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INFORME ACADÉMICO

“Regulación jurídica de la Familia”

AUTORES

CORREA MARÍN, NAZED


MENDOZA MARTÍNEZ, MIRELLA
SÁNCHEZ PELÁEZ, KEILY
TORRES GUAYLUPO, FERNANDO
URBINA RÍOS, MERCY

DOCENTE

TIRADO GARCIA, GIULIANA KATHERINE

ASIGNATURA

DERECHO CIVIL VII (FAMILIA, NIÑOS Y ADOLESCENTES)

TRUJILLO – PERÚ

2018
Índice

I. ANTECEDENTES………………………………………………………………….3

II. DESCRIPCIÓN……………………………………………………………………..5

Evolución histórica de la Familia……………………………………………...…….5


Regulación moderna de la Familia……………………………………………..…..12

III. CONCLUSIONES…………………………………………………………………22

IV. CRÍTICA…………………………………………………………………………...23

Sobre la discriminación explícita a las personas homosexuales………………..….23

Sobre el carácter no negociable de la integridad frente a la posibilidad de “conciliar


violencia familiar”…………………………………………………………………28

Sobre los hijos como “inversión a futuro” y el libre desarrollo de la mujer…...…..28

Sobre la autonomía legal del Derecho de Familia………………………..………..29

V. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………..30
I. ANTECEDENTES

Muñoz (2014) en su tesis titulada “Evolución del concepto familia y su


recepción en el ordenamiento jurídico”, cuyos objetivo fue distinguir tres grandes
períodos de la Familia en su evolución, indicó que el primero de ellos fue fundado
en la tradición, y sirve, ante todo, para asegurar la transmisión de un patrimonio, de
modo que las uniones conyugales eran acuerdos entre los padres sin tomar en
cuenta la vida afectiva y sexual de los jóvenes contrayentes caracterizados por un
sometimiento total a la autoridad patriarcal. El segundo momento corresponde a la
llamada familia moderna, que se impone desde fines del siglo XVIII hasta mediados
del XX, en el que se ve los intereses afectivos, el amor romántico y reciprocidad de
los deseos carnales, dividiéndose el trabajo y educando a los hijos a través de los
ideales de la nación. Finalmente, el último período comienza a partir de la década
de 1960, en el que se impone la llamada familia contemporánea o postmoderna, la
que une temporalmente a dos individuos en búsqueda de relaciones íntimas o
expansión sexual, y que se constituyó en el rostro concreto de problemas respecto
de la atribución de autoridad, asociado a la par con un significativo aumento de
divorcios, separaciones y recomposiciones conyugales.

Núñez (2016) en su tesis titulada “De los derechos y obligaciones entre los
padres y de los hijos”, cuyo objetivo fue mejorar un procedimiento de enseñanza de
los derechos y obligaciones entre los padres de los hijos en las actividades
familiares, determinó que el modelo de familia protegido tradicionalmente se
construyó sobre la fusión entre el matrimonio romano y el derecho canónico,
debiendo señalar que solamente la Iglesia Católica, a través del Concilio de Trento
en el año de 1563, impuso la obligación de formalizar las uniones entre varón y
mujer ante la autoridad eclesiástica, como único medio de legitimación de las
familias; y más aún los concubinatos fueron proscritos y las personas que se
encontraban en esta calidad, fueron condenados a la ex comunión, pues desde esa
fecha se consideró al matrimonio como un sacramento, que debía sujetarse
estrictamente a los ritos impuestos por la Iglesia Católica Romana.

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Hernández (2014) en su tesis titulada “Proyecto de Código de Procedimientos
Familiares para el Estado de San Luis Potosí, enfocado a la protección del bien
superior de niñas, niños y adolescentes como garantía de sus derechos humanos”,
indicó que la familia se ha transformado por las necesidades de adaptación y
sobrevivencia, ya que las primeras familias solo buscaban el aumentar el número de
miembros a sus grupos para las actividades de caza y recolección. Siendo que, al
paso de los años, como no había un orden social, se enfrentaron a la necesidad de
establecer reglas, donde se empezó a reconocer a los miembros de las familias y se
dieron las primeras prohibiciones en cuanto a los contactos sexuales con miembros
de un mismo grupo o entre hijos de un mismo progenitor. Finalmente la familia se
ha desarrollado y evolucionado mientras que el concepto conformado por el padre,
la madre y lo hijos que como se ha observado en líneas anteriores es un concepto
que ha perdurado. Se considera que esto se debe a que como sociedad se tiene roles
bien establecidos y gran parte de esta configuración familiar también es debida a las
creencias religiosas que son inculcadas mayormente por la iglesia católica, donde
no acepta otro tipo de familia que no sea la nuclear. Pero esto solo sucede en
apariencia ya que como se sabe existen diversos tipos de familias aunque los
miembros de estas familias eran discriminados y rechazados por la sociedad. Esto
es que no eran aceptados pero en la realidad existían desde hace varios años, pues el
cambio de vida y la forma de pensar de cada individuo ha ido modificando los
estándares establecidos y aceptados. Por lo que es de gran importancia conocer
como las familias han cambiado y se han desarrollado esto con el objetivo de
adecuar un concepto más apegado a la realidad que sea incluyente y no dejar
desprotegido a ningún miembro de esta por ser considerado diferente.

Rodríguez (2015) en su tesis titulada “La conciliación en la protección de la


familia en los procesos de violencia familiar en el Distrito Judicial de Trujillo del
2012”, cuyo objetivo fue determinar de qué manera la conciliación ha garantizado
la protección de la familia en los procesos de violencia familiar, durante el 2012 en
Trujillo, indicó que se debería poder conciliar en materia de violencia familiar, pues
esto resultaría más efectivo que una sentencia judicial, demostrándose que una
terapia psicológica puede reconstruir la armonía familiar.

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II. DESCRIPCIÓN

Evolución histórica de la Familia

Fernández Sessarego (1992, p. 44) describe, acerca del derecho civil de la


época actual, lo siguiente: “va dejando atrás el lastre de un individualismo
totalizador y abstracto [...] esta disciplina trata de sacudirse del justo epíteto que se
dirigía, hasta hace poco tiempo, a los códigos civiles de ser los códigos de los
propietarios”.

La Constitución de 1933 es la primera que recoge una referencia


expresa acerca de la protección estatal de la familia.

Bien, antes que nada es conveniente recorrer a lo largo de la historia,


recordando cómo ha evolucionado la familia, pasando de realidad social a
institución.

En la antigua Grecia para especificar el término “Familia” se dice que existían


dos vocablos distintos.

1° OIKOS: En estricto sentido se catalogaban “Casa” y por su extensión


“Patrimonio”,

2°OIKETAT: Esto hacía alusión directa al conjunto de personas sujetas al


señor de la casa: mujer, hijos y esclavos.

Aristóteles en “La Política” define a la familia como “la comunidad


constituida naturalmente para la satisfacción de las necesidades cotidianas”, y
escribe además que para que esta comunidad natural sea completa deben estimarse
integrantes de ella los esclavos de la casa.

Para los romanos, la palabra “familia”, en una primera etapa, alude, más que a
las personas, al caudal de bienes pertenecientes a la comunidad, considerando el
patrimonio en su totalidad o al menos a lo que se refiere a la res mancipi.

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Más adelante se entenderá incluida esencialmente en el concepto, junto a los
bienes o patrimonio, a las personas integrantes del grupo familiar.

Los romanos concebían como a la familia como un conjunto de


bienes. Luego se consideró también a las personas.

Por otro lado, el autor Javier Peralta (1995) ha desarrollado la evolución de la


familia de la siguiente manera:

Derecho primitivo

Respecto al Derecho Primitivo, se recalca que, debido a las investigaciones


que se dieron recientemente, en el periodo más temprano de la historia las
relaciones entre los sexos tenían un carácter absolutamente desordenado y la familia
no existía aún, lo que duró muchos siglos.

Se repasará la evolución histórica según la teoría evolucionista clásica.

Primera etapa: La promiscuidad sexual

Según la teoría evolucionista clásica, se sostiene que la primera etapa de


interrelación privada del hombre es la promiscuidad sexual, en el cual tanto varón y
mujer, satisfacían sus apetencias sexuales con la misma naturalidad con que ahora
se satisface el hambre.

En esta, el hombre primitivo ni siquiera tuvo conciencia del nexo causal entre
la cópula sexual y el parto.

Segunda etapa: El emparejamiento transitorio

La etapa del emparejamiento transitorio se distingue de la anterior, porque en


esta surge la forma más elemental de organización humana caracterizada por la
unión de la madre y el hijo. El padre estuvo excluido de la relación paterno-filial, en
tanto que la relación madre e hijo solo duró hasta el destete.

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Tercera etapa: El matriarcado

El matriarcado viene a ser la tercera etapa, la que se peculiariza no solo


porque la mujer juega un papel importante en la economía social, sino por el
surgimiento de la ginecocracia, el establecimiento de la poliandra y la
determinación del parentesco uterino.

Cuarta etapa: El patriarcado

Solamente, mucho tiempo después, aparece la etapa del patriarcado con


tendencia hacia la monogamia, donde la gran familia patriarcal se distingue por la
supremacía del varón sobre la mujer, el establecimiento de la potestad marital y la
patria potestad, así como por la imputación del hijo por el lado paterno.

Ahora, según la teoría evolucionista moderna.

Primero: La familia consanguínea

Desde otra perspectiva, la teoría evolucionista moderna, se encarga de


presentar otro proceso distinto. Comienza aceptando las etapas de la promiscuidad
sexual y la del emparejamiento transitorio, para luego dar cabida a otros tipos
familiares como la consanguinidad. En la familia consanguínea los grupos
conyugales se clasifican por generaciones: abuelos y abuelas, padres y madres, hijos
e hijas, nietos y nietas, donde todos son maridos y mujeres a la vez, excepto los
padres e hijos que están excluidos de las relaciones sexuales. Los hermanos y
hermanas, primos y primas de primer, segundo y tercer orden son hermanos y
hermanas a la vez, por tanto, maridos y mujeres.

Segundo: La familia punalúa

Luego, le sigue la familia punalúa, que es solo una derivación de la familia


consanguínea con la diferencia de que los hombres de una agrupación de punalúas
se unen con mujeres de otro grupo, constituyendo una agrupación de punalúas
(compañeros). En este tipo familiar se excluyen de las relaciones sexuales a los
hermanos y hermanas, pero subsisten entre primos. El proceso fue lento y paulatino;

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primero, se excluyó a los hermanos uterinos y luego a los colaterales. Tal ocurrió en
la familia hawaiana.

Tercero: La familia sindiásmica

Al transcurrir el tiempo aparece la familia sindiásmica, que se caracteriza


porque el varón asume la función gobernante sobre la mujer, los hijos y su
patrimonio, ejerciendo un poder sobre ellos, así como por la práctica de la
poligamia o poliginia, donde el varón opta por una favorita sin perjuicio de tener
varias mujeres. El harén se constituye en la casa del polígamo y es el recinto donde
viven las esposas y sus servidores. Han existido recintos de esta naturaleza en las
sociedades judías, babilónicas, indúes e incas. En el mundo islámico es una
institución establecida desde hace mucho tiempo, por eso, el Corán, permite tener
hasta cuatro esposas.

Cuarto: La familia matriarcal o patriarcal

Por último, se llega a formas de familias matriarcales o patriarcales con


tendencia a la monogamia. De este sistema, nacen muchas instituciones que sirven
de base para la actual organización jurídica de la familia, siendo sus notas
tipificantes la potestad marital, la patria potestad, y la filiación paterna.

Derecho antiguo

El pueblo hebreo, mentor del cristianismo se basa inicialmente en la


poligamia, estableciendo con posteridad la monogamia y el derecho de repudio
previsto en la ley mosaica.

Los griegos adoptan también la poligamia y el repudio, consideraban a la


mujer como un ser inferior al varón. Aquí, el matrimonio fue utilizado como un
medio para hacer arreglos políticos y en la mayoría de los casos con sentido de
comercio, al extremo de venderse a la mujer desde muy temprana edad. Los hijos
no tenían derecho a formar patrimonio propio, pero competían entre legítimos e
ilegítimos.

En el Derecho romano, la familia era la célula social o la base del Estado, la


que estuvo organizada en dos sentidos: La cognada integrada por personas unidas
por vínculos consanguíneos o de parentesco y, la agnada, por personas ligadas entre

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sí por el parentesco civil. La familia en el Derecho germano se funda en la
poligamia para luego instalarse en formas monogámicas y la organización patriarcal
de la misma. El matrimonio se realizó por medio de la compra que daba derecho al
repudio, de lo contrario quedaba bajo la dependencia del marido.

Derecho medieval

La familia en esta etapa se centra en la más compleja desigualdad y en el


predominio del sexo masculino derivado de la propiedad privada. Con razón se
señala, que ni los esclavistas ni la nobleza feudal conocieron o apenas conocían el
matrimonio basado en el amor recíproco, porque entre ellos el matrimonio solía ser
un acto político, un procedimiento para extender sus dominios mediante la alianza
matrimonial.

Aquí lo decisivo no eran precisamente las simpatías personales sino los


intereses de la casa señorial.

Aquí, la filiación se establece con criterios de legitimidad e ilegitimidad. La


herencia pertenecía íntegramente a los hijos legítimos particularmente al hijo mayor
(derecho de la primogenitura) y, excepcionalmente, a los segundones e hijas
mujeres. Pero, para las familias de las clases oprimidas, no tenían ninguna
significación. La iglesia introduce el carácter sacramental del matrimonio y la
concepción de su indisolubilidad, fortalece el parentesco espiritual con la
administración del bautismo y la confirmación. Su influencia sirvió para moderar la
autoridad despótica del padre.

Derecho moderno

Pues, la familia se cimienta sobre la unión monogámica con posibilidad de


elegir al cónyuge partiendo de la inclinación mutua, porque como resabio de épocas
pasadas lo más importante para los pretendientes es el origen , la fortuna , la
herencia, la religión y, excepcionalmente, el amor . Pero cuando el matrimonio y la
familia no se basan en él, solo existe una vida familiar cruel, una ilusión de vida
familiar, al que suele reducirse frecuentemente el matrimonio de familias
acomodadas en las que el tedio y el dinero actúan de nexo entre los cónyuges.

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Por otro lado, la influencia del capitalismo en la vida familiar, frecuentemente
condena al obrero no poder formar una familia o a formarla y vivir en la estrechez,
los hijos se venden a las fábricas y las mujeres al incorporarse a la producción se
ven imposibilitadas de cumplir con sus obligaciones familiares. Según Engels
señala, que esta incorporación a pesar de ser un fenómeno progresivo, conduce
constantemente a que un hombre fuerte sea despedido de su trabajo, mientras que la
mujer se convierte en sostén de la familia, absurda situación que tiene como
secuelas inevitables el adulterio y la prostitución.

Según la concepción más generalizada, el matrimonio es un contrato, una


cuestión de derecho. Rousseau explicaba, que la familia era una institución regida
por leyes naturales y que las humanas no tenían por qué interferir en ese desarrollo
que el matrimonio no era necesario y si existía, debía considerarse como un contrato
civil. Por su parte, Voltaire, afirmaba que el matrimonio era una institución donde el
divorcio resultaba una necesidad natural.

Derecho contemporáneo

Los filósofos del siglo XVIII pregonaron la libertad, la igualdad y la


fraternidad; sin embargo, el código de Napoleón consagra la preminencia del
marido, la subordinación de la mujer y la desigualdad de los derechos de los hijos.
Su influencia repercutió en la mayor parte de los códigos civiles del mundo.

Cabe mencionar, que con preocupación se constata lo que Engels sostenía,


que la historia de la familia no era más que la historia de su descomposición en
grupos cada vez más reducidos. En efecto, de la gran familia comunal (hordas), se
pasa a la familia por grupos (consanguínea, punalúa y sindiásmica), luego a la
familia estirpe (romana) y, por último, a la familia nuclear (sólo padres e hijos).
Inclusive, hoy ya es posible constatar la forma más elemental de organización
humana-madre e hijo-cuyo número es cada vez más creciente.

Otro hecho que no se puede negar es la profunda crisis en que se encuentra


sumida la familia del mundo entero, particularmente, la persona. Ella se manifiesta,
en el empobrecimiento cada vez mayor de las familias debido a los míseros sueldos
y salarios, los hogares destruidos por la incomprensión y otros factores, el aumento
creciente de divorcios y separaciones de hecho, la existencia cada vez mayor de

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mujeres y niños abandonados, el crecimiento de la delincuencia juvenil y de la
toxicomanía, el quebrantamiento de la disciplina familiar y la ruptura generacional,
señalan sin duda los aspectos fundamentales de esta crisis.

En efecto refiere Cornejo Chávez la crisis es tanto más grave cuando los
factores internos de disolución, nacidos de la inmadurez, la impreparación o la
irresponsabilidad, resultan agravados desde afuera por la degradación morbosa del
sexo, la exaltación de la infidelidad y del amor libre. La exhibición descarada de la
pornografía, el alcoholismo, la drogadicción, el homosexualismo, la prostitución
minan la familia y erosionan desde su interior los cimientos mismos de la
comunidad civil.

La solución de la crisis es sumamente difícil, compleja y de carácter


multilateral. Desde el punto de vista jurídico, se han dado una serie de declaraciones
internacionales, normas constitucionales y leyes especiales con el objeto de proteger
a la familia frente a esta grave situación.

Importancia de la Familia

El maestro cornejo Chávez, se refiere a la importancia que tiene esta


institución cuando expresa que “la familia es importante tanto para el ser humano
individual, como para el hombre en su dimensión social”.

Bien, es importante para el ser humano individual porque ella funciona como:

 Mecanismo de defensa frente a las agresiones biológicas hambre, sed,


enfermedad), físicas (frio, calor, interperie0, las del modo social (abuso de
los más fuertes).
 Habitad del amor que todo hombre necesita vitalmente.
 Escuela de formación de huellas indelebles.
 Unidad de consumo y a veces aun de producción.
 Refugio final ante la adversidad
 Hogar en que se comparte amor y compañía todas las peripecias de la vida
diaria.

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También es importante expresa para el hombre en su dimensión social porque
la familia es la:

 Primera sociedad.
 Escuela primaria de sociabilidad.
 Célula de comunidad vital.

La familia es importante para el ser humano individual y social.

La familia por excelencia es la más importante, ya que con ella es posible


concebir la posibilidad de una vida en sociedad; Valencia Zea expresa que la
familia es “el organismo social más importante pues la familia actual constituye el
fundamento de las naciones civilizadas”.

Con razón se ha dicho que el progreso de las naciones y del pueblo humano
en general, dependen más de la institución familia que de la prosperidad de las
empresas particulares o del Estado mismo.

Se está de acuerdo en que una familia bien integrada es base sólida para un
Estado fuerte y una nación que se desarrolla progresivamente; por otro lado, una
familia desintegrada será elemento perjudicial para el desarrollo social.

Regulación moderna de la Familia

El Derecho de familia por ser un tema amplio no se encuentra concentrado en


una sola normal legal, por ende tiene varias regulaciones en diferentes textos
normativos, citaremos algunas referencias legales a continuación:

1. Constitución Política del Perú

En nuestra constitución política vigente la de 1993 la familia se encuentra


regulada en los siguientes artículos:

 Artículo 4, establece que: “La comunidad y el Estado protegen


especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y

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fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separación y de disolución son reguladas por la ley”.

Como se puede ver en la segunda parte del primer párrafo de este


artículo, queda establecida la protección de la familia y del matrimonio,
como instituciones naturales y de núcleo de la sociedad, por parte de la
comunidad y el Estado.

El segundo párrafo ha sufrido una variación, en relación con la


Constitución de 1979, pues en ella se establecía “Las formas de
matrimonio…”, el cual se prestaba a varias interpretaciones, si se refería a
“las formas” como formalidades de un solo matrimonio, o que se refería a
las diversas clases de matrimonio.

 El artículo 5, preceptúa que: “La unión estable de un varón y una mujer,


libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuando sea aplicable”.

En este artículo se reconoce la unión de hecho a nivel constitucional, y


también le reconoce el derecho de sociedad de gananciales como si se
tratara de la figura del matrimonio.

 Por último, el artículo 6, establece que, “La política nacional de


población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no
afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus


hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

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Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda
mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la
filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de
identidad”.

RATIFICADOS
2. Tratados internacionales
DD. HH.

 La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16,


inciso 3 establece: “La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo


23, inciso 1 establece, lo ya mencionado en el anterior artículo, y en el
inciso 2 del mismo artículo “Se reconoce el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para
ello”.

 Para el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y


Culturales los estados partes reconocen que debe concederse a la familia
la más amplia asistencia y protección para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges (artículo 10), siendo la familia el elemento natural y
fundamental de la sociedad, tiene derecho a protección de la sociedad y
del Estado (artículo 17, inciso 1).

 Por ultimo el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre


Derechos Humanos en materia de derechos económicos sociales y
culturales (Protocolo de San Salvador). El Estado deberá velar por el
mejoramiento de su situación moral y material de la familia.
Corresponde a toda persona el derecho a constituir una familia. Los
Estados se comprometen a brindar adecuada protección al grupo
familiar y en especial: Conceder atención y ayuda a la madre antes y

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después del parto; Garantizar a los niños una adecuada alimentación;
adoptar medidas de protección de los adolescentes para garantizar la
maduración de sus capacidades física intelectual y moral; ejecutar
programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la
creación de un ambiente estable y positivo en el que los niños perciban
y desarrollen los valores de comprensión solidaridad, respeto y
responsabilidad (artículo 15, incisos 1, 2 y 3).

En todos los mencionados artículos vemos que el Estado debe proteger


a la familia y al matrimonio, por la importancia que desempeña en la
formación de la sociedad, también debe ser el encargado de brindar una
buena calidad de vida para los hijos para su apto desarrollo y su aporte a la
sociedad.

3. Código Civil D.L. N° 295

El artículo 233 del Código Civil establece: “La regulación jurídica de la


familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en
armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política
del Perú”.

De este artículo se afirma que el Derecho de Familia busca proteger y


hacer efectivos los derechos fundamentales de los miembros de una familia y
que, por tanto, el tratamiento legal que se le hace en el Código Civil debe
tener dicha finalidad.

Encontramos en este código unos nuevos enfoques a las instituciones


como, la igualdad de los hijos, desapareciendo la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos, la introducción de la prueba del ADN y técnicas de
reproducción asistida en temas de filiación. La aceptación del principio del
interés superior del niño y adolescente en materia de patria potestad.

4. Código de los Niños y Adolescentes LEY N° 27337

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Regula los principios tutelares de estos sujetos de derecho
comprendiéndolos dentro de una regulación normativa especial en
consideración de su estado y situación, confiriéndoles derechos, facultades y
atributos especiales en reconocimiento de su calidad de débiles jurídicos.

Para tal efecto, establece que se es niño desde la concepción hasta los doce
(12) años y adolescente hasta los dieciocho (18) años de edad.

Consideramos que los niños y los adolescentes tienen una regulación


especial debido a que son la parte más débil y afectada luego de una
separación de sus padres, por lo que el Estado tiene el deber que protegerlos y
ver su comodidad.

5. Ley de protección frente a la violencia familiar LEY N° 26260

Esta Ley se encarga de determinar la actuación del Estado y de la sociedad


frente al problema social de la violencia familiar, fijando las medidas de
protección pertinentes. Para tal efecto, entiende por violencia familiar
cualquier tipo de acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produzcan
entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o
aquellos que habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales (Artículo 1).

El motivo de esta norma es el incondicional respeto a la dignidad de la


persona humana y de los derechos de la mujer, del niño, adolescente y de la
familia, sensibilizar a la sociedad sobre la problemática social, corregir este
problema. También cuenta con normas que regulen el procedimiento desde la
etapa policial, intervención del Ministerio Público y competencia judicial.

6. Ley de Política Nacional de Población D.L. N° 346

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Esta ley fue elaborada con el objeto de planificar y ejecutar las acciones del
Estado relativas al volumen, estructura, dinámica y distribución de la
población en el territorio nacional. La misma, entre muchos derechos
fundamentales, reconoció “el derecho a formar una familia”, “el derecho a la
igualdad ante la ley” y el “derecho a la vida”. Derechos proclamados a tal
nivel y con tanta reiteración son base para la elaboración de la crítica del
presente informe.

Asimismo, la ley fija una definición funcional de familia, entendiéndose


como “unidad básica de la sociedad”. Por otro lado, la ley apuesta por la
“constitución formal” de la familia peruana.

Respecto a ejecución, se determinó:

 Facilitar a las parejas la toma de conciencia sobre el valor y


derechos de los hijos, sobre su crianza y socialización.
 Fomentar la responsabilidad tanto del padre como de la madre.
 Impulsar el trato igualitario de ambos sexos como garantía de una
mayor armonía y estabilidad en el desarrollo de la pareja.

Se ha buscado fomentar los lazos de solidaridad entre los


miembros de la familia.

7. Ley de Fortalecimiento de la Familia LEY N° 28542

Esta ley va más allá en términos dogmáticos, pues ve a la familia como


“fundamento de la sociedad”. Así como “espacio fundamental” para el
desarrollo integral del ser humano, siempre que exista equidad entre sus
miembros. Ordenando puntos, esta ley es de las pocas que introduce un fin
específico, que divisa entre tantas familias con niveles socioeconómicos

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distintos, aquellas que se encuentran en situación de extrema pobreza, pobreza
(no extrema) o riesgo social.

Además, se menciona una serie de políticas estatales, entre las cuales


destacan los verbos “promover” y “orientar”, y los fines “prioridad de la
familia extremadamente pobre, pobre y en riesgo social”, “responsabilidades
familiares” y “uniones de hecho formalizadas”.

Se le encomendó al actual Ministerio de la Mujer y Poblaciones


Vulnerables (MIMP) la responsabilidad de formular, coordinar, ejecutar y
supervisar las políticas públicas de fortalecimiento de la familia, en
coordinación con sectores diversos.

8. Código Penal D.L. N° 635

Según Varsi (2011, p. 142), se ven delitos que “forman parte del
denominado Derecho Penal Familiar, el cual tiene como objetivo proteger y
tutelar a la familia de aquellas acciones u omisiones, realizadas por personas
que comparten vínculos familiares poniendo en peligro y dañando a la
familia”.

Se trata de una rama especializada.

Resaltan delitos contra la legalidad que inviste el matrimonio: bigamia,


celebración de matrimonio ilegales, omisión de formalidades, etc.

Delitos contra el estado civil: alteración del estado civil, fingimiento de


embarazo o parto, alteración o supresión de filiación de menor, etc.

Delitos contra la patria potestad: sustracción de menor, inducción a la fuga


de menor, liderazgo o instigación al pandillaje pernicioso.

Delitos contra la vida, salud e integridad de los hijos (mayormente):


omisión a la asistencia familia; contra la vida, salud e integridad de la mujer
en estado de gestación y, en consecuencia, del concebido: abandono de ella.

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Así como el delito de violencia doméstica, que trae consigo una
controversia que será ocupada en la crítica del presente informe.

9. Normas integrativas de la familia en el Derecho comparado

La protección legal a la familia y a sus integrantes es tema


de interés mundial.

En palabras de Varsi (2011), existe “una teoría ius familista que busca
dictar normas complementarias, denominadas disposiciones legales paralelas,
tendentes a una verdadera y eficiente promoción de las instituciones
familiares, sin descuidar sus antecedentes, realidades” (p. 143). Razón por la
cual es común presenciar, dentro del derecho interno (Perú), una gama de
normatividad dirigida a la promoción de la institución familiar, sin dejar de
lado el enfoque realista.

Varsi (2011, p. 143) ejemplifica que en España hay el Proyecto de Ley de


Promoción y Protección de la Familia, muy discutido, que tiende a frenar la
disminución en el número de matrimonios y del índice de natalidad.
Asimismo, que en España se planteó un Proyecto de Ley de Familias
Numerosas en el que se abordan temas, un tanto sensibles, dirigidos a la
vivienda, prestaciones sociales y educación para las parejas cuyo número de
hijos supera la cantidad de tres. El autor enfatiza en que intentos legislativos
así no solo hacen visible el carácter proteccionista de recibe la familia en la
actualidad, sino que comunica formalmente la preocupación por sus
transformaciones (incremento desmedido en la natalidad). El autor agrega que
Perú contó con un Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004 -2011.

ESPAÑA Proyecto de Ley de Familias Numerosas

PERÚ Plan Nacional de Apoyo a la Familia

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Es conveniente agregar que aquel Plan del periodo 2004 – 2011
consideró, en sus lineamientos de política, la asignación de recursos
necesarios para el bienestar de la familia como una inversión en términos
económicos. Al respecto, Natalia López Lopez, especialista en Familia, señala
que “como unidad de ahorro y consumo, la familia reduce los costes que
supone para el Estado la labor inicial de formación y humanización”. Es
importante recordar que una familia ofrece la potencialidad de reintegrar lo
que consume por medio de sus miembros, mediante la posibilidad de trabajo y
productividad en general.

Por otro lado, economistas como Didier-Lecaillon emiten opiniones


desafortunadas según las cuales la libertad de las mujeres para decidir trabajar
fuera del hogar (no labores domésticas) ha propiciado que los hijos dentro de
la estructura familiar dejen de significar una inversión a futuro. También se
señala a la baja natalidad como factor determinante de este “declive en
inversión”. Desde luego, esto será abordado también en la crítica del presente.

Actualmente, se viene desarrollando en Perú el Plan Nacional de Apoyo a


la Familia 2016 – 2021, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2016-MIMP.

10. Código de Familia

Código Civil vs. Código de Familia

El Derecho Civil regula la existencia de situaciones y relaciones. A su


vez, el Código Civil delimita los aspectos fundamentales de la vida social. Es
conveniente recordar que la familia es cédula básica de la vida social, por lo
cual deviene en fuente de interés principal del Derecho Civil.

El Derecho de Familia, por su parte, regula las relaciones de las personas


unidas por matrimonio, filiación o parentesco alguno. Varsi (2011, p. 144)
afirma que como tal, la rama “conjuga un doble interés: privado y público,
independientemente de sus características inherentes como la influencia

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moral, religiosa, ética, la restricción a la autonomía de la voluntad, el carácter
natural y su fin tuitivo”.

Como información complementaria, se debe considerar que, desde los


inicios de la codificación, las relaciones de familia siempre han estado
presentes en los códigos civiles (antecedente: el Code francés de 1804).
Luego la URSS reguló el Derecho de Familia de manera independiente
sumándose países como la cercana Bolivia o la primigenia Francia. El criterio
de dotar de independencia al Derecho de Familia fue seguido por un ideal
publicista y social, que acogió la necesidad de un Código especial. Esto es,
contar con normas típicas y singulares, tanto sustantivas como adjetivas. Lo
anterior se fundamentó en la importancia y complejidad de la Familia.

Respecto al tratamiento legal autónomo que merece el Derecho de


Familia, Maria Berenice Dias, quien es activista brasileña por los derechos de
los homosexuales y las mujeres, se encuentra a favor pues se trata ya de un
microsistema jurídico que ha dado lugar a una evidente descodificación del
Código Civil. En 2014 Nicaragua pasó a ser ejemplo de tal autonomía.

Levaggi (2004, p. 220) explica, acerca del proceso de descodificación, lo


siguiente: “los códigos de Derecho Privado se encuentran erosionados por
leyes especiales singulares que producen microsistemas y dan paso a la
descodificación”.

Leyes especiales -> Microsistemas: Descodificación -> Tratamiento autónomo

Varsi Rospigrliosi, quien es abogado especializado en Derecho Civil,


opina que el Derecho de Familia debe estar y permanecer en el Código Civil,
pues en él se cautelan las relaciones privadas, siendo la familia la principal. El
autor ofrece un matiz a la idea, pues es innegable la necesidad de leyes
complementarias que integren y regulen, de manera detallada, algunas de las
instituciones del Código Civil. Entonces, se refiere las disposiciones de

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remisión como ejemplo de solución a la discusión acerca de si otorgarle o no
autonomía legal a la Familia.

Disposición de remisión: Extraer regulación de cuerpo normativo a otro.

A nivel nacional, se refiere a disposiciones de remisión como la ley que


regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial (Ley N°
28457). A nivel internacional, ejemplifica que en otros países se ha
desmembrado del tratamiento de la familia a la ancianidad (en Argentina y
Brasil). Que se han creado los denominados débiles jurídicos que requieren de
un resguardo especial, más allá de la normatividad de Familia. Ello es una
suerte de descodificación que implica la regulación especial de determinadas
instituciones de un Código.

Varsi considera que la descodificación no es sustento para extraer todo un


Libro del Código Civil.

El autor culmina alegando que un Código de Familia desnaturalizaría la


esencia propia del Derecho Civil y del Código respectivo. Esto será
complementado en la crítica del presente informe.

III. CONCLUSIONES

1. La Constitución Política del Perú proclama que el Estado tiene un rol


bipartito: proteger la familia y promover el matrimonio. El Código Civil
señala, en sus disposiciones generales, que la Familia es regulada para
contribuir a su fortalecimiento; que el matrimonio es la unión voluntaria
entre hombre y mujer; que los padres deben proteger y formar a sus hijos,
quienes a la vez tienen iguales derechos; y que existen tres tipos de
parentesco: consanguíneo, por afinidad y por adopción.

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2. Existe discusión respecto de la autonomía legal del Derecho de Familia; se
puede tomar como referencia a Nicaragua, que desde el año 2014 ha
integrado el Código de Familia, que deberá ser aplicado en todas las
demandas en materia de familia (ámbito de aplicación), y que proclama
que todas las personas tienen derecho a constituir una familia.

3. La familia, a lo largo de la historia, ha venido evolucionando basada en la


realidad social cambiante. La familia se consideraba al señor de la casa,
mujeres y los esclavos. Se consideraban las necesidades que tenían en
aquel entonces, como “fanel” o “fames” que quiere decir “hambre” en
términos de recursos básicos. También se hace referencia a la relación
social determinada sin ningún lazo sanguíneo.

4. Anteriormente el matrimonio no se encontraba basado en el amor


recíproco, pues era un acto político. El hombre solía ejercer una función
gobernante sobre la mujer e hijos, ejerciendo poder sobre ellos, así como
también existía la poligamia, por la cual el hombre elegía a su favorita
como esposa sin perjuicio de tener varias mujeres. Antes el matrimonio fue
utilizado para hacer arreglos políticos, realizándolo con sentido de
comercio.

IV. CRÍTICA

1. Sobre la discriminación explícita a las personas homosexuales

Matrimonio – Adopción - Custodia

Como si no bastase con lo dispuesto por la Constitución Política del Perú,


la que trascribe en artículo 2, inciso 2 que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley; la Ley de Política Nacional de Población, cuerpo legal
complementario de la Familia, preceptúa que todas las personas tienen
derecho a constituir una familia; los cuerpos normativos anteriores parecerían
forjar un medio de vida adecuado para las personas, sin distinciones, medio en

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que la dignidad, libertad e igualdad, principios constitucionales rigieran todo
el sistema jurídico peruano, esto es, mismas grandes oportunidades para todos
y todas que no presenten características susceptibles de diferenciar
objetivamente; no obstante, una norma infraconstitucional aparece en escena
y, con un ánimo expresamente inconstitucional, segmenta a la sociedad según
su orientación sexual: así, el Código Civil prescribe, en su artículo 234, que
“el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una
mujer”.

Alex Plácido (2013) asevera que es inconcebible impedir “la existencia de


un piso mínimo de protección signado por el reconocimiento de los derechos
humanos, piso que no puede ser desconocido por ningún orden jurídico
infraconstitucional” (p. 108). Al hablar de pisos mínimos, el autor se refiere a
garantías mínimas que merece toda familia. Orden jurídico infraconstitucional
es, como ya se mencionó, el Código Civil, el mismo que desconoce derechos.

Colombia

Según Álvaro Mendoza (s.f, p. 19), “de la lectura del artículo 13 (igualdad)
de la Constitución Política de Colombia parece claro que el tema del
matrimonio entre parejas del mismo sexo está resuelto positivamente desde
una interpretación exegética”; no obstante, y para desgracia del sentido de
justicia que debería manejar todo agente del Derecho, muchos arguyen que la
norma, en este caso concreto, debe interpretarse en armonía con el resto del
ordenamiento jurídico, empleando la vieja artimaña según la cual este es un
sistema jurídico que no puede ser interpretado de forma aislada.

Muchos interpretan que una Constitución debe ajustarse a un Código Civil.

Se ve, además, un derecho fundamental de libre desarrollo de la


personalidad totalmente violentado, esto en vista de que el Estado se está
encargando de determinar qué modelos de personalidad son los “idóneos”,

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mediante normas imperativas que benefician a un sector tan solo en función
de ser mayoría, sin mayor justificación. Como bien remarca Mendoza (s.f, p.
21), “la verdadera aplicación de este derecho demanda que cada persona
interprete y edifique su plan de vida, los medios que a su consideración dan
cumplimiento a sus intereses y metas, todo dentro del marco del respeto a los
demás”. Así, uno se pregunta: ¿Qué derecho se tiene de privar hermanos de la
felicidad? ¿A decirles hasta dónde pueden llegar y qué no les es permitido
soñar?

México

Según jurisprudencia 43/2015 de la Suprema Corte de Justicia de México,


"considerar que la finalidad del matrimonio es la procreación constituye una
medida no idónea para cumplir con la única finalidad constitucional a la que
puede obedecer la medida: la protección de la familia como realidad social".
Luego agrega lo siguiente: "como la finalidad del matrimonio no es la
procreación, no tiene razón justificada que la unión matrimonial sea
heterosexual”. Una vez que la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió
tal jurisprudencia, nació en los Estados de la Republica Mexicanos la
responsabilidad de modificar sus Códigos Civiles para permitir así los
matrimonios entre personas del mismo. No obstante lo anterior, Mario Vidal
(s.f) reflexiona que “actualmente la tendencia legislativa es crear algún tipo de
Sociedad de Convivencia o bien otorgar el derecho a contraer matrimonio sin
poder tener a un menor bajo su custodia”.

Entonces, es innegable la vulneración a derechos y violación a principios


por parte de operadores jurídicos que actúan con un fanatismo desorbitado en
función de la tutela de un conservadurismo que retrasa a la sociedad.

Derechos: Igualdad ante la ley. Libre desarrollo. Constituir familia.

Principios: Dignidad. Libertad. Igualdad.

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Ahora, en cuanto a la Adopción, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables (MIMP) la considera como una medida definitiva de protección
de niñas, niñas y adolescentes, declarados judicialmente en estado de
abandono, quienes tienen el derecho a desarrollarse en el seno de una familia.
El Código Civil, en su artículo 377, dota de definición funcional a la
institución de la Adopción, siendo que mediante esta el adoptado adquiere
“calidad de hijo del adoptante”.

Pareja homosexual adoptante

Por efecto dominó, tanto la imposibilidad de contraer matrimonio por parte


de parejas homosexuales, marcada por el Código Civil (artículo 234), como la
imposibilidad de constituir formalmente una unión de hecho, marcada por la
Constitución Política (artículo 5), imposibilitan que una pareja homosexual –
entendida como familia- pueda adoptar, lo cual es gravemente violatorio ya
no solo de derechos fundamentales de las personas homosexuales, sino del
principio rector del Interés Superior del Niño y de derechos de los hijos como
el de identidad y el de ser parte de una familia.

Persona homosexual adoptante

El Código Civil acota, en su artículo 378, que, para adoptar, es requisito


“gozar de solvencia moral”. Mediante esta estipulación se evidencia la
aparición de un criterio de discrecionalidad respecto de qué considerar moral.

Capacitación -> Evaluación integral -> Designación -> Adopción -> Post

Según un reporte elaborado por Ana Briceño (2018) para Diario El


Comercio, existe la siguiente problemática sobre adopciones:

Para Choquehuanca, las familias prefieren adoptar a niños recién nacidos o muy
pequeños con características especiales, que no son necesariamente aquellos menores
que se encuentran en espera de ser adoptados. Ese es otro inconveniente. “Sus

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características no coinciden, comúnmente, con las expectativas de los solicitantes de
adopción, lo cual amerita un procedimiento de adopción especial”.

Cabe cuestionarse si, ante una situación problemática en torno al déficit de


adopción en Perú, resulta económico para el Estado limitar el acceso al
procedimiento a personas por su orientación sexual. Déficit debido a una
menor cantidad de personas o parejas heterosexuales interesadas en adoptar,
frente a una mayor cantidad de personas que necesitan ser adoptadas por
alguien o por una familia, independientemente de los motivos para
discriminar que existan. Pues el derecho a ser parte de una familia no tiene
más requisitos que la solidaridad propia de aquella unidad afectiva.

Chile

Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile -> Derecho a la igualdad y no discriminación.

Se trató de un proceso sobre tenencia que en sede nacional se tradujo en


una serie de actos concadenados violatorios de derechos fundamentales como:
la no discriminación, el derecho a constituir e integrar una familia, el
desarrollo y bienestar de las menores hijas. En aquella ocasión, Chile reforzó
prejuicios y estereotipos acerca de las características de un grupo
determinado: parejas homosexuales, sin base científica. Así, mediante
presunciones basadas únicamente en la orientación sexual de la madre de las
menores, se pretendió legitimar el riesgo de haber homofobia y prejuicios
sociales que, a futuro, perjudiquen el normal desarrollo de las niñas; por lo
cual, la Corte Suprema de Chile consideró que era el padre de las menores el
indicado para adquirir su tenencia.

Felizmente, el proceso llegó a sede internacional y la Corte Interamericana


de Derechos Humanos concluyó que "el interés superior de los niños no puede
ser invocado en abstracto, sin una prueba certera que demuestre
fehacientemente riesgos claros para los niños basados en la orientación sexual

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del adoptante". Significando esto una de las pocas victorias y un gran avance
en reconocimiento de derechos de la comunidad LGBT.

2. Sobre el carácter no negociable de la integridad frente a la posibilidad de


“conciliar violencia familiar”

Bien, lo primero es reconocer como bien jurídicamente protegido a la


integridad física y psicológica de la víctima, no negociables; y lo segundo es
reflexionar que en estos casos existe una exuberante desigualdad en el poder
de negociación, cuestión que, por más apoyo especializado que reciba la parte
en desventaja, propiciará dificultad en la toma de decisión de lo que es mejor,
no para la relación, sino para la persona de la víctima. Pues son estos casos,
en que ya se configuró el atentado al interés tutelado, cuando “la finalidad de
promoción de la familia” debe ser replanteada como “la finalidad de defender
a la persona humana y el respeto de su dignidad” (artículo 1 de la
Constitución Política del Perú). Así, se discrepa solamente con la tesis de
Rodríguez, citada en los antecedentes del presente informe.

3. Sobre los hijos como “inversión a futuro” y el libre desarrollo de la


mujer

Test de proporcionalidad

Idoneidad (medio-fin). El incremento de hijos puede ser tomado en cuenta


como una medida que no necesariamente signifique “inversión a futuro”
como lo dice Didier. Esto pues si se aborda el asunto desde la perspectiva del
agotamiento de los recursos naturales, el gran impacto de contaminación al
medio amiente-aire, agua y suelo, la falta de empleo y la baja calidad de la
educación, se tiene como resultado bajas expectativas de desarrollo.

Necesidad (medio-medio). ¿Habrá otro medio para alcanzar el desarrollo


social, aparte de aumentar la sobrepoblación humana? Miles. “Los hijos como
inversión a futuro” implica tan solo un medio práctico, sensacionalista,

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facilista y, sobre todo, tradicional de llamar al flujo económico. Inclusive,
siguiendo la línea de la primera crítica, permitir que parejas homosexuales
adopten niños significaría, en términos de estos economistas, reanudar la
“inversión”.

Ponderación (proporcionalidad en sentido estricto). Por último, conviene


revisar cuál es el conflicto de principios jurídicos. De lado de la mujer, se
tiene la libertad en cuanto al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
trabajo: decidir si trabaja independiente o dependientemente, en casa o fuera
de ella, si trabaja o no, si sigue trabajando o no. Otro principio que avala a la
mujer es la dignidad, pues no hay derecho que ella pueda ejercer sin ser
digno, así la mujer no puede ser concebida como una máquina de sobrepoblar.
También está la igualdad, y es que habiendo mujeres que le han dicho adiós a
roles desfasados de género para así trabajar para ellas mismas, no habría
inconveniente para que las demás opten por el mismo ideal. En el otro lado
está tener hijos como plan de inversión social, que se limita a términos
económicos remplazables, no como la dignidad.

4. Sobre la autonomía legal del Derecho de Familia

Aunque Varsi alegue que un Código de Familia desnaturalizaría la


esencia propia del Derecho Civil y del Código respectivo, lo cierto es que el
Derecho de Familia se desnaturaliza cuando vive dentro de un cuerpo que
vela únicamente por relaciones privadas, pues es más público que privado.

Como menciona Álvarez (2013, p. 51), "modificaciones basadas en un


criterio contractualista traen como consecuencia que tanto el matrimonio
como la familia dependan de la mera opinión de cada individuo". La
dependencia de Familia respecto del Código Civil propicia confusiones como
la de creer que el matrimonio es un contrato… como si tuviese un contenido
meramente patrimonial, no tiene causal de resolución por incumplimiento. Es
un imposible jurídico pactar vida en común mediante un contrato.

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V. BIBLIOGRAFÍA

Álvarez, O. (2013). El derecho familiar. ¿Derecho social o privado?


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https://revistasocialesyjuridicas.files.wordpress.com/2013/04/09-tm-
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2012. (Tesis para obtener el título de abogada). Universidad Privada
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y jurídica de la familia. El Búho: Lima.

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prejuicios y realidades.

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