Introducción

En la venta de bienes muebles, la primera venta de los inmuebles o en el caso

de los contratos de construcción, resulta común que para poder asegurar la
venta de los bienes o procurar que se ejecute el contrato, el comprador o
adquirente cumpla con la entrega de montos de dinero al vendedor o al
constructor, como una especie de señal para que la operación se lleve a cabo,
la cual puede revestir distintos nombres como arras, depósitos, garantías, entre
otros.

En el caso de la entrega de las arras, la norma reglamentaria establecía que

solo se afectaban al pago del IGV cuando sean arras de retractación y el monto
pagado por este concepto supere el 15% del valor de venta del bien o del valor
total de la construcción. En el caso de arras de confirmación la obligación
tributaria del IGV se generaba por cualquier monto.

A raíz de la modificatoria realizada a la Ley del IGV por el Decreto Legislativo

Nº 1116, se ha incorporado un párrafo al literal a) del artículo 3º de la Ley del
IGV, en el cual se precisa que se considera venta las arras, depósitos o
garantías que superen el límite establecido en el Reglamento.

Finalmente, la norma reglamentaria (modificada por el Decreto Supremo Nº

161-2012-EF) ha determinado que en el caso de las arras, depósitos o
garantías, la obligación tributaria del IGV nace cuando éstos superen el 3% del
valor total de la venta del bien, del valor de la prestación o utilización de
servicios, o también del valor total de la construcción, según corresponda.

El motivo del presente informe es abordar el tema de la entrega de las arras,

depósitos o garantías y analizar las implicancias tributarias que se generan de
manera específica en la venta de inmuebles, sobre todo en la primera venta de
los inmuebles efectuado por el constructor de los mismos.
DEPÓSITO Y GARANTÍA

Con la reciente incorporación de éstos términos dentro de las definiciones de

venta, servicios y contratos de construcción mediante el Decreto Legislativo Nº
1116 es preciso dar una explicación sobre lo que implican tales supuestos.
Para empezar, el término “DEPÓSITO” en su sentido común y ordinario del
ámbito civil constituye un contrato nominado que se encuentra regulado en
nuestro Código Civil en el artículo 1814° en el que una de las partes se obliga a
custodiar el bien o bienes de la otra parte y a devolverlo cuando lo solicite, en
cambio de una remuneración.
De manera obvia, indicamos que este no es el sentido que el legislador adopta
al ubicar este término dentro de la Ley del IGV, sino busca incluir una práctica
común dentro de los usos comerciales de nuestra nación al darle al término
“depósito” el significado de la conducta por la cual, al pactar un negocio, ya sea
de venta, servicios o de construcción, se busca asegurar la realización de la
prestación, abonando de forma anticipada una parte del precio o monto de la
operación mediante un depósito en una cuenta de una entidad financiera, a
nombre de su proveedor o prestador. Como vemos, bajo este contexto difiere
ostensiblemente en su acepción general.
Por otra parte el término “GARANTÍA” tampoco se debe entender en su sentido
ordinario como un medio que respalde o asegure el pago o rembolso de un
crédito o préstamo otorgado, como lo serían las garantías reales (hipotecas,
garantías mobiliarias) o las garantías personales (fianzas) sino que se da a
entender que bajo este término se busca que el contribuyente comprenda que
cuando efectúa operaciones comerciales y celebre contratos en los que
comúnmente se estipula una “cláusula de garantía” la que, básicamente,
consiste en la cancelación de un monto dinerario que tenga como función
garantizar el cumplimiento de la prestación pero que por lo general termina
integrando parte del precio del servicio o venta.
Entonces tanto el depósito como la garantía reciben un tratamiento
diferenciado estipulándose el requisito de que dichas sumas deben superar un
límite establecido en el reglamento para que se aplique el gravamen sin
embargo estas sumas en la práctica reúnen las características de lo que
conocemos como “adelantos” en el argot comercial y que tienen como función
garantizar el cumplimiento de lo pactado para ambas partes.
Se valora la intención de buscar acercar la redacción normativa a una mejor
comprensión del contribuyente, pues en muchas ocasiones, previas a la
modificación, el contribuyente se encontraba en la duda de considerar si dichos
montos generaban o no la configuración del hecho imponible.
Arras: concepto y tipos
El pacto de arras es accesorio de una obligación principal (de dar, hacer o no
hacer), cuyo cumplimiento garantiza. En virtud de este pacto, una de las partes
(tradens) entrega a la otra (accipiens) una cantidad de dinero u otra cosa, que
sustituirá o se acumulará a la indemnización de daños y perjuicios debida en
caso de que el tradens incumpla la obligación garantizada. Éstas son las
denominadas arras penales, que por cumplir una función de garantía, similar a
la de la cláusula penal exigible en caso de incumplimiento del deudor, se
estudian aquí.

Arras penitenciales y arras confirmatorias

Existen otros tipos de arras, a los que también hay que aludir para una mejor
comprensión de las penales aunque cumplen una finalidad diversa a la de
éstas. Son las arras penitenciales y las arras confirmatorias, caracteizadas
ambas, como las penales, por consistir en la entrega de una suma de dinero (u
otra cosa) por uno de los contratantes al otro en el momento de perfeccionarse
un contrato o una promesa de contrato. Éste suele ser
una compraventa (aunque nada impide que sea cualquier otro), de ahí que la
escasa regulación sobre las arras, referida sólo precisamente a las
penitenciales y a las confirmatorias, se localice como veremos en las normas
dedicadas al contrato de compraventa (tanto civil como mercantil).

Diferencia entre arras penales y cláusula penal

La diferencia entre las arras penales y la cláusula penal radica en que, en las
arras, lo que va a servir de indemnización o pena se entrega antes del
incumplimiento del deudor (no existen arras sin la entrega de una cosa o datio
rei), mientras que de la cláusula penal nace la obligación de exigir esa
indemnización o pena después del incumplimiento del deudor. Es obvio, por
ello, que las arras aseguran de forma más eficaz que la cláusula penal el
interés del acreedor, pues mientras que la obligación en que consiste la pena
convencional puede que no se cumpla por el deudor que antes incumplió la
obligación principal, las arras se encuentran ya en poder del acreedor
dispuestas a imputarse a la indemnización de daños y perjuicios, tanto si opta
por exigir el cumplimiento como si prefiere resolver el contrato.

El criterio de distinción utilizado permite conceptuar como arras, y no como

cláusula penal, los pagos parciales que va haciendo el comprador de un bien y
que, en caso de incumplimiento de plazos posteriores, pueden ser retenidos
por el vendedor que resuelve el contrato como indemnización de daños y
perjuicios. Estas estipulaciones, que se podrían considerar (y de hecho se
consideran por numerosos autores) como cláusulas penales si se entiende que
para que existan arras la datio rei ha de ser previa al inicio de la ejecución del
contrato, son frecuentes, por ejemplo, en los contratos de compraventa que
celebran las inmobiliarias y en las compraventas a plazos de bienes muebles
(también en los contratos de arrendamiento financiero).

Las arras penales no se regulan en el Código, aunque son perfectamente

admisibles como emanación de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del
Código Civil). Su similitud con las cláusulas penales permite, no obstante,
aplicar por analogía los artículos 1152 a 1155 del Código Civil. Al igual que las
cláusulas penales con función de garantía, las arras penales pueden ser o bien
liquidatorias del daño o bien punitivas del incumplimiento; las primeras
sometidas al artículo 1152.I, y las segundas al artículo 1153, inciso 2º. Las
arras penales entregadas serán exigibles además de la indemnización
correspondiente al incumplimiento de la obligación tomado en consideración
por las partes (recordemos que éste puede ser un cumplimiento irregular o un
incumplimiento total) sólo cuando expresamente así se haya pactado; en otro
caso, las arras sustituirán a la indemnización de daños y perjuicios, de modo
que no será necesario probar ni cuantificar éstos. La aplicación del artículo
1152.II lleva a entender que el incumplimiento del deudor, para que el acreedor
se quede con las arras, ha de ser culpable, salvo que se haya pactado también
esa facultad cuando el incumplimiento fuera debido a caso fortuito o fuerza
mayor. Se podrán moderar por los tribunales si el incumplimiento no ha sido
total (artículo 1154). Las arras seguirán la suerte de la obligación principal
garantizada (artículo 1155).
el importe de las mismas se imputará normalmente al precio debido, aunque se
ha podido pactar la devolución de las mismas al tradens.

Las arras penitenciales

Las arras penitenciales son aquellas que se entregan por una de las partes de
un contrato a la otra con la finalidad de que pueda desligarse del mismo
cualquiera de ellas si así lo desea, la primera perdiéndolas y la segunda
devolviéndolas duplicadas (es decir, entregando otro tanto además de devolver
lo recibido). También estas arras son similares a otro tipo de cláusula penal, la
que tiene una función penitencial (artículo 1153, inciso 1.º del Código Civil),
aunque obviamente no constituyen una obligación facultativa (pues ya se han
entregado). Como la multa penitencial, no se prevén para el caso de que se
produzca un incumplimiento (esas serían unas arras penales) sino para que
pueda producirse precisamente ese incumplimiento, lícito porque dejaría de
existir un vínculo entre las partes.
Estas arras penitenciales se admiten en el artículo 1454 del Código Civil ("Si
hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a
devolverlas duplicadas"), pero no se dispone su plazo de ejercicio ni su destino
cuando ninguna de las partes ejerce la facultad permitida de desistimiento (o de
arrepentimiento, no de rescisión a pesar de la literalidad del precepto). En
cuanto al plazo de ejercicio, habrá que estar a lo pactado, sin que en ningún
caso pueda superar el inicio de la ejecución del contrato. En cuanto al destino
de las arras si no se desiste del contrato, hay que distinguir que el contrato se
cumpla o que, por el contrario, se incumpla. Si se cumple, salvo que se haya
convenido otra cosa, las arras deberán imputarse al precio a pagar por el
deudor que las entregó. Si se produce un incumplimiento, la duda está en
decidir si las arras funcionarán como indemnización pactada (considerándolas
entonces, además de penitenciales, penales) o como simple parte del precio
(considerándolas meramente confirmatorias), pareciendo más razonable esta
segunda alternativa salvo que se haya pactado la primera.

LAS ARRAS CONFIRMATORIAS

La entrega de arras confirmatorias tiene la idea de ser una señal o prueba de
seriedad que de todos modos se dé la celebración del contrato, sin otorgar el
derecho de desistirse de él. En caso que se ratifique la celebración del contrato
y el mismo se cumpla, la parte que recibió las arras puede optar
por: (i) devolverlas o (ii) en todo caso imputarlas como parte del precio del
pago, ello obviamente de acuerdo a la propia naturaleza del contrato.
Las arras confirmatorias están reguladas en el Código Civil Peruano desde los
artículos 1477º al 1479º de la siguiente manera:
El artículo 1477º señala el concepto al mencionar que la entrega de arras
confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento,
quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación.
El artículo 1478º precisa que es lo que se entiende por arras penales. En dicho
artículo se menciona que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple
la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el
contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha
recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Finalmente, el texto del artículo 1479º recoge las normas aplicables a la
indemnización. Este dispositivo considera que si la parte que no ha incumplido
la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la
indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales.
 LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN
Su entrega otorga la facultad de ejercer el derecho de desistirse del negocio
que está contenido en un contrato, tanto para la parte que cumplió con
entregarla como para la contraparte que las recibió.
Finalmente, cuando la parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de
las arras confirmatorias o cuando la incumplidora las tiene que devolver
dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales, advirtiendo que es
una sub-especie de las confirmatorias.
Las arras de retractación están reguladas en el Código Civil Peruano desde los
artículos 1477º al 1479 de la siguiente manera:
El artículo 1480º regula los alcances y derecho de retractación.
Este dispositivo precisa que la entrega de las arras de retractación sólo es
válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de
retractarse de ellos.
El texto del artículo 1481º consigna los efectos de la retractación.
Dentro de los efectos se menciona que si se retracta la parte que entrega las
arras, las pierde en provecho del otro contratante. Por el contrario, si se
retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar
el derecho.
El artículo 1482º considera la posibilidad de la renuncia al derecho de
retractación, al mencionar que la parte que recibe las arras puede renunciar al
derecho de retractación.
Finalmente, el texto del artículo 1483º regula el destino de las arras por
contrato definitivo. Allí se precisa que si se celebra el contrato definitivo, quien
recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito,
según la naturaleza de la prestación.
Bibliografía
http://www.infoderechocivil.es/2012/07/arras.html
http://www.modelocontrato.net/que-es-el-contrato-de-arras.html
http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2012/09/10/la-entrega-de-arras-
garantias-y-adelantos-que-implicancias-tributarias-se-producen-en-el-igv-2/