CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA

 EXPEDIENTE: 1432-2009
 MATERIA: TENENCIA
 RESOLUCIÓN: NÚMERO SIETE

Lima, veintinueve de enero del año dos mil diez

VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi; con lo expuesto por la señora Fiscal Superior
en su dictamen a fojas mil veinte a mil veinticinco y,

¿Pueden los abuelos interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos?

CONSIDERANDO:

ASUNTO

Se eleva ante esta instancia la apelación interpuesta por don C.M.C.L. y don R.P.Y. debiéndose precisar que cada
uno en su escrito pertinente cuestiona la resolución número sesenta y cuatro, de fecha quince de junio del año dos
mil nueve, obrante a páginas novecientos noventa y seis a novecientos treinta y siete.

ANTECEDENTES

1. El presente proceso contiene una acumulación de pretensiones, en tanto ambas partes interpusieron demandas
de tenencia, las cuales fueron acumuladas a fin de evitar sentencias contradictorias que pudieran afectar la
seguridad jurídica.

2. Que mediante escrito que corre a páginas treinta y ocho a cuarenta y cinco, que corre en el Tomo I, don C.M.C.L.
interpone demanda de tenencia respecto a su hijo C.M.C.P., quien a la fecha cuenta con once años de edad.
Refiere que con fecha cinco de julio del año mil novecientos noventa y siete contrajo matrimonio procrearon al
citado menor; asimismo refiere que su matrimonio siempre fue de los más normales sin ningún tipo de problema.
Indica que su esposa sufría de Vasculitis Cerebral, enfermedad que le afectaba el habla e incluso le paralizó la
mano derecha, lo que le impedía que pudiera valerse por sí misma, por lo que de mutuo acuerdo decidieron que
todos los días después de llevar a su hijo al colegio, él la llevaría a casa de su padres a fin que quede bajo el
cuidado de ellos hasta que el recurrente retorne de su trabajo; sin embargo, repentinamente el día veinticuatro de
junio de dos mil cinco, don R.M.P.Y., padre de su esposa, se la llevó a ella, y a su menor hijo, a vivir a su domicilio,
lo que ocasionó que el recurrente realice la denuncia respectiva.

Señala que en el mes de octubre del dos mil cuatro, su esposa fue hospitalizada en el Hospital de Policía, y que el
padre de ella era quien administraba los haberes que percibía como miembro de la Policía Nacional, sin que el
recurrente se opusiera a ello, incluso señala desconocer el motivo por el cual el padre de su esposa le hacía la vida
imposible. Finalmente, señala que con fecha treinta de setiembre del dos mil seis su esposa fallece debido a la
enfermedad que padecía, y es ahí en el velorio donde su suegro reconoce que había cometido muchos errores por
lo que le pidió las disculpas del caso, las cuales el aceptó, pero el día seis de octubre del dos mil seis, al acercarse
el recurrente con su menor hijo a casa de sus suegros a fin de recoger los útiles del menor, este se lo arrebató
haciendo ingresar al menor a su domicilio y profiriéndole varios improperios.

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[Casación 6895-2014, Huaura]

3. Por su parte, don R.M.P.Y., mediante escrito que corre a páginas seiscientos cuarenta y ocho a seiscientos
cincuenta y cinco, que corre en el Tomo II, interpone demanda de tenencia respecto de su nieto C.M.C.P.,
señalando que el referido menor es hijo de su finada hija J.P.D., y que desde la fecha de su fallecimiento el menor
se encuentra bajo su custodia, brindándole las atenciones y cuidados que el menor necesita, sin que su padre
biológico se preocupe por él, pese a que en muchas oportunidades el menor se hizo presente en la casa de su
progenitor, siendo rechazado por este y por su actual pareja quien tiene cinco hijos, situación que motiva a que el
menor se resista a vivir junto a su padre y prefiera estar con la familia materna por sentirse más cómodo, refiere
además que entre su fallecida hija y su esposo nunca existió una buena relación conyugal, siendo que por el
contrario su hija fue víctima de maltratos físicos y psicológicos, las mismas que en algunas ocasiones fueron
presenciales por su menor nieto.

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conducta negativa o confrontacional

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Que los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don C.M.C.L., mediante escrito que
corren de fojas novecientos cuarenta y siete a novecientos cincuenta y dos se sustentan en lo siguiente:
a) Que, la sentencia recurrida, perjudica gravemente su derecho a la tenencia y custodia de su menor hijo,
desnaturalizando lo prescrito en los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto la tenencia
compartida regulada en dicho cuerpo normativo, se refiere estrictamente a la existencia de conflicto entre los
progenitores del niño, lo cual no ocurre en el presente proceso.

b) Que su menor hijo está siendo manipulado por el abuelo materno, perjudicando su educación y su futuro
profesional, en tanto le incentiva a tener juguetes electrónicos de última generación.

c) Que el abuelo materno se ha valido en varias oportunidades de certificados médicos privados cuestionables, con
la finalidad de no entregarle a su menor hijo los días que le corresponden visitarlo, conforme al acuerdo judicial
provisional establecido. A su vez, los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don
R.M.P.Y., mediante escrito que corren de fojas novecientos cincuenta y siete a novecientos sesenta y uno, se
sustentan en lo siguiente:

a) Que la resolución apelada es abusiva y prevaricatoria, ya que vulnera el derecho que le corresponde como
abuelo materno en tanto representa a su hija fallecida, contraviniéndose así el artículo 84, inciso a del Código de
los Niños y Adolescentes.

b) Que la sentencia debió ser declarada fundada a su favor, pues están acreditados los antecedentes del
demandado como mal padre, existiendo sentencias condenatorias por lesiones ante el Juzgado de Paz letrado de
El Agustino, debidamente confirmadas.

c) Que, no se tuvo en cuenta que el pequeño C.M. no quiere vivir con su progenitor,al sentirse menos preciado por
la familia de este, no contando con el padre, con las comodidades materiales que tiene con los abuelos maternos.

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ANÁLISIS DE LA DECISIÓN JUDICIAL

PRIMERO: De conformidad con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, concordante con el
inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales
que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que
les permita conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el
órgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación,
en aras al respeto que amerita el debido proceso.
SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que el régimen de visitas, deberá de ser considerado como un
tiempo mínimo de convivencia que se establecerá respetándose el interés superior del niño, conforme lo establece
el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes.

TERCERO: Que de la revisión de actuados judiciales se advierte que el menor involucrado en el presente proceso
convivió con su progenitora hasta el treinta de setiembre del año dos mil seis, fecha en que esta falleciera como
consecuencia de la Vasculitis Cerebral que padecía, y desde entonces dicho menor permanece bajo la custodia de
sus abuelos maternos.

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parental

CUARTO: Que a fojas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y dos, obra el informe de Terapia Familiar,
a través del cual se concluye que las dos familias no han logrado construir un espacio para deliberar en forma
coherente sus diferencias de opinión y elaborar acuerdos.

QUINTO: Que entre las pruebas de oficio ordenadas por la A quo se encuentran los informes sociales en los
domicilios de las partes, así se puede advertir a páginas setecientos el informe social respecto al domicilio de R.P.Y.
(abuelo materno) apreciándose de los resultados que: “el señor R.P.Y. conforma un hogar constituido, al parecer
la relación con su yerno no fueron armoniosas, el niño se encuentra identificado con sus abuelos maternos, vive
en armonía, afecto, amor, cariño, siente el calor familiar de todos lo que lo rodean en la casa de los abuelos
maternos”; A páginas setecientos ochenta y siete corre el informe social efectuado en el domicilio don C.M.C.L.
(progenitor), teniendo como conclusiones lo siguiente: “el señor C.M.C.L. conforma un hogar disfuncional desde el
fallecimiento de su esposa y la ausencia de su hijo, quien se encuentra con los abuelos maternos”.

SEXTO: Que, a fojas mil veintiséis y mil treinta y tres y mil treinta y cuatro a mil treinta y nueve, obran las copias
certificadas de los actuados de los expedientes signados con los N°s 2007-00106-0-181-JP y 2007-00332-0-1812-
JP-PE-01, conteniendo las sentencias emitidas por el primer Juzgado de Paz Letrado del módulo Básico de Justicia
de El Agustino, en la cual fallan: condenando a don C.M.C.L. como autor de faltas contra la persona en agravio del
menor C.M.C.P.

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conducta negativa o confrontacional
SÉTIMO: Que estos resultados deben concordarse con el hecho de que el menor involucrado en el presente
proceso ha convivido mayor parte del tiempo con la madre y a partir de su deceso, con los abuelos maternos,
asimismo es menester considerar que elmenor de edad, a pesar de la pérdida de su progenitora se ha
desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar, tal como aparece de los documentos fotográficos y libretas
de notas.

OCTAVO: Que, el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes[1] establece en su inciso a), que en caso de
no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: “El hijo deberá permanecer
con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable”, norma que resulta de aplicación
extensiva para el caso de los abuelos que solicitan la custodia de su nieto, en razón a las circunstancias particulares
del presente caso. Debiéndose acotar que el mismo artículo en su inciso c) señala que “para el que no obtenga la
tenencia o custodia del niño o adolescentes debe señalarse un Régimen de Visitas”, derecho que tiene por finalidad
afianzarlos lazos paterno-filiales a efectos de procurar un óptimo desarrollo integral del menor, así como que las
visitas no solo es un derecho de los padres, sino también de los hijos.

NOVENO: Que estando a los considerandos precedentes y al amparo de las normas procesales señaladas en
concordancia con el principio de interés Superior del Niño y Adolescente previsto en el artículo IX del Código de
los Niños y Adolescentes[2] y el artículo tercero de la convención sobre los Derechos del Niño[3], fundamentos por
los cuales;

CONFIRMARON la sentencia que obra de fojas novecientos veintiséis a novecientos treinta y siete, que declara
fundada la demanda acumulada de Tenencia interpuesta por don R.M.P.Y., en su calidad de abuelo materno,
respecto al menor C.M.C.P., REVOCARON la sentencia en el extremo que declara fundada parte la demanda de
tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, REFORMÁNDOLA declararon infundada la
demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, asimismo señalaron el siguiente
régimen de visitas para el progenitor C.M.C.P.:

1. El PRIMER y SEGUNDO fin de semana de cada mes recogerá a su hijo el día VIERNES a las seis de la tarde
del hogar del abuelo materno o lugar donde se encuentra (si realiza alguna actividad o taller en dicho horario será
al término del mismo) y los retornará al hogar del abuelo materno el día DOMINGO a las seis de la tarde. Asimismo
los días MARTES y JUEVES recogerá a su hijo a la salida del colegio o lugar donde se encuentre (si realiza alguna
actividad o taller será al término del mismo) y lo retornará al hogar del abuelo materno a las siete de la noche.
2. En época de VACACIONES recogerá a su hijo los días MARTES Y JUEVES a las dos de la tarde del hogar del
abuelo materno o lugar donde se encuentre (si realiza alguna actividad o taller será al término del mismo) y lo
retornará al hogar del abuelo materno a las siete de la noche.

3. En época de VACACIONES DE VERANO (Enero), el menor permanecerá la segunda quincena de enero con su
padre, pudiendo los abuelos maternos recoger al menor del hogar paterno el TERCER SÁBADO DE ENERO a los
dos de la tarde, debiendo retornarlo al mismo a las siete de la noche.

4. El DÍA DEL PADRE, CUMPLEAÑOS DEL PADRE y CUMPLEAÑOS DEL MENOR, el niño permanecerá con el
progenitor, previa coordinación con el abuelo materno en el horario que acuerden. EXHORTARON a ambas partes
a cumplir a cabalidad la presente decisión judicial, que tiene por finalidad asegurar la protección y cuidados
necesarios para el bienestar del menor C.M.C.P. y el cumplimiento de todos los derechos que le corresponde.
Asimismo, evitar toda conducta que pueda afectar su normal desarrollo físico, mental y espiritual en condiciones
de libertad y dignidad, notifíquese y devuélvase.

S.S.
TELLO GILARDI
ÁLVARÉZ OLAZÁBAL
CORONEL AQUINO