cincuenta granos)
incierta en todos los singulares componen-
tes del género7”.
Como se puede apreciar para la autora exis-
ten similitudes y diferencias entre las obliga-
ciones genéricas y alternativas: Se asemejan
en el sentido de que en las dos categorías de
obligaciones subsiste la incertidumbre sobre
la prestación que será de materia de cum-
plimiento hasta la especificación o concen-
tración. Por el contrario se diferencian en
el sentido de que en las alternativas hay dos
o más prestaciones desde el origen, en las
genéricas solo hay una prestación.
En ese mismo sentido, Mauricio Lacono ha
señalado que “mientras que en las obligacio-
nes alternativas son debidas in obbligazione
dos o más prestaciones, también de distinta
naturaleza, en la segunda, la obligación pre-
senta una única y exclusiva prestación que
tiene por objeto dos o más cosas que perte-
necen a un género. Es por eso que se ha dicho
que la obligación alternativa es una forma de
mediación de intereses plurales y diversos,
mientras la obligación genérica es una forma
de mediación de un interés único, pero dicho
interés no tiene relación con un bien, sino
con una pluralidad de bienes unidos, que per-
tenecen a un único género. Por otro lado, en
las obligaciones genéricas el problema no
es tanto la elección de la prestación que se
destina al cumplimiento, como en las obli-
gaciones alternativas, sino, por el contrario,
la prestación de bienes que tienen una cuali-
dad media8”.
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Asimismo la obligación alternativa no debe

confundirse con la obligación condicional.
De hecho como explica João Varela9 “la con-
dición es un hecho futuro e incierto, de cuya
verificación depende la eficacia del nego-
cio, mas no su objeto, que es cierto desde el
principio. En las obligaciones alternativas es
únicamente incierta la prestación, mas no la
eficacia del vínculo. Por otra parte, la deter-
minación de la prestación se realiza a tra-
vés de la elección, siendo este el presupuesto
sobre el cual se asienta el régimen específico
de las obligaciones alternativas. Si la deter-
minación del objeto de la prestación depende
de una verdadera condición (“A” dona a su
sobrino su biblioteca jurídica, siempre que
siga el curso de derecho; o un automóvil,
en caso contrario; “B” vende su casa que
queda en Porto, si es transferido a Lisboa; o
a Lisboa si es transferido a Porto), las disci-
plina aplicable al vínculo contraído no será el
de las obligaciones alternativas, sino de los
negocios sub conditione”.
Como se puede observar, para el autor la
obligación condicional y alternativa presen-
tan diferencias notables. En la primera, el
hecho condicionante subordina la eficacia
del negocio jurídico, es decir, la eficacia obli-
gacional y real todavía no surgen, pues su
nacimiento depende de la verificación del
hecho condicionante. No obstante, el objeto
sí es cierto desde el principio. Por el contra-
rio, en las segundas la eficacia obligacional
y real si surgen inmediatamente, por lo que
ya están presentes desde el inicio, no obs-
tante la prestación que se habrá de ejecutar
es incierta, pues ella depende de la concen-
tración o elección.
¿Qué dice Massimo
Bianca?
El nexo de alternatividad que
conecta las prestaciones debidas in
obbligazione no da lugar a un vínculo
incierto, sino solo a una indetermi-
nación parcial de su contenido. Tal
nexo es destinado a disolverse con
la concentración, que viene a ser
aquella vicisitud que opera al inte-
rior de la relación, fijando el objeto
en una prestación única. En ese sen-
tido, la obligación alternativa se pre-
senta como una obligación única
con un contenido parcialmente inde-
terminado, pero determinable.
III. La obligación alternativa como obli-
gación con contenido parcialmente
indeterminado
La pluralidad de prestaciones que conforman
el contenido de la obligación no importa,
así mismo, una pluralidad de obligacio-
nes10, como se ha dicho en algún momento.
De hecho, si nos encontrásemos frente a un
supuesto de pluralidad de obligaciones, no
se podría explicar la extinción de todas, bas-
tando solamente el cumplimiento de una de
ellas. En efecto, ¿El cumplimiento de una
de las obligaciones acaso puede acarrear la
extinción de otras? La respuesta resulta ser
evidente.

9 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. Vol. I, 10ª edición (2000), reimpresión, Almedina, Coim-
bria, 2005, p. 832.
10 Sobre obligación alternativa se han esgrimido una serie de teorías que buscan explicar su naturaleza jurídica. Así tenemos
la teoría de la pluralidad de vínculos obligatorios, teoría de la obligación condicional, teoría de la obligación única con
objeto indeterminado, teoría de la obligación única con objeto determinado. Comentarios y criticas de cada una de las teo-
rías se puede ver: FRANCESCHETTI, Paolo y MARASCA, Massimo. “L’obbligazione altermativa”. Ob. cit., pp. 539-
541. En ese mismo sentido: SMIROLDO, Antonino. voz “Obbligazione alternativa e facoltativa”. En: Novissimo Digesto
Italiano. Vol. XI, Utet, Turín, 1965, pp. 628-630.

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Comentario relevante
te
del autor
La elección constituye un presu-
puesto imprescindible de las obliga-
ciones alternativas, de modo que ante
una falta de la misma, nos encontra-
ríamos frente a una obligación sim-
ple, sin objeto plural.
Desde mi punto de vista, en la obligación
alternativa nos encontramos frente a una
relación obligatoria, pero con objeto múl-
tiple (pluralidad de prestaciones)11. En ese
sentido, se ha dicho que el contenido de
la obligación alternativa es parcialmente
indeterminado12.
De hecho, como explica Massimo Bianca,
“el nexo de alternatividad que conecta las
prestaciones debidas in obbligazione no da
lugar a un vínculo incierto, sino solo a una
indeterminación parcial de su contenido.
Tal nexo es destinado a disolverse con la
concentración, que viene a ser aquella vici-
situd que opera al interior de la relación,
fijando el objeto en una prestación única.
En ese sentido, la obligación alternativa se
presenta como una obligación única con un
contenido parcialmente indeterminado, pero
determinable13”.
IV. La elección
La elección constituye un presupuesto
imprescindible de las obligaciones alternati-
vas, de modo que ante una falta de la misma,
nos encontraríamos frente a una obligación
simple, sin objeto plural. De hecho, la elec-
ción supone una pluralidad de prestaciones
in obbligazione entre las que cuales solo una
se destina al cumplimiento: La prestación
elegida es la única que debe ser cumplida,
por lo que las demás resultan ser ajenas a la
pretensión del acreedor
Antes de la elección, siendo la prestación
solo determinable, no se podrá individualizar
la naturaleza de la prestación, ni constituir en
mora al deudor, ni tampoco es exigible el cré-
dito. Por el contrario, después de la elección
la prestación viene determinada y contex-
tualmente vienen excluidas del cumplimiento
todas las otras posibilidades de prestación14.
La elección le puede corresponder al deudor,
al acreedor o a un tercero: Naturalmente, para
poder señalar en cada caso particular a quien
le corresponde la elección se deberá tener en
cuenta la voluntad de las partes del contrato,
o en general, el título de la obligación.

11 “Conforme ya se ha referido, resulta de los artículos 280 y 400 que la prestación, en cuanto objeto de la obligación, no
necesita ser determinada en el momento de la constitución de la obligación, bastando que sea determinable. Así sucede
cuando, por ejemplo, las partes celebran un negocio sin establecer integralmente la forma de la prestación o el monto de la
contraprestación. Tal afirmación permite establecer una distinción entre prestaciones determinadas y prestaciones indeter-
minadas. Las primeras son aquellas en donde la prestación se encuentra completamente determinada en el momento de la
constitución de la obligación. Las segundas son aquellas en donde la determinación de la prestación todavía no se encuen-
tra realizada, por lo que la determinación tendrá que producirse en el momento del cumplimiento (…) Las obligaciones
genéricas y alternativas constituyen las categorías más importantes de obligaciones con prestación indeterminada”: LEI-
TÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações. Vol. I, 12ª edición, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 125-126.
12 “Según esta teoría en la obligación alternativa son debidas dos o más prestaciones, o una pluralidad de objetos, los cua-
les provienen, sin embargo, de una única fuente; cuando se efectúa la elección, el objeto se convierte en único. Desde este
punto de vista se puede afirmar que antes de la elección ninguna prestación es debida, por consiguiente la relación obliga-
toria aun no podría considerarse actuada”: FRANCESCHETTI, Paolo y MARASCA, Massimo. “L’obbligazione alterma-
tiva”. En: Le obbligazioni. Maggioli editore, 2008, p. 540.
13 BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Giuffrè, Milano, 1990, p. 127.
14 LACONO QUARANTIN, Mauricio. “Le obbligazioni cumulative, alternative e facoltative”. Ob. cit., p. 1345.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Podría suceder que en el título de la obliga- tercero, estaríamos hablando propiamente de

ción no se haya establecido a quien le corres-
ponde la elección. Sobre el particular, nues-
tro Código Civil señala una regla supletoria
para hacer frente a estos casos: Por regla
general, la elección le corresponde al deudor,
si no se ha establecido esta facultad a favor
del acreedor o de un tercero15. Dicha premisa
se justifica, en el principio del favor debi-
toris16, en virtud del cual se presume que el
deudor es la parte débil de la relación obliga-
toria. De hecho, siendo el deudor quien debe
ejecutar la prestación, lo más recomendable
es que él sea titular de la elección, a fin de
evitar que, por decisión del acreedor y o de
un tercero, se dilate la misma por un tiempo
indefinido, generando graves perjuicios en
contra del deudor17.
La elección puede ser tácita o expresa. La
primera se presenta cuando el deudor eje-
cuta directamente una de las prestaciones,
no requiriéndose, por tanto, la comunicación
previa acerca de la elección. Basta la ejecu-
ción de una de ellas, para que la obligación
sea elegida y, a su vez, cumplida. La eje-
cución de la prestación importa elección y
cumplimiento. Cabe recalcar que solo nos
encontramos frente a un supuesto de elec-
ción tácita cuando le corresponda al deu-
dor realizar la elección, de modo que si la
elección le correspondería al acreedor o a un
un supuesto de elección expresa.
La segunda se presenta cuando se exige una
comunicación previa acerca de la decisión
de la elección frente a la otra parte, para que
la misma pueda surtir sus efectos. En ese
sentido, la comunicación constituye un pre-
supuesto imprescindible para que la elec-
ción sea eficaz. Por ejemplo, si al acreedor
le correspondería la facultad de elección,
entonces deberá comunicar su decisión de
elección al deudor. Viceversa, si se ha con-
signado en el título de la obligación que el
deudor antes de ejecutar su prestación, deba,
en primer lugar, comunicar su decisión de
la elección, entonces deberá cumplir con la
misma: Solo cuando se haya comunicado
la elección frente a la otra parte, la elección
podrá surtir sus efectos. Por otro lado, si la
facultad de elección le correspondería a un
tercero, este último deberá comunicar tanto
al acreedor como al deudor su elección: A
partir de ese momento la elección surte sus
efectos.
El cumplimiento (elección tácita) o la comu-
nicación (elección expresa) frente al sujeto
legitimado para tal finalidad, convierten en
irrevocable18 la elección, dando lugar a un
fenómeno particular: Nos referimos a la con-
centración. Si el título designa al acreedor la

15 Código Civil peruano. Artículo 1162. La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facul-
tad al acreedor o a un tercero. Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra. Son
aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.
16 “El sistema normal de concentración es la elección de una de las prestaciones que, salvo pacto en contrario, le corresponde
al deudor. Esta regla no es otra cosa que la aplicación del principio general vigente en nuestro ordenamiento jurídico, se
trata del criterio del favor debitoris”: NOBILI, Chiara. Le Obbligazioni: Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di
Guido Capozzi. Seconda edizione, giuffrè, 2011, p. 328.
17 “A falta de convención o disposición legal en contrario, al deudor le compete la elección (art. 543, 2). A favor de esta solu-
ción proceden los argumentos que justifican un régimen análogo aplicable a las obligaciones genéricas: es la regla que
mejor expresa la voluntad habitual de los contratantes y que corresponde a una idea básica de no agravar, en la medida de
lo posible, la posición de inferioridad relativa que el deudor ocupa en la economía de la relación obligacional”: VARELA,
João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. Vol. I, 10ª, Ed. (2000), reimpresión, Almedina, Coimbria, 2005, p. 833.
18 No obstante “parte de la doctrina ha admitido que el deudor y el acreedor de común acuerdo puedan derogar a la regla de
la definitividad de la elección, de modo que sería posible hacerla del todo revocable, pese que ya ha sido efectuada, o reco-
nocer su total irrelevancia: CHERTI, Stefano. “Le obbligazioni alternative”. En: Trattato delle obbligazioni, Le figure spe-
ciali. Volumen 5, a cura di Salvatore Patti e Letizia Vacca, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2010, p. 672.

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Comentario relevante
te
del autor
El cumplimiento (elección tácita) o
la comunicación (elección expresa)
frente al sujeto legitimado para tal
finalidad, convierten en irrevocable
la elección, dando lugar a un fenó-
meno particular: Nos referimos a la
concentración.
facultad de elección, la comunicación de la
misma al deudor hace irrevocable la elec-
ción. Si el título designa a un tercero la elec-
ción, la comunicación al acreedor y al deu-
dor la hace irrevocable.
La concentración resulta determinante, pues
a partir de ese entonces suceden una serie de
hechos que cambian la fisonomía de la obli-
gación alternativa: En primer lugar, las pres-
taciones que conformaban el objeto de la
obligación alternativa se liberan, quedando
solo una prestación, aquella que ha sido ele-
gida, y por consiguiente, debe ser cumplida
por el deudor. En segundo lugar, a partir de
la concentración se aplica el régimen legal de
las obligaciones simples, descartándose, por
tanto, el régimen de las obligaciones alter-
nativas. Por último, los riesgos acerca de la
imposibilidad de las prestaciones se traspa-
san de una parte frente a la otra19.
1. Naturaleza jurídicica de la elección
La elección realizada por el acreedor o por el
deudor constituye un negocio jurídico unila-
teral20, que se perfecciona con la sola volun-
tad de su autor, no requiriéndose, por tanto,
la intervención de la contraparte21. La elec-
ción constituye un negocio jurídico recep-
ticio, en tanto que adquiere eficacia con la
comunicación a su destinatario, de modo
que solo a partir de ese momento la elec-
ción surte sus efectos. Cabe recalcar que, por
su naturaleza, tiene carácter no recepticio la
elección tácita, ya que la misma, adquiere
eficacia con el cumplimiento, es decir, con la
ejecución de una de las prestaciones in obli-
gatione realizada por el deudor.
Como apunta Bianca, las razones de la natu-
raleza negocial de la elección “se entiende
en tanto que a través de ella, el acreedor o
el deudor disponen de su propia posición

19 Otra de las notas que caracterizan la declaración de elección, según la doctrina, es su irrevocabilidad, derivada de que, al
producir la concentración, libera los demás contenidos de la prestación designando aquel que será objeto de pago, seña-
lando el momento del inicio de la aplicabilidad del régimen de la obligación simple, y también el traslado del riesgo debido
a perdida por caso fortuito del acreedor.
20 “El carácter unilateral del acto de elección hace del todo superflua la aceptación de la contraparte y constituye un ulterior
elemento de diferenciación respecto a las obligaciones genéricas, donde la individualización es tendencialmente un acto
bilateral. En efecto, en las obligaciones alternativas todas las prestaciones son abstractamente idóneas para satisfacer el
interés de la contraparte, una eventual aceptación sería superflua; situación distinta se presenta en las obligaciones gené-
ricas donde el deudor, debiendo entregar bienes de cualidad no inferior a la media, tiene una discrecionalidad mayor para
efectuar el cumplimiento”: CHERTI, Stefano. “Le obbligazioni alternative”. Ob. cit., pp. 670-671.
21 Niega el carácter negocial de la elección Inzitari y Di Majo: “El efecto propio de la elección no es tanto el de individualizar
la prestación debida, estando ya todas las prestaciones ab initio, si bien alternativamente debidas, porque están in obbliga-
zione, sino aquel de ‘excluir’ del ámbito del cumplimiento una o más prestaciones, aquellas que no fueron deseadas, con el
resultado de que uno solo, la elegida, constituiría la prestación in solutione. Se revela por tanto que el terreno sobre el cual
opera la elección es aquel del cumplimiento y no de la transformación de la obligación originaria (es decir, de la modifi-
cación de la obligación). De la premisa anterior, se infiere que la elección comparte la misma naturaleza del acto de cum-
plimiento, predispuesta instrumentalmente y se trata por tanto de un acto ejecutivo, no programático, es decir, no negocial.
En esencia, con la elección, el sujeto no realiza ningún acto preceptivo, no autorregula un interés propio, sino más bien
preconstituye un presupuesto o una condición para el sucesivo cumplimiento. La disciplina por tanto aplicable será aque-
lla de los actos jurídicos en sentido estricto”: DI MAJO, Adolfo y INZITARI, Bruno, voz “Obbligazioni alternative”. En:
Enciclopedia del Diritto. Vol. XXIX, Giuffrè, Milano, 1979, p. 220.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

jurídica, contribuyendo a determinar la rela-

ción en virtud de la cual son titulares. Asi-
mismo, el acto de elección tiene carácter
negocial cuando se realiza mediante la ejecu-
ción de una de las prestaciones. En efecto, la
ejecución voluntaria de una de las prestacio-
nes constituye un comportamiento conclu-
yente que manifiesta objetivamente la inten-
ción de elegir por parte del deudor22”.
La lógica consecuencia que se deriva de
la premisa anterior es que resultan aplica-
bles las reglas del negocio jurídico a la elec-
ción, en tanto que sean compatibles con su
naturaleza de negocio jurídico unilateral. En
ese orden de ideas, la validez de la elección
requiere capacidad de obrar y legitimidad
por parte de su autor, y es anulable si con-
tiene un vicio de la voluntad.
Por otro lado, “no debemos confundir el
negocio de elección con el acto de indivi-
dualización, es decir, con el acto de asig-
nación de cosas concretas en ejecución de
una obligación traslativa genérica. La indi-
vidualización es un acto ejecutivo que no
contribuye a determinar el contenido de la
obligación, pues está completamente deter-
minada, y no produce un efecto propio, en
cuanto fuente de transferencia es el contrato
de alienación23”.
Por último, se debe tener en cuenta que “la
elección realizada por el tercero no es un
negocio jurídico, sino más bien, un acto jurí-
dico de arbitramento, es decir, un acto deter-
minativo de la relación obligatoria ajena.
El acto de arbitramento no es un acto de
Comentario relevante
te
del autor
La elección realizada por el acreedor
o por el deudor constituye un negocio
jurídico unilateral, que se perfecciona
con la sola voluntad de su autor, no
requiriéndose, por tanto, la interven-
ción de la contraparte.
autonomía privada del tercero, ni un acto
realizado en el ejercicio de un poder de
representación: ella tiene efecto jurídico en
tanto las partes le han reconocido anterior-
mente en su relación24”.
2. La falta de ejercicio de la elección
La falta de ejercicio de la elección no debe
hacer incierta, ni mucho menos, retardar la
actuación de la relación obligatoria. En ese
orden de ideas, la parte que omite efectuar
la elección dentro del plazo establecido, se
le impone una sanción en el sentido de que
ya no será más titular de la elección, sino
más bien la contraparte: La falta de ejercicio
de la elección importa un traspaso de titula-
ridad de la misma a favor de la otra parte25.
Por ende, si el deudor no ejercita la elec-
ción dentro del plazo establecido, la misma
se traspasa a favor del acreedor, quedando
este último legitimado para efectuar la elec-
ción. Situación similar se presenta cuando el
acreedor, titular de la elección, no ejercita la
elección dentro del plazo establecido.

22 BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Giuffrè, Milano, 1990, pp. 129-130.
23 Ibídem, p. 131.
24 Ídem.
25 “El nuevo Código ha disciplinado la decadencia del derecho a la elección estableciendo la regla que, en el caso de inacti-
vidad, el derecho de elección se transfiere de iure del deudor al acreedor y viceversa. Por el contrario, si la decadencia se
verifica en el tercero, la actividad electiva estará a cargo del juez, el cual recibe excepcionalmente por ley el poder de inge-
rirse en la determinación de los elementos contractuales”: NOBILI, Chiara. Le Obbligazioni: Manuale e applicazioni pra-
tiche dalle lezioni di Guido Capozzi. Seconda edizione, giuffrè, 2011, p. 328.

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Comentario relevante
te
del autor
Cabe recalcar que, por su naturaleza,
tiene carácter no recepticio la elec-
ción tácita, ya que la misma, adquiere
eficacia con el cumplimiento, es decir,
con la ejecución de una de las pres-
taciones in obligatione realizada por
el deudor.
Si el poder de elección le corresponde al deu-
dor, y no ejecuta cualquiera de las prestacio-
nes a las cuales se ha obligado, en el término
fijado por el juez en el proceso de condena,
entonces el poder de elección se traspasa a
favor del acreedor.
Por otro lado, si el tercero no efectúa la elec-
ción durante el tiempo establecido, para
hacer frente a dicha omisión, el legislador
ha establecido que la elección recaerá en el
juez, sin perjuicio del derecho de las partes
de exigir a aquel el pago de la indemnización
que corresponda por su incumplimiento26.
Esta situación permite hacer frente a la iner-
cia del tercero, quien encontrándose legiti-
mado para ejercitar la elección no la efectúa
dentro del término establecido.
La pérdida del poder de elección se produce
automáticamente si la parte correspondiente
no lo ejercita durante el tiempo establecido.
Por ende, frente a la inercia del sujeto legi-
timado para efectuar la elección, esta pasa
ipso iure a favor de la otra parte, quien desde
ahora se encontrará legitimada para efectuar
la elección.
3. Pluralidad de titulares del derecho de
elección
Problema aun mayor se presenta cuando la
elección debe ser efectuada por varias per-
sonas. Es el caso de las obligaciones plu-
risubjetivas, aquellas en donde cada parte
viene conformada por un grupo de sujetos,
nos referimos a las obligaciones solidarias,
mancomunadas y parciarias. De hecho, la
problemática al cual nos podemos encontrar
son las siguientes: ¿Tratándose de una parte
con varios sujetos, quién se encuentra legiti-
mado para efectuar la elección? ¿Si no habría
acuerdo en relación con quien debería efec-
tuar la elección, cómo resolveríamos el caso?
Desde mi punto de vista no debe existir una
sola regla que permita solucionar todos los
supuestos, sino que resulta necesaria una
regla para cada supuesto en particular, la
misma que debería obedecer a la dinámica
de cada obligación prurisubjetiva. Por tanto,
la solución que se establezca para la obliga-
ción solidaria, no debería ser la misma para
la obligación parciaria, en tanto que las mis-
mas tienen un funcionamiento distinto.
En el caso de las obligaciones solidarias pasi-
vas, se debe tener presente que, cualquier
deudor se encuentra legitimado para dispo-
ner de la relación obligatoria dentro de los
límites en los que no sea perjudicado el inte-
rés de los otros codeudores. De conformi-
dad con la disciplina de la solidaridad debe
entenderse que el codeudor singular sea legi-
timado para cumplir según la propia elec-
ción sin necesidad de consenso por parte de
los demás y puede también realizar un pre-
ventivo acto de elección, que todavía es efi-
caz solo frente a su esfera jurídica y para los
codeudores que lo aceptan.

26 Código Civil peruano. Artículo 1144. A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo. Si el deudor omite efec-
tuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando
la elección debe practicarla el acreedor. Si la elección se confía a un tercero y este no la efectúa, la hará el juez, sin perjui-
cio del derecho de las partes de exigir a aquel el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento.

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En el caso de las obligaciones parciarias la
necesidad del ejercicio colectivo de la elec-
ción no resulta excluida por la distribución
por cuotas del crédito. De hecho, esta distri-
bución no importa el reparto de la elección
en cada uno de sujetos que son parte del cré-
dito, debiéndose, por tanto, reputar indivisi-
ble la elección, en aplicación del principio
que prohíbe imponer al deudor la ejecución
por cuotas de una u otra prestación. Análo-
gamente, la distribución del débito no per-
judica el derecho del acreedor de recibir una
u otra prestación, también si cualquiera de
los deudores es obligado por su cuota. En
ese sentido, la solución frente a esta proble-
mática podría ser la unanimidad, es decir, el
hecho que todos se pongan de acuerdo sobre
la elección.
En el caso de las obligaciones mancomu-
nadas, en donde es necesario que todos
cumplan de manera conjunta la obligación,
parece lógico que el grupo de sujetos que
conforman cada parte (acreedor o deudor)
decida acerca de la elección.
La elección debe ser única, y debe ser deci-
dida por unanimidad. La regla de la unani-
midad terminaría paralizando el ejercicio de
la elección, con la consecuencia de su pér-
dida. Parece apropiada la regla de la mayo-
ría, como aquella regla de fondo de los gru-
pos, con o sin subjetividad jurídica.
La elección judicial es un medio para supe-
rar las dificultades de un acuerdo al inte-
rior del grupo de acreedores o deudores, con
la finalidad de no retardar la actuación de
la relación obligatoria. Entonces la inercia
del grupo no impide a la otra parte de hacer
valer su propia posición jurídica y de fijar
un mismo término de pérdida de la elección,
salvo que haya sido precedida por el reque-
rimiento de fijación del término por parte
del juez.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 44 • FEBRERO 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 89-109
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante
te
del autor
En el caso de las obligaciones parcia-
rias la necesidad del ejercicio colec-
tivo de la elección no resulta excluida
por la distribución por cuotas del cré-
dito. De hecho, esta distribución no
importa el reparto de la elección en
cada uno de sujetos que son parte del
crédito, debiéndose, por tanto, repu-
tar indivisible la elección, en aplica-
ción del principio que prohíbe impo-
ner al deudor la ejecución por cuotas
de una u otra prestación.
4. La concentración
Un rasgo importante de la obligación alterna-
tiva viene a ser la concentración. Esta última
no viene a ser otra cosa que el proceso en vir-
tud del cual, a través de la elección, la obli-
gación alternativa se convierte en una obli-
gación simple, sin objeto plural: A partir de
ese momento la prestación que deber ser eje-
cutada por el deudor, es aquella que ha sido
concentrada, excluyéndose, por tanto, de la
pretensión del acreedor las demás que han
pertenecido al objeto de la prestación debida.
El momento de la concentración actuada a
través del ejercicio de la facultad de elección
es importante a los fines de valorar la even-
tual extinción de la prestación por imposi-
bilidad sobrevenida: si antes de la elección
una de las prestaciones era nula o deviene en
imposible, consecuentemente viene a menos
la facultad de elección y es debida la presta-
ción que deviene, por consiguiente, en sim-
ple. Si la imposibilidad se verifica después
del ejercicio de la facultad de elección, la
prestación que ya ha sido concentrada, una
99

Comentario relevante
te
del autor
La elección judicial es un medio
para superar las dificultades de
un acuerdo al interior del grupo de
acreedores o deudores, con la finali-
dad de no retardar la actuación de la
relación obligatoria.
que a través de otros medios distintos a la
elección, la obligación alternativa se concen-
tre en una sola. Piénsese en la imposibilidad
sobreviniente de una de las prestaciones sin
culpa de las partes. En este último supuesto
nos encontramos frente a la llamada concen-
tración anómala, que es un modo anormal de
concentración.
V. Imposibilidad de una de las pres-
taciones

obligación simple deviene en imposible, la La obligación alternativa presupone una plu-

obligación se extingue por imposibilidad de
la prestación27.
Mediante la concentración cambian una
serie de hechos que configuraban la obliga-
ción alternativa: En primer lugar, las presta-
ciones que conformaban el objeto de la obli-
gación alternativa se liberan, quedando solo
una prestación a la que se encuentra obligada
el deudor. En segundo lugar, a partir de la
concentración se aplica el régimen legal de
las obligaciones simples, descartándose, por
tanto, el régimen de las obligaciones alter-
nativas. Por último, los riesgos acerca de la
imposibilidad de las prestaciones se traspa-
san de una parte frente a la otra.
Cabe recalcar que a través de la elección, se
concentra la obligación alternativa, consti-
tuyéndose en la forma sana o normal de la
concentración. No obstante, podría suceder
ralidad de prestaciones posibles entre las
cuales se pueda ejercitar la elección. En ese
sentido, si una de las prestaciones resulta
imposible desde el inicio, nos encontraría-
mos propiamente frente a una obligación
simple, que tendría por objeto la prestación
posible. Teniendo en cuenta lo anterior, el
artículo 1167 del Código Civil, ha estable-
cido que “la obligación se considera simple
si todas las prestaciones, salvo una, son nulas
o imposibles de cumplir por causas no impu-
table a las partes”.
Aquí nos encontramos en el escenario de la
imposibilidad originaria de una las presta-
ciones. De hecho, en este supuesto la obli-
gación simplemente nace como una simple,
por ende, resultan de aplicación las reglas
normativas pertinentes a su naturaleza 28.
En estos supuestos resulta de aplicación las
reglas de la nulidad parcial29.

27 INZITARI, Bruno. “Obbligazioni: Fonti e disciplina generale”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone.
Ottava edizione. G. Giappicsolehelli Editore - Torino, 2001, pp. 469-470.
28 “Puede suceder, sin embargo, que la prestación siendo imposible en el momento del nacimiento de la obligación, se torne
posible en un momento posterior. Si el negocio (que sirve de fuente a la obligación) depende de una condición suspensiva
o término inicial, y la prestación se torna posible hasta la verificación de la condición o hasta el vencimiento del término,
se restablece la obligación alternativa en los términos en que fue estipulada”: VARELA, João de Matos Antunes. Das Obri-
gações em Geral. Vol. I, 10ª edición (2000), reimpresión, Almedina, Coimbria, 2005, p. 838.
29 “La imposibilidad en estos términos (originaria), cuando la obligación es de origen negocial, genera un caso típico de nuli-
dad parcial del negocio, aunque alcanza a un elemento esencial, por cuanto el vicio existente afecta solo a una parte de las
prestaciones. En principio, la imposibilidad solo reduce el cuadro general de las prestaciones de donde habrá de salir el
objeto de la solutio; si una prestación queda como posible, se elimina la falsa alternativa creada aparentemente por los tér-
minos del vínculo y queda solo una obligación simple. De hecho, según una orientación general establecida en el artículo
292, la nulidad o la anulación parcial no determina la invalidez de todo el negocio, salvo cuando se pruebe, con base en la
voluntad real o presumida de las partes, que el negocio no hubiera sido concluido sin la parte viciada”: VARELA, João de
Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. Vol. I, 10ª edición (2000), reimpresión, Almedina, Coimbria, 2005, p. 837.

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Distinto es el caso en donde alguna de las
partes, que incurre en error, entienda que
todas las prestaciones previstas son posi-
bles: además de las normas en materia de
error, si la falsa representación es imputable
al otro sujeto, este último será obligado al
resarcimiento del daño por responsabilidad
precontractual30.
No obstante, situación distinta y compleja
se presenta cuando la imposibilidad de una
de las prestaciones se origina después de la
constitución del contrato y antes del ejercicio
de la elección. Aquí nos encontramos en el
escenario de la imposibilidad sobreviniente
de una de las prestaciones. Con respecto a
este último supuesto me parece importante
distinguir si la imposibilidad obedece a la
culpa de las partes, o no. De hecho, si la
imposibilidad sobreviviente es sin culpa de
las partes, la obligación alternativa se con-
centra en una sola, quedando la prestación
posible lista para ser cumplida. Aquí habla-
mos de un supuesto de concentración anó-
mala de la obligación. Sin embargo, si la
imposibilidad sobreviniente de una las pres-
taciones no es imputable a ninguna de las
partes, entonces deberíamos aplicar algunos
principios para cada supuesto: La imposibili-
dad imputable a una de las partes que es titu-
lar del derecho a la elección seguirá a cargo
de la misma parte.
La imposibilidad sobrevenida por causa
imputable a una de las partes es regulada
conforme a estos principios: 1) La imposi-
bilidad sobrevenida imputable a la parte que
tiene el derecho de elección, pierde el dere-
cho de elección y se obliga al pago del resar-
cimiento por el daño causado; 2) La imposi-
bilidad imputable a la parte que tiene derecho
a la elección, no perjudica el derecho de elec-
ción de la otra31.
30 CHERTI, Stefano. “Le obbligazioni alternative”. Ob. cit., p. 691.
31 BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Giuffrè, Milano, 1990, p. 135.
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Siguiendo esa lógica vamos a analizar cada
uno de los supuestos:
1. Imposibilidad sobrevenida en los casos
de elección atribuida al deudor
Los supuestos en los que la imposibilidad
de una de las prestaciones se deba a la culpa
del deudor, cuando este último, sea al mismo
tiempo, titular de la elección, se rigen por las
siguientes reglas:
“Cuando la elección corresponde al deu-
dor, a un tercero o al juez, la imposibili-
dad de una o más prestaciones se rige por
las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son impo-
sibles por causas imputables al deu-
dor, la obligación queda resuelta y este
debe devolver al acreedor la contra-
prestación, si la hubiere, y asimismo
debe pagar la correspondiente indem-
nización de daños y perjuicios referi-
dos a la última prestación que fuera
imposible.
2. Si algunas prestaciones son impo-
sibles, el deudor escoge entre las
subsistentes.
3. Si todas prestaciones son imposibles
por causas no imputables al deudor,
se extingue la obligación” (art. 1165
del CC).
El mencionado dispositivo normativo, enu-
mera una serie de supuestos, por lo que
resulta determinante realizar un análisis de
cada uno de ellos para una mejor visión de
la problemática planteada. Así, el inciso 1
regula el supuesto en donde todas las pres-
taciones son imposibles por culpa del deu-
dor, debiendo por tanto, este último, resarcir
101
los daños y perjuicios ocasionados frente
al acreedor. La justificación de tal pre-
misa resulta clara: el deudor, mientras no se
haya ejercitado la elección, tiene un deber
de conservación y tutela respecto de todas
las prestaciones que tiene a su cargo, por lo
que frente a una infracción de estos debe-
res, merece ser sancionado, de ahí el sur-
gimiento del derecho de resarcimiento de
daños a favor del acreedor.
Ya se ha dicho que se debe resarcir el daño,
pero ¿Qué valor de la prestación debemos
tener en cuenta para resarcir el daño ocasio-
nado? La norma señala que se deberá tener
en cuenta la última prestación que fuese
imposible. Nótese que la norma solo hace
referencia a los supuestos en donde la impo-
sibilidad de las prestaciones son sucesivas,
es decir, una viene después de la otra, pues
de lo contrario, no habría una última ni pri-
mera prestación que ha sido imposibilitada.
No obstante, la norma guarda silencio en el
supuesto en donde la imposibilidad de todas
las prestaciones es simultánea, es decir, todas
vienen imposibilitadas al mismo tiempo.
Desde mi punto de vista, de encontrarnos
en este supuesto “el deudor puede ofrecer
al acreedor la reparación debida –daños y
perjuicios– tomando como base el valor del
contenido que él estime procedente, pero
ello no impide que el acreedor –y este será
el supuesto más normal en la práctica de la
que por cierto carecemos de jurisprudencia–
demande por daños y perjuicios al deudor y
toma como base de su reclamación el conte-
nido que más utilidad le hubiera reportado o
simplemente prefiriese32”.
El inciso 2 permite solucionar aquella pro-
blemática que se presenta cuando alguna de
las prestaciones deviene en imposible, per-
maneciendo, por tanto, una de ellas en apti-
tud de ser cumplida por el deudor. Sobre
el particular, debemos tener en cuenta que
la regla no distingue si la imposibilidad de
alguna de las prestaciones fue causada por el
deudor (imposibilidad por causa imputable
al deudor) o sin culpa de las partes (impo-
sibilidad sin culpa de las partes). Me parece
que esta regla se debe a una lógica elemental:
en cualquiera de los dos supuestos el deudor
deberá seguir cumpliendo con la prestación
posible, aquella que aún sigue subsistente, de
modo que determinar la causa que originó la
imposibilidad resulta irrelevante33.
La solución parece del todo lógica y razona-
ble. Sin embargo podría presentar confusio-
nes y traer a colación consecuencias injus-
tas contrario a los principios de la obligación
alternativa. Así, por ejemplo, no es aceptable
considerar el supuesto de imposibilidad por
causa imputable al deudor un caso de con-
centración anómala. Pues es evidente que
un comportamiento antijurídico como la del
deudor, no puede traer como consecuencia
una concentración a su favor, por más que
sea titular de la facultad de elección. El deu-
dor tiene un deber de conservación y tutela
en relación con todas las prestaciones y no lo
contrario. Asimismo, admitir que el deudor
puede concentrar, implica admitir que esta
obligación pasa automáticamente a regularse
por el régimen de las obligaciones simples,
sin embargo, el caso resulta dudoso cuando
la prestación que subsistió perece por una
causa no imputable a ninguna de las partes.

32 RAMS ALBESA, Joaquín. Las obligaciones alternativas. Montecorvo, Madrid, 1982, p. 350.
33 “Cabe expresar que no obstante que el inciso segundo del artículo 1165 no señala por qué causas devienen en imposibles
estas prestaciones, debe entenderse que es indiferente que ello obedezca a causas imputables al deudor o a ausencia de
culpa, ya que en ambos supuestos la solución necesariamente es la misma”: OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Con la colaboración de Verónica Rosas Berastain. Palestra
Editores, Lima, 2008, p. 237.

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Acaso resulta equitativo pensar que esta
última pase a regularse por las normas per-
tinentes a las obligaciones simples. De esta
manera el deudor sin más podría liberarse no
responsabilizándose por nada, a pesar de su
conducta antijurídica. Tal como lo ha hecho
notar Mourlon: “Cuando la primera (presta-
ción) perecida lo ha sido por su culpa (del
deudor), y la que quedaba también ha pere-
cido pero sin su culpa del deudor, y antes de
la mora del mismo; aunque sutilmente consi-
derado, parece que debe quedar liberado por
las dos, sin embargo, la equidad demanda
que esté obligado, en este caso, por el precio
de la que ha perecido por su culpa”34.
El tercer inciso de la norma hace alusión a un
supuesto evidente que se deriva de la misma
lógica de las obligaciones simples, esto es: Si
todo el objeto de la relación obligatoria desa-
parece (obligación alternativa), la obligación
se extingue automáticamente y el riesgo es
asumido por el deudor, como consecuencia
de la aplicación de la regla del res perit debi-
toris (art. 1138, inc. 535 teoría del riesgo).
2. Otros supuestos en donde la elección
es atribuida al deudor
He decidido realizar un estudio aparte de
estos supuestos en tanto que ellos no encuen-
tran una solución expresa en nuestra norma-
tiva. No obstante, me parece que la misma
debe ser abordada de forma debida, teniendo
en cuenta la lógica y funcionamiento de la
obligación alternativa
A. Imposibilidad de todas las prestacio-
nes por causa imputable al acreedor
Si la imposibilidad de todas las prestaciones
se debe a una causa imputable al acreedor,
el deudor se libera del vínculo obligatorio,
34 Citado en: RAMS ALBESA, Joaquín. Las obligaciones alternativas. Ob. cit., p. 336.
35 Código Civil peruano. Artículo 1138, inciso 5: “Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda
resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponde al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien”.
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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante
te
del autor
Un rasgo importante de la obliga-
ción alternativa viene a ser la con-
centración. Esta última no viene a ser
otra cosa que el proceso en virtud del
cual, a través de la elección, la obli-
gación alternativa se convierte en una
obligación simple, sin objeto plural.
y podrá reclamar un resarcimiento de daños
frente al acreedor. Desde mi punto de vista la
solución de esta problemática exige tener en
cuenta el artículo 1138, inciso 5 del Código
Civil. De hecho, si todo el contenido de la
relación obligatoria desparece por causa
imputable al acreedor, el deudor se libera
completamente sin perjuicio a reclamar una
indemnización de daños y perjuicios
Por otro lado, una interrogante que surge de
lo mencionado anteriormente es la siguiente:
¿Qué valor debe tomarse en cuenta para el
resarcimiento del daño ocasionado? La pre-
gunta no resulta ociosa, en tanto que lo más
probable que las prestaciones que han sido
imposibilitadas tengan ahora un valor econó-
mico distinto, como consecuencia de la des-
trucción de todos los bienes. Desde mi punto
de vista, la conducta antijurídica y culposa
del acreedor, no podría afectar al deudor, por
lo que este último seguirá siendo titular de
la elección aunque ya no de las prestaciones
que han sido imposibilitadas, sino del valor
del resarcimiento que surgen de ellas. De
hecho, la conducta culposa de una parte no
puede afectar en nada a la otra parte.
103
B. Imposibilidad de algunas prestaciones
por causa imputable al acreedor
A diferencia del escenario anterior donde la
imposibilidad se verifica respecto de todas
las prestaciones, en el presente caso, la impo-
sibilidad se presenta respecto de algunas
prestaciones, permaneciendo las demás en
aptitud de ser cumplidas.
Desde mi punto de vista para la solución
de esta problemática resulta crucial tener
en cuenta un principio vigente en las obli-
gaciones alternativas: Se trata del principio
en virtud del cual, la elección no se pierde
por la conducta antijurídica o culposa de la
otra parte. Este principio encuentra un reco-
nocimiento expreso en varias disposiciones
normativas del Código Civil. Así el artículo
1166, inciso 1 señala que: “Cuando la elec-
ción corresponde al acreedor, a un tercero o
al juez, la imposibilidad de una o más presta-
ciones se rige por las reglas siguientes: 1. Si
todas las prestaciones son imposibles por
causas imputables al deudor, la obligación
queda resuelta y este debe devolver al acree-
dor la contraprestación, si la hubiere, y asi-
mismo debe pagar la correspondiente indem-
nización de daños y perjuicios referidos a la
prestación imposible que el acreedor señale
(…)”.
Como se puede apreciar de la disposición
normativa, en este caso particular, el acree-
dor no pierde la titularidad de la elección
pese a la imposibilidad de todas las presta-
ciones por una causa imputable al deudor,
no obstante, esta elección, por obvias razo-
nes, ya no se efectuará sobre las prestacio-
nes imposibilitadas, sino sobre el valor eco-
nómico de estas.
Teniendo en cuenta este principio, podemos
afirmar que el deudor en el presente caso
no pierde la titularidad de elección debido
a la conducta antijurídica del acreedor, de
modo que podría ejercitar su poder de elec-
ción sobre la prestación posible o imposible,
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en este último caso, se tratará del valor del
resarcimiento del daño. En ese sentido, si el
deudor elige la prestación imposible, podrá
liberarse del vínculo obligatorio, por el con-
trario, si elige ejecutar la prestación posi-
ble, deberá ejecutar la misma, sin perjui-
cio de solicitar un resarcimiento por el daño
ocasionado.
C. Imposibilidad de una de las prestacio-
nes por culpa del acreedor y el otro por
caso fortuito
En este supuesto, en tanto que se ha verifi-
cado la imposibilidad de todas las prestacio-
nes, la obligación se extingue, y el deudor
se libera del vínculo obligatorio, sin perjui-
cio de reclamar una indemnización de daños
y perjuicios frente al acreedor. Ahora bien,
para calcular el valor económico del resar-
cimiento, desde mi punto de vista, deberá
tomarse como punto de partida la prestación
imposibilitada por culpa del acreedor. Por
tanto, se excluye el equivalente económico
de la prestación imposibilitada por caso for-
tuito, en tanto que el acreedor no ha tenido
participación en la misma, por consiguiente,
no resulta responsable.
D. Imposibilidad de una de las prestacio-
nes por culpa del deudor y el otro por
caso fortuito
Sobre el particular, me parece necesario tener
en cuenta la normativa italiana que ha pre-
visto una norma expresa para solucionar este
tipo de problemáticas: “Cuando ambas pres-
taciones se hayan hecho imposibles y el deu-
dor deba responder respecto a una de ellas,
debe pagar el equivalente de la que se ha
hecho imposible en último lugar, si la elec-
ción le correspondía a él (art. 1290, inc. 1)”.
Nótese que la norma establece que el valor
del resarcimiento debe ser igual al equi-
valente económico de la última prestación
imposibilitada, no importando la causa de
su origen, pudiendo ser por caso fortuito o

por culpa del deudor. Me parece que podría-
mos llegar a la misma conclusión en nuestro
ordenamiento jurídico mediante una inter-
pretación analógica del artículo 1165, inciso
1 establece lo siguiente: “Cuando la elec-
ción corresponde al deudor, la imposibili-
dad de una o más prestaciones se rige por
las reglas siguientes: 1. Si todas las presta-
ciones son imposibles por causas imputa-
bles al deudor, la obligación queda resuelta y
este debe devolver al acreedor la contrapres-
tación, si la hubiere, y asimismo debe pagar
la correspondiente indemnización de daños
y perjuicios referidos a la última prestación
que fuera imposible”.
En ese mismo sentido, si se verifica la impo-
sibilidad de todas las prestaciones, la obliga-
ción se resuelve. Pero en este caso, en vista
de que la imposibilidad de las prestaciones se
ha verificado por culpa del deudor y la otra
por caso fortuito, el valor del resarcimiento
deberá ser igual a la última prestación impo-
sibilitada. Me parece que esta interpreta-
ción resulta forzada, por ende, soy de la opi-
nión que debe encontrar un reconocimiento
expreso en nuestra normativa.
E. Imposibilidad de una de las prestacio-
nes por culpa del acreedor, y el otro
por culpa del deudor.
Para la solución de esta problemática debe-
mos tener en cuenta una premisa fundamen-
tal: Desde la constitución del título que dio
lugar a la obligación alternativa hasta antes
de la elección, las partes tienen un deber de
conservación y cuidado respecto de todas
las prestaciones. De hecho, así como el deu-
dor puede destruir los bienes que son objeto
de la obligación, el acreedor también podría
hacerlo, inmiscuyéndose, para tal fin, en la
esfera jurídica del deudor. Esta clase de com-
portamientos no merecen una debida protec-
ción por parte del ordenamiento jurídico.
En ese sentido, desde mi punto de vista,
la solución de esta problemática es que el
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Comentario relevante
te
del autor
Mediante la concentración cambian
una serie de hechos que configura-
ban la obligación alternativa: En pri-
mer lugar, las prestaciones que con-
formaban el objeto de la obligación
alternativa se liberan, quedando solo
una prestación a la que se encuen-
tra obligada el deudor. En segundo
lugar, a partir de la concentración se
aplica el régimen legal de las obliga-
ciones simples, descartándose, por
tanto, el régimen de las obligaciones
alternativas.
acreedor se considere satisfecho con la pres-
tación que ha sido imposibilitada por su
culpa.
3. Imposibilidad sobrevenida en los casos
de eleccion atribuida al acreedor
Los supuestos en los que la imposibilidad de
una de las prestaciones se debe a la culpa del
acreedor, cuando este último, sea al mismo
tiempo, titular de la elección, se rigen por las
siguientes reglas:
“Cuando la elección corresponde al
acreedor, a un tercero o al juez, la impo-
sibilidad de una o más prestaciones se
rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposi-
bles por causas imputables al deudor,
la obligación queda resuelta y este
debe devolver al acreedor la contra-
prestación, si la hubiere, y asimismo
debe pagar la correspondiente indem-
nización de daños y perjuicios referi-
dos a la prestación imposible que el
acreedor señale.
105
 2. Si algunas prestaciones son imposi-
bles por causas imputables al deudor,
el acreedor puede elegir alguna de las
subsistentes; disponer, cuando ello
corresponda, que el tercero o el juez
la escoja; o declarar resuelta la obli-
gación. En este último caso, el deudor
devolverá la contraprestación al acree-
dor, si la hubiere, y pagará la corres-
pondiente indemnización de daños
y perjuicios referidos a la prestación
imposible que el acreedor señale.
3. Si algunas prestaciones son imposi-
bles sin culpa del deudor, la elección
se practica entre las subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son impo-
sibles sin culpa del deudor, se extin-
gue la obligación. (Artículo 1166 del
CC)”.
El mencionado dispositivo normativo enu-
mera una serie de supuestos, por lo que
resulta determinante realizar un análisis de
cada uno de ellos para una mejor visión de
la problemática planteada. Así, el inciso 1
regula el supuesto en donde todas las pres-
taciones son imposibles por culpa del deu-
dor, cuando el acreedor es el titular de la
elección. La consecuencia establecida para
este caso viene a ser el surgimiento de un
deber de resarcimiento a cargo del deudor
a favor del acreedor. La justificación de tal
premisa resulta clara: el deudor, mientras no
se haya ejercitado la elección, tiene un deber
de conservación y tutela respecto de todas
las prestaciones que tiene a su cargo, por lo
que frente a una infracción de estos debe-
res, merece ser sancionado, de ahí el sur-
gimiento del derecho de resarcimiento de
daños a favor del acreedor.
Ya se ha dicho que se debe resarcir el daño,
pero ¿qué valor de la prestación debemos
tener en cuenta para resarcir el daño oca-
sionado? La norma señala que para hacer
frente a esta situación el acreedor conserva
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su derecho a la elección, pero obviamente
ya no sobre las prestaciones que han sido
imposibilitadas, sino por el valor económico
que se derivan de ellas. Téngase en cuenta
que, como ya se ha mencionado en muchas
oportunidades, la elección no se pierde por
la conducta antijurídica y culposa de la otra
parte. En ese sentido, el acreedor podría soli-
citar el resarcimiento de los daños respecto
de la prestación imposibilitada por culpa del
deudor que el mismo señale.
El inciso 2 permite solucionar aquella pro-
blemática que se presenta cuando alguna de
las prestaciones deviene en imposible por
culpa del deudor, permaneciendo, por tanto,
una de ellas en aptitud de ser cumplida. La
solución que se plantea para hacer frente a
esta problemática es que el acreedor con-
serva su derecho de elección solo respecto
de las prestaciones posibles. No obstante,
podría también elegir entre las prestaciones
imposibles, es decir, entre los valores econó-
micos que se deriven de ellas.
Nótese que el acreedor, siembre deberá ele-
gir entre prestaciones posibles o entre impo-
sibles, pero nunca podría hacerlo entre pres-
taciones posibles e imposibles a la vez. Me
parece que la norma, limita la elección del
acreedor sin una justificación debida. De
hecho, no tendría por qué haber alguna jus-
tificación que permita restringir el derecho
de elección del acreedor entre prestaciones
posibles e imposibles, sobre todo porque
no ha tenido ninguna participación en estos
eventos. La culpa del deudor, no puede apa-
rejar a su vez, consecuencias negativas frente
al acreedor.
El inciso 3 hace referencia a un supuesto
de concentración anómala de la obligación
alternativa. De hecho, aquella se presenta
cuando alguna de las prestaciones devienen
en imposibles sin culpa de las partes, debién-
dose, por tanto, cumplir la obligación sobre
las prestaciones subsistentes.
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

El cuarto inciso de la norma hace alusión

a un supuesto evidente que se deriva de la
misma lógica de las obligaciones simples,
esto es: Si todo el objeto de la relación obli-
gatoria desaparece sin culpa de las partes, la
obligación se extingue automáticamente y el
riesgo es asumido por el deudor, como con-
secuencia de la aplicación de la regla del res
perit debitoris, que es asumida por nuestra
legislación civil en el art. 1138, inc.536 (teo-
ría del riesgo).
4. Otros supuestos en donde la elección
es atribuida al acreedor
He decidido realizar un estudio aparte de
estos supuestos en tanto que ellos no encuen-
tran una solución expresa en nuestra norma-
tiva. No obstante, me parece que la misma
debe ser abordada de forma debida, teniendo
en cuenta la lógica y funcionamiento de la
obligación alternativa.
A. Imposibilidad de todas las prestacio-
nes por causa imputable al acreedor
Si la imposibilidad de todas las prestacio-
nes se debe a una causa imputable al acree-
dor, el deudor se libera del vínculo obligato-
rio, y podrá reclamar una indemnización de
daños frente al acreedor. Desde mi punto de
vista la solución de esta problemática exige
tener en cuenta el artículo 1138, inciso 3 del
Código Civil37: De hecho, si todo el conte-
nido de la relación obligatoria desaparece
por causa imputable al acreedor, el deudor se
libera completamente sin perjuicio a recla-
mar una indemnización de daños y perjuicios
Por otro lado, una interrogante que surge de
lo mencionado anteriormente es la siguiente:
Comentario relevante
te
del autor
La obligación alternativa presupone
una pluralidad de prestaciones posi-
bles entre las cuales se pueda ejerci-
tar la elección. En ese sentido, si una
de las prestaciones resulta imposi-
ble desde el inicio, nos encontraría-
mos propiamente frente a una obliga-
ción simple, que tendría por objeto la
prestación posible.
¿Qué valor debe tomarse en cuenta para el
resarcimiento del daño ocasionado? La pre-
gunta no resulta ociosa, en tanto que lo más
probable que las prestaciones que han sido
imposibilitadas tengan ahora un valor econó-
mico distinto, como consecuencia de la des-
trucción de todos los bienes. Desde mi punto
de vista, resulta de aplicación el artículo
1165, inciso 1 para este supuesto. Es decir, el
valor a tomarse en cuenta será la última pres-
tación imposibilitada.
B. Imposibilidad de algunas prestaciones
por causa imputable al acreedor
Para la solución de esta problemática se ha
dicho que el acreedor, a pesar de su conducta
negligente y antijurídica por haber ocasio-
nado la imposibilidad de una de las presta-
ciones, mantiene su elección sobre las pres-
taciones subsistentes. No cabe duda de que
esta solución resulta inaceptable en tanto que
superpone, ante todo, el derecho de elección
del acreedor, en perjuicio del deudor, y no

36 Código Civil peruano. Artículo 1138, inciso 5: “Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda
resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponde al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien”.
37 Código Civil peruano. Artículo 1138, inciso 3: “Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda
resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la reso-
lución de su obligación, su valor se reduce la contraprestación a cargo del acreedor”.

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tiene en cuenta la conducta negligente del
titular de la elección. Criticando esta forma
de ver las cosas, Rams Albesa señala lo
siguiente38:
“La tesis de Brassier (uno de los auto-
res que sostiene la postura criticada aquí)
resulta de todo punto inaceptable puesto
que antepone a todo otro derecho la facul-
tad de elección, lo que presupone sacar
de su contexto el derecho elección que
no consiste en otra cosa que en la deter-
minación del contenido único que tendrá
la prestación en su acepción del objeto
del pago solutorio, sin que además afecte
aquí a la especial obligación del deudor
a la guarda de los contenidos iniciales de
la prestación alternativa ya que de ahí la
violación de su integridad no se debe a su
acción u omisión, sino a la del acreedor”.
En virtud de estas consideraciones, me parece
que la solución más coherente es que el deu-
dor sea liberado del vínculo obligatorio, sin
perjuicio de reclamar un resarcimiento por el
daño causado respecto de uno de los bienes
de su patrimonio. El valor del resarcimiento
debe ser estimado tomando en cuenta la cul-
pabilidad del acreedor con relación al pereci-
miento de una de las prestaciones.
C. Imposibilidad de una de las prestacio-
nes por culpa del acreedor y el otro por
caso fortuito
En este supuesto, en tanto que se ha verifi-
cado la imposibilidad de todas las prestacio-
nes, la obligación se extingue, y el deudor
se libera del vínculo obligatorio, sin perjui-
cio de reclamar una indemnización de daños
y perjuicios frente al acreedor. Ahora bien,
para calcular el valor económico del resar-
cimiento, desde mi punto de vista, deberá
38 RAMS ALBESA, Joaquín. Las obligaciones alternativas. Ob. cit., p. 382.
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tomarse como punto de partida la prestación
imposibilitada por culpa del acreedor. Por
tanto, se excluye el equivalente económico
de la prestación imposibilitada por caso for-
tuito, en tanto que el acreedor no ha tenido
participación en la misma, por consiguiente,
no resulta responsable del mismo.
Me parece que debe entenderse que el accio-
nar antijurídico y culposo del acreedor actúa
como una suerte elección, de tal manera que
sobre la base de la prestación imposibili-
tada por su culpa debe estimarse el valor del
resarcimiento.
D. Imposibilidad de todas de las presta-
ciones por culpa del deudor, y el otro
por caso fortuito
Si se verifica la imposibilidad de todas las
prestaciones, la obligación se extingue. Pero
en este caso, en vista de que la imposibilidad
de las prestaciones se ha verificado por culpa
del deudor y la otra por caso fortuito, el valor
del resarcimiento deberá ser igual a la pres-
tación imposibilitada por culpa del acreedor.
Téngase en cuenta que la responsabilidad del
perecimiento de una de las prestaciones cau-
sada por una de las partes resulta determi-
nante para estimar el valor del resarcimiento
E. Imposibilidad de una de las prestacio-
nes por culpa del acreedor, y el otro
por culpa del deudor
Esta problemática no resulta ser tan dis-
tinta respecto de aquella en donde el elector
resulta ser el deudor. En ese sentido, para la
solución de esta problemática debemos tener
en cuenta una premisa fundamental: Desde la
constitución del título que dio lugar a la obli-
gación alternativa hasta antes de la elección,
las partes tienen un deber de conservación y
cuidado respecto de todas las prestaciones.

De hecho, así como el deudor puede destruir
los bienes que son objeto de la obligación, el
acreedor también podría hacerlo, inmiscu-
yéndose, para tal fin, en la esfera jurídica del
deudor. Esta clase de comportamientos no
merecen una debida protección por parte del
ordenamiento jurídico.
En ese sentido, desde mi punto de vista,
el deudor se libera del vínculo obligato-
rio y pierde el derecho al resarcimiento del
daño causado. De hecho, se debe conside-
rar que el acreedor se ha satisfecho con la
prestación que por su propia culpa ha sido
imposibilitada.
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109