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REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N° 086
Radicación110016000106201500089 01
ProcedenteJuzgado 8º Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá
Condenado RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA
Delito Violencia intrafamiliar agravada
Decisión Absuelve
I. ASUNTO
V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre,
o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no
conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del
respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya
no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.
...
En el trato con nuestros niños es esencial mantener un equilibrio entre el
exceso y la ausencia de disciplina. Cerrar los ojos ante una pequeña travesura
es una actitud muy sana, pero si la travesura se convierte en una continua falta
de consideración, es necesario expresar desaprobación y exigir al niño un
cambio.
La función del padre como portador de la ley, por lo tanto, implica la sanción, en
cuanto establece un estatuto que regirá sus actos en el medio social en el cual
se inscribe.
...
Así, pues, la ausencia de sanción frente a los actos del niño lo sumen en la
confusión y lo conducen a actuaciones en las cuales se pone de presente el
vacío en su estructura de la función fundamental del padre como ley, con
repercusiones en las relaciones con los otros y por lo tanto en la normatividad
social en general.
Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma
de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión
o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos
sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión
sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes
legales o cualquier otra persona
… Bueno, con GABRIELITA cuando me pegó en el pecho y los genitales, con las
dos manos yo lo que hice fue esto, al papá no le pegas, sí, y la cogí de la mano
y la saqué, le dije al papá no le pegas y la saqué, y claro, yo tengo fuerza la
cogí de las muñecas y se le resbalaban los zapatos entonces iba como
patinando, me la llevé hasta la puerta y le dije nos tenemos que ir, y ahí salió el
señor MISAS, estaba LUCELLY y dijo: LUCELLY , LUCELLY, que mi papá me pegó,
entonces yo le dije a LUCELLY: qué tal LUZ, la niña dándome patadas, si yo salí
con ella y salió el señor Misas, cuando estaba bajando las escaleras con el
señor MISAS, enseguida vi que llegó A DRIANA (…) [38],
… TESTIGO: dijo, “LUZ, qué está pasando que yo siento gritos, siento golpes,
qué es lo que está pasando en el baño,LUZ”, le dije no, es Gabrielita que está
en el baño y está haciendo pataleta, y entonces dijo la señora “ah, eso como
siempre, ya se sabe” dijo[40].
… TESTIGO: después pasó que don RAÚL le dijo: “GABRIELA, nos tenemos que
ir” y otra vez empezó a llorar, a gritar a echar patadas, estaba toda histérica y
empezaba como a, no sé, entonces don RAÚl la cogió de la mano y la sacó, y al
cogerla de la mano para sacarla la niña se agarró de mí, eso fue lo que pasó y
salieron[41].
… TESTIGO: la escena que vi ese día, salí yo del apartamento porque escuché
una niña que gritaba muy fuerte, desesperada, cuando yo salí, bajé las
escaleras y miré hacia la puerta, hacia la portería y vi una niña que se sujetaba
de la puerta, del sujetador pues de la puerta y una persona que la estaba
jalando en la parte de atrás, ella estaba gritando y decía: “no me lleve, yo no
quiero ir con usted”, y cuando me acerqué para ver qué era lo que estaba
pasando la niña se soltó de la puerta y corrió hacia mí, se sujetó de mi brazo, yo
la sentí terriblemente fría, estaba en shock, me dijo: “señor, no deje que me
lleven, señor no deje que me lleven”, eso fue exactamente lo que ella dijo, y
entonces el señor replicó que él era el papá de la niña que él podía hacer eso,
yo le dije: “señor, la niña se encuentra muy mal, me da mucha pena pero hasta
que no llegue la policía yo de aquí no me voy y la niña tampoco se va” [51].
144. Tan así es que los padres puedan ejercer esos deberes
amparados en el artículo 262 del Código Civil,modificado por el
artículo 21 del Decreto 2820 de 1974, que otorga el derecho de
"corregir razonable y moderadamente" a sus hijos.
DECISIÓN:
RESUELVE:
Cópiese y cúmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO
JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
[1]Artículo 66 del Decreto 100 de 1980. Agravación punitiva. Son circunstancias que agravan la
pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: …2. Los deberes que las relacio nes
sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o p e rjudicad o o d e la
familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho,
cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o
bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente….5. Abusar de las
condiciones de inferioridad del ofendido”.
Gaceta del Congreso, No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto d e
[2]
de la más mínima fundamentación racional». Cfr. JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ , La expansión del
derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, segunda edición, 2006, p. 4.
[5]Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del
Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En
todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo d e
la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerd o con lo establecido en el artículo
2° de la presente ley.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 3 de diciembre del 2014,
radicado 41315
[7] Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la
Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la
familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23,
norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por
Sala de Casación Penal en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.
[8] Sobre la evolución y los elementos de la imputación objetiva, resultan relevantes varias
decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, por ejemplo, sentencias 22
de mayo del 2008, radicación 27357 y SP8759-2016 de 29 de junio de 2016, radicación 41245.
[9] Cfr. CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura del
Delito, Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 345 a 364.
[10] Cfr. Sentencias del 8 de noviembre de 2007, Rad. No. 27388; 4 de abril de 2003, Rad . No.
12742; 20 de mayo de 2003, Rad. No. 16636; 20 de abril de 2006, Rad. No. 22941 y 25 de enero
de 2012, Rad. No. 36082.
[11] Sentencias del 25 de enero de 2012, Rad. No. 36082 y del 20 de mayo de 2003, Rad . No .
16636.
[12] GÜNTHER JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
[13] En realidad, ROXIN se refiere a dos modalidades de esa naturaleza, a saber, auto p ue sta e n
peligro dolosa y “puesta en peligro de un tercero aceptada por éste”, diferenciándolas en que en
esta última la víctima no se pone dolosamente en peligro a sí misma sino que se d e ja p o ne r e n
peligro por otro con conciencia del riesgo.
[14] JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 117 y 118; incluso afirma que cualquier contacto social
entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe; (...) Esta trivial
constatación no conduce a la conclusión de que esos contactos sociales deben ser evitados; (...)
Puesto una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la
sociedad; en sentido similar, pero menos radical YESID REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, p .
90 y ss;FERRANTE, Teoría, p. 88; SCHÜNEMANN , Consideraciones, pp. 28 y ss; MARTÍNEZ
ESCAMILLA, La imputación, p. 132, sostiene -erradamente- que en el estado actual de d e sarro llo
científico, actividades como el transporte ferroviario o aéreo o de automotores no constituyen
actividades peligrosas
[15] En este sentido, PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, p. 35. En el mismo sentido,
véase MAIWALD, De la capacidad, p. 11.
[16] CEREZO MIR, El finalismo, p. 14
[17] PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, p. 49; según JAKOBS, Derecho penal, p. 243, ―la
fundamentación del riesgo permitido está emparentada, con la ponderación de intereses en el
estado de necesidad. Paralelamente, sólo podrá tener lugar cuando a su vez, como en el estad o
de necesidad, no sólo es evaluable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad y el pe rjuicio ,
con arreglo a baremos jurídicos, es decir, si se pueden definir como intereses jurídicamente
reconocidos o no reconocidos. Por eso el riesgo permitido tampoco se puede obtener teniendo en
cuenta sólo un patrón técnico; el patrón técnico determina lo que usual o también lo preferible,
pero no resuelve el problema de la valoración‖
[18] Cfr. refiriéndose a éste autor sobre el problema del riesgo desaprobado SILVA
SÁNCHEZ , Informe sobre las discusiones, en Sobre el estado de la teoría del delito‖ (Seminario en
la Universitat Pompeu Fabra), p. 181.
[19] Véase CANCIO MELIÁ, Conducta, p. 66.
[20] MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, p. 207; en sentido opuesto, JAKOBS, Derecho penal, p.
285, refiere que la relación de imputación estaría referida a la acción; el resultado tendría la
función de una condición exclusivamente objetiva de la tipicidad penal. Los delitos d e re sultad o
habrían de entenderse como delitos de peligro condicionado por el resultado
[21] MANFRED MAIWALD, De la capacidad de rendimiento del concepto de “riesgo permitido” para
la sistemática del Derecho penal, Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1998; p. 9.
[22] PERCY GARCÍA CAVERO, Derecho de Penal, Lecciones de Derecho Penal. Pág. 332
[23] YESID REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed,
Editorial Temis S.A., 1996, p. 93.
[24] YESID REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed,
Editorial Temis, 1996, p. 92.
[25] Cfr. MIGUEL ÁNGEL BOLDOVA PASAMAR, «¿Queda algo del derecho de corrección de los
padres a los hijos en el ámbito penal?», en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 5
(2011), p. 55-96.
[26] Citando sentencias como las de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 2ª de 9 de marzo
de 2004, y Secc. 1ª de 17 de enero de 2008, la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 20
de 9 de marzo de 2007 (JUR 2007/244502), la de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 1ª, de
29 de octubre de 2007. Además, este criterio jurisprudencial se expresa claramente en la SAP
Barcelona JUR 2007\180994 y AAP Barcelona JUR 2008/142920, y se repite en la SAP Ciudad
Real JUR 2009\207187. La última de las citadas es especialmente relevante por cuanto en
aplicación de esa doctrina sobre la insignificancia de la acción y el principio de intervención
mínima mantiene la absolución de la madre (quien, ante una situación puntual de fuerte discusión
con insultos y amenazas de su hija de 12 años de edad, que estaba agresiva, presentaba
padecimientos psíquicos y había reaccionado en el coche haciendo ademán de abrir la p ue rta y
arrojarse en marcha, poniendo en evidente peligro su vida, le propinó una simple bofetada que no
le causó menoscabo físico alguno), pero condena la conducta del compañero sentimental de ésta
(quien, ante la negativa de la menor de entrar en casa, la coge y cargándola a la espalda la lle va
hasta la misma, y tras ser golpeado y mordido por ésta, le propinó un golpe en la zona nasal q ue
le provocó una contusión de la que curó en tres o cuatro días tras una primera asistencia
facultativa).
La razón para ello, como expone la sentencia, es que «la primera, sin duda, se debe entender
justificada bajo los parámetros antes referidos, en especial el principio de intervención mínima,
dadas las circunstancias concurrentes. La segunda no lo está, pues dejando al margen que no
ostenta la patria potestad sobre la menor, nos encontramos ante un acto de violencia que,
aunque motivado por una disputa familiar y en un contexto determinado, por su intensid ad, por
ser innecesario, inoportuno y sobre todo desproporcionado (no consta la mordedura que dice que
sufrió) no puede catalogarse como nimio e impune máxime cuando genera lesiones que
corrobora un abuso o exceso injustificado que no puede quedar amparado por el proscrito
derecho de corrección, sobre todo si ni siquiera se es titular de la patria potestad y se e ncue ntra
presente en ese instante la madre de la menor.
[27] MELANIE KLEIN, El sentimiento de soledad y otros ensayos. Buenos Aires. Paidos-Horme, p.
229.
[28] Ver folio 153, carpeta principal.
[29] Ver folio 159, carpeta principal.
[30] Dictamen médico legal, obrante a folio 164 carpeta principal.
[31] Ver folio 164 vlto.
[32] Audiencia de Juicio Oral, T: 01.25.56
[33] Audiencia de Juicio oral, T: 01.31.56
[34] Audiencia de Juicio oral, T: 01.55.50
[35] Audiencia de Juicio Oral T: 28.11 y 29.05
[36] Audiencia de juicio oral T: 59:24
[37] Audiencia de juicio oral, T: 1:04:25
[38] Audiencia de Juicio oral T: 1.05.30
[39] Audiencia de Juicio Oral , T: 19:38
[40] Audiencia de Juicio oral, T: 20.46
[41] Audiencia de Juicio Oral, T: 21:57
[42] Abofetear 1. golpear la mejilla de alguien. Ejemplo: Abofeteó a su hijo.
[43] Audiencia de Juicio Oral, T: 13:00 a 13:47
[44] Audiencia de Juicio oral, T: 27:10
[45] Audiencia de Juicio Oral, T: 35.22
[46] Audiencia de Juicio oral, T: 1:34:43
[47] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.22.50
[48] Audiencia de Juicio Oral, T: 55.07
[49] Audiencia de Juicio Oral, T:26.18
[50] Audiencia de Juicio Oral, T: 28.47
[51] Audiencia de Juicio Oral, T: 29:50
[52] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.28.41
[53] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.30.40
[54] Audiencia de Juicio Oral, T: 1:34:43
[55] Audiencia de Juicio Oral, T: 1:40:35
[56] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.42.50
[57] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.46:40
[58] Audiencia de Juicio Oral, T:1.02.23
[59] Audiencia de Juicio Oral, T: 47:54
[60] Audiencia de Juicio oral, T: 48:01
[61] Ver folio 154, carpeta principal.
[62] Corte Constitucional, sentencia C-420/02.
[63] Corte Constitucional, sentencia C-356/03.
[64]Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de
interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentid o
de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-010/00).
Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órgano s,
incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta t are a, lo s
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no so lame nte
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y
otros versus Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Rosendo Cantú y
otra versus México, sentencia de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[65] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
[66]Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reite rad a e n
el Caso Ríos y otros versus Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009.
[67]LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997,
p. 464 y ss.
LUIS CARLOS PÉREZ , Derecho penal. Partes general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial
[68]