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Título: Reflexiones vinculadas al régimen de los tratados de promoción y protección de inversiones extranjeras. Una
nueva mirada en la histórica dialéctica entre “Poder” y “Derecho”.
Autor: Luis Emilio Pravato. Magíster en Estudios Políticos (Universidad Nacional de Rosario). Especialista en
Derecho Penal (Universidad Nacional de la Patagonia SJB). Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Profesor
Asociado Regular (Universidad Nacional del Comahue). Investigador (Universidad Nacional del Comahue).
Eje propuesto: 2. Nuestras formas jurídicas, o qué hacer con los derechos en el gobierno neoliberal. Coordinadora:
Luciana Álvarez (CONICET/UNCuyo). Correo: lalvarezbauza@gmail.com
Intentamos con el análisis del régimen jurídico tuitivo de las inversiones extranjeras,
ayudar a aportar una nueva mirada en la histórica dialéctica entre “Poder” y “Derecho”.
Desde la ciencia jurídica, como resabio de un positivismo ingenuo, importantes sectores
se abroquelan en una dogmática normativa supuestamente neutral y científica. No se
hacen cargo de elaborar una teoría crítica del Derecho teniendo en cuenta los valiosos
aportes que de las ciencias sociales vienen desarrollándose desde el siglo XX (entre
otros, los elaborados por Gramsci, la Escuela de Frankfurt, la Critical Legal Studies de
Duncan Kennedy, que sistematizó desde la Escuela de Leyes de Harvard, USA, etc.)
En la citada línea, que trata de racionalizar la vinculación entre Poder y Derecho, es
conducente citar a Oscar Correas, quien en Crítica de la ideología. Ensayo socio
semiológico, UNAM, 1993, nos advierte que la presunta apoliticidad o neutralidad del
Derecho es una falacia. Si el reconocimiento de una norma implica un discurso que
atribuye al que la dictó el poder de hacerlo, y además legitima a quien designó a ese
funcionario, entonces el supuesto carácter científico de la ciencia jurídica tiene como
finalidad legitimar el ejercicio del poder. Lo cual es funcional a los intereses de quienes lo
usufructúan.1
En pocas palabras, intentaremos dar una nueva lectura a la actuación de los juristas en su
vinculación con la situación de las inversiones extranjeras, en el contexto de la
globalización.
La llamada globalización.-
GARCÍA DELGADO, afirma que el impacto de la globalización, se vincula, en primer
lugar, a una dimensión económica, como la intensificación de los flujos de intercambio,
de la forma de pensar y de producción entre distintas sociedades; con la instalación de
un nuevo patrón de desarrollo posfordista, basado en estrategias intensivas en
innovaciones y flexibilidad, la autonomización de los sistemas financieros. En este
marco, los Estados nacionales pierden capacidad de regulación y de soberanía2. Este
1
Correas, Oscar, Crítica de la ideología. Ensayo socio semiológico, UNAM, 1993, p. 186.
2
GARCIA DELGADO, Daniel, "Nuevos escenarios locales. El cambio en el modelo de gestión", en
VENESIA, Juan Carlos, (compilador), Políticas públicas y desarrollo local, Página N° 17. FLACSO-
Centro de Estudios Interdisciplinarios-Instituto de Desarrollo Regional, Rosario, 1998.
autor, añade que el Estado no cumple la función de árbitro entre capital y trabajo,
intensificando la desigualdad y la pérdida de identidad, ya que uniforma los estilos de
vida y estandariza los consumos en una suerte de norteamericanización de la cultura.
Tales proposiciones constituyen el núcleo de lo que podemos llamar la ideología de la
globalización, paradigma conservador que encubre la realidad para inhibir la voluntad
de cambiarla. GARRETON, Manuel (1998), dice que “es que este fenómeno esta
dotado de plasticidad que la hace más difícil predecir en el largo plazo 3” Lo complejo
que observa este autor, es que asistimos a una transformación de la modernidad misma
y de los procesos de constitución de las diversas modernidades. Ello constituye el
fenómeno principal del fin de siglo y marcará el próximo. De esta manera se hace
imposible caracterizar a esta sociedad post-industrial globalizada, con un contenido
único, pero pareciera organizarse en torno a la comunicación y al consumo, el lugar de
encuentro no es la fábrica ni el partido ni la asamblea, son los “mail” y el espacio
público creado por los medios de comunicación de masas4.
Los tratados bilaterales de inversión (TBI).-
Durante la década del 90, en pleno auge del discurso neoliberal, la República Argentina
suscribió con distintos países diversos tratados de promoción y protección recíproca de
inversiones5.
3
GARRETON, Manuel Antonio, "¿En qué sociedad vivi(re)mos? Tipos societales y desarrollo en el
cambio de siglo", en Estudios sociales, Año VIII - Nº 14, página N° 9. Santa Fe, Primer Semestre de
1998.
4
GARRETON, Manuel Antonio, "¿En qué sociedad vivi(re)mos? Tipos societales y
desarrollo en el cambio de siglo", en Estudios sociales, Año VIII - Nº 14, página N° 9.
Santa Fe, Primer Semestre de 1998.
5
Rosatti, Horacio; LA LEY2003-F, 1283 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales 01/01/2008,
771.
6
YMAZ VIDELA, Esteban M., "Protección de inversiones extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos
en las contrataciones administrativas", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999. Los TBIs, aprobados por la
Argentina mediante leyes del Congreso, prevén en su articulado mecanismos de solución de controversias
en materia de 'inversión' por medio de arbitrajes internacionales, ya sea a través de tribunales ad hoc o
mediante tribunales constituidos bajo reglas específicas. Distintas cláusulas de los TBIs y de los
tribunales de arbitraje constituidos bajo reglas específicas contienen variadas restricciones al ejercicio de
la jurisdicción nacional en materia de control judicial.
Considera Rosatti que el texto de los distintos TBIs celebrados por la República
Argentina responde a un patrón común, sin perjuicio de ciertas variaciones atribuibles
prima facie a los avatares de la negociación previa a la concreción de los convenios y/o
al peso de la costumbre jurídica del país co-contratante. Así, en líneas generales, se
puede construir el siguiente esquema: I) Si hay controversia y no puede ser dirimida
dentro de los seis (6) meses contados desde que la misma se haya promovido será
sometida a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la
inversión. II) El arbitraje como método de resolución de la controversia se torna
inexorable: l) si no hay decisión de fondo en los tribunales de la parte en cuyo territorio
se realizó la inversión luego de dieciocho (18) meses contados a partir de la iniciación
del proceso o cuando tal decisión exista pero la controversia subsista; o, 2) cuando
ambas partes de la controversia así lo hayan convenido. III) La controversia será
resuelta por el arbitraje del CIADI o de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (en adelante CNUDMI). IV) La sentencia arbitral será
obligatoria y cada parte contratante la ejecutará de acuerdo con su legislación.
d) El laudo tiene el valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado
condenado y se ejecuta de acuerdo con las normas que -sobre ejecución de sentencias-
estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda;
e) El laudo sólo puede ser aclarado, revisado o anulado de acuerdo a los mecanismos
previstos por el Convenio, que excluye la jurisdicción local.
II) Los tratados de comercio lato sensu celebrados por la República Argentina con
Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994,
ubicándose por arriba de la ley común y por debajo de la Constitución, aplicándose a
ellos lo prescripto por el art. 27 de la Constitución Nacional.8
7
Rosatti, Horacio; LA LEY2003-F, 1283 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales 01/01/2008,
771
8
Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución. Los principios de derecho público a los que remite el art. 27 de
la Constitución son los siguientes: I) La forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1 y
conc., Constitución Nacional); II) El principio de juridicidad y el de reserva (art. 19, Constitución
Nacional); III) El principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc., Constitución Nacional); IV) El
carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación (arts. 14, 28, 99
inc. 2 y conc., Constitución Nacional); y, V) El debido proceso legal (art. 18 y conc., Constitución
Nacional)
IV) Como consecuencia de lo anterior, no es aceptable presumir que la República
Argentina pueda ceder de modo anticipado (por medio de una ley que aprueba un TBI)
y definitivamente (por medio de otra ley que aprueba un mecanismo de arbitraje
internacional) su potestad de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus
tribunales de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicación.
VII) Por ello, continua dicendo, los principios de derecho público argentino citados
precedentemente pueden encontrar fuente de vulneración en la conjunción TBIs +
CIADI en los siguientes supuestos:
ciernes. Este precedente revela hasta qué punto el sistema de arbitraje gira sobre sí mismo, sobre sus
propios intereses, desentendiéndose de las consecuencias económicas, institucionales y sociales que
genera.
10
Cremades, Bernardo M., La participación de los Estados soberanos en el arbitraje internacional, Revista
de Derecho Comercial del consumidor y de la empresa, La Ley, setiembre, 2010.
11
Corti, Arístides Horacio M. ; Costante, Liliana B; La soberanía y los tribunales arbitrales del CIADI;
LA LEY 2005-C, 1032.
Sobre el particular se ha remarcado que12:
I) El proceso de desnacionalización y extranjerización de la economía nacional que hizo
del Estado Nacional un Estado ausente devino acompañado de una paralela
desnacionalización y extranjerización del aparato institucional del poder del Estado.
II) Si bien es cierto que al 24/03/76 existían determinadas leyes que prorrogaban la
jurisdicción para resolver controversias en las que el Estado Nacional era parte a favor
de los tribunales extranjeros, el art. 1) del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (decreto-ley 17.454) establecía que "la competencia atribuida a los tribunales
nacionales es improrrogable" con la salvedad de la territorial en los asuntos
exclusivamente patrimoniales que podían ser prorrogadas de conformidad de partes
"pero no a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República".
III) La dictadura militar y genocida de 1976 modificó dicha norma legal pretendiendo
habilitar la prórroga de jurisdicción en asuntos patrimoniales aún de índole internacional
"a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en
los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por ley".
IV) Así las cosas, tanto en materia de deuda externa cuanto en materia de inversión
extranjera directa se prorrogó la jurisdicción a favor de tribunales extranjeros o
excluyentes de la jurisdicción nacional.13
V) En el caso de la deuda externa la prórroga se estipuló ante los propios jueces de
asiento de los acreedores.
VI) Dicha prórroga de jurisdicción luce contradictoria con la Constitución Nacional en
cuanto su art. 27 prescribe que "El gobierno federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados", en la
medida en que éstos "estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución".
VII) A este respecto, tres cláusulas resultan decisivas: A) La primera, consagrada en el
art. 116 en cuanto establece que corresponde al Poder Judicial de la Nación todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes federales, así
como en todos los asuntos en que la Nación sea parte, de lo que se sigue, la
12
Corti, Arístides Horacio M. ; Costante, Liliana B.; Extranjerización de funciones públicas indelegables;
La Ley, Sup.Act 16/03/2004.
13
Así por ejemplo, en los tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones
suscriptos en los años 90 con los principales países centrales del mundo (EE.UU., Alemania, Gran
Bretaña, Francia, Italia y otros...) se estableció la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (CIADI).
improrrogabilidad de jurisdicción en las referidas controversias. B) La segunda en el art.
29 que impide al Congreso otorgar "sumisiones o supremacías" por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna".
C) La tercera porque la renuncia a la inmunidad soberana por parte de los poderes
constituidos ofende de manera directa e inmediata el principio de la soberanía del
pueblo y los derechos y garantías irrenunciables que de él nacen (art. 33).
VIII) Es evidente que la prórroga de jurisdicción en controversias atinentes a la deuda
pública externa pone en crisis tanto la facultad soberana del Congreso de la Nación de
"Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación" (art. 75 inc. 7) como la de
sancionar la ley de presupuesto anual (autorización y asignación del gasto público de la
Nación con arreglo a los principios de solidaridad y redistribución establecidos en el
mismo art. 75 incs. 8 y 2 (tercer párrafo), en cuanto ordena privilegiar el gasto social
por sobre los de transferencia financiera, con el objeto de efectivizar, con primacía, el
desarrollo humano y la calidad de vida de los habitantes de la República por sobre los
intereses crematísticos de los rentistas financieros.
IX) Por lo demás no se trata de casos que involucran crímenes de lesa humanidad en los
que medie denegación de justicia en sede nacional (en cuyo caso se abre la jurisdicción
de los tribunales extranjeros con arreglo al principio de justicia universal y efectividad
del derecho internacional humanitario) o de aquellos supuestos en que los
pronunciamientos de la instancia judicial cimera de la República comprometan los
pactos internacionales en materia de derechos humanos, en cuyo caso quedan expuestos
a la jurisdicción constitucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
Pacto de San José de Costa Rica (cfr. sus arts. 33 inc. b y 52 y sigtes. y 75 inc. 22,
Constitución Nacional).
Aún si hiciéramos abstracción de las inconstitucionalidades previamente apuntadas, en
los propios términos del sistema de arbitraje aludido, se violentarían principios básicos
del derecho doméstico y del propio derecho internacional (ius cogens), como es el
imperativo del juez imparcial.
Guglielmino14 denuncia que el sistema de tribunales arbitrajes ad hoc que prevé el
Convenio CIADI conlleva violaciones de la garantía del debido proceso por no respetar
la imparcialidad que deben revestir los árbitros designados. En tal sentido manifiesta
que al no ser tribunales permanentes, sus árbitros son, por lo general, abogados de
grandes estudios jurídicos que, al mismo tiempo, intervienen en otros reclamos
14
Guglielmino, Osvaldo C., Los contratos administrativos y el arbitraje, Sup. Adm. 2010 (agosto), 115.
arbitrales y en la defensa de intereses de diferentes corporaciones, así como también,
prestan declaraciones como expertos en derecho.
Estas reglas, como la citada del juez imparcial, establecidas consuetudinariamente, no
pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma
posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (ius cogens).
El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobado por
decreto-ley nº 19.865 y que como tal tiene jerarquía superior a la ley, conforme al art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional, determina que todo acuerdo internacional debe ser
interpretado del modo tal, que no se oponga con una norma imperativa del derecho
internacional consuetudinario (ius cogens).
En tal sentido, dicho artículo textualmente expresa: "... Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa
de derecho internacional general, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que solo puede ser modificado por una norma ulterior de Derecho Internacional
General, que tenga el mismo carácter".
El discurso jurídico, capítulo esencial del discurso hegemónico.-
En relación a la articulación y condicionamientos recíprocos que se dan entre Estado,
Gobierno y Sociedad civil un autor que mantiene su vigencia por la originalidad en el
tratamiento de tales temas es Antonio Gramsci
En el escenario de la llamada globalización, instancia en que nos encontramos en la
evolución capitalista, la actuación de los juristas, detentadores de un supuesto saber
científico, con sus notas de necesariedad, objetividad y sistematicidad, resulta
imprescindible para la articulación de un discurso hegemónico, que consolide
determinadas relaciones de dominación y explotación.
Un claro ejemplo de ello, lo tenemos con la defensa que plantea el establishment jurídico
respecto a la “necesariedad” de someternos al sistema de los TBIs.
Dichas voces, haciendo caso omiso a las inconstitucionalidades del mismo, que
describieran Rosatti, Corti, Constante y otros juristas no plegados al discurso hegemónico
de la globalización, convalidan entre otras inequitativas situaciones, la renuncia a la
soberanía nacional, regresando a situaciones de dependencia, propias del siglo XIX,
anteriores a las formulaciones de las doctrinas “Calvo” y “Drago”.
Así, de modo análogo como en el siglo XIX los intelectuales de los Estados
hispanoamericanos en formación, funcionales a la política imperialista británica, defendían
el libre comercio, hoy gran parte de los juristas, funcionales a las nuevas relaciones
imperialistas de la llamada globalización, dogmáticamente sostienen la imposibilidad de
los tribunales nacionales de controlar la legitimidad de los laudos arbitrales que involucren
un TBI. En dicha interpretación claudicante del interés nacional y de las mayorías
populares, se concluye que los órganos jurisdiccionales domésticos deben actuar como
meros brazos ejecutores de la decisión adoptada en ese contexto de deslizamiento directo y
absoluto de la función jurisdiccional del Estado.