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A economia, segundo uma antiga definição que ainda goza de grande aceitação,
é a ciência que estuda a gestão da escassez, a adoção de decisões humanas
em situações em que os recursos disponíveis para atender a diferentes
finalidades têm diferentes usos alternativos e são escassos.
1
Eficiência significa essencialmente ausência de desperdício no emprego dos recursos na produção de
bens e serviços, provendo o máximo destes bens e serviços com os recursos e a tecnologia disponíveis e
incorrendo no mínimo custo. A noção de eficiência pode ter diversas aplicações diferentes.
além de muitos deles só poderem ser efetivados por meio de ponderação, a
lógica que envolve a sua concretização transcende a mera previsão normativa.
Note-se que, de acordo com esta definição, a economia não lidaria com certos
tipos de atividades (agricultura, indústria, comércio, turismo, etc.), mas com um
aspecto do comportamento humano, que deriva da influência que a escassez
exerce sobre ela. Na medida em que tal aspecto esteja presente, qualquer
comportamento humano pode ser o objeto desta ciência. Nessa concepção
já é germe do "imperialismo econômico" que levou aos autores extremos, como
Gary BECKER, ao estender essa análise a áreas onde até recentemente sua
aplicação era inimaginável, como relações familiares, discriminação racial,
Dependência de drogas ou direito penal.
2º) Essa influência é até certo ponto explicável e previsível, de acordo com
um determinado modelo teórico. A inicial e ainda mais utilizada pelos
economistas tem sido a escolha racional. Supõe-se que os indivíduos tomam
decisões perfeitamente racionais, livres de erros lógicos, consistentes com suas
preferências, que são estáveis e consistentes. Tendo em vista os custos e
benefícios que eles obteriam de cada um de seus cursos de ação, eles escolhem
o que maximiza sua utilidade esperada.
Assim, a teoria econômica pode ser usada para entender, explicar e prever como
os cidadãos reagirão a cada uma das regulamentações alternativas que o
legislador pode estabelecer, quais são os custos e benefícios sociais de cada
um deles, e que é o que maximiza a realização global dos princípios
constitucionais afetados.
O mesmo vale para decisões que outros assuntos possam adotar. Pense em um
juiz, que é apresentado a diferentes interpretações possíveis ao aplicar o sistema
legal em um caso particular. O conhecimento e as ferramentas fornecidas
pela economia podem ser usados para analisar como as pessoas que
podem ser afetadas por uma determinada solução jurisprudencial reagirão
no futuro, quais as consequências, positivas e negativas, procuradas ou
não, eles são derivados para tais princípios de possíveis interpretações, e que é
o que melhor satisfaz o conjunto de todos eles. Mais tarde, voltaremos a esse
ponto.
II - TIPOS DE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Como toda e qualquer ciência, a AED reconhece como válido e útil do ponto de
vista epistemológico e pragmático a distinção entre o que é (positivo) e o que
deve ser (normativo). A primeira proposição está relacionada a um critério
de verdade e a segunda a um critério de valor.
A ideia aqui é que há uma diferença entre o mundo dos fatos que pode ser
investigada e averiguada por métodos científicos, cujos resultados são
passíveis de falsificação – o que chamamos de análise positiva – e o mundo
dos valores, que não é passível de investigação empírica, não é passível
de prova ou de falsificação e, portanto, não é científico, que chamaremos
de análise normativa. Nesse sentido, quando um juiz investiga se A matou B,
ele está realizando uma análise positiva (investiga um fato). Por outro lado,
quando o legislador se pergunta se naquelas circunstâncias aquela conduta
deveria ou não ser punida, ele está realizando uma análise normativa (investiga
um valor), ainda que fatos sejam relevantes para a decisão.
Em microeconomia chama-se de “Análise Normativa” a avaliação, sob o ponto
de vista da eficiência econômica, de várias opções de ação que é seguida da
sugestão de se escolher a alternativa mais eficiente de todas. Ou seja, uma vez
comparadas diferentes possibilidades, a análise normativa sugere qual deveria
ser escolhida segundo o critério da eficiência econômica. É claro que na tomada
de decisões há um juízo de valor que deve levar em consideração este
critério juntamente com tantos outros que se relacionam ao tema.
POSITIVA NORMATIVA
FATOS AXIOLÓGICA/VALORATIVA
DESCRITIVA PRESCRITIVA
VERDAIRO/FALSO BOM/RUIM
Quando um praticante da AED está utilizando seu instrumental para realizar uma
análise positiva (e.g. um exercício de prognose, uma aferição de eficiência),
dizemos que ele está praticando ciência econômica aplicada ao direito. Aqui,
o juseconomista qua juseconomista não é capaz de oferecer quaisquer
sugestões de políticas públicas ou de como certa decisão deve ser tomada.
Por meio de tais símbolos, as relações entre as referidas variáveis são também
estabelecidas com igual precisão. Desta forma, a estrutura do problema é
formulada de maneira transparente, concisa, rigorosa e geral. Exatamente as
premissas do modelo teórico são definidas e, portanto, também suas condições
de validade.
Isso pode ajudar a melhorar a compreensão do problema correspondente,
bem como revelar as analogias estruturais que ele apresenta com os
outros. Ou crie novas perguntas.
B) Objeções
Simplesmente não é verdade que nossas ações devem sua eficácia apenas ou
sobretudo ao conhecimento que somos capazes de verbalizar e que pode,
portanto, constituir as premissas explicitas de um silogismo. Muitas instituições
da sociedade que são condições indispensáveis para a consecução de nossos
objetivos conscientes resultam, na verdade, de costumes, hábitos ou praticas
que não foram inventados nem são observados com vistas a qualquer proposito
semelhante. Vivemos numa sociedade em que podemos orientar-nos com êxito,
e em que nossas ações tem boas probabilidades de atingir seu objetivo, não só
porque nossos semelhantes são norteados por objetivos conhecidos ou por
relações conhecidas entre meios e fins, mas porque eles são também limitados
por normas cujo propósito ou origem muitas vezes desconhecemos e das quais,
frequentemente, ignoramos a própria existência2.
2
F. V. HAYEK. Pg. 5 e 6.
Na mesma medida em que é um animal que persegue objetivos, o homem é um
animal que segue normas. E alcança seus objetivos não por conhecer as razões
pelas quais deve observar as normas que observa, nem por ser capaz de dar
expressão verbal a todas elas, mas porque seu pensamento e ação são
orientados por normas que, por um processo de seleção, evoluíram na
sociedade em que ele vive e que, assim, são produto da experiência de
gerações.
O homem é um animal que segue normas. Suas ações não visam simplesmente
a fins; ajustam-se também a padrões e convenções sociais e, ao contrário de
uma máquina de calcular, ele age movido por seu conhecimento de normas e
objetivos. (R. S. Peters, The Concept of motivation).
Peter SCHUCK publicou em 1989 um artigo cujo título perguntava "por que os
professores de direito não fazem mais pesquisas empíricas" 34. Tanto ele como
outros autores35 apontaram várias razões: 1) estudos empíricos constituem um
"trabalho difícil ", exigem muito mais tempo, esforço e até recursos materiais do
que estudos teóricos e especulativos típicos geralmente engendrados, com uma
deslumbrante facilidade, pelos professores de Direito, aos quais,
consequentemente, saem várias vezes mais rentáveis - em termos de
visibilidade dos resultados de seu trabalho – seguem fazendo o que sempre
fizeram. 2º) Os juristas geralmente não têm conhecimento -v. gr., estatísticas -
que normalmente são necessárias para realizar investigações com o rigor
desejável, e os custos de "reciclagem" e adquiri-los uma vez que uma certa
idade tenha sido atingida geralmente é muito alta; Esta lacuna poderia ser
substituída pela colaboração com cientistas de outras disciplinas mas essa
possibilidade colide com a desconfiança de que até hoje a co-autoria no campo
legal. 3º) A probabilidade de demonstrar que é errado -De ser "evidências" - é
maior quando tais pesquisas empíricas que de outra forma, porque qualquer um
pode repeti-los e falsificar realizada; porque estão mais expostos a críticas e
refutações do que as análises em que a informação empírica - para não falar
quantitativa ou estatística - é conspícua por sua ausência, o que a torna mais
arriscada para seus autores. 4) Aqui também, o risco é maior por outro motivo:
antes de iniciar um estudo empírico, não se pode saber se ele oferecerá
resultados interessantes; A incerteza a este respeito é maior do que no campo
da especulação teórica, e só pode ser limpo quando uma quantidade
considerável de esforço já foi investido.
As coisas mudaram substancialmente desde então, pelo menos no mundo da
academia anglo-saxônica e, especialmente, dos Estados Unidos. Nas duas
últimas décadas, o número de trabalhos empíricos aumentou significativamente,
uma tendência que ainda permanece. Várias revistas especializadas, blogs,
tratados, comunidades científicas que regularmente realizam grandes
congressos, etc. apareceram. Tudo isso dedicado especificamente e
exclusivamente à análise empírica de questões legais, qualquer que estas
sejam.
Esta informação pode ser útil para todos os atores que de uma forma ou de outra
têm que trabalhar com a Lei: legisladores, funcionários, autoridades, juízes,
advogados, professores, etc. Para todos eles, para executar corretamente suas
tarefas, eles precisam de informações sobre as consequências esperadas de
normas legais para estabelecer, interpretar, aplicar ou estudar, ou sobre o
impacto que podem ter sobre certas circunstâncias. Se, por exemplo, o legislador
pretende criar os incentivos apropriados para os indivíduos se absterem de
realizar certos comportamentos considerados prejudiciais à comunidade e
realizar outros de valor social, eles precisarão saber se um determinado padrão
produziu ou pode produzir, no campo dos fatos, os resultados desejados. Parece
preferível basear a política legislativa em evidência empírica rigorosa e
sistematicamente obtida, e não em intuições ou anedotas.
Mesmo os críticos mais cáusticos do DEA reconhecem que ele pode ter algum
uso. Existem conceitos básicos, ideias e argumentos da teoria econômica -
externalidades, custos de transação, informação assimétrica, dilema do
prisioneiro, custo de oportunidade, etc.- que soam constantemente no debate
público geral e que qualquer jurista competente deve incorporar em sua "caixa
de ferramentas", pronto para ser usado quando estiver disponível, apenas para
entender um bom e crescente parte do discurso público.
Na minha opinião, e pelas razões expostas, o DEA é muito útil se o que se
pretende é:
As pessoas, por fim, nem sempre procuram agir na direção que melhor se adapte
a seus próprios interesses (interesse próprio limitado). Às vezes, os indivíduos
conscientemente incorrem em custos pessoais ao tomar decisões que
consideram justas ou merecidas, e que agora beneficiam outras pessoas (pense,
por exemplo, em relação a uma regra cuja infração é conhecida é indetectável)
ou prejudica (pense no indivíduo que deixa de usar um produto para boicotar a
empresa que o faz).
Tudo o que coloca um problema sério, porque isso significa que o modelo teórico
em que se baseia a esmagadora maioria dos estudos não AED não descreve ou
prevê bem como as pessoas realmente se comportam e, portanto, o que poderia
ser suas reações em frente às normas legais.
Mas isso não diminui a validade ou validade do AED. Muito pelo contrário. O que
significa é que, se as anomalias acima mencionados são previsíveis e podem ter
um impacto significativo sobre o comportamento humano, como ocorre
efetivamente em muitos casos, os modelos teóricos de AED devem ser ajustados
para refletir essas anomalias, para descrever e prever melhor do que antes como
as pessoas reagem às normas legais, ou vice-versa, que fatores sociais explicar
o seu conteúdo e, portanto, como eles têm de ser concebidos, se é para mover
os indivíduos a se comportar de uma certa maneira.
Foi dito que a lei não é susceptível de ser analisada economicamente, porque
as pessoas e o sistema legal perseguem fins não econômicos, que não são
levados em conta - de todo ou não como deveria - pela ciência lúgubre.
Nesta linha, alguns juristas se opõem aos interesses econômicos com interesses
de outro tipo, alguns dos quais devem até prevalecer sobre eles. Lembre-se da
jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia que institui a
existência de um "princípio geral ... afirma que se deve atribuir indiscutivelmente
uma natureza preponderante à proteção da saúde pública contra considerações
econômicas.
A AED tem sido criticado por seu postulado de que a eficiência deve ser o único
objetivo das normas legais, uma vez que os críticos advertem entre eficiência e
justiça (distributiva), há um conflito. No entanto, aqui está criticando uma certa
versão do AED que não é necessária para compartilhar. Richard Posner
inicialmente argumentou, na verdade, que o sistema legal deve prosseguir não
a maximização da utilidade, entendida como sinônimo aproximado para a
felicidade, mas a maximização da riqueza, entendido aproximadamente como o
que os homens estariam dispostos a pagar por bens existentes.
Esta é, no entanto, uma posição que mesmo o próprio POSNER não suporta3.
Hoje há um certo consenso entre juristas-economistas de que questões
3
En (1990), The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, p. 375, Richard POSNER
reconhece que “a maximização da riqueza é inerentemente incompleta como um guia para a ação social,
porque não tem nada a dizer sobre a distribuição de direitos”.
distributivas importam. O que o direito deve maximizar não é riqueza, mas bem-
estar social, que também depende, entre outros fatores, como é distribuído.
Tem sido dito que a análise econômica constitui uma metodologia apropriada
para o estudo de certos ramos do sistema legal, mas não para o de
outros. Gaspar ARIÑO, por exemplo, postulou a sua utilização em relação ao
conjunto de regras que regem a intervenção dos poderes públicos nas atividades
de produção de bens e serviços-o que chamamos de direito administrativo
econômico, considerando que não pode ser aplicado a áreas jurídicas que
carecem de uma dimensão econômica, como o direito da família e os direitos
fundamentais.
Assim, é fácil entender que também quaisquer áreas jurídicas podem ser
estudadas a partir de uma perspectiva econômica e com as ferramentas dessa
ciência, porque em todas elas os homens aspiram a satisfazer necessidades
diversas e têm recursos limitados que podem ser utilizados para esse fim. ser
usado de maneiras diferentes. Além disso, uma das marcas registradas do
"novo" AED que surgiu na segunda metade do século XX é justamente a
aplicação da economia não apenas às regras que regulam os mercados
explícitos - isso havia sido feito em décadas anteriores -, mas também a todos e
cada um dos setores do ordenamento jurídico, às normas que regulam: danos,
contratos, bens, crimes e penalidades, processos civis e criminais, relações
familiares, organização e funcionamento de poderes públicos, etc.
É óbvio que o AED não foi recebido com o mesmo calor em todas as disciplinas
jurídicas (como não foi em todos os países). A relevância teórica e prática
alcançada no direito da concorrência ou na responsabilidade patrimonial é muito
superior à alcançada no direito da família. Talvez isso se deva, em parte, ao fato
de que o modelo de escolha racional, que é o inicial e ainda mais utilizado pelos
produtores de AED, explica melhor o comportamento humano em algumas áreas
do que em outras. É razoável pensar que as pessoas nem sempre agem da
mesma maneira em qualquer circunstância. E pode acontecer que um modelo
permita descrever e prever aproximadamente como os indivíduos se comportam
em certas condições, mas não em outros. Isso, no entanto, não implica que a
análise econômica não tenha validade ou utilidade para o estudo de certos ramos
do direito. O que isso significa é que temos que elaborar modelos teóricos que
nos permitam explicar plenamente as possíveis diferenças observadas no
comportamento humano em diferentes contextos, e que explicam e prevêem,
com razoável precisão, disse comportamento em cada um destes.
5) A análise econômica do Direito é ideologicamente tendenciosa
Mas, apesar do que alguns acreditam que o AED não está reduzido a POSNER
ou à Escola de Chicago dos anos 70 e 80 do século passado. O AED é
atualmente uma disciplina na qual Indivíduos e comunidades vivem em pontos
muito diversos e distantes do espectro ideológico86. Há também, nesse
sentido, e AED "progressivo".