I.

- Historia del derecho

1.- ¿Qué es el Derecho?

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes: el punto de vista objetivo y el punto de
vista subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta
humana, advertimos que el derecho está formado por un cúmulo de normas, es decir, de reglas
impuestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben estos someterse. Si, por el contrario,
lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en posesión de derechos que
podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y
conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta esfera.

En el primer caso del derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres resoluciones
judiciales y preceptos doctrinarios).

En el segundo, el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar
en la vida jurídica.

En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la
norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede
contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho);
como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales
tenga capacidad cada persona); y c) como pretensión (o sea el derecho de exigir de otros el
cumplimiento de un deber impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo
crea una relación entre dos o más sujetos, la cual surge precisamente a raíz del acto jurídico; y el
tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de esa relación, exigiendo de
otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.

El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que una
persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurídica
natural o positiva.

Se trata siempre de una facultad, es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a las
personas, que éstas tienen en potencia, y cuya utilización queda librada a su voluntad discrecional.

Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla, pero no debe confundirse con el acto
mismo de llevarla a la práctica.

Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede ni pretende
imponer una determinada conducta: se limita a señalar la que estima conveniente y a castigar la
que considera nociva. Y ello se explica, pues el hombre es un ser dotado de voluntad y de razón,
cuyos actos conscientes derivan del empleo de su libre albedrío, que el derecho no podría nunca
suprimir.

Interesa remarcar que estas nociones de derecho objetivo y derechos subjetivos no son
antagónicas sino por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente. En efecto, el derecho
objetivo consiste en un ordenamiento social justo. Pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo,
ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines.
De aquí se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste
encuentra en aquel la fuente inmediata de su existencia

2.- ¿Qué es la historia? Historia y derecho

En primer lugar, hay que distinguir a la historia como suceder de la historia como saber.

 Historia como suceder (Historicidad): está constituida por todos los acontecimientos
hechos por el hombre, existiendo con total independencia del estudioso y sus fuentes. Es
importante recalcar que la historicidad es un atributo propio de la especie humana, pues
solo ella es capaz de acumular y usar su propia experiencia, no solo a modo individual, si
no sobretodo como especie.
 Historia como ciencia (Historiografía): Es el relato del pasado humano y la reflexión acerca
del mismo. Sin embargo, no todo hecho realizado por el hombre merece ser considerado
por la historiografía, pues necesita haber trascendido a su propio tiempo, solo entonces
puede ser considerado como histórico desde este punto de vista. A diferencia de la
historicidad, la historiografía requiere la presencia de un historiador y un método
firmemente basado en las fuentes.

Historicidad del derecho

El derecho evoluciona, no a horcajadas, sino regulando su propio progreso; por eso se cae en un
error al otorgarle una garantía de perennidad al derecho vigente en un tiempo dado pues se
estaría cayendo en un inmovilismo que contradice la propia condición histórica del hombre.

La historicidad del derecho se manifiesta en dos aspectos, uno formal (externo) y otro material (de
contenido)

 Formal: se refiere al cambio del derecho desde el punto de vista de los órganos que lo
generan; sus manifestaciones; su nivel científico; sus modos de fijación y sus formas de
redacción

 Material: se refiere a la variación que experimentan las instituciones jurídicas

(matrimonio, herencia, delitos, etc.); la manifestación de estas variaciones es un cambio
en el derecho objetivo, es decir, el conjunto de normas que describen tales instituciones.
García Gallo plantea que los cambios materiales del derecho se pueden dar por dos
razones; por un lado (a) por un cambio en los hechos, pues los supuestos de hecho no son
más que los problemas a los cuales el derecho trata de dar solución; por otra parte (b) por
que se modifica el criterio de valoración aplicable a la descripción de esos hechos.
Ahora bien, estos cambios pueden producirse por diversos mecanismos tales como la adaptación
(la resurrección de una regulación antigua), la recepción (se aceptan voluntariamente soluciones
jurídicas provenientes de otros sistemas de derecho), creación (se establece ex novo un criterio de
solución jurídica) e imposición (se transfiere por la fuerza un sistema jurídico preestablecido a otra
nación).

La historia también está constituida por elementos de permanencia. Como en el caso del derecho,
el cual pese a los cambios que experimenta, la tradición precedente suele conservarse en mayor o
menor medida en los ordenamientos jurídicos posteriores.

Este carácter de elementos permanentes en la historia del derecho se puede observar que, en lo
sustancial, muchas instituciones jurídicas permanecen desde la época romana.

Historiografía del derecho

En el proceso de recreación del derecho del pasado realizado por la historiografía, es necesario
aplicar un criterio selectivo. Por lo que se trata de revisar las grandes etapas de la historia jurídica,
buscando los elementos básicos que contribuyeron a la formación de nuestro derecho actual.

El contenido de la historiografía del derecho se puede dividir en tres grandes ámbitos: Fuentes,
Instituciones políticas y administrativas e Instituciones de derecho privado.

3.- Modos de creación del derecho

El derecho puede crearse mediante los siguientes mecanismos: adaptación (la resurrección de una
regulación antigua), la recepción (se aceptan voluntariamente soluciones jurídicas provenientes de
otros sistemas de derecho), creación (se establece ex novo un criterio de solución jurídica) e
imposición (se transfiere por la fuerza un sistema jurídico preestablecido a otra nación).

4.- Importancia de la historia del derecho

Para entender la importancia de la historia del derecho, debemos primero entender cuál es el
objeto de estudio de esta disciplina.

La historia del derecho es una ciencia jurídica por su contenido e histórica por su método,
teniendo como temas relevantes aquellos que inquietan al jurista, encontrando a través del
análisis de la evolución del derecho, los elementos para explicar e interpretar el derecho vigente.

Ahora bien, históricamente ha habido dos posturas entorno a la orientación de la historia del
derecho. Por un lado, la posición dogmática que utiliza categorías pretendidamente universales y
eternas (que suelen coincidir con las existentes en el presente del jurista) para analizar los hechos
e instituciones del pasado; los defensores de este planteamiento argumentan la dificultad del
historiador para desligarse de sus propios esquemas y estructuras mentales, pese a que esta
posición desdibuja el objeto a investigar. Por otro lado, la corriente historicista critica defiende la
necesidad de abstraerse de la realidad presente para abordar los hechos tal como sucedieron en el
pasado.
Así, podemos identificar 6 razones n que radica la importancia del estudio de la historia del
derecho:

1) Evitar el dogmatismo positivista que solo la norma positiva vigente constituye derecho

2) Mejorar el conocimiento del derecho vigente, en tanto este no representa más que el
estadio actual de un proceso que hunde sus raíces en el pasado; evitando así caer en el error de
considerar que el derecho vigente surgió ex nihilo del legislador nacional

3) Adquirir la conciencia de que nuestro actual esquema jurídico no es más que una fase en
la evolución del derecho

4) Poner al servicio del derecho vigente la experiencia jurídica acumulada desde la Antigua
Roma, poniendo a la vista soluciones plausibles y con asidero histórico a sus actuales
problemáticas

5) Ser instrumento de adiestramiento critico contra el conformismo científico y la pasividad

dogmática

6) Contribuir al acervo cultural del estudiante de derecho

5.- Derecho y Cultura

(Pregunta abierta)

Cultura como todo lo creado por el hombre. Derecho como creación del hombre.