Revista Trabajo 89 PDF

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00002
9771137 586002
NIPO: 790-10-020-8
SUMARIO
Revista del Ministerio
de Trabajo e Inmigración
Seguridad Social
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DIRECTOR
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José Antonio Panizo Robles
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SUBDIRECTOR
Francisco Javier Andrés González
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COORDINADORES DE LA SERIE
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José María Marín Correa

María José Tarrero Martos
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SECRETARÍA
DE
Subdirección General de Información

Administrativa y Publicaciones
del Ministerio de Trabajo e Inmigración
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Agustín de Bethencourt, 11
28003 Madrid
Telf.: 91 363 23 45
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SUMARIO
La Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración
no se responsabiliza de las opiniones expresadas
por los autores en la redacción de sus artículos.
Se permite la reproducción de los textos siempre

que se cite su procedencia.
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Edita y distribuye:
Ministerio de Trabajo e Inmigración
Subdirección General de Información
Administrativa y Publicaciones
Agustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid
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SUMARIO
Revista del Ministerio
de Trabajo e Inmigración
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Seguridad Social
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EDITORIAL, José María Marín Correa, 7

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I. ESTUDIOS
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La situación protegida en el desempleo contributivo. Un recorrido por la jurispru-

dencia reciente. Aurelio Desdentado Bonete, 15
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La prestación contributiva de desempleo. Miguel Angel Luelmo Millán, 43

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La prestación asistencial por desempleo. Un estudio de los requisitos de acceso. Icíar

Alzaga Ruiz, 77
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La protección por desempleo en la Unión Europea a partir de la entrada en vigor de

los Reglamentos (CE) 883/2004 y 987/2009. Fco. Javier Fernández Orrico, 97
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Incompatibilidades de la Prestación de Desempleo. Francisco Javier Torollo Gon-

zález, 127
La capitalización de la Prestación por Desempleo. Jesús R. Mercarder Uguina y Pablo

Gimeno Diaz de Atauri 157
La Reclamación Judicial del Derecho a la Prestación de Desempleo. M.ª Valvanuz

Peña García 195
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

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SUMARIO
II. JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta.

Enero a junio de 2008. María Luz García Paredes, 223
III. DOCUMENTACIÓN
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Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de pro-
tección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, 255
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Orden TIN/866/2010, de 5 de abril, por la que se regulan los criterios que, en su fun-
ción de colaboración con la Seguridad Social, deben seguir las mutuas de accidentes
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de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y sus entidades y
centros mancomunados, en la gestión de los servicios de tesorería contratados con
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entidades financieras, 283
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Orden TIN/1448/2010 de 2 de junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 404/2010,
de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de
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las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido
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especialmente a la disminución y prevención de la siniestrabilidad laboral, 289

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Editorial
Editorial
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*
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l presente número de la Revista está dedicado en una suerte de monografía a la protec-
ción de quienes involuntariamente han perdido su puesto de trabajo, o parte de su jor-
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nada laboral y consiguiente retribución. Es lógico que se inicie con el estudio que iden-
tifique la situación protegida socialmente, y, dentro de ella, la que es objeto de mayor protección,
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porque merece prestación contributiva y no asistencial.
De la mano del Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo D. Aurelio Desden-
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tado Bonete podemos desentrañar la complejidad de la misma situación, cualidad que se hace
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derivar, entre otras causas, de que es una protección «que vive bajo permanente sospecha». Por-
que junto a la imposibilidad de trabajar debe concurrir la voluntad de hacerlo. Y, más aún, que
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esa imposibilidad de trabajar sea consecuencia de haber perdido un empleo disfrutado con ante-
rioridad.
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Al ofrecernos la más reciente doctrina del Tribunal Supremo que haga relación con esta últi-
ma cuestión, analiza el autor la pérdida del puesto de trabajo compatible con la situación de
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incapacidad permanente absoluta, ya no considerado (el puesto o la actividad del inválido) como
residuales.
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Son también examinados la eficacia de la cotización ingresada «cuando no se trabaja», o sea

la efectuada durante una incapacidad temporal; la imposibilidad de trabajar de quien no estaba
en situación legal de hacerlo, y el compromiso de aceptar una nueva colocación, sobre el que se
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nos ilustra lo decidido por el Alto Tribunal en su S de 8 de Febrero de 1995.

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También ha entrado el TS en la cuestión de la demora en la inscripción en la Oficina de

Empleo, y el autor pasa después al análisis del llamado «desempleo parcial», con la «corrección»
introducida por el legislador sobre la primera doctrina judicial, corrección que resultó avalada
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por el Tribunal Constitucional, con criterio que no merece la aprobación del autor. Corona este
apartado la consideración actual del desempleo de los trabajadores fijos discontinuos.
Un análisis muy completo del art. 208 de la LGSS y del complementario art. 209, nos ofrece
los contenidos definitorios de la situación legal de desempleo, y las importantes cuestiones que
se derivan de los cauces establecidos legalmente para acreditar esa situación, según la causa
determinante de ella.
** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).

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SUMARIO
EDITORIAL
Una vez que el trabajador ha llegado a la situación de desempleo, el Sistema público protec-
tor extiende las medidas paliativas de esa situación, y a ellas nos acerca el estudio del Magis-
trado y Profesor Asociado de la UNED D. Miguel-Angel Luelmo Millàn, que tiene un valor muy
especial en su consideración del posible fraude y de los medios legales para combatirlo, si bien
se recuerda doctrina del Alto Tribunal contraria a la presunción de su existencia.
Contenido de la protección (prestación y cotización a la Seguridad Social), financiación, ges-

tión, incompatibilidades, anticipo por el Ente Gestor, y reintegro de lo indebidamente percibido,
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han desembocado en el aludido estudio del fraude, y son temas propios del análisis de la protec-
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ción, tratados en este concienzudo trabajo, que viene, además, enriquecido con muy valiosas
notas de jurisprudencia y de bibliografía, y del que, si hay que resaltar alguna parte, habría de
serlo la dedicada al estudio de las causas de extinción de la protección.
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Como es sabido y por desgracia, la situación legal de desempleado se prolonga en el tiempo
más allá de lo abarcado por la protección contributiva, a la que tampoco tienen acceso todos los
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trabajadores que pierden involuntariamente su empleo.
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A paliar tales situaciones se aplica la protección asistencial, sobre la que versa el enjundioso
estudio de la Profesora Alzaga Ruiz. EI
Al comienzo de este trabajo se nos advierte de la adición del requisito de la carencia de recur-
sos y/o de otras circunstancias que agravan la ya penosa situación legal del desempleado. No es
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nítida su naturaleza asistencial, puesto que, de suyo, en la mayoría de los supuestos se exige una
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mínima vinculación con el sistema contributivo, agotado previamente una prestación contribu-
tiva, razón por la que la autora afirma que esta protección carece de universalidad. Se une en
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definitiva la voluntad real de trabajo del solicitante y la carencia de ingresos, constatada por la
proporción entre los obtenidos y las cargas familiares. Después viene la identificación de los
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beneficiarios, la pormenorización de la carencia de rentas, con la identificación de los ingresos

computables y entra la autora en la cuantificación de las plusvalías generadas, en su caso, por
la venta de bienes inmuebles, y de las obtenidas por la venta de acciones o activos mobiliarios y
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de las becas, y los supuestos de matrimonio, y separación, y estudia también cual es el momen-
to en que resulta exigible esta carencia. Reflexiona también sobre la continuidad en la inscrip-
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ción como demandante de empleo y la temporalidad de esta inscripción.
De los trabajos que se contienen en este número tiene un valor muy especial el redactado por
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el Profesor Fernández Orrico, que trata de la esperada entrada en vigor del Reglamento CEE
883/2004, y del que viene a ser su continuación y puesta al día, el de la misma naturaleza
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987/2009.
Como señala el autor, antes de esta entrada en vigor pervivía el ya clásico Reglamento
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1408/71, con su aditamento, del Reglamento instrumental 574/1972.
La generalidad de estos dos nuevos textos europeos, no impide el estudio concreto de la regu-
lación de la protección del Desempleo, objeto del trabajo ahora anotado, que, ya de entrada, nos
informa en el sentido de que no son profundas las novedades introducidas, aunque sí lo sufi-
cientemente significativas para su exposición puntualizada.
Cualquier normativa relacionada con la prestación laboral dentro de la CEE tiene que partir
y ésta también del derecho a la libre circulación de trabajadores y a la libertad de prestación
de sus servicios en cualquiera de los Estados de la Comunidad. Y de esta realidad se ha deriva-
do una de las consecuencias normativas que ahora se modifican.

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SUMARIO
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
Novedad importante es que el pago de la prestación se encomienda a la institución compe-

tente y no, como hasta ahora, que pagaba la de residencia, aunque, como es lógico, con cargo a la
competente, pues así entiende el autor que debe ser interpretado el art. 64.1.d del Reglamento
de 2004. Ello supone que el documento de exportación no precise la determinación de la cuantía
de la prestación, que es indiferente al Estado de residencia, en orden a su tarea de vigilancia
sobre la permanencia de la situación legal.
Señala también el Profesor Fernández Orrico el silencio mantenido respecto de nacionales no
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comunitarios, pero que habiendo trabajado legalmente dentro de la Comunidad se desplacen
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dentro de su ámbito; y para mayor claridad distingue en su exposición lo que él identifica como
los aspectos comunes con otras prestaciones contributivas (totalización de periodos cotizados y
exportabilidad fundamentalmente) con una referencia a los «trabajadores fronterizos», que,
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aunque haya sido abandonada esta cualidad identificadora, sin embargo entiende que «es posi-
ble cubrir la aplicación de las distintas situaciones de los beneficiarios de prestaciones por des-
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empleo, que fueron o que siguen manteniendo la condición de trabajadores fronterizos.»
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Se nos proporciona una amplia exposición de los datos que deben regir la exportación del
derecho y expresamente los hechos que puedan modificar el derecho a las prestaciones. Y es que,
sin estos datos sería prácticamente ineficaz la tarea de control a ejercer por el Estado de resi-
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dencia.
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En las reflexiones finales se hace un juicio positivo del nuevo régimen comunitario, sin que
silencie el deseo de que se simplifiquen los procedimientos y se dote a las normas de mayor cla-
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ridad.
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La protección del desempleado puede verse obstada, o la percepción de la prestación puede

verse condicionada, por circunstancias a las que la ley ha conferido esa virtud impeditiva, por-
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que el disfrute de protección social establecida para situaciones concurrentes, de lugar a la

incompatibilidad. Tal es el tema del Profesor Torollo González, quien tiene que superar, y supe-
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ra a favor del lector, una especie de dispersión normativa, cuando ese efecto no se regula con el
desempleo, en una relación o enunciación directa, sino que aparece en la regulación de la situa-
ción obstativa.
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La incapacidad temporal, determinados grados de incapacidad permanente, el descanso de

maternidad y el permiso por paternidad , el riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la
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lactancia, en cuanto situaciones protegidas, y cuya protección puede obstar a la propia del des-
empleo son estudiadas por el autor.
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La realización de una actividad profesional, la prestación de servicios por cuenta ajena y la

actividad profesional por cuenta propia son realidades incompatibles con la situación legal de
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desempleo; pero sin valores absolutos, sino con matizaciones, que el autor identifica con la situa-
ción de pluriactividad, y con el desempleo parcial, de cuyos efectos hace una rica exposición.
Precisamente porque la situación legal de desempleo se ve extinguida por la realización de un

nuevo trabajo por cuenta propia, las medidas que faciliten esa nueva actividad será una eficaz
medida de protección del desempleado, y a ello tiende el sistema de pago de la prestación en for-
ma de capitalización, más conocido como «el pago único», que es el objeto del estudio realizado
por los Profesores Mercader Uguina y Gimeno Díaz de Atauri. Es claro que esta forma de pago
excusa la vigilancia sobre la posible «voluntad» del desempleado en mantener esa situación, en
lugar de buscar o aceptar otro puesto de trabajo.

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SUMARIO
EDITORIAL
Justifican los autores la ausencia de perjuicio económico para el erario público habida cuen-
ta del ingreso de cotización y del pago de impuestos a que dará lugar la actividad del nuevo
empresario, y hacen patente a través de expresivos gráficos el progreso aritmético de esta for-
ma de satisfacer la prestación.
Nos acercan también a la evolución de la mente de los Poderes públicos en orden a facilitar el
percibo único de la prestación.
Si los trabajadores autónomos disminuyen en número en paralelo con el incremento de los
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desempleados, esta medida de pago de la prestación, incide inmediatamente en una dirección
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contraria, porque diminuye el número de desempleados e incrementa el de trabajadores autó-
nomos.
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Tras estas consideraciones generales, se nos ofrece la regulación española del instituto en
cuanto a los requisitos generales de acceso, «novedad» de la medida, es decir no haber hecho uso
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de la capitalización en los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la
capitalización, importe mínimo de prestación a cobrar, y la actividad profesional a desarrollar,
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bien en una cooperativa o bien como trabajador autónomo. Es lógico que haya una regulación del
contenido de la protección del control del inicio de la actividad y de la dedicación de la capitali-
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zación a la actividad prevista, que, de no obtener un resultado positivo, dará lugar a la reclama-
ción de la prestación en cuanto que haya sido percibida indebidamente.
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También se trata de la especial modalidad de pago único que supuso la establecida para los
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trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen.
Y se nos proporcionan unas muy sustanciosas consideraciones finales sobre esta modalidad
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de la protección económica del desempleado.

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En más de uno de los trabajos ya reseñados se nos advierte de la abundancia de litigios en tor-
no a esta situación y su protección social. Pues bien, del instrumento procesal existente en nues-
tro ordenamiento positivo para regir tales litigios se ocupa el trabajo de la Profesora asociada del
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Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense de Madrid y Juez sustituto de lo social, Dª María Valvanuz Peña Gar-
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cía. Como sabemos el cauce útil es la modalidad procesal especial «De la Seguridad Social»; pero
las características de la protección y los tan especiales requisitos impuestos a su lucro, tanto en
la modalidad contributiva como en la asistencial, y además, la posibilidad de capitalización o
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«pago único», introducen una serie de diferencias con lo que pudiera ser un modelo genérico de
demanda, de medios probatorios, suplico, etc. Sirviendo un criterio de actualización, incluye el
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trabajo de la Profesora Peña García la exposición de la incidencia que proyecta la novísima ley
de la Oficina Judicial sobre estos procesos, que, obviamente, se inician por lo general con la
negativa del Ente Gestor a acceder a la solicitud o reclamación del presunto beneficiario. Pero
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también cabe que el litigio sea iniciado por el SPEE, cuando inste la declaración de existencia de
una contratación temporal abusiva o fraudulenta, proceso dirimido más bien entre Servicio y
empresario, pues nada tiene que litigar en el mismo el desempleado; mientras que siempre esta-
rá interesado el trabajador cuando se litigue para el reintegro de las prestaciones abonadas
indebidamente. La competencia territorial, funcional y objetiva, la adopción de la medida pre-
cautoria consistente en el embargo de bienes del empresario supuesto responsable.
Tras esta especie de introducción, se ocupa el trabajo del itinerario que es iniciado por la
reclamación administrativa (condicionante del contenido del escrito de demanda), de la legiti-
mación procesal (activa y pasiva) de la posible representación en el procedimiento y ya del con-

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SUMARIO
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA
tenido de la demanda y de sus requisitos, subsanación de defectos y posibilidad de inadmisión,

así como de la traída al procedimiento del expediente administrativo. Juicio oral, y, finalmente
la sentencia. Es clara la procedencia del recurso de suplicación cuando se ha litigado el recono-
cimiento del derecho, mientras que habrá que cuantificar el suplico, cuando se litigue por dife-
rencias. Se trata muy cuidadosamente de la ejecución del fallo condenatorio. No se señala espe-
cialidad alguna en el incidente de nulidad de actuaciones.
No falta en este número de la revista la tan útil reseña de jurisprudencia preparada por la
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Magistrada Dª María Luz García Paredes, y la breve reseña de legislación.
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Se completa este número, con la habitual sección de Documentación.
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I. Estudios
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La situación protegida
en el desempleo contributivo.
Un recorrido por la jurisprudencia
reciente
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1. EL DESEMPLEO, UNA SITUACIÓN desempleo requiere capacidad de trabajo. Se

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PROTEGIDA COMPLEJA está desempleado, porque se puede trabajar.
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Se establece de esta forma una conexión

ay acuerdo en que el desempleo negativa con las prestaciones de incapacidad
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constituye una situación protegida temporal y permanente –no se puede ser a la

especialmente compleja, como pue- vez perceptor de la prestación de desempleo y
de verse en los textos clásicos de Durand y perceptor de pensiones o subsidios de incapa-
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Venturi. Esa complejidad tiene una causa cidad–, pero también hay que regular, por
que podríamos calificar como natural, que se encima de las reglas de incompatibilidad, las
deriva de la propia configuración del desem- formas de coordinación y de tránsito entre
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pleo como hecho a la vez individual y social. desempleo e incapacidad, y hay que tener en
Pero depende también de un componente ins- cuenta además las limitaciones de la capaci-
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titucional, que se vincula con la opción de dad de trabajo que surgen de manera directa
nuestro sistema por determinadas técnicas o indirecta de la intervención de la norma
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de protección y con los controles que de éstas (edad, extranjería...).

se derivan. No en vano el desempleo es una
No basta que el desempleado pueda traba-
prestación que vive bajo permanente sospe-
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jar; es necesario que también quiera hacerlo.

cha.
La voluntad de trabajo es el elemento esen-
La complejidad que hemos llamado natu- cial de la situación protegida. Pero la volun-
ral surge de la valoración de los elementos tad de trabajo tiene que manifestarse exter-
esenciales que delimitan el desempleo prote- namente –con la inscripción como demandan-
gible frente a otras situaciones que son objeto te de empleo y más positivamente con el
de cobertura por la Seguridad Social. Así el denominado compromiso de actividad– y
también implica la obligación de aceptar
determinados empleos y participar en las
* Magistrado del Tribunal Supremo. acciones de formación.

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SUMARIO
ESTUDIOS
El tercer elemento de la definición es, des- protección de carácter general en su ámbito

de luego, la falta de un empleo retribuido, que de aplicación y pondera exclusivamente la
es lo que define propiamente la situación de existencia objetiva de una situación de nece-
necesidad –el defecto de ingresos– que surge sidad y la insuficiencia de recursos sin vincu-
de la ausencia de rentas o ingresos profesio- lar la protección a previas contribuciones del
nales. Pero en el nivel contributivo de nuestro beneficiario ni a la realización por éste de una
sistema no se trata sólo de una falta de actividad profesional. Nuestro nivel asisten-
empleo; para ser beneficiario de la protección cial de protección de desempleo no cumple
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contributiva no basta con no tener trabajo, se estas exigencias, pues, salvo algunas excep-
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requiere –y aquí comienza el elemento artifi- ciones, protege sólo a quienes han agotado la
cial– que se haya perdido un empleo anterior. protección contributiva o no han podido lle-
En realidad, puede decirse que se asegura gar a ella por no reunir un número suficiente
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contra la pérdida de empleo en lugar de prote- de cotizaciones. Sólo la denominada renta
ger a los que no tienen trabajo. Y aquí inter- activa de inserción tiene realmente una confi-
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vienen otros factores de complejidad. En pri- guración asistencial, pero su proyección es
mer lugar, la pérdida de empleo puede ser muy limitada, casi residual.
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total o parcial con la consiguiente repercusión
en los ingresos profesionales y en las presta- EI Para valorar la importancia relativa de las
ciones de sustitución. En segundo lugar, hay diversas formas de cobertura es conveniente
que tener en cuenta que desde el momento en analizar los datos sobre la prestación de des-
que se descarta la protección de quien volun- empleo. Según el Boletín de Estadísticas
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tariamente pierde el empleo, nuestro régimen Laborales en 2009 el número de beneficiarios

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contributivo exige que la pérdida de empleo se de las prestaciones de desempleo era de

produzca a través de determinadas vías, que 2.681.223, cifra que doblaba la existente en el
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sirven precisamente para controlar el cumpli- año 2006, antes de la crisis. El nivel contribu-
miento de esa exigencia de entrada en el des- tivo tenía 1.624.792 beneficiarios, mientras
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empleo. Es lo que se llama la situación legal que el asistencial, también con un fuerte
de desempleo en el sentido de que a éste debe incremento, ascendía a 960.888. La renta
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llegarse a través de determinadas formas de agraria cubría a 95.543 personas. Las cifras
extinción, suspensión o modificación del con- principales de entrada en el nivel contributi-
trato que enumera la ley. vo se reparten entre unos 823.000 beneficia-
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rios por despidos y regulación de empleo y

El art. 203 LGSS recoge estas exigencias
772.100 por fin de contrato temporal. En el
de la situación protegida cuando establece
nivel asistencial las entradas más importan-
TE
que se encuentran en desempleo quienes

tes son por agotamiento de la prestación con-
«queriendo o pudiendo trabajar, pierdan su
tributiva (341.700), por la protección específi-
NIS
empleo o vean reducida su jornada ordinaria

ca de los mayores de 52 años (213.800) y en
de trabajo», con lo que se está aludiendo a la
menor medida por la insuficiencia de cotiza-
capacidad de trabajo («pudiendo… trabajar»),
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ción en el nivel contributivo (147.100).

a la voluntad de trabajar («queriendo traba-
jar») y a la pérdida total o parcial del empleo
(«pierdan su empleo o vean reducida su jor-
nada …»). 2. LA CAPACIDAD PARA EL TRABAJO
Pero junto al nivel contributivo, nuestro 2.1. Incapacidad permanente

sistema incluye también un nivel asistencial y desempleo
de protección, aumentando así la compleji-
dad. El término asistencial induce a error, En la Seguridad Social española la incapa-
porque la noción de asistencia apunta a una cidad puede ser temporal o permanente y esta

16
SUMARIO
AURELIO DESDENTADO BONETE
última se presenta en diversos grados. El pri- En la STS 1.7.2002 (RJ 6103) las relacio-
mero de ellos, la incapacidad permanente par- nes entre incapacidad permanente y desem-
cial, no presenta ningún problema de coordi- pleo se consideran desde otra perspectiva: el
nación con la protección por desempleo, ni por descuento de la duración máxima de desem-
la vía del acceso a la protección, ni por la vía pleo del periodo en que el trabajador tuvo
de la incompatibilidad. Un incapacitado per- reconocida una pensión de incapacidad per-
manente parcial conserva una capacidad de manente en ejecución provisional de una sen-
trabajo relevante y puede acceder a la presta- tencia que luego se revocó en suplicación. La
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ción por desempleo si pierde su ocupación por sentencia comienza aclarando que ese reco-
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alguna de las vías previstas. Por otra parte, la nocimiento provisional de la pensión no es,
regla de incapacidad del art. 222 LPL no por esa provisionalidad, causa de extinción
alcanza a la prestación a tanto alzado por de la prestación de desempleo, y que tampoco
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incapacidad permanente parcial. es periodo «descontable» una vez que se ha
producido la reapertura del nuevo derecho.
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Con la pensión de incapacidad permanen-
te total la situación se complica. La incapaci- Las conclusiones que acaban de estable-
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dad se reduce al ámbito de la profesión habi- cerse para la incapacidad permanente total
tual, por lo que el incapacitado permanente son en algunos puntos más discutibles para
EI
total, que pierde su empleo, es un desemplea- la incapacidad absoluta y para la gran invali-
do y así lo reconoce el apartado e) del nº 1 del dez cuando va asociada a ella. Del art. 1.1.l)
art. 1 RD 625/1985 (en adelante, RPD). Sin RPD se desprende que la extinción del con-
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embargo, opera aquí la regla de incompatibi- trato de trabajo por incapacidad absoluta no
AJ
lidad del art. 221 LGSS, que se concreta en el está considerada como situación legal de des-
art. 16 del RPD. El trabajador que pierde su empleo. Por la misma razón la regla de
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empleo como consecuencia de la declaración incompatibilidad del art. 221.2 LGSS no se

de incapacidad permanente total puede optar suele entender excepcionada por el art. 16.1
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entre la pensión por esta incapacidad o por la RPD, en el sentido de que el beneficiario pue-
prestación de desempleo. Pero esta regla no da optar entre la pensión de incapacidad
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se aplica cuando el pensionista de incapaci- absoluta y la prestación de desempleo; opción

dad permanente total desarrolla un trabajo que además es poco probable que apunte
compatible con la pensión y pierde ese hacia el desempleo por razones obvias. Tam-
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empleo, causando un nuevo derecho a la pro- poco se contempla en el art. 16 el supuesto de

tección de desempleo, que es compatible con que el pensionista de incapacidad absoluta
la pensión. La regla es pacífica, porque la pierda el empleo compatible con su pensión y
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nueva situación de necesidad atiende a la pueda acceder a una prestación de desem-

pérdida de una renta profesional, que era pleo. Esta restricción parte sin duda de que la
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compatible con la pensión, por lo que también regla de compatibilidad del art. 141.2 LGSS
debe serlo con la prestación que sustituye la sólo comprende las actividades marginales
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renta perdida. En sede judicial, lo que se ha del incapacitado absoluto. Pero esta conclu-
debatido no es la compatibilidad, sino la for- sión quizá tendría que revisarse a la vista de
mación del nuevo derecho a la protección del la nueva interpretación que de este precepto
desempleo. Para las SSTS 19.2.1996 (RJ ha establecido la doctrina más reciente del
1303), 26.2.1997 (RJ 1597) y 27.3.2000 (RJ Tribunal Supremo (SSTS 30.1.2008, RJ 1984,
3129), el periodo de ocupación cotizada tiene y 1.12.2009, RJ 370/2010). Lo que ahora afir-
que generarse exclusivamente con el nuevo ma el Tribunal Supremo es que incluso en la
trabajo, ya que las cotizaciones anteriores incapacidad absoluta «siempre puede restar
han de entenderse consumidas en los térmi- una capacidad de trabajo residual que puede
nos que derivan del art. 210.2. ser utilizada, incluso de forma regular, en

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SUMARIO
ESTUDIOS
determinados empleos». Por ello, se concluye, temporal «sin contrato», tanto a efectos de los
«el sistema legal ha partido de una reducción periodos de cotización, como para la integra-
muy amplia de las posibilidades de empleo ción de la base reguladora. En este sentido
del incapacitado absoluto, pero no ha estable- pueden verse las SSTS 14.2.2005 (RJ 4104),
cido una incompatibilidad general entre la 5. 7.2007 (RJ 5372) y 21.2.2008 (RJ 3476),
pensión y las rentas de trabajo, que queda con una doctrina que queda afectada por la
reducida a las actividades no adecuadas para reforma de la Ley 40/2007 (Desdentado /
el incapacitado». Si es así, la pérdida del tra- Murillo).
N
bajo que era compatible con la pensión debe-
El segundo tránsito funciona en sentido
CIÓ
ría dar lugar a una protección autónoma de
inverso, pues va del desempleo a la incapaci-
desempleo por la pérdida de ese trabajo.
dad temporal. Si estando ya en la protección
RA
de desempleo, se inicia una incapacidad tem-
poral, la norma distingue en función de que
2.2. Incapacidad temporal y desempleo
se trate o no de recaída de un proceso anterior
IG
iniciado durante la vigencia del contrato de
La incapacidad temporal está comprendi-
NM
trabajo. En el primer caso se percibe el subsi-
da de forma completa en la regla de incompa-
dio de incapacidad temporal en cuantía igual
tibilidad del art. 221.2 LGSS. No hay mode-
a la de desempleo; el cómputo de la duración
EI
ración reglamentaria de esta regla en el RPD.
de éste corre y, si termina el periodo de per-
Lo que hay en el art. 222 LGSS es una regu-
cepción del desempleo y se continúa en inca-
lación del complejo régimen de tránsito y
O
pacidad temporal, se percibe la prestación

comunicación entre las dos situaciones prote-
AJ
que corresponde a esta situación en la cuan-

gidas que se mantienen independientes, aun-
tía que le es propia. Si no se trata de recaída,
que se conectan (Barcelón Cobedo). Está, en
AB
la solución es la misma, pero, terminado el

primer lugar, el paso desde la incapacidad
desempleo, la prestación a percibir será el
temporal al desempleo cuando durante la pri-
TR
80% del IPREM3. La regla básica en la mate-

mera se extingue el contrato de trabajo. En
ria es que el periodo de percepción de desem-
este supuesto se mantiene la incapacidad
pleo no se amplía por la concurrencia de una
DE
temporal1 hasta que se extinga esta situación

incapacidad temporal. Pero también se limita
y se entre en la protección de desempleo, si se
la entrada en la incapacidad temporal a par-
reúnen los requisitos necesarios, con des-
tir del desempleo, estableciendo que no cons-
RIO
cuento del periodo de percepción del desem-

tituye situación asimilada al alta el desem-
pleo del tiempo de permanencia en la incapa-
pleo asistencial SSTS 26.7.1993 (RJ 5380) y
cidad temporal «sin contrato». La regla cam-
TE
28.4.1995 (RJ 4439); tampoco lo es el paro

bia para la incapacidad por contingencias
involuntario no subsidiado SSTS 18.9.2002,
profesionales, en la que se sigue abonando la
NIS
RJ 499/2003 y 12.9.2003 (RJ 7052).

prestación de incapacidad en la cuantía reco-
nocida y no hay descuento del tiempo de per-
cepción 2 . Los problemas en la unificación
MI
2.3. La imposibilidad de trabajar:

jurisprudencial se han planteado –antes de la limitaciones y prohibiciones
modificación del art. 222 LGSS por Ley en atención a la edad y la condición
40/2007– en relación con el cómputo de las de extranjero
cotizaciones en el periodo de incapacidad
La edad limita la capacidad para el traba-
jo de forma directa cuando se trata de la edad
1
Aunque la prestación tiene la misma cuantía que la
que tendría la prestación de desempleo.
2
También para la maternidad y paternidad confor- 3
Para la concurrencia de maternidad y paternidad
me al art. 222.2 LGSS. vid. el art. 222.3. LGSS.

18
SUMARIO
mínima para el trabajo del art. 6.1 ET, con la cuando se carece de autorización de residen-
consecuencia de que un menor de 16 años no cia. La STS 18.3. 2008 (RJ 2065)5 señala que
puede ser un desempleado, porque legalmen- la regla del art. 36.3 de la LOEx, que estable-
te no puede trabajar, ni demandar empleo. ce que la falta de autorización «no será obs-
La superación de una determinada edad táculo para la obtención de las prestaciones
–normalmente, los 65 años– no impide con que pudieran corresponderle», debe ponerse
carácter general el trabajo ni, en principio, la en relación con el artículo 14 de la misma Ley
protección de desempleo, aunque la restaura- que distingue entre los extranjeros con auto-
N
ción de la jubilación forzosa por la Ley rización de residencia, que tienen derecho a
CIÓ
14/2005 puede convertir la edad en una vía las prestaciones de la Seguridad Social, y los
de la pérdida de empleo. Por otra parte, el extranjeros sin esa autorización, que sólo ten-
cumplimiento de la edad de jubilación impide drán derecho a los servicios y prestaciones
RA
en determinadas condiciones el acceso a la sociales básicas, que son aquellas prestacio-
protección por desempleo o determina su nes que las leyes declaren básicas a estos
IG
extinción. Así el art. 207.d) LGSS exige para efectos, entre las que no se encuentra el des-
otorgar la protección por desempleo que el empleo. No es, por tanto, igual la situación
NM
solicitante no haya cumplido la edad ordina- del extranjero residente y la del no residente
ria de jubilación, salvo que no se reúna el a efectos de Seguridad Social. Entiende la
EI
periodo de cotización necesario para causar sentencia que ello es lógico y que además la
derecho a la pensión de jubilación, lo que solución contraria podría llevar a una especie
de regularización encubierta, pues, aunque el
O
supone un desplazamiento forzoso del des-

empleo a la jubilación, que no resulta cohe- extranjero irregular no puede obtener la
AJ
rente con las políticas actuales de fomento autorización de residencia, tampoco podría
del retraso de la jubilación. La doctrina unifi- ser expulsado si es perceptor de la prestación
AB
cada aclara que la edad ordinaria de acceso a de desempleo. La sentencia comentada da

la jubilación no es la que permite la jubila- otra razón para fundamentar la denegación:
TR
ción anticipada (SSTS 15.3.1995, RJ 2013, y el extranjero sin autorización de residencia

1.4.1996, RJ 2971). no está en situación de desempleo y tampoco
puede cumplir el requisito de suscribir el
DE
En cuanto a las prohibiciones derivadas de denominado compromiso de actividad que

la falta de las autorizaciones de residencia y implica la obligación de una búsqueda activa
RIO
trabajo, la doctrina jurisprudencial ha distin- de empleo. Desempleado es quien quiere y

guido entre las dos autorizaciones. La falta de puede trabajar y el extranjero no residente,
permiso de trabajo cuando se cuenta con aunque quiera, no puede trabajar. La situa-
TE
autorización de residencia4 se entiende que ción es así distinta de la del extranjero que,
no impide el acceso a la protección en la medi- aunque sin autorización de trabajo, cuenta
NIS
da en que en esas circunstancias el extranje- con autorización de residencia. La solución de

ro puede permanecer en el territorio nacio- la STS 28.3.2008 ha sido confirmada por la
Ley Orgánica 2/2009, que en la nueva redac-
MI
nal, buscar empleo y solicitar la correspon-

diente autorización para éste (SSTS ción del art. 36.5 LOEx ha ido más lejos al
21.12.1994, RJ 10 349, 21.9.1995, RJ 6787, y establecer que «en todo caso, el trabajador
25.9.1995, RJ 6887). La situación cambia que carezca de autorización de residencia y
trabajo no podrá obtener prestaciones por
desempleo».
4
El caso típico es el del permiso de trabajo caduca-
do, pero que ha dado lugar a un previo período de acti-
vidad laboral, cuya pérdida abre la posibilidad de la pro-
tección de desempleo, cuya aplicación se cuestiona por-
5
En criterio reiterado por la STS 12.11.2008, RJ
que el permiso ya ha caducado. 5970.

19
SUMARIO
ESTUDIOS
3. LA VOLUNTAD DE TRABAJO del comienzo de la situación. Pero si se deja

Y SUS CONTROLES: INSCRIPCIÓN transcurrir el plazo, se pierden los días de
COMO DEMANDANTE DE EMPLEO, prestación que median desde el comienzo de
COMPROMISO DE ACTIVIDAD la situación de desempleo hasta la fecha de la
Y OBLIGACIONES DE BÚSQUEDA Y solicitud. De esta forma, la falta de inscrip-
ACEPTACIÓN DE TRABAJO. ción va reduciendo el tiempo de protección
EN ESPECIAL, LA OBLIGACIÓN con la posibilidad de que se produzca una eli-
DE ACEPTAR UNA OFERTA minación completa de ésta: si el retraso cubre
N
DE COLOCACIÓN ADECUADA el periodo máximo de percepción. En la STS
CIÓ
22.1.2006 (RJ 600/2007) se precisa que el des-
3.1. La inscripción, su mantenimiento, cuento de percepción comienza desde el
el compromiso de actividad momento en que se inició la situación protegi-
RA
y la busca activa de empleo da: «el derecho –dice la sentencia– solamente
se reconocerá desde la fecha de la solicitud y
IG
La voluntad de trabajo es un requisito la pérdida de días de prestación no se retro-
constitutivo de la situación protegida que trae ni al momento de expiración del plazo de
NM
opera de dos formas: la primera exigiendo, los 15 días ni a la de la fecha de la notificación
como veremos más adelante, que la pérdida de la extinción que determinó la apertura de
EI
del empleo que da origen a la situación no sea dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera
voluntaria y la segunda estableciendo que el tenido lugar el nacimiento del derecho de
O
solicitante debe tener voluntad de trabajar. haberse solicitado en tiempo y forma». Hay
Para poder ser controlada esa voluntad de que destacar la complejidad del cómputo
AJ
trabajo tiene que exteriorizarse y formalizar- como consecuencia de la incidencia de las

AB
se, y de ahí las exigencias legales de la ins- notificaciones, pues en el caso la relación
cripción como demandante de empleo, la sus- laboral se extinguió por auto de 30.10.2002,
cripción de un compromiso de actividad, la
TR
dictado en incidente de no readmisión, auto

búsqueda de trabajo, la participación en que fue notificado el 23 de diciembre y la soli-
acciones de mejora de la ocupabilidad y la citud se produce el 20.1.2003, fuera ya del
DE
obligación de aceptar una oferta de empleo plazo de quince días contado desde la notifi-
adecuado. cación del auto. La solicitante considera que
deben descontarse sólo 10 días de retraso
RIO
La inscripción como demandante de sobre los 15 días siguientes a la notificación y

empleo tiene dos vertientes. Por una parte, no los 80 días que desde la fecha del auto des-
está la inscripción inicial que se concibe en
TE
cuenta el organismo gestor. Pero la sentencia

unidad de acto con la solicitud de la presta- entiende que la solicitud extemporánea
ción, salvo cuando aquélla «se hubiera efec-
NIS
determina que la pérdida de los días se pro-

tuado previamente» (art. 209.1 LGSS). El cri- duzca desde el momento en que el derecho
terio de la ley es, en principio, formal: sin ins- debía haber nacido si se hubiera hecho la soli-
MI
cripción como demandante de empleo no hay citud en plazo, es decir, en la fecha del auto
voluntad de trabajo y, por tanto, no hay pro- que declaró la extinción del contrato y no en
tección. Esta exigencia juega, sin embargo, de la fecha de su notificación6 y razona que si «la
forma relativa, pues hay un plazo de inscrip- actora hubiese solicitado dentro de los 15 días
ción y el retraso opera como una privación siguientes a la notificación de la resolución
relativa. La inscripción debe practicarse den- extintiva de su contrato de trabajo, hubiera
tro de los 15 días siguientes a la fecha en que
se produzca la situación legal de desempleo.
Si la inscripción / solicitud tiene lugar en ese 6
Ni transcurridos 15 días desde esta notificación,
plazo, la prestación se reconoce desde la fecha como sostenía la trabajadora.

20
SUMARIO
tenido derecho a la prestación completa com- ciones que se relacionan con la búsqueda de
putada desde la fecha del auto que extinguió empleo y la participación de acciones formati-
el contrato, pero, al haber sobrepasado dicho vas y de otra índole para mejorar las oportu-
plazo, pierde todo el período que media entre nidades de empleo tienen un tratamiento
esta última fecha y aquélla en que efectúa la autónomo11, que se traduce en la aplicación
solicitud». de sanciones específicas12.
La segunda vertiente de la inscripción con- El segundo elemento de control de la
N
siste en que la misma tiene que mantenerse, voluntad de trabajo consiste en la obligación
CIÓ
lo que supone una actividad complementaria de aceptar una oferta de colocación adecuada.
que hay que relacionar con la obligación de Esta es una noción básica en el sistema de
«renovar la demanda de empleo en la forma y protección, porque, por una parte, determina
RA
fechas que se determinen por la entidad ges- hasta qué punto éste cubre el coste de la bús-
tora en el documento de renovación», obliga- queda de empleo, y, por otra, es el instrumen-
to para evitar que esa protección actúe como
IG
ción que se completa con la de comparecer
cuando se produzcan las correspondientes un incentivo de la opción por el ocio.
NM
citaciones. Estas obligaciones dejan un mar-
gen discrecional quizá demasiado amplio
3.2. La obligación de aceptar una oferta
EI
como consecuencia de lo que se ha denomina- de trabajo adecuada
do la «anomia normativa del proceso de colo-
cación» (Valdés Dal-Ré). El mantenimiento
O
El beneficiario está obligado a aceptar una

de la inscripción tiene efectos en el ámbito oferta de empleo adecuada que le sea formu-
AJ
sancionador, pues es una falta leve7, que se lada a través de los servicios de empleo auto-
sanciona con pérdidas temporales o definiti-
AB
rizados [art. 231.1.c) LGSS]. Si incumple esta

va de prestación8. En el nivel asistencial su obligación se incurre en infracción grave13
incidencia fue más problemática como conse- con sanciones de pérdida de la prestación y
TR
cuencia de la regulación específica del subsi- extinción de la misma14. La noción de coloca-

dio para mayores de 52 años (Desdentado / ción adecuada se define en el art. 231.3
DE
Mercader)9. LGSS, a partir de tres elementos que conside-

ran el contenido funcional del trabajo ofreci-
El compromiso de actividad, que se une
do, su localización territorial y las condicio-
RIO
también a la solicitud (art. 209 LGSS), se

nes del empleo. Se habla así de tres elemen-
introdujo a la reforma del 2002 y no deja de
tos, el funcional, el geográfico y el de empleo,
ser una fórmula superflua de reiterar obliga-
en el que tiene especial proyección el econó-
TE
ciones ya establecidas, dentro de la moda de

mico.
«contractualizar» de forma solemne obligacio-
NIS
nes de origen legal10. En realidad, las obliga-

dad. Obligaciones que ya están establecidas en los apar-
tados c) e i) del nº 1 del mismo artículo. Si alguna duda
MI
7
Art. 24.2 LISOS. quedaba, el precepto se encarga de señalar que el soli-
8
Art. 47.1 LISOS. citante asumirá también en el compromiso «las restantes
9
Hoy superada por la nueva redacción del art. 7 obligaciones previstas en este artículo». La inanidad del
del RPD por el RD 200/2006. Vid. la serie de sentencias compromiso se advierte también en el art. 24.3 c)
SSTS 27.2.1997 (RJ 1603) // 20.6.2007 (RJ 6851). LISOS, donde se dice que es infracción incumplir el
10
El nº 2 del art. 231 define el compromiso de acti- compromiso siempre que ese incumplimiento esté tipi-
vidad como aquel que adquiere el solicitante de bus- ficado como infracción en los arts. 24 y 25 de la Ley.
car activamente empleo, aceptar una colocación ade- 11
Art. 231. 1. c) e i) LGSS.
cuada y participar en acciones específicas de motiva- 12
Arts. 25.4 y 47 LISOS.
ción, información, orientación, formación, reconversión 13
Art. 25.4. a) LISOS
o inserción profesional para incrementar la ocupabili- 14
Art. 47.1 LISOS.

21
SUMARIO
ESTUDIOS
3.2.1. El elemento funcional más difusos. En el plano ascendente, los tra-

de la adecuación bajos con titulación marcan el límite para
quien no la tiene. Pero también juega el lími-
Se entiende, en principio, que es ocupación te para los que requieren un aprendizaje que
adecuada la profesión demandada por el no puede improvisarse (conocimientos de
beneficiario, la que se corresponda con su pro- idiomas, de informática, mecanografía....).
fesión habitual o con la última actividad labo- En el plano descendente, la situación es más
ral desarrollada15, pero también cualquier polémica, pues la correspondencia con la apti-
N
otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y tud formativa puede entenderse de dos mane-
CIÓ
formativas. La profesión demandada no sus- ras: como adecuación de la oferta al ámbito de
cita problemas, pues su idoneidad se aprecia formación del beneficiario, en el sentido de
por el propio trabajador. La profesión habi- que éste no está obligado a aceptar ofertas
RA
tual resulta más indeterminada, en especial que estén por debajo de su nivel profesional o
cuando se trata de trabajadores con una tra- como adecuación de la oferta a la capacidad
IG
yectoria profesional variable16. También se laboral del beneficiario, en el sentido de que
considera adecuada la colocación que se ajus- éste debe aceptar todo trabajo que esté en
NM
te a las aptitudes físicas y formativas del condiciones de realizar, aunque no se corres-
beneficiario. El problema consiste en fijar los ponda a su nivel profesional. En un ejemplo
EI
límites que derivan de estas aptitudes. La extremo, se trata de saber si el arquitecto tie-
imposibilidad física está clara: nadie está ne que aceptar un trabajo de peón o si un
obligado a aceptar un trabajo que no puede ingeniero informático está obligado a traba-
O
desempeñar: por ejemplo, un trabajo en el jar como introductor de datos. El inciso final
AJ
interior de la mina por un silicótico o un tra- del art. 231.3. LGSS precisa que en todo caso,
bajo de levantamiento de peso por quien está se entenderá por colocación adecuada la coin-
AB
afectado de una lesión en la columna. En cidente con la última actividad laboral des-
cuanto a los límites sociales, normalmente no empeñada siempre que su duración sea igual
TR
se consideran. Es ilustrativo el caso de la STS o superior a seis meses18.

8.2.1995 (RJ 786), sobre la beneficiaria que
La reforma de 2002 introdujo un segundo
DE
alegó que no podía aceptar el empleo, porque

tenía que cuidar de un hijo de un año y no párrafo en el nº 3 del art. 231 LGSS, a tenor
existían guarderías en la localidad de resi-
RIO
dencia. La sentencia consideró que la negati-

va era injustificada, porque, en definitiva, no artículo 37.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores –reduc-
ción de jornada por lactancia de un hijo menor de nue-
existía disponibilidad para el trabajo, aunque
TE
ve meses o por razón de guarda legal directa de un

ésta pudiera estar justificada por razones menor de seis años– sin que pueda aceptarse en un mer-
familiares, que han de ser objeto de protec- cado laboral, caracterizado por la falta de puestos de
NIS
ción por otra vía17. Los límites formativos son trabajo y la escasez de medios para proteger la situación
de desempleo, que se rehace una oferta de puesto de
trabajo por el solo motivo de guarda de un menor próxi-
MI
15
Así una oferta que se corresponde con la activi- mo a cumplir la edad de un año. No se entiende, pues,
dad anterior es adecuada, aunque el beneficiario haya que el cuidado del menor constituya una especie de
obtenido una titulación superior (STSJ Las Palmas contingencia que distorsione per se la contingencia
31.1.1994, AS 193). objetiva de la prestación por desempleo, cuando legal-
16
Vid., por ejemplo, el caso de la STSJ Las Palmas mente aquella situación produce otras consecuencias
26.1.2001 (JUR 184248): trabajador que fue conductor (descanso por maternidad, reducción de jornada en la
y albañil y no acepta la oferta de albañil. forma legalmente prevista, o situación de excedencia)».
17
Para la sentencia «la trabajadora, una vez acepta- Un supuesto similar en la STSJ Las Palmas 27.3.1998, AS
do el trabajo e ingresada en la plantilla de la empresa, 1668.
pudo compatibilizar en cierta manera trabajo y hogar
18
Vid. el supuesto de la STSJ Comunidad Valenciana
acudiendo a los mecanismos legales regulados en el 9.11.2000, AS 707.

22
SUMARIO
del cual «transcurrido un año de percepción En cuanto al salario, se indica que para que
ininterrumpida de las prestaciones, además la ocupación pueda considerarse adecuada es
de las profesiones anteriores, también necesario que se aplique en ella un salario
podrán ser consideradas adecuadas otras equivalente al establecido para el puesto de
colocaciones que a juicio del Servicio Público trabajo que se ofrezca. Es una garantía de tra-
de Empleo puedan ser ejercidas por el traba- to igual en las condiciones salariales20 y se
jador». El precepto parece indicar que des- refuerza con otra que se refiere a un mínimo
pués de un año deja de jugar la garantía del de percepción: el salario del empleo ofrecido,
N
«status» profesional y el arquitecto tendrá una vez descontados en su caso los gastos de
CIÓ
que aceptar el trabajo de peón y el ingeniero desplazamiento, no puede ser inferior al
informático el de introductor de datos. Son importe del salario mínimo interprofesional21.
Se establece también la irrelevancia de la
ejemplos extremos, que, sin duda, excluirá el
RA
relación entre el importe del salario ofrecido y
buen sentido de los gestores, pero la norma
la prestación de desempleo disfrutada, con lo
permite estas soluciones y además resalta su
IG
que puede ser adecuado un empleo con salario
refuerzo de la discrecionalidad: lo que dice es
inferior a la prestación. Es irrelevante igual-
NM
que «.... podrán ser consideradas adecuadas
mente el salario del empleo anterior o las
otras colocaciones»; no que «serán considera-
expectativas de salario que puede tener el tra-
das adecuadas». La ampliación del margen EI
bajador en función de sus cualificaciones pro-
de discrecionalidad de la Administración es fesionales, lo que puede plantear problemas
una constante del Real Decreto-ley. en relación con el art. 10 del Convenio 44 de la
O
OIT, a tenor del cual no se considera conve-

AJ
niente «un empleo cuya tasa de salario sea

3.2.2. Condiciones de empleo y adecuación inferior o cuyas condiciones de trabajo sean
AB
de la oferta menos favorables: i) que las que el solicitante

hubiera podido esperar, dada su profesión
TR
En cuanto a las condiciones de empleo, el habitual, en la región en que estaba general-

art. 231.3. LGSS precisa que la colocación se mente empleado o las que hubiera obtenido si
entenderá adecuada teniendo en cuenta la hubiese continuado empleado en la misma
DE
duración del trabajo –indefinido o temporal– forma (cuando se trata de un empleo en la pro-
y la jornada –a tiempo completo o parcial–. fesión y en la región en donde habitualmente
RIO
La expresión es oscura, pero hay que enten- estaba empleado el solicitante)».

der que, al igual que lo que sucedía con la que
contenía el RD-l 5/2002, lo que se quiere indi-
TE
car es que la ocupación se entiende adecuada 3.2.3. El elemento territorial

con independencia de que se trate de un trade la adecuación y la irrelevancia
NIS
bajo a tiempo completo o a tiempo parcial o de del tipo de contrato

un contrato indefinido o un contrato tempo-
La colocación se entiende adecuada cuan-
MI
ral. También se dice expresamente que un

do se ofrece en la localidad de residencia habi-
trabajo de colaboración social puede consti-
tuir una oferta de empleo adecuada. En reali-
dad, la participación en trabajos de colabora-
20
Vid. la STSJ Galicia 30.10.2000, AS 4697, sobre
ción social es una obligación de los beneficia-
una oferta de un trabajo en jornada de 9 horas diarias,
rios [art. 231.1c) LGSS], cuyo incumplimien- sin vacaciones, por salario inferior al convenio con firma
to puede ser sancionado19. de nóminas por cantidad superior y aceptación de un
finiquito anticipado.
21
Naturalmente, al importe del SMI que correspon-
19
Arts. 25.4 y 47.1 LISOS. da en función de la jornada.

23
SUMARIO
ESTUDIOS
tual. Pero también puede serlo en otra locali- empleo. Por ello, en este marco se protege
dad cuando ésta esté situada en un radio de exclusivamente a quienes han perdido una
30 km. desde la localidad de residencia habi- ocupación y ello tanto en el nivel contributivo,
tual. Pero el rechazo se justifica si se acredita como en el llamado nivel asistencial, que no
por el trabajador que el tiempo para el des- es tal, sino una cobertura complementaria de
plazamiento, de ida y vuelta, supera el 25% algunas insuficiencias de la protección contri-
de la duración de la jornada diaria o el coste butiva22. Examinaremos las vías de pérdida
del desplazamiento supone un gasto superior de empleo en el apartado siguiente, dedicado
N
al 20% del salario mensual. Es también ade- a la situación legal de desempleo.
CIÓ
cuada la oferta cuando en el lugar del nuevo
empleo tenga el trabajador posibilidad de alo- Lo que debe destacarse ahora es que la
jamiento apropiado. pérdida de empleo puede ser total o parcial.
RA
La primera da lugar al desempleo total, defi-
En el párrafo 5º del art. 231.3 LGSS se con- nido en el art. 203.2 LGSS como una pérdida
IG
tiene una referencia a los criterios de aplica- completa del trabajo y de la retribución; el
ción de las normas sobre la oferta de coloca- segundo se configura en el nº 3 de este artícu-
NM
ción adecuada que ha moderado notablemen- lo como el que se produce como consecuencia
te la regulación más radical en términos de de una reducción de la jornada ordinaria de
EI
deslegalización y discrecionalidad que conte- trabajo de al menos una tercera parte de su
nía el RD-l 5/2002. La regulación actual se duración con reducción análoga del salario.
limita a indicar que el organismo competente La noción de desempleo parcial ha sido muy
O
tendrá en cuenta, al aplicar estas normas, las controvertida. En primer lugar, por la refe-
AJ
circunstancias profesionales y personales, así rencia legal a que la jornada se vea reducida
como las exigencias de la conciliación de la temporalmente y en segundo lugar por la for-
AB
vida familiar y otros factores (itinerario de ma en que tiene que practicarse la reducción,
inserción, características del puesto ofertado, con o sin autorización administrativa.
TR
medios de trasporte …).

La Sala IV del Tribunal Supremo en los
DE
años 90 abordó estos problemas. En cuanto al

4. LA PÉRDIDA DEL EMPLEO primero, precisó que se protegían tanto las
Y LA SITUACIÓN DE DESEMPLEADO; reducciones temporales de jornada, como las
RIO
DESEMPLEO TOTAL Y DESEMPLEO definitivas, pues la referencia legal a la

PARCIAL, LA PROTECCIÓN reducción temporal debía entenderse como
DE LAS SERIES DISCONTINUAS una indicación sobre el objeto de la reducción
TE
EN LA PÉRDIDA DEL EMPLEO del tiempo de trabajo y no sobre el alcance

temporal de ésta (SSTS 24.2.1997, RJ 1579, y
NIS
4.1. Desempleo total y desempleo 11.5.1997, RJ 8090)23. El segundo problema

parcial se suscitó como consecuencia de la supresión
MI
de la autorización administrativa de las

Como ya se ha dicho, en nuestro sistema la reducciones de jornada por la reforma de la
situación de necesidad derivada del defecto
de ingresos profesionales, como consecuencia
de la falta de una ocupación remunerada, se
22
Con algunas excepciones poco significativas,
como los emigrantes retornados, los liberados de prisión
protege normalmente en cuanto deriva de la
o de internamiento y los provenientes de tratamientos
pérdida de un empleo preexistente. En el de la drogodependencia.
esquema de cobertura que es propio de un sis- 23
Las reducciones definitivas se protegían, sin
tema contributivo, no existe el riesgo de pér- embargo, de manera temporal por el periodo máximo
dida de empleo para quien no tiene un de la duración de la protección de desempleo.

24
SUMARIO
Ley 11/1994 y la Sala IV entendió –en contra propio acceso a la protección de desempleo26.
de la norma reglamentaria del art. 1.4 del La conclusión apunta a que «la disparidad
RPD24– que no era necesaria la autorización normativa encuentra su justificación en una
administrativa de la reducción para acceder a opción legislativa legítima que limita el reco-
la protección de desempleo (SSTS 2.11.1997, nocimiento de la situación de desempleo par-
RJ 7549 y 11.5.1998, RJ 4327). cial a aquellos supuestos que configuran una
situación meramente coyuntural derivada de
Sin embargo, el art. 40 de la Ley 66/1997, determinadas y específicas circunstancias
N
en la línea de las intervenciones legislativas empresariales y con el control de la autoridad
CIÓ
de rectificación de la jurisprudencia, zanjó la laboral» en el marco de una regulación de
cuestión estableciendo que «se entenderá por empleo, mientras que «el legislador considera
reducción … aquella que se autorice por un ajena a la configuración del sistema la cober-
RA
periodo de regulación de empleo», «sin que tura de aquellos supuestos en los que la
estén comprendidas las reducciones definiti- reducción de jornada, por su carácter definiti-
IG
vas o que extiendan a todo el periodo que res- vo, implica una nueva situación económica y
ta de la vigencia del contrato de trabajo», con profesional en la que el trabajador seguirá
NM
lo que a partir de 1.1.1998 no se protegen las desarrollando en el futuro su trabajo con
reducciones definitivas de jornada y la reduc- unas nuevas condiciones de jornada y salario
ción, pese a lo que establece el art. 41 ET, tie-
EI
y, bajo una modalidad contractual distinta».
ne que autorizarse por la Administración. La Se valora además que en los supuestos no
STC 213/2005 desestimó la cuestión de autorizados la situación de desempleo carece-
O
inconstitucionalidad que se suscitó contra el ría en gran parte de los casos de toda posibili-
AJ
art. 40 de la Ley 66/1997. La sentencia recha- dad de control.

zó la vulneración del principio de igualdad,
AB
razonando que no hay identidad entre las La argumentación del Tribunal Constitu-
reducciones temporales autorizadas y las defi- cional no es convincente. Hay, en primer
TR
nitivas no autorizadas, con lo que parece acep- lugar, fallos de construcción del razonamien-
tar la existencia de dos tipos de reducciones de to, porque se agrupan las reducciones autori-
jornada: las reducciones temporales incluidas zadas con las temporales y las reducciones no
DE
en los expedientes de regulación de empleo autorizadas con las definitivas cuando la

(arts. 47 y 51 ET) y las reducciones definitivas combinación es aleatoria: las reducciones no
RIO
del art. 41 ET, apreciando diferencias relevan- autorizadas pueden ser tanto temporales,
tes en orden a su posición en el marco de las como definitivas, y las autorizadas –si exis-
reestructuraciones empresariales 25 y en el tieran– podrían ser también de los dos tipos.
TE
En segundo lugar, se resuelve una cuestión

que había sido planteada en octubre de 1998
Redacción de la disposición adicional única del
NIS
24
respecto a la Ley 66/199727 a partir de la
Real Decreto 43/1996. La norma reglamentaria se con-
sideró «ultra vires».
regulación del Real Decreto –ley 39/1998,
25
Así las reducciones autorizadas tendrían carácter
MI
coyuntural del que carecerían las otras; las causas que

justifican la reducción autorizada responden a situacio- 26
Se rechaza también la necesidad de un juicio de
nes más graves de la empresa; las primeras están some- justificación de la desigualdad con el trabajador en plu-
tidas a control administrativo, mientras que las segundas riempleo que pierde uno de sus trabajos, afirmando que
se deciden por el empresario; la reducción autorizada mientras la reducción es una modificación del contrato,
tiene que ser aceptada por el trabajador, mientras que en el caso de la pérdida de uno de los empleos concu-
en la reducción del art. 41 ET cabe que el trabajador res- rrentes se trata de una extinción (fj 8).
cinda el contrato con derecho a indemnización y, por 27
El auto de planteamiento de la cuestión es de 9 de
último, la involuntariedad de la reducción está garanti- octubre 1998; no podía aplicarse al supuesto debatido
zada en las autorizadas, pero no en las otras, quizá por la la regulación sobre el contrato a tiempo parcial del RDL
limitación del art. 12.4. e) ET (fj6). 39/1998.

25
SUMARIO
ESTUDIOS
sobre el contrato a tiempo parcial, regulación tada también por el trabajador. Por otra par-
que no estaba vigente en el momento del te, las dificultades de control del acceso a la
hecho causante. Pero el fallo más grave es el situación legal de desempleo por una reduc-
relativo a la afirmación de que en los expe- ción de jornada por la vía del art. 41 ET no
dientes de regulación de empleo de los artícu- justifican la exclusión de la protección, sino
los 47 y 51 del ET se pueden autorizar modi- en su caso el establecimiento de un mecanis-
ficaciones del contrato de trabajo con reduc- mo específico de control. El problema del con-
ción de jornada cuando estos preceptos se trol de la situación protegida sería el mismo
N
refieren exclusivamente a la extinción y sus- en caso de una reducción de jornada definiti-
CIÓ
pensión de los contratos de trabajo. Después va no autorizada que en caso de una reduc-
de la reforma de 1994, la Administración ción temporal autorizada29.
laboral no tiene en nuestro Derecho compe-
RA
tencia para autorizar reducciones de jornada.
Puede que en la práctica algunas reducciones 4.2. Otras formas atípicas de desempleo
IG
de jornada se negocien en los periodos de con- parcial
sultas28 y que los acuerdos se homologuen por
NM
la Administración, pero no cabe iniciar un Pero, aparte de la reducción de jornada, el
procedimiento administrativo solicitando la desempleo parcial puede producirse por otras
EI
autorización de una reducción de jornada. vías que no aparecen en el art. 203.3 LGSS.
Por otra parte, las causas del art. 41 ET son Una de ellas se produce en los casos en que se
las mismas que las de los arts. 47 y 51 ET. Lo han suscrito en periodos coincidentes en el
O
que varía es la justificación de las medidas, tiempo dos contratos temporales a tiempo
AJ
que se concibe con mayor amplitud en el art. parcial y se produce luego la extinción de uno
41 ET. Pero la variación de la justificación es de los contratos, pero se mantiene la vigencia
AB
indiferente en orden a justificar diferencias del otro. La jurisprudencia ha aceptado que

de protección; lo decisivo es que la situación se aplique la protección de desempleo, razo-
TR
de necesidad exista y no sea imputable al tra- nando que se trata de contratos concertados
bajador. Desde esa perspectiva, las reduccio- que obedecen a distintas causas de tempora-
lidad y con distinto objeto, añadiendo que no
DE
nes de jornada del art. 41 ET son tan involun-

tarias como las que podrían autorizarse por existe precepto alguno que impida esa doble
los arts. 47 y 51 y la posibilidad de optar por contratación con un mismo empleador y,
RIO
resolver un contrato por la imposición de una admitida la posibilidad legal de la contrata-

reducción de jornada no convierte la acepta- ción plural, se concluye que la extinción de
ción de esa imposición en voluntaria, aparte uno de los contratos –o de los dos30– debe dar
TE
de que una eventual reducción de jornada lugar al devengo de la prestación contributi-

autorizada por un ERE tendría que ser acep- va, de conformidad con lo establecido en el
NIS
art. 208.1 f) LGSS31, descartando la aplica-
28
En el fj2.4º la STC 213/2005 dice que las reduc-
MI
ciones de jornada se han considerado pacíficamente 29

Tampoco resulta convincente la argumentación
amparadas en los arts. 47 y 51 ET por carecer de un tra- sobre la comparación con el pluriempleo. Aunque hay
tamiento específico en la norma laboral. La afirmación diferencias entre la reducción de jornada y la extinción
sorprende, porque el tratamiento específico está en el de un contrato de trabajo de un trabajador pluriemplea-
art. 41 ET con periodo de consultas incluido. No entro do, esas diferencias se producen en la forma de actuar la
aquí en el problema de los límites que para la reducción causa; no en la situación de necesidad resultante. Las
de la jornada dentro y fuera del art. 41 ET se derivan del diferencias deberían reflejarse en las medidas sobre el
art. 12.4. e) y del art. 41.2.3º ET. De esta última me he control de la situación legal de desempleo; no en la pro-
ocupado en mi trabajo «Cuestiones de enjuiciamiento tección de la situación de necesidad.
en la modificación de las condiciones de trabajo», Revis- 30
En ese caso estaríamos ante un desempleo total.
ta del Poder Judicial, nº 57/ 2000. 31
Por expiración del tiempo convenido.

26
SUMARIO
ción del art. 203.3 LGSS. En este sentido, se do». La sentencia considera que lo que se pro-
pronunció el Pleno de la Sala en la STS duce en ese supuesto «es una cobertura espe-
21.3.2005 (RJ 3879)32, que ratifica el criterio cífica del desempleo parcial dentro de una
de la STS 17.5. 2004 (RJ 4157)33. situación de desempleo total que se transfor-
ma desde el momento en que, disfrutando ya
Otra variante se introduce por la STS 5.5. de la prestación o del subsidio, se encuentra
2004 (RJ 5017), que contempla un caso en el un empleo a tiempo parcial». El desempleo
que el trabajador cesa en un contrato tempo- que se produce en esta situación es un des-
N
ral a tiempo completo para suscribir, a la empleo parcial, tanto en el plano conceptual
CIÓ
extinción de aquél, un contrato a tiempo par-
como en el práctico, pues «la regla sobre la
cial con la misma empresa. La sentencia
reducción proporcional de la prestación del
excluye la aplicación del art. 203.3 LGSS
artículo 221.1 LGSS coincide con la regla
RA
–reducción temporal de jornada y autoriza-
sobre el cálculo de la prestación a tiempo par-
ción administrativa–, pues no se trata de la
cial del artículo 211.4». No tiene sentido apli-
IG
modificación de un contrato vigente, sino de
car a esta situación las exigencias del artícu-
un nuevo contrato que establece una jornada
lo 203.3 LGSS sobre la necesidad de autori-
NM
notablemente inferior a la que regía en otro
zación administrativa y sobre el carácter
contrato anterior. El problema –dice la sen-
definitivo de la reducción, porque la autoriza-
EI
tencia– consiste en que «aparentemente la
ción administrativa no se puede exigir cuan-
única situación de desempleo parcial es la
do la situación se origina con un nuevo con-
que define el artículo 203.3 LGSS», pero no
O
trato y lo mismo sucede con la limitación

hay reducción temporal de la jornada ordina-
aplicable al carácter no permanente de la
AJ
ria cuando de un nuevo contrato se trata. De

reducción en relación con una cobertura que
esta forma, no se protegería, como desempleo
AB
por su naturaleza sólo está vinculada a la

parcial, la situación derivada del cese en un
duración legal de la prestación. Dice la sen-
contrato a tiempo completo y la suscripción
tencia comentada que esto es lo que ocurre en
TR
de un contrato a tiempo parcial, en especial,

el presente caso, pues «el trabajador hubiera
teniendo en cuenta que el art. 203.3 exige que
podido causar derecho a la prestación de des-
la reducción de la jornada opere en el marco
DE
empleo a tiempo completo por el cese del pri-

de «un período de regulación de empleo» y
mer contrato y luego compatibilizar la pres-
excluye «las reducciones definitivas o que se
tación reconocida con la reducción prevista
RIO
extiendan a todo el período que resta de

en aquel precepto con el nuevo empleo a
vigencia del contrato de trabajo». La objeción
tiempo parcial». Pero, al no existir solución
se supera, sin embargo, a partir de la regla
TE
de continuidad entre las dos contrataciones,

del art. 221.1 LGSS, que, «después de esta-
«se ha seguido la vía de no solicitar el desem-
blecer que la prestación o el subsidio de des-
NIS
pleo total por el cese en el primer contrato y

empleo serán incompatibles con el trabajo
recurrir al empleo parcial», lo que constituye
por cuenta ajena o por cuenta propia, intro-
una diferencia meramente formal y temporal
duce la salvedad para el primero de que tal
MI
que no debe llevar a la exclusión de la protec-

trabajo concurrente se realice a tiempo par-
ción.
cial y en este caso añade el precepto que «se
deducirá del importe de la prestación o subsi- Problema distinto es el que puede derivar-
dio la parte proporcional al tiempo trabaja- se de la concurrencia de situaciones de traba-
jo a tiempo completo y a tiempo parcial, que
se tratan desde la perspectiva del régimen de
32
Con voto particular que sostiene que se trata de
un solo vínculo contractual. compatibilidad en el art. 221.1 LGSS y en el
33
En el mismo sentido la STS 4.5.2005 (RJ 6329). art. 15 RPD. La pérdida del trabajo a tiempo
Vid. completo y la conservación del trabajo a tiem-

27
SUMARIO
ESTUDIOS
po parcial determina la cobertura a través de xistente36. Pero se le abrió una situación legal
una situación de desempleo total, aunque con de desempleo específica en el art. 208.1.4
reducción de la prestación en proporción al LGSS. Este precepto establecía que los fijos
tiempo trabajado en el contrato a tiempo par- discontinuos se encontraban en situación
cial34. Así lo declara la STS 19.11.2004 (RJ legal de desempleo cuando carecieran de ocu-
1589/2005), en el caso polémico de una rela- pación efectiva en los términos que reglamen-
ción estatutaria de un médico de cupo y zona, tariamente se establecieran y el art.1.5 RD
en el que se cuestionaba que fuese una activi- 625/1985 considera que la finalización de la
N
dad a tiempo parcial. Por el contrario, si se actividad intermitente o de temporada equi-
CIÓ
pierde el empleo a tiempo parcial y se conser- vale a una situación legal de desempleo,
va el empleo a tiempo completo, no hay dere- siempre que se presente copia del contrato o
cho a la prestación, pero si se trata de dos cualquier documento que acredite el carácter
RA
contratos a tiempo parcial y se pierde uno, se de la relación laboral y certificación del
puede causar derecho a la prestación corres- empresario acreditando la finalización de la
IG
pondiente sin reducción35. actividad. En la STS 29.9.2004 (RJ 6060) se
reconoce esta situación cuando señala que «la
NM
situación de inactividad entre campañas o
4.3. Desempleo y trabajo discontinuo temporadas constituye una situación de des-
EI
empleo protegida, pues hay desocupación,
El problema básico de los trabajadores aunque técnicamente no hay pérdida de un
empleo preexistente» 37.
O
fijos discontinuos en materia de desempleo

consiste en que para estos trabajadores exis-
AJ
El tratamiento del desempleo de los traba-

ten dos situaciones de paro: 1ª) la pérdida del jadores fijos discontinuos se complica cuando
AB
empleo discontinuo, de forma total o limitada con el RD-l 5/2001 y luego con la Ley 12/2001
durante el periodo de actividad objeto de con- los contratos fijos discontinuos se escinden en
TR
trato (desempleo anormal, como pérdida del dos tipos contractuales: los fijos discontinuos
trabajo objeto del contrato) y 2ª) la falta de con actividad cierta38, que ya no son propia-
ocupación efectiva entre los periodos de acti- mente fijos discontinuos, sino trabajadores
DE
vidad (desempleo normal, sin pérdida del tra- con contrato a tiempo parcial, y los fijos dis-
bajo contratado). La primera se rige por continuos con actividad incierta39, que son los
reglas generales; la segunda situación no
RIO
únicos que mantienen la condición de fijos

sería técnicamente una situación de desem- discontinuos en sentido estricto. A partir de
pleo, pues no hay pérdida de un empleo pree- esta reforma, el organismo gestor consideró
TE
que sólo los fijos discontinuos de actividad

NIS
34
La misma regla se aplica si el trabajo a tiempo par-
cial se encuentra después de reconocida la prestación
de desempleo (art. 15. 3 RPD). En realidad, la aplicación 36
El contrato del trabajador discontinuo sólo cubre
de la deducción no es tan clara, a la vista del art. 15.2 los períodos de actividad intermitente, por eso en los
MI
RPD cuando el trabajo a tiempo parcial concurría con el períodos intermedios entre dos actividades está sin ocu-
trabajo a tiempo completo antes de la pérdida de éste, pación, pero no se ha perdido un empleo.
pues lo que se cubre es la pérdida de un empleo en una 37
En el mismo sentido STSJ Sevilla 5.12.2002, AS
situación de pluriempleo. Pero parece que esta conclu- 744/2003. Mantiene la tesis de que la protección sólo
sión se impone a la vista de la regla general de incompa- cubre la pérdida del empleo dentro del periodo de acti-
tibilidad del art. 221.1 LGSS: la prestación es incompa- vidad la STSJ C. Valenciana 17.4.2002, AS 997/2003.
tible con el trabajo por cuenta ajena –anterior o poste- 38
Los que tienen una actividad que consiste en tra-
rior– con la excepción del trabajo a tiempo parcial que bajos que se repiten en fechas ciertas, según el art. 15.8
da lugar a la deducción, salvo en el supuesto del art. ET en la redacción de la Ley 12/2001.
15.4 RPD. 39
Los que tienen una actividad que consiste en tra-
35
Art. 15.4 RPD. bajos que no se repiten en fechas ciertas.

28
SUMARIO
incierta quedaban comprendidos en la situa- res fijos discontinuos, incluidos los que reali-
ción legal de desempleo prevista en el art. cen trabajos fijos y periódicos que se repitan
204.1.4 LGSS40. El RD-l 5/2002 dio nueva en fechas ciertas, en los períodos de inactivi-
redacción al art. 208.1.4 LGSS para precisar dad productiva». El párrafo segundo precisa
que la situación legal de desempleo de este que «las referencias a los fijos discontinuos»
precepto –la pérdida de ocupación efectiva en el Título III de la LGSS y en su normativa
por fin de temporada– se aplicaba a los traba- de desarrollo «incluyen también a los trabaja-
jadores fijos discontinuos a los que se refiere dores que realicen trabajos fijos y periódicos
N
el art. 15.8 ET, lo que se entendió como una que se repitan en fechas ciertas».
CIÓ
confirmación de la exclusión de los fijos dis-
continuos de actividad cierta –es decir a tiem-
po parcial–. De esta manera se distinguen 5. LA SITUACIÓN LEGAL
RA
dos situaciones: 1) los contratos de fijos dis- DE DESEMPLEO
continuos celebrados con anterioridad al 4 de
IG
marzo de 200141, en los que no se diferencia a La situación legal de desempleo determina
efectos de la situación legal de desempleo las vías a través de las cuales ha de producir-
NM
entre fijos discontinuos de actividad incierta se la pérdida del empleo para ser protegida, lo
y fijos discontinuos de actividad cierta (a que se realiza mediante una selección de las
EI
tiempo parcial) y 2) los contratos de fijos dis- causas de extinción, suspensión y modifica-
continuos celebrados a partir del 4 de marzo ción de la relación laboral del contrato de tra-
de 2001, en los que la situación legal de des- bajo o del vínculo de prestación de servicios
O
empleo específica del artículo 208.1.4 LGSS que en cada caso se trate. La función princi-
AJ
sólo se aplica a los fijos discontinuos en senti- pal de esa selección es la de excluir los
do estricto, es decir, a los de actividad incier- supuestos en que la pérdida del empleo puede
AB
ta. responder a una decisión voluntaria del soli-

citante, pero la situación legal de desempleo
TR
La situación cambia con la Ley 45/2002, también sirve para articular la dinámica de
que vuelve a la redacción anterior con men- la protección y, en especial, el nacimiento del
ción de los trabajadores fijos discontinuos, sin derecho, como puede verse en el art. 209
DE
más precisiones y aclarando en la disposición LGSS. La delimitación de la situación legal se

adicional 4ª que la protección por desempleo aborda en el art. 208 LGSS mediante la apli-
RIO
de los trabajadores fijos discontinuos se apli- cación de dos criterios: uno positivo y otro
cará tanto a los contratados antes del 4 de negativo. El criterio positivo se recoge en el
marzo de 200142, como los que lo fueron des- art. 208.1, en el que se van enumerando los
TE
pués de esa fecha43. Con todo, las posibles distintos supuestos que dan lugar a la situa-
dudas se despejan definitivamente con la ción legal, agrupándolos en atención a que se
NIS
redacción actual introducida por la Ley trate de extinción, suspensión o modificación

43/2006, a tenor de la cual se encuentran en de las condiciones de trabajo. El criterio nega-
situación legal de desempleo «los trabajado- tivo establece en el número 2 del art. 208
MI
LGSS las pérdidas de empleo que no dan

lugar a la situación legal, ponderando básica-
40
Instrucciones de la Dirección General del INEM
mente la voluntariedad del cese 44.
de 8.10.2001.
41
Fecha de entrada en vigor del RDL 5/2001, que
introdujo la distinción entre trabajadores fijos disconti-
nuos de actividad cierta y de actividad incierta. 44
Un criterio negativo impropio es el del número
42
Fecha de entrada en vigor del RDL 5/2001. 2.2 del art. 208 LGSS, que no considera situación legal
43
La STSJ Cataluña 26.5.2006, AS 3313, aplica este de desempleo a quienes, pese a estar incluidos en los
criterio; en el mismo sentido STSJ Sevilla 26.6.2006, AS supuestos del nº 1 del art. 208, no acrediten la falta de
1483. disponibilidad para buscar activamente empleo y para

29
SUMARIO
ESTUDIOS
Es preferible, sin embargo, un examen causas no hayan actuado por denuncia del
conjunto a partir de los diversos supuestos trabajador». La situación legal comprende los
que determinan la pérdida del empleo (Des- ceses por vencimiento del término en los con-
dentado /Mercader). tratos temporales típicos, pero también los
formativos, incluyendo el cumplimiento de la
condición resolutoria (Desdentado /Merca-
5.1. La extinción del contrato der)46. En la regulación anterior se plantea-
de trabajo ron algunos problemas cuando la gestora
N
entendía que la causa de temporalidad pacta-
CIÓ
5.1.1. La extinción por voluntad conjunta da era ilícita y, por tanto, el contrato debería
de las partes: el mutuo acuerdo haberse considerado indefinido e improce-
extintivo y el cumplimiento dente el cese. La Sala VI del Tribunal Supre-
RA
del término o de la condición mo en la STS de 2.4.1984 (RJ 2021), dictada
en recurso en interés de la ley, rechazó esta
IG
La voluntad conjunta de las partes opera tesis, argumentando que la falta de control de
de dos formas distintas sobre la extinción. La la legalidad del contrato por el trabajador no
NM
primera consiste en incorporar al contrato de equivalía a una aceptación del cese. El crite-
trabajo un término o una condición, cuyo rio se ha reiterado en unificación de doctrina
EI
cumplimiento produce la extinción [art. en las SSTS 7.5.1994 (RJ 4006), 20.12.1995
49.1.b) y c) ET]. La segunda es el muto disen- (RJ 9487) y 6.3.2001 (RJ 2835), aunque la
so que provoca directamente la extinción STS 29.1.2002 (r. 704/2001) parece apartarse
O
mediante el acuerdo de las partes [art. 49.1 a) del mismo en el caso de una trabajadora con-
AJ
ET]. Estas causas tienen un tratamiento dis- tratada como eventual cuando el verdadero
tinto. El muto acuerdo extintivo es una extin- carácter de la relación era el correspondiente
AB
ción voluntaria que tiene encaje en el art. a un trabajo fijo discontinuo47.

208.2.1 LGSS y que, por tanto, no constituye
TR
La disposición adicional 3ª del Real Decre-

situación legal de desempleo, pues la volun-
to-ley 5/2002 introdujo un solución confusa y
tad del trabajador es elemento necesario para
compleja para estos supuestos, autorizando a
DE
que se produzca el efecto extintivo45 y éste

la gestora, en casos de reiteración de la con-
opera de forma directa de lo que ocurre con el
tratación temporal, para ejercitar una acción
establecimiento inicial del término o la condi-
RIO
de despido en los supuestos de que estimara

ción.
fraudulenta la temporalidad con reconoci-
El apartado f) del nº.1.1 del art. 208 LGSS miento provisional de la prestación de desem-
TE
considera como situaciones legales de desem-

pleo los ceses que se producen «por expiración
NIS
46
Téngase en cuenta, sin embargo, la exclusión que
del tiempo convenido o realización de la obra deriva del art. 11.2 i) en el contrato de formación.
o servicio contratado, siempre que dichas 47
Vid. sin embargo, la STS 29.1.2002 (RJ 5976)
sobre una trabajadora contratada como eventual cuan-
MI
do en realidad era fija-discontinua. La actora solicitó el

aceptar una oferta adecuada. Es obvio que se confunde subsidio para trabajadores mayores de 52 años y la ges-
una exigencia de voluntariedad en la permanencia en el tora denegó la prestación por entender que éste no era
desempleo con una exigencia relativa a la forma en que aplicable en virtud de la exclusión de los trabajadores
se ha perdido el empleo anterior, que es lo relevante a fijos discontinuos que contiene el artículo 216.5 LGSS y
efectos de la situación legal de desempleo. tener la relación de la trabajadora ese carácter fijo dis-
45
Pueden verse en el mismo sentido los razona- continuo, pese a haber sido contratada como eventual.
mientos sobre el muto acuerdo extintivo en las decisio- Para la sentencia la Entidad Gestora puede proceder a
nes sobre la valoración de éste a efectos de la jubilación calificar el contrato y actuar en el reconocimiento de la
anticipada en las SSTS 25.11.2002 (RJ 1923) // 6.3. 2006 prestación de acuerdo con la verdadera naturaleza de
(RJ 5213). éste.

30
SUMARIO
pleo, pero con la posibilidad de revisar la en indefinido. La doctrina del Tribunal

situación en caso de declaración por senten- Supremo, recogida en una larga serie de sen-
cia firme de la relación laboral como indefini- tencias, ha aclarado que la revisión del acto
da con obligación de readmitir al trabajador. declarativo y el reintegro están vinculados a
que la irregularidad en la contratación tem-
La norma, que suscitaba numerosos pro- poral haya provocado una atribución indebi-
blemas, fue sustituida por la nueva regulada de la prestación. En términos de la STS
ción que se contiene en el art. 208.3 LGSS y 29.5. 2008 (RJ 4668) que resume la doctrina
N
en el art. 145 bis LPL48. El primero establece en esta materia, el art. 145 bis LPL, «no ha
CIÓ
que en el supuesto previsto en el artículo 145 convertido al Servicio Público de Empleo
LPL y sin perjuicio de lo señalado en el mis- Estatal en una especie de custodio o garante
mo, los trabajadores se entenderán en la de la legalidad de la contratación laboral en
RA
situación legal de desempleo establecida en el general», pues es evidente que la finalidad de
párrafo f) del apartado 1 del propio art. 208 la ley «no ha sido la de legitimar a la Entidad
IG
por la finalización del último contrato tempo- Gestora del desempleo para impugnar todos
ral y añade que la entidad gestora les recono- los contratos temporales abusivos o concerta-
NM
cerá las prestaciones por desempleo si reúnen dos en fraude de ley, al margen de las conse-
el resto de los requisitos exigidos. El art. 145 cuencias que puedan tener respecto de la
bis LPL lo que hace es autorizar al organismo
EI
prestación de desempleo». Se trata sólo de
gestor para que, dentro de los cuatro años proporcionar «un instrumento eficaz para
siguientes a la solicitud de la prestación, pue- combatir exclusivamente las actuaciones
O
da ejercitar una acción frente al empresario empresariales … que le hayan irrogado un

AJ
para que éste sea declarado responsable de perjuicio; es decir, siempre y cuando los reite-
las prestaciones por desempleo –salvo la par- rados contratos temporales fraudulentos o
AB
te correspondiente al último contrato–, cuan- abusivos hayan dado lugar a que el trabaja-
do «la reiterada contratación temporal fuera dor obtenga unas prestaciones de desempleo
TR
abusiva o fraudulenta». La norma aclara que a las que no hubiera tenido derecho de haber-
el ejercicio de esta acción «no conllevará la se celebrado los contratos bajo las previsiones
revisión de las resoluciones que hubieran de la norma legal que se ha tratado de elu-
DE
reconocido el derecho a las prestaciones por dir». Por ello, la revisión está condicionada
desempleo derivadas de la finalización de los «no tanto a la demostración de las posibles
RIO
reiterados contratos temporales, que se con- irregularidades de los contratos», sino a que
siderarán debidas al trabajador». Se trata de éstas hayan generado «una indebida percep-
un supuesto especial de la revisión de un acto ción de prestaciones de desempleo», de forma
TE
declarativo de derechos con reintegro de pres- que si el trabajador, pese a las irregularida-
taciones. Las peculiaridades, aparte de las de des, también habría tenido derecho a las
NIS
procedimiento, consisten en que la revisión prestaciones de desempleo, no procederá el

afecta únicamente a la responsabilidad en el reintegro49.
pago de la prestación reconocida, que recae
MI
en el empresario si la acción tiene éxito, y en Según el art. 1.1.l) RPD, la situación legal
que se mantiene en régimen normal de res- se acredita por «presentación de la copia del
ponsabilidad la parte de prestación corres- contrato de trabajo o comunicación del cese,
pondiente al último contrato, que, sin embar-
go, podría estar también contaminado si la
serie fraudulenta ha transformado el vínculo 49
En el mismo sentido SSTS 10.10.2007,
26.12.2007, 29.1.2008, 14.1.2008, 19.2.2008, 29.5.
2008, 4.11.2008, 20.11.2008, 27.1.2009, 24.2.2009,
48
La nueva redacción procede de la Ley 45/2002 26.2. 2009, 5.3. 2009, 8.5. 2009, 22. 5.2009, 10.6.
con modificaciones por la Ley 13/2009. 2009 y 30. 6.2009.

31
SUMARIO
ESTUDIOS
cuando no fuese obligatorio el contrato por válida de extinción, está claro que si, pese a
escrito, en los casos de expiración del tiempo ello, se produce un desistimiento –se presen-
convenido o realización de la obra o servicio te formalmente como tal o no– habrá que tra-
objeto del contrato». La situación legal se pro- tarlo como un despido.
duce, por tanto, con la denuncia del término;
pueden plantearse algunos desfases cuando Para el desistimiento en el periodo de
el cese se impugna50, lo que habrá que solu- prueba hay que estar a las reglas del art.
2.11.g) LGSS y del apartado k) del art. 1.1
cionar con una aplicación analógica de la
N
RPD.
regla del apartado b) del nº 1 de la disposición
CIÓ
transitoria 2ª de la Ley 45/2002 (acreditación
por acta de conciliación o resolución judicial
B. El despido ordinario
definitiva), sin perjuicio de la necesaria coor-
RA
dinación con el abono de salarios de tramita-
La situación legal de desempleo en los
ción, conforme a las reglas del art. 209.5
supuestos de despido ordinario se ha simplifi-
IG
LGSS.
cado notablemente a partir de la reforma de
NM
2002. La lista del art. 208.1.1 LGSS se limita
a indicar que se encontrarán en situación
5.1.2. La extinción a instancia
legal de desempleo los trabajadores que
EI
del empresario: desistimiento
extingan su relación laboral por despido. En
y despido
la redacción anterior a la reforma se conside-
O
raba situación legal de desempleo el despido

A. El desistimiento
AJ
procedente o improcedente, añadiendo que

«en el caso de despido procedente será nece-
El desistimiento del empresario sólo se
AB
saria sentencia del orden jurisdiccional

menciona en la lista del art. 208.1 LGSS para
social». De esta forma, en la regulación ante-
el supuesto del periodo de prueba, pero esta
TR
rior el despido necesitaba una calificación

vía de extinción está reconocida en determi- jurídica para operar como situación legal. Si
nadas relaciones laborales especiales51. En el despido era procedente, la procedencia
DE
estos casos, el desistimiento debe considerar- debía ser declarada por sentencia y luego se
se como una situación legal de desempleo, a aplicaba un periodo de espera de tres meses.
la que debe aplicarse por analogía las reglas
RIO
Si el despido era improcedente, bastaba el

previstas para esta modalidad de extinción reconocimiento como tal en conciliación
en el periodo de prueba con la cautela que administrativa o judicial con aplicación en el
establece el apartado g) del art. 208.1.1 LGSS
TE
primer caso de la indemnización legal proce-

y con la comunicación del empresario como dente52.
forma de acreditar la extinción por aplicación
NIS
analógica del apartado k) del art. 1.1 RPD. Si Con la reforma, la previa calificación del
se trata de una relación laboral en la que el despido desaparece. Basta simplemente con
MI
desistimiento no está reconocido como forma que haya despido y éste se acredite hasta que
se produzca el correspondiente desarrollo
50
Vid. el supuesto de la STS 13.4.2000, RJ 3953.
51
Para los altos directivos y para los empleados de 52
El art. 1.1.c) del RD 625/1985 fijaba una indem-
hogar. En estos últimos y, a pesar de la exclusión de la nización mínima de 35 días de salario, que en determi-
cobertura de desempleo, puede tener relevancia para el nados casos podía ser inferior a la legal, lo que dio lugar
supuesto del art. 97.2.b) LGSS. La causa extintiva del art. algunas decisiones de unificación de doctrina en este
23 del RD 1331/2006, para los abogados que prestan supuesto, como puede verse en las SSTS 5.7.1998 (RJ
servicios en despachos, no es propiamente un desisti- 5269), 1.6.1999 (RJ 5059), 14.10.1999 (RJ 8145) y
miento, sino una modalidad de despido objetivo. 17.2.1990, (RJ 2049), que carecen de utilidad.

32
SUMARIO
reglamentario53 en la forma que establece el la impugnación del despido y que el empresa-

nº 2 de la disposición transitoria 2ª de la Ley rio no comparece.
45/2002, a tenor del cual la existencia de
El nuevo sistema enlaza con el objetivo de
situación legal de desempleo en caso de des-
la paralización de los salarios de trámite que
pido se acreditará mediante: a) la notificación
lleva consigo una aplicación inmediata de las
por escrito a que se refiere el artículo 55.1 del
prestaciones de desempleo desde el momento
Estatuto de los Trabajadores y b) el acta de
en que se produce la situación legal de des-
conciliación administrativa o judicial o la
N
empleo, eliminando el periodo de espera en
resolución judicial declarando la procedencia
CIÓ
caso de procedencia del despido. El art. 209.4
o improcedencia del despido. En el supuesto
LGSS es claro: en caso de despido, la decisión
de improcedencia, se debe acreditar también
del empresario de extinguir la relación se
que «el empresario, o el trabajador cuando
RA
entiende, por sí misma y sin necesidad de
sea representante legal de los trabajadores,
impugnación, como causa de la situación
no ha optado por la readmisión», lo que se
legal de desempleo. La nueva regulación exi-
IG
conecta con la exclusión del art. 208.2. 3
ge, sin embargo, reglas específicas de coordi-
LGSS, que excluye de la situación legal a
NM
nación con los resultados del proceso de des-
quien no ejercite el derecho a la readmisión pido y, en especial, con las decisiones sobre
reconocido en la sentencia. Cuando procede la salarios de tramitación y con la readmisión.
EI
readmisión habrá que acreditar que ésta no Estas reglas se contienen en el art. 209. 4. y 5.
ha tenido lugar, como consecuencia del inci- LGSS y, en síntesis, establecen:
O
dente de no readmisión (art. 279 LPL) o de la

imposibilidad práctica que contempla el art. 1.º Si el despido se impugna y es declarado
AJ
284 LPL. Adviértase, no obstante, que inclu- procedente, el reconocimiento inicial de la

AB
so cuando haya readmisión, puede existir prestación de desempleo y de la situación

una situación de desempleo que se reconvier- legal de desempleo no se alterarán.
TR
te en función de la retroactividad de la califi-

2.º Si el despido es improcedente y se opta
cación en los términos que se analizarán más
por la indemnización, se plantean dos posi-
adelante.
DE
bles situaciones. La primera situación surge

En defecto de notificación escrita del des- cuando el trabajador no tiene derecho a los
pido se aclara que éste puede acreditarse salarios de tramitación. En ese caso, se apli-
RIO
mediante acta de conciliación o resolución can las prestaciones de desempleo desde la

judicial en los términos indicados, lo que fecha del cese efectivo, debiendo formularse
sucederá normalmente cuando se haya la solicitud a partir del acta de conciliación o
TE
impugnado el despido. Pero también cabe que de la providencia que tiene por hecha la
la situación legal se acredite mediante certifi- opción por la indemnización54. En la segunda
NIS
cado de empresa o informe de la Inspección de situación, es decir, cuando el trabajador tiene

Trabajo, haciendo constar el cese involunta- derecho a los salarios de tramitación, las
prestaciones de desempleo comienzan a abo-
MI
rio y la fecha de efectos o mediante acta de

conciliación administrativa en la que conste narse cuando termina la obligación de abonar
los salarios. Si el abono de los salarios de tra-
mitación se produce con carácter retroactivo
53
El apartado c) del art. 1.1 RPD ha sido derogado
por la disposición derogatoria única de la Ley 45/2002,
que también deroga los apartados b), d), e) y f) de este 54
Si no se ha hecho antes. En realidad, el precepto
precepto. El desarrollo reglamentario todavía no se ha aclara que las prestaciones se continúan percibiendo si
producido. Surge así un curioso fenómeno de inversión la solicitud se había formulado antes o se comenzarán a
jerárquica, en que una norma de rango legal prevés su percibir en otro caso. Es la consecuencia de una aplica-
sustitución por una norma reglamentaria futura. ción flexible de la automaticidad.

33
SUMARIO
ESTUDIOS
y cubre un periodo en que se han aplicado por el trabajador en concepto de prestaciones

prestaciones por desempleo, se producirán por desempleo se considerarán indebidas por
las correspondientes compensaciones y puede causa no imputable al trabajador y «la Enti-
reabrirse un nuevo derecho a partir del dad Gestora cesará en el abono de las presta-
momento en que terminó el abono de los sala- ciones por desempleo y reclamará a la Teso-
rios de tramitación. rería General de la Seguridad Social las coti-
zaciones efectuadas durante la percepción de
El art. 208.3 LGSS, con remisión parcial al las prestaciones», mientras que el empresario
N
art. 111.1.b) LPL, contiene una regla especial deberá ingresar en la Entidad Gestora las
CIÓ
para el supuesto de aplicación de las presta- cantidades percibidas por el trabajador 59,
ciones de desempleo durante la tramitación deduciéndolas de los salarios de tramitación
del recurso contra la sentencia que declara la que tiene que abonar. Esta solución se impo-
RA
improcedencia del despido cuando se ha opta- ne también, en el supuesto del art. 282 LPL,
do por la indemnización55. En este caso se con- sobre la aplicación de las medidas sustituto-
IG
sidera que el trabajador está en situación rias de la readmisión.
legal de desempleo y se aplican las prestacio-
NM
nes de desempleo. Si como consecuencia del – Que la readmisión no tenga lugar. En
resultado del recurso, se cambia la opción a este supuesto pueden darse varias situacio-
nes. La primera se produce cuando, finalmen-
favor de la readmisión, ésta retrotrae sus efec-
EI
tos económicos a la fecha en que tuvo lugar la te, la relación laboral se declara extinguida
primera opción, practicándose las compensa- bien por la vía del art. 279.2 LPL o por la del
O
ciones correspondientes: los salarios de trami- art. 284 LPL. El art. 279.2 prevé que cuando
AJ
tación sustituyen a la prestación; hay que el trabajador no fuera readmitido y formula-

reintegrar a la gestora de lo abonado por todos ra la correspondiente reclamación en aque-
AB
llos casos en que no procede la ejecución de la

los conceptos56 y el periodo de protección revi-
obligación de readmitir en sus propios térmi-
sado se considera como de ocupación cotizada
TR
nos, el órgano judicial, si aprecia la falta de

a efectos de un futuro reconocimiento 57.
readmisión o la readmisión irregular, debe
3.ª Si el despido es improcedente y el dictar auto, en el que se declarará extinguida
DE
empresario opta por la readmisión o si aquél es la relación laboral en la fecha del propio auto
declarado nulo, pueden darse dos supuestos: y se condenará a la empresa al abono de la
RIO
correspondiente indemnización y de los sala-

– Que la readmisión tenga lugar58. En ese rios dejados de percibir desde la fecha de la
caso las cantidades que se hayan percibido sentencia60 hasta la fecha de la declaración
TE
de la extinción de la relación laboral. Por su

parte, el art. 284 LPL establece que en los
NIS
55
La doctrina jurisprudencial aclara que no estamos casos en que, procediendo la ejecución de
ante una situación protegida independiente de la que da
readmitir en sus propios términos, ésta resul-
lugar al despido, sino ante una regulación específica
dentro de ésta (SSTS 10.3.1998, RJ 2379, 27.4.1998, RJ tare imposible por cese o cierre de la empresa,
MI
3871 y 17.6.1998, RJ 5405). debe dictarse auto declarando extinguida la

56
Prestación en sentido estricto y cuotas. relación laboral en la fecha del propio auto y
57
El art. 111.2 LPL aclara que, cualquiera que condenando a la empresa al abono de las
hubiese sido el sentido de la opción ejercitada, ésta se
tendrá por no hecha si se declara nulo el despido, lo que
quiere decir que se impone en este caso la readmisión
con los efectos retroactivos ya indicados. Añade también 59
En concepto de prestaciones por desempleo.
el precepto de referencia que cuando se confirme la 60
El pago de los salarios comprendidos entre la
sentencia, el sentido de la opción no podrá ser alterado. fecha del despido y la de la sentencia que declaró la
58
La norma aclara que ello puede producirse por improcedencia ya ha sido objeto de condena en esta
conciliación o sentencia firme. sentencia.

34
SUMARIO
indemnizaciones y salarios dejados de perci- 111.1.b) LPL; solución que parece que queda
bir en los términos previstos en el art. 279.2 excluida a partir de las SSTS 31.5.2006 (RJ
LPL. En ambos casos, el trabajador comenza- 6133, 6351, 6399, 6657 y 6688) que se han
rá a percibir la prestación de desempleo des- pronunciado a favor de no responsabilizar al
de el momento que se ha declarado por los empresario del lucro cesante derivado de la
correspondientes autos como de extinción de pérdida del empleo durante el periodo com-
la relación laboral. Pero, como es posible que prendido entre el cese y la revocación de la
haya percibido las prestaciones de desempleo autorización 63 , rectificando así el criterio
N
desde el momento inicial del cese, se aplica- anterior de la STS 24.1.2006 (RJ 923).
CIÓ
rán las correspondientes compensaciones.
La STS 4. 11.1999 (RJ 9109) ha precisado
que la Entidad Gestora no está vinculada en
RA
C. Despidos colectivos y despidos el reconocimiento del derecho por determina-
objetivos dos contenidos del ERE distintos de la mera
autorización, señalando en concreto que la
IG
La situación legal de desempleo para los inclusión en el ERE de un administrador
NM
despidos económicos se reconoce en el art. social no determinaba el reconocimiento de la
208.1.1.a) LGSS cuando menciona la extin- prestación de desempleo a favor del mismo,
confirmando así la decisión del INEM, que
ción de la relación laboral «en virtud de expe-
EI
diente de regulación de empleo o de resolu- denegó la prestación por no estar incluido el
ción judicial adoptada en el seno de un proce- administrador en la protección de desempleo.
O
dimiento concursal»61. Esta última resolución La sentencia señala que «lo que la Adminis-
AJ
regulada en el art. 64 de la Ley Concursal no tración realiza al autorizar un expediente de

plantea problemas, pues en la misma se regulación de empleo es un control sobre las
AB
causas de la extinción y suspensión de la rela-

extinguen directamente las relaciones labo-
ción laboral; no un control de la condición de
rales, lo que no sucede, salvo excepciones62,
TR
trabajadores de los afectados por el cese» y

en el expediente de regulación del art. 51 ET,
añade que desde una perspectiva subjetiva el
en el que la Administración se limita a auto-
Instituto Nacional de Empleo es una entidad
DE
rizar, sin extinguir los contratos, con lo que la

distinta de la Administración competente
situación legal de desempleo sólo comenzará
para la autorización y, por tanto, no está vin-
con el acto extintivo empresarial posterior.
RIO
culada por el acto de otro sujeto público.

La extinción se produce, aunque el acto de
autorización haya sido impugnado, en virtud El despido objetivo abre también una
del principio de ejecutividad de los actos situación legal de desempleo, de conformidad
TE
administrativos. Esto ha planteado proble- con el art. 208.1.1. d) LGSS. La disposición

mas cuando la autorización administrativa transitoria 2ª de la Ley 45/2002 señala que la
NIS
se revoca en recurso administrativo o judi- acreditación de esta situación se producirá

cial. La STS 30.11.1998 (RJ 10045) estableció por la comunicación escrita del empresario en
que en esos casos el trabajador no estaba
MI
los términos del art. 53 ET y por el acta de

obligado a reintegrar a la gestora la presta-
ción percibida, pero dejó abierta la posibili-
dad de compensaciones en la línea del art.
63
Lo que no implica obviamente que el trabajador
tenga que reintegrar las prestaciones de desempleo,
61
El art. 1.1 a) RPD, que sigue vigente, reitera que la pues la situación de desempleo ha existido y no se eli-
situación legal se produce en virtud de autorización en mina, al no existir compensaciones retroactivas. De esta
resolución dictada por la autoridad competente en forma, el periodo efectivo de cese será cubierto por el
expediente de regulación de empleo. desempleo y las prestaciones recibidas se consumirán,
62
En concreto en el caso del art. 51.9 ET. sin permitir ese periodo como de ocupación cotizada.

35
SUMARIO
ESTUDIOS
conciliación o resolución judicial definitiva en sería necesaria la firmeza, pero para que
los términos que ya hemos examinado para el exista situación legal de desempleo es preciso
despido ordinario. La doctrina jurispruden- que el trabajador deje de prestar servicios y
cial aclara que para acceder a la situación esto, salvo supuestos especiales de justifica-
legal de desempleo no es necesario que el tra- ción, es discutible que pueda producirse
bajador reclame contra el despido (STS cuando la sentencia no es firme. En este sen-
13.2.2002, RJ 3788) y que la protección se tido pueden verse las SSTS 23.4.1996 (RJ
aplica –también sin necesidad de reclama- 3403), 22.5.2000, (RJ 4623), 24.5.2000 (RJ
N
ción–, aunque el despido fuese realmente 4629) y 8.11.2000 (RJ 1419). La solución más
CIÓ
colectivo y el empresario lo plantease como correcta sería la de permitir al trabajador que
objetivo (STS 4.11.1999, RJ 9109). deje de prestar servicios, entrando en la
situación de desempleo y asumiendo el riesgo
RA
de la revocación de la sentencia que acepta la
5.1.3. La extinción a instancia resolución64.
IG
del trabajador: dimisión
y resoluciones del contrato; Las resoluciones menores se hacen valer
NM
la exclusión de la «pérdida de empleo» por las vías que indican los apartados g) y h)
derivada del no ejercicio del derecho del art. 1.1 RPD, con las correcciones necesa-
EI
de reincorporación rias para adaptarlas a las reformas que han
experimentado los arts. 40 y 41 ET, en parti-
cular, la supresión de la autorización admi-
O
La dimisión del trabajador del art. 49.1. d)

ET o el denominado abandono, que es una nistrativa del traslado o la modificación. Bas-
AJ
dimisión de hecho, no dan lugar a una situa- tará normalmente la certificación empresa-
rial que haga constar el traslado, la modifica-
AB
ción legal de desempleo. Están ambos com-

prendidos en la exclusión del art. 208.2.1 ción y la extinción del contrato como conse-
LGSS. No sucede lo mismo cuando el trabaja- cuencia de la opción del trabajador. En caso
TR
dor ejercita su derecho a resolver el contrato de discrepancia, se aportará acta de concilia-

de trabajo, sea por causa de un incumpli- ción o resolución judicial.
DE
miento empresarial del art. 50 ET o por las

Mención aparte merece la situación legal de
causas menores u objetivas que reconocen los
desempleo que deriva de la extinción por la vía
arts. 40 y 41 ET. A ellas se refiere el art.
RIO
del art. 49.1.m) ET, es decir, por decisión de la

208.1.1.e) LGSS.
trabajadora que se vea obligada a abandonar
La resolución del contrato fundada en su puesto de trabajo como consecuencia de ser
TE
incumplimiento empresarial se acredita, víctima de violencia de género. No se trata de

según establece el art. 1.1. i) RPD, mediante una resolución, sino de un desistimiento o
NIS
resolución judicial definitiva declarando dimisión especial que se caracteriza por estar
extinguida la relación laboral por alguna de vinculada a una causa determinada que exime
del preaviso. Es necesario, por tanto, que haya
MI
las causas previstas en el art. 50 ET. La doc-

trina jurisprudencial ha entendido que el existido violencia de género, que de ella se
reconocimiento de la resolución puede produ- derive la necesidad de cesar en el trabajo y que
cirse también por conciliación –administrati- se haya producido efectivamente el cese. La
va o judicial, hoy procesal en sus dos varian- disposición adicional 42ª LGSS establece que
tes– (STS 19.7.1994, RJ 6683). Más polémica
es la cuestión relativa a la exigencia o no de 64
El riesgo se concretaría en la extinción del contra-
firmeza de la resolución que declara extingui- to sin indemnización, pero no en la pérdida de las pres-
do el contrato de trabajo. El art. 1.1. i) RPD taciones de desempleo que se habrían reconocido con-
exige sólo resolución definitiva, con lo que no forme a un título válido, aunque éste sea provisional.

36
SUMARIO
la situación se acredita con comunicación incapacidad permanente la situación es más

escrita del empresario informando de la extin- compleja, como se expuso supra 2.2.1. La
ción y con la orden de protección a favor de la extinción por incapacidad permanente total
víctima o en su caso informe del Ministerio puede dar lugar a una situación legal de des-
Fiscal sobre la existencia de indicios. empleo, pero no ha sido incluida en la lista del
art. 208.1.1 LGSS. Sí se menciona en el apar-
Por último, hay que hacer referencia en
tado l) del art. 1.1 RPD, donde se dice que la
este apartado a la exclusión de la situación
situación se acredita con la comunicación del
N
legal de aquellos supuestos en que la pérdida
empresario extinguiendo el contrato de tra-
CIÓ
de empleo se relaciona con lo que el art.
bajo o, en caso de desaparición de la empresa,
208.2.4 LGSS define como la falta de solicitud
con la resolución de la Entidad Gestora reco-
del reingreso al puesto de trabajo en los casos
nociendo la incapacidad.
RA
y plazos establecidos en la legislación vigen-
te. Un ejemplo típico sería la falta de ejercicio La muerte, jubilación o incapacidad del
del derecho al reingreso de la excedencia.
IG
empresario sólo determinan la situación legal
Puede verse en este sentido la STS 29.12. de desempleo cuando hayan producido real-
NM
2004 (RJ 5258/2005), sobre un trabajador que mente la extinción del contrato. La situación
solicitó la prestación por el cese en un trabajo se acredita, según el apartado b) del art. 1.1
cuando se encontraba en excedencia en otro.
EI
RPD, con la comunicación escrita del empre-
La sentencia resuelve a su favor, pero razo- sario notificando la extinción del contrato por
nando que en ese caso – excedencia volunta- la correspondiente causa, siempre que no
O
ria – no existía realmente un derecho actual haya impugnación de esta comunicación del
AJ
al reingreso. Dice la sentencia que el trabaja- cese. Si se formula reclamación, el precepto

dor «que se halla en situación de excedencia reglamentario señala que la situación se pon-
AB
voluntaria no tiene reconocido el derecho a

drá de manifiesto mediante acta de concilia-
reingresar en la empresa hasta tanto no haya
ción o resolución judicial definitiva, lo que no
TR
transcurrido el período por el que aquélla le

se ajusta al sistema actual de automaticidad
fue concedida, y aun entonces sólo en el caso
en el surgimiento de la situación legal de des-
de que haya vacante de igual o similar cate-
DE
empleo a partir de la comunicación del

goría a la suya». No tiene, por tanto, derecho
empresario.
al reingreso «más que al final del período de
RIO
excedencia y aun así condicionado a la concu-

rrencia de otros factores» y por ello «demos-
5.2. Suspensiones y reducciones
trado que el demandante en estos autos se
de jornada
TE
hallaba en pleno período de excedencia y por

lo tanto sin derecho al reingreso» tiene dere-
La suspensión del contrato de trabajo se
NIS
cho a la protección solicitada por la pérdida

configura como situación legal de desempleo
de otro empleo. El caso hubiera sido distinto y
en dos casos. El primero se refiere a las sus-
hubiera entrado en la exclusión del art.
MI
pensiones por causas económicas, técnicas,

208.2.4 LGSS si hubiera existido un derecho
al reingreso y no se hubiese ejercitado. organizativas y productivas o por fuerza
mayor. Así se deduce del art. 208.2 LGSS
cuando remite al art. 47 ET por la referencia
5.1.4. Extinción por muerte, incapacidad a la regulación de empleo o al art. 64 de la Ley
permanente y jubilación de las partes Concursal por la mención a la resolución judi-
del contrato cial, que es el auto del juez mercantil del art.
64.7 de esta Ley. La forma de acreditar la
La muerte y la jubilación del trabajador no situación será, por tanto, la resolución admi-
son situaciones legales de desempleo. En la nistrativa o la judicial correspondiente, aun-

37
SUMARIO
ESTUDIOS
que hay que tener en cuenta lo que ya se dijo con la comunicación escrita del empresario en
en los despidos colectivos en orden a que el la que se exprese la causa justificativa de la
acto administrativo se limita a autorizar, finalización o interrupción. Para la suspen-
siendo la decisión empresarial –de extinguir sión por causas económicas, técnicas y pro-
o de suspender– la que verdaderamente ini- ductivas el nº 5 remite al nº 3 del mismo pre-
cia la situación legal de desempleo. Pero la cepto. Pero en general hay que entender que
suspensión se protege también cuando se tra- las causas de cese distintas de la terminación
ta del «supuesto contemplado en la letra n) de la actividad intermitente o de temporada
N
del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores», se rigen por las normas específicas de cada
CIÓ
por «decisión de la trabajadora que se vea causa.
obligada a abandonar su puesto de trabajo
como consecuencia de ser víctima de violencia
RA
de género», lo que se acredita, como ya hemos 5.4. Supuestos especiales: emigrantes
visto para la extinción, en la forma que prevé retornados, cargos públicos,
IG
la disposición adicional 42ª LGSS. empleados públicos en régimen
administrativo, liberados
NM
Las reducciones de jornada se incluyen en de prisión y socios trabajadores
la lista como situación legal de desempleo EI de cooperativas de producción
parcial en el art. 208.3 LGSS, que se limita a
mencionar la reducción de jornada en una Los emigrantes retornados tienen dos
tercera parte y a remitir a que su reconoci-
O
entradas específicas en la protección de des-

miento como situación legal de desempleo se empleo, a las que hay que añadir las que se
AJ
realizará «en los términos que se establezcan pueden producir como consecuencia de las
reglamentariamente». El art. 1.4 RPD nos normas de coordinación internacional –regla-
AB
dice, reiterando el art. 203. 3 LGSS, que ha de mentos comunitarios y convenios bilatera-
tratarse de una reducción temporal y que ha les–. Las dos formas específicas se refieren a
TR
de ser autorizada por la autoridad laboral en la protección contributiva y a la asistencial65.

expediente de regulación de empleo. Los pro- Para la primera, que es la que aquí nos inte-
DE
blemas que plantea esta regulación ya han resa, el nº 5 del art. 208 LGSS se refiere a los
sido examinados en supra 4.4.1. trabajadores que retornen a España por
extinguírseles la relación laboral en el país
RIO
extranjero, siempre que no obtengan presta-

5.3. La inactividad de los trabajadores ción de desempleo en dicho país y acrediten
fijos discontinuos cotización suficiente antes de salir de Espa-
TE
ña. Estamos ante una situación residual en el

La inactividad de los trabajadores fijos dis- doble sentido de que opera cuando no hay
NIS
continuos ya ha sido examinada supra 4.4.3. protección en el país extranjero, ni a través de

Como situación legal de desempleo se recoge las normas de coordinación. Es además una
MI
en el art. 208.1.4 LGSS tanto para los fijos situación compleja que requiere la concurren-
discontinuos con actividad incierta, como cia de varios requisitos: el retorno, la pérdida
para los de actividad cierta y el art. 1.5 RPD del empleo en el extranjero como causa del
precisa que cuando los trabajadores fijos dis- retorno, la no obtención de prestación de des-
continuos dejen de prestar servicios por empleo en el país de emigración y la existen-
haber finalizado o haberse interrumpido la cia en España de cotización suficiente «antes
actividad intermitente o de temporada, la de salir de España». Es, por tanto, un sistema
situación legal de desempleo se acreditará
mediante la presentación de cualquier docu-
mento que acredite el carácter de la relación y 65
Art. 215.1.1. c) LGSS.

38
SUMARIO
de recuperación de derechos contributivos en situación legal de desempleo se concibe como

el tiempo. La situación legal de desempleo se la pérdida del empleo por «extinción de la
acredita en la forma prevista en el art. 11 relación administrativa», que se acredita con
RPD: certificación de los servicios adminis- certificación de la Administración Pública
trativos de emigración en la que consten la correspondiente (art. 1.2 RPD). Hay que
fecha de retorno, el tiempo trabajado en el hacer mención aquí del supuesto especial de
país extranjero, el periodo de ocupación coti- los militares profesionales de tropa y mari-
zada y la circunstancia de no tener derecho a nería, que mantienen una relación de servi-
N
la protección en el país de procedencia. cios temporal. La Ley 8/2006 establece que se
CIÓ
encontrarán en situación legal de desempleo,
El art. 2005.4 LGSS incluye en el ámbito a efectos de la prestación correspondiente,
de aplicación de la protección por desempleo a «cuando finalice el compromiso que tengan
RA
determinados cargos públicos y los cargos suscrito o se resuelva el mismo por causas
representativos sindicales que desempeñen independientes» de la voluntad del militar
IG
su actividad con dedicación exclusiva o par- afectado.
cial y perciban retribución. Para estos cargos
NM
la situación legal de desempleo se vincula en Los liberados de prisión están incluidos en
el art. 208.6 LGSS al cese involuntario y con el campo de aplicación de la protección de
carácter definitivo en los correspondientes desempleo en el art. 205.3 LGSS, que se limi-
EI
cargos, lo que tiene encaje en los supuestos ta a remitir a las condiciones previstas en el
normales de protección. Pero la situación propio Título III de la Ley. Tienen entrada en
O
alcanza también a aquellos casos en que, la protección contributiva y en la asisten-

AJ
manteniendo el cargo, lo que se pierde –tam- cial67. Pero no están relacionados en el art.
bién con carácter involuntario y definitivo– es 208 LGSS. Su entrada en el nivel contributi-
AB
la dedicación exclusiva o parcial, que obvia- vo depende de la pérdida de una ocupación en

mente conlleva la pérdida de la retribución. prisión que se produce como consecuencia de
TR
La situación legal se acreditará mediante cer- la liberación68. La situación legal se acredita

tificación de la Administración correspon- mediante certificación del director del esta-
diente o del sindicato, haciendo constar el blecimiento penitenciario, en la que deben
DE
cese, su causa y su fecha de efectos (art. 1. 6 constar las fechas de ingreso en prisión y
RPD). excarcelación, así como el periodo de ocupa-
RIO
ción cotizada durante la permanencia en la

El nº 1 del art. 205 LGSS incluye en la pro- prisión.
tección de desempleo al personal con contra-
Los socios trabajadores de cooperativas de
TE
to en régimen de Derecho administrativo y a

los funcionarios de empleo al servicio de las trabajo asociado cuando hayan optado por
integrarse como trabajadores por cuenta aje-
NIS
Administraciones Públicas. Hay que tener

en cuenta que los contratos administrativos na en un régimen que incluya la protección de
de colaboración temporal se suprimieron por desempleo69 pueden acceder a la correspon-
MI
la disposición adicional 4ª de la Ley 30/1984 y

no han sido sustituidos por los nuevos con-
tratos de servicios de la Ley de Contratos del 67
Art. 215.1.1.d) LGSS.
Sector Público. La cobertura de desempleo
68
Aunque obviamente también pueden haber exis-
tido periodos de empleo cotizados anteriores a la pri-
queda vinculada, por tanto, a los funciona-
sión.
rios interinos y al personal eventual66 y la 69
La disposición adicional 3ª del RD 1043/1985 en
la redacción de la disposición adicional 6ª de la Ley
45/2005 extiende la protección de desempleo en las
66
Vid., en este sentido los RRDD 1167/1983, mismas condiciones establecidas para los socios trabaja-
322/1985, 2363/1985, 474/1987. dores de las cooperativas de producción a los socios de

39
SUMARIO
ESTUDIOS
diente situación legal. Las situaciones legales DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA,
de desempleo se relacionan en el art. 2 del A., «La reforma de la protección de desempleo
Real Decreto 1043/198570 y comprenden la en la Ley 45/2002» en AA.VV. (I. García Perrote,
coord.), «La ley 45/2002, de reforma de la protec-
expulsión improcedente del socio, el cese tem-
ción de desempleo», Lex Nova, Valladolid, 2003.
poral o definitivo o la reducción del tiempo de
trabajo por causas económicas y tecnológicas DESDENTADO BONETE, A. y M URILLO GARCÍA, C.,
o por fuerza mayor, el cese por terminación «Los problemas generales de la acción protecto-
del vínculo societario de de duración de termi- ra de la Seguridad Social en la unificación de
N
doctrina», Aranzadi, Cizur Menor, 2009.
nada y la no superación del periodo de prueba.
CIÓ
Estas situaciones se acreditan en la forma que DURAND, P., «La política contemporánea de Seguri-
establece el art. 3 del Real Decreto71. dad Social», Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Madrid, 1991.
RA
MOLINER TAMBORERO, G., «Desempleo», en AA.VV.
BIBLIOGRAFÍA (A. Desdentado coord.), «Seguridad Social.
IG
Manual de Formación», CGPJ, Madrid, 2002.
BARCELÓN COBEDO, S., «El tránsito entre prestacio-
NM
nes del Sistema de Seguridad Social», Aranzadi, RODRÍGUEZ CARDO, I. A., «Extranjeros en situación
Cizur Menor, 2002. irregular: derechos laborales y Seguridad Social
EItras las últimas sentencias del Tribunal Supre-
CASA QUESADA, S. DE LA, «La protección por desem- mo y del Tribunal Constitucional», Actualidad
pleo en España. Configuración y régimen jurídi- Laboral, nº 5 /2009.
co», Comares, Granada, 2008.
O
VALDÉS DAL RÉ, F., «Servicios públicos de empleo y

AJ
DESDENTADO BONETE, A., «La situación legal de des- contratación laboral» en AA.VV., «Comentarios
empleo. Requisitos sustantivos y formaliza- a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Traba-
ción», en AA. VV., «Derecho de la Seguridad
AB
jadores», T. III, Edersa, Madrid, 1983.

Social», CGPJ, Madrid, 1993.
VENTURI, A., «Los fundamentos científicos de la
TR
– «Las prestaciones de desempleo en la unifica- Seguridad Social», Ministerio de Trabajo y

ción de doctrina 1997-1998» en AA. VV., Unifi- Seguridad Social, Madrid, 1995.
cación de doctrina», Francis Lefebvre, 1999.
DE
VIQUEIRA PÉREZ, C., «La prestación por desempleo»,

DESDENTADO BONETE, A. y MERCADER UGUINA, J.R., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
«El desempleo como situación protegida», Civi-
– «La prestación de desempleo derivada de despi-
RIO
tas, Madrid, 1996.

do», Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
TE
las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra

y a los socios trabajadores a que se refiere el art. 24.4 de
NIS
la Ley 27/1999. Por su parte, el art. 16 de la Ley 43/2006

amplia la protección a los socios trabajadores tempora-
les.
MI
70
Con modificaciones por el Real Decreto 42/1996,
la disposición adicional 6ª de la Ley 45/2005 y el art. 16
de la Ley 43/2006.
71
Notificación del acuerdo expulsión, acta de con-
ciliación o resolución judicial para la expulsión; consta-
tación por la Administración laboral a través del ERE
especial que regula el art. 4 para el cese o la reducción
de jornada las causas económicas, técnicas o la fuerza
mayor; certificación de la baja en el vínculo temporal y
comunicación del acuerdo de no admisión en la no
superación del periodo de prueba.

40
SUMARIO
RESUMEN El presente trabajo aborda un estudio sistemático de la situación protegida en el nivel con-
tributivo de la cobertura del desempleo. Tras una breve introducción, en la primera parte
del artículo se van examinando de forma sucesiva –dentro del esquema legal de ordena-
ción, pero concediendo especial atención a los problemas que pone de manifiesto la juris-
prudencia– los elementos que integran esa situación: la capacidad para el trabajo y la cone-
xión entre la protección de desempleo y la incapacidad permanente o temporal y las limi-
N
taciones legales de la actividad laboral; la voluntad de trabajar y los problemas de su cons-
tatación formal, con especial atención a la obligación de aceptar una oferta de empleo ade-
CIÓ
cuada, y la pérdida de empleo en sus diversas manifestaciones que afectan a la extinción,
suspensión o modificación del contrato de trabajo. La segunda parte del artículo se centra
en la determinación de la situación legal de desempleo, tanto en el plano material, como en
RA
lo relativo a su acreditación formal.
IG
ABSTRACT This paper deals with a systematic study of the protected situation in the contributory
NM
level of unemployment coverage. Firstly, after a brief introduction, the elements inte-
grating this scenario are consecutively examined –within the legal scheme of the arrange-
ment, although paying special attention to the issues that jurisprudence reveals. These
EI
elements are: ability to work and connection between, on the one hand, unemployment
protection and permanent or temporary incapacity to work and, on the other, legal restric-
tions to work activity; will to work and the problems of its formal verification, focusing on
O
the obligation to accept an appropriate job offer, and loss of employment in its diverse
AJ
manifestations affecting termination, suspension or modification of the work contract.

Secondly, the paper focuses on how to determine the legal unemployment situation both
AB
at its material level and as regards its formal certification.

TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

41
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
La prestación contributiva
de desempleo
N
CIÓ
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN*
RA
IG
NM
1. INTRODUCCIÓN nición ya clásica, consiste en «la situación en
EI
L
que se halla quien, encontrándose apto para
a historia de la prestación contributi- trabajar, ha de permanecer ocioso y sin pres-
va de desempleo es la del asegura- tar sus servicios por causa ajena a su volun-
O
miento de esa contingencia, en cuan- tad»4.

AJ
to constituye el núcleo de la misma, obede-

Se trata de un fenómeno de extraordinaria
ciendo al principio más genuino del sistema
AB
gravedad, reiteradamente puesta de mani-

desde una concepción bismarckiana, cual es
fiesto por múltiples estudios e informes espe-
el de la protección del trabajador/a que ha
TR
cializados que destacan su profunda inciden-

cotizado lo suficiente a lo largo del periodo
cia negativa en los seres humanos5 y en la
requerido para ello, considerándose, por el
DE
contrario, que el nivel asistencial, «desempe-

ña un papel de apéndice complementario de 4
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.-L., «Institu-
la prestación contributiva»1 o una especie de ciones de Seguridad Social», 18ª edición, revisada, Edi-
RIO
nivel contributivo «de baja calidad»2. torial Civitas, Madrid, 2002, con cita del art. 1 de la Ley
de 21 de julio de 1961. En ediciones anteriores debidas
Conviene, pues, partir3, del concepto del exclusivamente a ALONSO OLEA y desde el Apéndice de
TE
1963, la definición era la de que «por paro forzoso o

desempleo o paro forzoso, que, según una defi-
involuntario, por desempleo en la terminología legal
NIS
española, se entiende la situación en que se halla quien,

siendo habitualmente un trabajador por cuenta ajena y
* Magistrado-Presidente de la Sección 4ª de la Sala encontrándose apto para trabajar, ha de permanecer
de lo Social del TSJ de Madrid. Profesor Asociado de la ocioso y sin prestar sus servicios por causa independien-
MI
UNED. te de su voluntad» (vid., p. e., 7ª edición, 1979, Madrid,

1
DE LA CASA QUESADA, S., «La protección por des- Centro de Estudios Constitucionales).
empleo en España. Configuración y régimen jurídico», 5
«El mayor mal del desempleo no es la pérdida de
Edit. Comares, Granada, 2008. la riqueza material adicional que podríamos haber teni-
2
MONEREO PÉREZ, J.L., «El sistema de protección por do con plena ocupación: existen dos males mayores.
desempleo en España», Edit.Tirant lo Blanch, Valencia, Primero, que el desempleo hace que los hombres se
2007. consideren inútiles, innecesarios, desarraigados en su
3
Vid. LUELMO MILLÁN, M.A., «La Protección por Des- país; segundo, que el desempleo hace que los hombres
empleo», en «Derecho del Trabajo, Seguridad Social y vivan con miedo, y que del miedo nace el odio», BEVE-
Proceso Laboral: una visión para especialistas», VVAA, RIDGE, W., «Pleno empleo en una sociedad libre», Minis-
Edit. Madrid, 2010. terio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1989.

43
SUMARIO
ESTUDIOS
sociedad, siendo evidente que en cuanto la pleo como un tercer nivel de tipo asisten-
economía individual y familiar se basan cial de una renta activa de inserción socio-
general y fundamentalmente en el trabajo y profesional que integra y se combina con los
las rentas que el mismo genera, su pérdida dos primeros niveles de protección social clá-
supone siempre un muy serio quebranto y sicos»7.
uno de los riesgos a los que resulta de todo
Lo cierto es que los niveles no se hallan
punto necesario hacer frente por verse nega-
nítidamente diferenciados sino engranados
tivamente concernidos por dicha contingen-
N
entre sí y confundiéndose los que deberían
cia principios y derechos básicos como el de la
CIÓ
ser principios específicos de cada uno,
dignidad de la persona, la igualdad o la salud,
habiéndose señalado que la característica
no siendo ocioso recordar al respecto que el
que define en principio el nivel contributivo
trabajo es un derecho-deber que tiene raíces
RA
es la de su contributividad con técnicas típi-
míticas6, de ahí su plasmación como tal en los
cas del aseguramiento, consistiendo las pres-
textos normativos fundamentales, cabiendo
IG
taciones en rentas sustitutivas de los salarios
anticipar, no obstante, que la conclusión pri-
dejados de percibir, o lo que es lo mismo, que
mera que se obtiene de lo antedicho es que el
NM
este nivel se denomina contributivo «porque
mejor modo de luchar contra el desempleo viene establecido en función de una previa
consiste, evidentemente, en la creación de cotización en atención a la cual se reconocen
EI
empleo, es decir, con una política activa al las prestaciones, constituyendo el nivel bási-
respecto y no con una mera protección social co de protección que deriva del sistema finan-
O
de los desempleados, que debe configurarse ciero de reparto propio del Sistema de la
como una situación provisional, potenciándo-
AJ
Seguridad Social y (que) tiene por objeto la

se a la vez los servicios de colocación, orienta- garantía de una renta salarial en sustitución
AB
ción y promoción profesionales que reduzcan por la pérdida o reducción del tiempo de tra-
con eficacia dicha situación y traten, en la bajo art 204.3 LGSS»8, siendo oportuno
TR
medida de lo posible, evitarla en el futuro, si también reseñar que la doctrina aprecia una
bien lo que es ahora objeto de estudio se ciñe evolución en la cobertura de la contingencia
al desempleo mismo como contingencia y, en por la que «se ha producido un importante
DE
concreto, a su modalidad prestacional contri- proceso de asistencialización que ha supues-

butiva. to, en lo que a este respecto interesa, la reduc-
RIO
ción paulatina de estas prestaciones (las con-

El modelo legal español de protección por tributivas) y la disminución de la relación
desempleo ha sido calificado de complejo entre cotizaciones efectuadas y por tanto,
«pero en el bien entendido de que existe, en
TE
rentas salariales perdidas, con prestaciones

efecto, una articulación formal entre un sis- de desempleo»9. En todo caso y aunque nin-
tema contributivo y un ámbito asistencial
NIS
guno de los dos niveles responde a mecanis-

imperfecto que en unos casos aparece como
una prolongación o extensión del nivel con-
MI
tributivo (trabajadores que hayan agotado 7

MONEREO PÉREZ, J.L., Prólogo a «La protección por
el período máximo de percepción de la pres- desempleo en España. Configuración y régimen jurídi-
tación..) y en otros (los menos) adquiere co», de DE LA CASA QUESADA, S., Editorial Comares, Gra-
los rasgos típicos de un nivel asistencial nada, 2008.
8
MOLINER TAMBORERO, G., «Desempleo», en «Seguri-
puro (o estricto: emigrantes retornados..);
dad Social. Manual de Formación», VVAA (Coordinador
y para mayor complejidad la incorporación A. Desdentado Bonete), Manuales de Formación Conti-
dentro del sistema de protección por desem- nuada 20, 2002, CGPJ.
9
ALARCÓN CARACUEL, M.R. y RODRÍGUEZ RAMOS VELAS-
CO, P.T., «Comentarios a la Ley General de la Seguridad
6
Génesis, 3,19. Social», Edit. Thomson Aranzadi, 2003.

44
SUMARIO
MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
mos puramente contributivos o puramente haya hecho irregularmente, teniendo señala-

asistenciales, puede decirse que mientras el do al respecto la jurisprudencia que la res-
primero (contributivo) se configura a la ponsabilidad empresarial es total por falta de
manera de un seguro clásico, el segundo afiliación o alta al trabajador, o cuando ha
(asistencial o subsidio) está regulado de un dejado de abonar cuotas determinantes de la
modo mucho más diverso y casuístico, aco- prestación o el subsidio (STS, Sala 4ª, 30-3-
giendo múltiples y diferentes situaciones de 98), estableciendo, en todo caso, un criterio de
un modo un tanto desordenado con tipifica- proporcionalidad en la determinación de su
N
ciones singulares para cada una que exigen alcance (STS, Sala 4ª, 14-12-04), de tal mane-
CIÓ
condiciones distintas y añadidas en cada caso ra que siendo la responsabilidad directa del
a la situación de desempleo propiamente empleador en los supuestos en que la cotiza-
dicha. ción omitida atenta al requisito carencial, sin
RA
perjuicio, en todo caso, del anticipo de su pago
por la entidad gestora (STS, Sala 4ª, 13-2-06)
IG
2. PRINCIPIOS RECTORES no existe, por el contrario, si los descubiertos
DE LAS PRESTACIONES de cotización son intrascendentes o cuando
NM
son ocasionales o esporádicos (SSTS, Sala 4ª,
Ambos niveles tienen en común, por otra 17-9 y 10-12-01), siendo de reseñar que el
EI
parte, una serie de principios que rigen su anticipo sólo se produce cuando se trata de
régimen, su dinámica y su gestión (financia- períodos de trabajo no cotizados pero efec-
tivamente realizados.
O
ción, entidad gestora, pago y control presta-

cional) como el de automaticidad del derecho
AJ
Igualmente precisa una referencia antici-

a las prestaciones (art. 220 LGSS) o el de la pada el principio de actuación de oficio para
AB
actuación de oficio de la entidad gestora en el reintegro prestacional que la jurispruden-

relación con el reintegro de pagos indebidos cia justifica en las especiales condiciones y
TR
(art. 227 LGSS), además de supuestos coinci- circunstancias que concurren en esta especí-
dentes en orden a determinados extremos, fica materia, como son la duración determi-
como las incompatibilidades (art. 221 LGSS) nada y generalmente no dilatada en el tiempo
DE
o el de algunos casos de suspensión y extin- de la protección que se otorga a los desemple-

ción de las prestaciones, a lo que podría aña- ados, la práctica imposibilidad de la entidad
dirse el régimen de obligaciones, infracciones
RIO
gestora de recuperar lo que haya pagado

y sanciones (arts. 230-233 LGSS). indebidamente en razón de las circunstan-
cias económicas que en estos casos suelen
Merece destacarse que conforme a la auto-
TE
concurrir y los altos niveles de fraude que se

maticidad antedicha, la entidad gestora com-
producen en esta concreta área de protección
petente ha de pagar las prestaciones en los
NIS
(SSTS, Sala 4ª, 29-4 y 28-5-96 y 29-65-01), lo

supuestos de incumplimiento de las obliga-
cual encuentra hoy su límite en la previsión
ciones del empresario en materia de afilia-
establecida en el art. 145 bis de la LPL para el
MI
ción, alta y cotización, por aplicación del prin-

concreto caso que en el mismo se contempla.
cipio de automaticidad de las prestaciones,
sin perjuicio de las acciones que pueda adop- Y al hilo de esta última mención, resulta
tar contra la empresa infractora y la respon- igualmente oportuno traer a colación el frau-
sabilidad que corresponda a ésta por las pres- de de ley como causa excluyente de las pres-
taciones abonadas. La automaticidad incluye taciones de ambos niveles en cuanto que se
no sólo el anticipo sino el abono de las presta- carece del derecho correspondiente si se cons-
ciones en la cuantía adecuada a derecho con tata que el fraude ha existido, consistiendo el
independencia de que la empresa haya coti- mismo, según el art. 6.4 del CC, en cualquier
zado o no lo haya hecho, o incluso cuando lo acto que aunque al amparo del texto de una

45
SUMARIO
ESTUDIOS
norma persiga un resultado prohibido por el (SSTS, Sala 4ª, 29-3-93 y 24-2-03). En el
ordenamiento jurídico o contrario a él, lo que supuesto de existencia de fraude por sucesión
implica una conducta contraria al principio de contratos temporales en una misma
de la buena fe conforme a cuyas exigencias empresa, para que se condene al empresario
deben ejercitarse los derechos según el art. 7 al abono de las prestaciones de desempleo, es
de esa misma norma. En consecuencia, cuan- preciso no sólo acreditar la irregularidad de
do el trabajador actúa fraudulentamente los sucesivos contratos temporales, sino tam-
para acceder a las prestaciones de desempleo, bién que éstos generaron una prestación
N
no tiene derecho a las mismas, considerándo- indebida de desempleo, de manera que si el
CIÓ
se indebidas las percibidas en tales circuns- trabajador de todas formas hubiera tenido
tancias. Un supuesto específico y legalmente derecho a la prestación, ningún perjuicio se
consagrado de fraude de ley es el contempla- causa a la entidad gestora y la empresa no
RA
do en el precitado art. 145 bis de la LPL, está obligada a devolver cantidad alguna
introducido por la Ley 45/2002, de 12 de (SSTS, Sala 4ª, 10-10-07, 14-1, 19-2, 14 y 29-
IG
diciembre, conforme al cual cuando la enti- 5, 4 y 20-11-08, 27-1, 26-2, 8, 18 y 22-5 y 10 y
dad gestora constate que en los cuatro años 30-6-09). Por otra parte, no se aprecia fraude
NM
anteriores a una solicitud de prestaciones el en la solicitud de reanudación de prestación
trabajador hubiera percibido prestaciones de desempleo parcial tras la extinción de uno
EI
por finalización de varios contratos tempora- de los dos contratos temporales a tiempo par-
les con una misma empresa, podrá interponer cial que la trabajadora tenía concertado con
O
demanda ante la autoridad judicial para que la misma empresa (SSTS, Sala 4ª, 17-5-04 y
el empresario sea declarado responsable del 21-3-05).
AJ
abono de las mismas, salvo de la prestación

El sistema entero se orienta, en fin, como
AB
correspondiente al último contrato temporal,

así como que se le condene a la devolución a la la Seguridad Social misma, hacia la univer-
salización de la cobertura, tratando, en la
TR
entidad gestora de aquellas prestaciones jun-

to con las cotizaciones correspondientes «si la medida de lo posible y con los condiciona-
reiterada contratación temporal fuere abusi- mientos consustanciales a la coyuntura y
DE
va o fraudulenta», lo cual supone, como ya se avatares socio-económicos, de hacer efectiva

ha anticipado, una excepción a la regla gene- la identificación entre la población necesita-
ral sobre reintegro de pagos indebidos esta- da y la protegida, o lo que es lo mismo, que se
RIO
blecida en el art. 227 de la LGSS justificada encamina hacia la deslaboralización median-

en el principio de que el fraude de ley no se te la superación de los esquemas contributi-
vos para hacer llegar la protección al conjun-
TE
presume sino que debe probarse.

to de población, lo cual, en principio, constitu-
Es extensa la jurisprudencia sobre el mis- ye una correcta filosofía en su definición pri-
NIS
mo que declara, entre otros particulares, que maria pero en cuanto en su desarrollo resulte
un mero encadenamiento de contratos no que incide negativamente en la intensidad de
MI
puede ser calificado, sin más datos, constitu- la protección, puede suponer una opción
tivo de acto de esa clase (SSTS, Sala 4ª, de 24- cuantitativa en perjuicio de la calidad de
2-03 y 21-6-04), lo que, por otra parte, no aquélla.
excluye la posibilidad de que pueda estable-
cerse el carácter fraudulento de una contrata-
ción a través de la prueba de presunciones 3. NORMAS GENERALES
(derogado art. 1253 del CC y art. 386 LEC)
cuando entre los hechos demostrados y el que En sus normas generales en la materia, la
se trata de deducir hay un enlace preciso y LGSS, desarrollada por el RD 625/1985, de 2
directo según las reglas del criterio humano de abril, donde se integran los correlativos

46
SUMARIO
preceptos reglamentarios, diferencia entre ra parte la jornada ordinaria de trabajo con la

«objeto de la protección» y «personas protegi- subsiguiente reducción salarial, entendién-
das», considerando que: dose como tal minoración cronológica de la
jornada la autorizada por un período de regu-
a) son objeto de la protección (art. lación de empleo, sin que estén comprendidas
203.1) en reproducción sustancial de la preci- las definitivas o que abarquen el período que
tada definición clásica, a quienes «pudiendo y reste de la vigencia del contrato de trabajo.
queriendo trabajar pierden su empleo o ven
N
reducida su jornada de trabajo» en los tér- Así configurado, el desempleo puede ser
CIÓ
minos que más adelante prevé al concretar total, cuando el trabajador cese temporal o
qué se entiende por situación legal de desem- definitivamente en su actividad con la pérdi-
pleo (art. 208). da subsiguiente del salario, o parcial si se
RA
produce la reducción de la jornada antedicha,
La involuntariedad no es un rasgo consti- siendo oportuna, no obstante, la precisión de
IG
tutivo, según la doctrina, «por lo que sin des- que no es la pérdida de un empleo a tiempo
naturalizar la contingencia, podría ser susti- parcial la que genera esa clase de desempleo,
NM
tuído por períodos de espera, cuyo tiempo de modo que quien se vea privado de un tra-
dependería de diversos parámetros causa de bajo a tiempo parcial que sea el único que des-
la extinción, tipología contractual, indemni- empeñaba, se halla en paro total y percibirá
EI
zación recibida, etc.»10. la prestación plena en los términos que se
deriven del tiempo de cotización registrado y
O
Es necesario, por otra parte, tener la capa- de las cotizaciones efectuadas durante el mis-
AJ
cidad psico-física de trabajar y la voluntad de mo.

hacerlo, constatable en diversos momentos y
AB
con distintos trámites y requisitos, a lo que se A partir de ahí, y como ya se ha explicado,

añade, como regla general, la pérdida de una los niveles de protección son dos: el contribu-
tivo y el asistencial. Ambos, según el art. 204
TR
ocupación inmediatamente anterior, que sólo

excepcionalmente y en el nivel asistencial no de la LGSS, de carácter público y obligatorio,
es exigible en los concretos supuestos contem- lo que implica que tanto su gestión como su
DE
dispensación son competencia exclusiva de la

plados en los apartados c) a e) del art. 215.1
Administración a través de un organismo ad
del texto normativo. En consecuencia, el sis-
hoc el inicialmente denominado INEM12,
RIO
tema no da cobertura, desde esta prestación,

hoy SPEE, o Servicio Público de Empleo
a la imposibilidad de acceso al primer empleo,
Estatal13 y que su financiación comporta la
constituyéndose la pérdida del empleo «por
contribución ineludible de empresarios y tra-
TE
un lado en razón de ser de la protección, y por

bajadores además de la aportación del propio
otro en elemento de legalidad-control»11.
Estado14.
NIS
Cabe también la reducción involuntaria,

b) Personas protegidas
siempre y cuando alcance, al menos, la terce-
MI
Pueden acceder a estas prestaciones, con-

forme al art. 205 de la norma reguladora, los
10
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L, obra cita-
da, pág. 222, con remisión acerca de la propuesta a TOR-
TUERO PLAZA, J.L., «Supuestos legales de desempleo en el
ordenamiento español: una valoración crítica», en Rev. 12
Creado por el art. 5 del RD-l 36/1978, de 16 de
Relaciones Laborales, nº 13, 1994. noviembre.
11
TORTUERO PLAZA, J.L., «Supuestos legales de des- 13
V. RD 1458/1986, de 6 de junio, que establece su
empleo protegido en el ordenamiento español», en estructura orgánica y cuyo artículo 1.1 reitera su condi-
«Prestación por Desempleo», VVAA, Cuadernos de ción de organismo autónomo.
Derecho Judicial, 1993, CGPJ XXVIII. 14
Art. 223.1 LGSS.

47
SUMARIO
ESTUDIOS
trabajadores por cuenta ajena incluidos en el fin, derecho los trabajadores fijos discontí-
Régimen General; el personal contratado en nuos, incluídos los que realicen trabajos fijos
régimen de derecho administrativo y los fun- y periódicos que se repitan en fechas ciertas,
cionarios de empleo al servicio de las Admi- en los períodos de inactividad productiva16 y
nistraciones Públicas15, así como los trabaja- los emigrantes retornados al extinguírseles
dores por cuenta ajena incluidos en los regí- la relación laboral en el país extranjero, siem-
menes especiales de la Seguridad Social que pre que no obtengan prestación en el mismo y
protegen dicha contingencia: trabajadores acrediten cotización suficiente antes de salir
N
del campo, del mar y de la minería del carbón, de España, añadiendo la Disposición Adicio-
CIÓ
siendo, no obstante, los requisitos para alcan- nal Trigésimo Tercera de esa norma que los
zar uno u otro nivel de protección diferentes, trabajadores que provengan del Espacio Eco-
al igual que las prestaciones. nómico Europeo o de los países con los que
RA
exista convenio de protección por desempleo,
De otra parte y según ese mismo precepto, obtendrán las prestaciones por desempleo en
IG
se extiende igualmente la prestación a los la forma prevista en las normas comunitarias
liberados de prisión en las condiciones previs- (Reglamento CE 1408/71) o en los convenios
NM
tas en la propia ley; los miembros de las cor- correspondientes.
poraciones locales que desempeñen sus car-
gos tanto con dedicación exclusiva como par-
EI A pesar de no ser stricto sensu trabajado-
cial, los miembros de las Juntas Generales de res por cuenta ajena, se incluye en la protec-
los Territorios Históricos Forales, Cabildos ción a otros grupos, dadas sus especiales con-
O
Insulares Canarios y Consejos Insulares diciones, que los hace asimilados, como son,
AJ
Baleares; así como los cargos representativos en primer lugar, los socios trabajadores de
de los sindicatos que ejerzan funciones sindi- sociedades laborales17, porque en ellas el tra-
AB
cales de dirección con dedicación exclusiva o bajo de los socios prima sobre el capital que
parcial y percibiendo una retribución y los aportan, lo que justifica que se disponga la
TR
altos cargos de las AAPP con dedicación afiliación de tales socios-trabajadores al

exclusiva percibiendo retribuciones y que no Régimen General incluidos los miembros de
sean funcionarios públicos, quedando excluí- los órganos de administración, tengan o no
DE
dos en todo caso los altos cargos de las AAPP competencias directivas, excluyendo tan sólo
que tengan derecho a percibir cualquier tipo de la protección por desempleo a los socios
trabajadores en el caso de que por su condi-
RIO
de compensación por su cese.

ción de administradores sociales realicen
De la previsión del art. 208.1.4 y 1.5) de la funciones de dirección y gerencia de la socie-
TE
LGSS se desprende que también tienen, en dad, siendo retribuidos por el desempeño de
ese cargo, estén o no vinculados simultánea-
NIS
mente a la misma mediante relación laboral

15
La normativa reglamentaria al respecto se concre- común o especial, y ello porque se trata de
ta así: para el personal contratado en régimen de cola-
socios que, a efectos de Seguridad Social, y,
boración temporal y los funcionarios de empleo de las
MI
Administraciones Públicas, RD 1167/1983; para los mis- más en concreto, de desempleo, tienen la con-
mos colectivos de personal al servicio de la Administra- dición de trabajadores por cuenta ajena. En
ción Local, RD 1043/1985; para el personal de empleo
interino al servicio de la Administración de Justicia, RD
2363/1985, modificado por RD 960/1990; para los jue- 16
Sobre la abundante doctrina y las interpretacio-
ces sustitutos y magistrados suplentes, RD 960/1990 nes judiciales acerca del trabajo fijo discontínuo puede
modificado por el RD 4/2006; para el personal de las verse DE LA CASA QUESADA, S., «La protección por des-
escalas de complemento y reserva naval y clases de tro- empleo en España. Configuración y régimen jurídico»,
pa y marinería, RD 474/1987; para el personal español Edit. Comares, Granada, 2008, págs. 243-248.
contratado al servicio de la Administración española en 17
Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades
el extranjero, RD 1124/2001. Laborales, art. 21.

48
SUMARIO
segundo lugar, los socios trabajadores de coo- Por el contrario, no gozan todavía de pro-
perativas de trabajo asociado, de cooperati- tección por desempleo los trabajadores autó-
vas de explotación comunitaria de la tierra y nomos, aunque la Disposición Adicional
socios de trabajo de cualquier cooperativa Novena de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del
cuando hayan optado por su encuadramiento Estatuto del Trabajo Autónomo establece que
en el Régimen General18. Se trata de perso- el Gobierno habrá de elaborar en el plazo de
nas relacionadas con la empresa por un con- un año un estudio sobre la evolución de la
trato de sociedad y no por un contrato de tra- medida de pago único de la prestación por
N
bajo, pero a los que se les da opción para que desempleo para el inicio de actividades por
CIÓ
opten por una u otra situación. cuenta propia. De otra parte, con fecha 20-11-
09 el Consejo de Ministros aprobó el antepro-
Conforme a la Disposición Final Quinta, 1, yecto por el que se regula la protección por
RA
de la LGSS, el Gobierno podrá ampliar la cese de actividad de dichos trabajadores.
cobertura de dicha contingencia a otros colec-
IG
tivos. Tampoco gozan de la cobertura los emple-
ados de hogar, salvo, dentro de este grupo
NM
La Disposición Adicional 8ª. Dos de la LO laboral, los conductores al servicio de particu-
1/2004, de 28 de diciembre, de Protección lares, por hallarse integrados en el RGSS
Integral de la Violencia de Género (LOPIVG),
EI
[art. 97.2.b) de la LGSS].
por su parte, modifica, de un lado, el aparta-
do 1.1.e) del art. 208 de la LGSS de modo que Igualmente se hallan excluídos los traba-
O
jadores contratados para la formación, a los

se considera en situación legal de desempleo
AJ
que, por exclusión, no les alcanza, al no

a la trabajadora que se vea obligada a aban-
hallarse prevista esta prestación entre las
donar definitivamente su puesto de trabajo
AB
que se enumeran en el art. 11.2.i) del ET ni en

como consecuencia de ser víctima de violencia
la Disposición Adicional Sexta de la LGSS, lo
de género, introduciendo tal circunstancia
TR
cual no se justifica suficientemente, al menos

como causa de extinción del contrato de tra-
desde un punto de vista estrictamente social,
bajo mediante la incorporación de la letra m)
si se repara en que los trabajadores que pue-
DE
al apartado 1 del art. 49 del ET. Por otro lado,

den ser contratados bajo esta modalidad
modifica también el apartado1.2 de ese mis-
constituyen un importante y múltiple colecti-
mo art. 208 LGSS de manera que igualmente
RIO
vo que va desde jóvenes de 16 a 21 años sin

se considera situación legal de desempleo la
titulación, a personas con discapacidad, tra-
suspensión de la relación laboral por igual
bajadores en situación de exclusión social,
razón incluyéndose la misma en el art. 45.1
TE
trabajadores extranjeros y aquéllos que lle-

del ET con la incorporación de la letra n)19. ven más de tres años sin actividad laboral,
NIS
entre otros.
18
V. LGSS Disposición Adicional 4ª; L 45/2002, de También quedan fuera de dicha cobertura
12 de diciembre, Disposición Adicional 6ª; RD
MI
los altos cargos de las empresas mercantiles,

1043/1985, de 19 de junio modificado por art. 36 L
43/2006 y RD 42/1996, de 19 de enero. como gerentes, administradores o consejeros
19
Independientemente de ello, la propia LOPIVG delegados, aun cuando no posean el control
introduce en su art. 27 [desarrollado por los arts. 2.2.c) y efectivo de la sociedad cuando el desempeño
7 y de su norma reglamentaria, el RD 1452/2005, de 2 de su cargo conlleve la realización de funcio-
de diciembre], una ayuda de pago único a favor de las nes de dirección y gerencia de la sociedad
víctimas de dicha violencia, que oscila entre los seis y
siendo retribuídos por ello o por su condición
veinticuatro meses de subsidio en función de las cir-
cunstancias en los términos que dicha normativa rela- de trabajadores por cuenta de la misma al
ciona, independientemente también de la posibilidad disponerlo así el art. 97.2.k) de la LGSS. Por
de ser beneficiarias de la renta activa de inserción. último, tampoco resultan protegidos los

49
SUMARIO
ESTUDIOS
parientes del empresario, salvo que demues- 98). En esta línea se ha reconocido el derecho
tren su condición de asalariados, tal y como al desempleo a una mujer casada en régimen
se desprende del art. 1.3.e) del ET conforme de gananciales porque la mitad del capital
al cual los trabajos familiares, con esa excep- social de la que la demandante era titular no
ción, están fuera del ámbito estatutario por le daba el control sobre la empresa (STS, Sala
no considerarse que constituyan relación de 4ª, de 30-4-01); y se ha denegado al miembro
trabajo, estableciendo en este sentido el art. de la familia (padre y esposo) que prestaba
7.2 de la LGSS la relación de parientes al servicios por cuenta de una sociedad de res-
N
efecto. ponsabilidad limitada en que las participa-
CIÓ
ciones sociales pertenecen, todas ellas, a per-
Son repetidas las ocasiones en las que la sonas que conviven en la misma vivienda
jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta (STS, Sala 4ª,de 27-7-04). Se ha reconocido,
RA
materia de inclusiones y exclusiones de modo por otro lado, al hijo que prestaba servicios
diferente en atención a las concretas circuns- para su padre, con quien convivía, y en cuyo
IG
tancias de cada caso, determinando, por establecimiento trabajaba percibiendo una
ejemplo, reconocer el derecho a la prestación retribución mensual que no puede conside-
NM
de desempleo a un socio trabajador y a la vez rarse «dinero de bolsillo» ni «paga semanal»
administrador por no tener reconocida una sino salario (STS, Sala 4ª, de 5-11-08), si bien
EI
retribución especial por su condición de admi- debe repararse en que este último caso era
nistrador (STS, Sala 4ª, de 17-5-99) y a un anterior a la entrada en vigor del Estatuto del
socio trabajador de sociedad laboral en la que
O
Trabajo Autónomo aprobado por Ley 30/2007,

participaba junto con su esposa al 25% del de 11 de julio, conforme a cuya Disposición
AJ
capital que además era consejero delegado Adicional Décima, los trabajadores de esta
sin que constase remuneración de dicho car-
AB
clase pueden contratar, como trabajadores

go, porque la condición de trabajador retribu- por cuenta ajena, a los hijos menores de trein-
ído prima sobre la de consejero no retribuído
TR
ta años que convivan con él, quedando exclu-

(STS, Sala 4ª, 17-2-09). En cambio no se reco- ída entonces la cobertura por desempleo del
noció al socio y administrador solidario con ámbito de la acción protectora dispensada a
DE
amplísimos poderes (STS, Sala 4ª, de 21-4- los familiares contratados. Se entiende, a
04), y lo mismo en relación con un adminis- estos efectos, por pariente: al cónyuge, a los
trador solidario de una SL que poseía, ade- descendientes, a los ascendientes y a los
RIO
más, el 33% del capital social (STS, Sala 4ª, demás parientes por consanguinidad o afini-
de 21-4-04). Tampoco a los accionistas de dad hasta el segundo grado (SSTS, Sala 4ª, de
sociedades anónimas o titulares de participa-
TE
14-6 y 19-10-94, 25-11, 19 y 22-12-97, 17-1-

ciones en sociedad limitada que a su vez pres- 01, 10 y 19-4-00, entre otras).
taban sus servicios para dicha entidad cuan-
NIS
to fuesen titulares de más del 50% de su capi- En cuanto a los emigrantes retornados, y
tal social, pues esa condición hace que no pue- en aplicación de la normativa comunitaria,
MI
da predicarse de ellos la alteridad que requie- son varios los pronunciamientos del Alto Tri-
re el concepto de trabajador por cuenta ajena, bunal en relación con el acceso a la prestación
considerándose a estos efectos trabajadores en el nivel contributivo o asistencial, como
de esa clase y por ello con derecho al desem- sus sentencias (Sala 4ª, de 7-3 y 7-12-05, 29-6-
pleo, a los socios titulares de menos del 50% 06, 9 y 14-10 y 26-12-08 y 23 y 29-1-09) abar-
del capital social de la empresa, y trabajado- cando diferentes extremos como el convenio
res por cuenta propia y por ello sin derecho a aplicable y el derecho a la prestación confor-
prestaciones de tal naturaleza a quienes me al más favorable en caso de concurrencia
detenten la mayor parte del capital social de uno bilateral y el Convenio Europeo de
(SSTS, Sala 4ª, de 29-1 y 14-4-97, 18-3 y 5-10- Seguridad Social suscrito por los dos países

50
SUMARIO
concernidos (7-3-05); o la negativa a que se les une con la institución no es de carácter

lucre la misma en su nivel contributivo en laboral ni asimilado sino político.
España por el hecho de tener derecho en Ale-
mania, lo que únicamente daría derecho a La acción protectora, tratándose del nivel
optar (11-10-05); que las cotizaciones en el contributivo, consiste en la prestación por
otro país comunitario en los últimos seis años desempleo total o parcial y el abono de la
y agotada la prestación en el mismo no per- aportación de la empresa correspondiente a
miten su ampliación en España (7-12-05), sin las cotizaciones a la Seguridad Social duran-
N
que tampoco se pueda devengar cuando la te la percepción de las prestaciones por des-
CIÓ
trabajadora retornada no acredita haber empleo. En los dos niveles puede haber tam-
cumplido los requisitos en el país del que vie- bién acciones específicas de promoción, for-
ne, donde puede acceder ya a la jubilación, ni mación, perfección, orientación, reconversión
RA
ha trabajado tampoco en España, último e inserción profesional y aquellas otras que
lugar de residencia, ni se ha inscrito como tengan por objeto el fomento del empleo esta-
IG
demandante de empleo (29-6-06); aun cuando ble (art. 206.2 de la LGSS), todas las cuales
tenga acreditadas cotizaciones que le hayan constituyen prestaciones accesorias directa-
NM
dado derecho en el país de emigración, si ya mente relacionadas con las políticas activas
percibió allí la prestación contributiva y aquí de empleo y que si bien tienen el carácter de
potestativas para las Administraciones
no las posee aun cuando percibiese el seguro
EI
unos días en el régimen de exportación pre- Públicas (AAPP), que son las encargadas de
visto en el ordenamiento comunitario (9-10- promoverlas, resultan obligatorias para el
O
08), siendo necesario que el beneficiario haya trabajador [art. 231.1.c) de la LGSS], de tal
AJ
cubierto en último lugar períodos de seguro o modo que su incumplimiento puede compor-
empleo con arreglo a la legislación a cuyo tar sanciones, que llegarían, en su caso, a la
AB
amparo se solicita la prestación de manera pérdida misma de la prestación. (arts. 17 y 47

que se satisfaga primero el «requisito comu- del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).
TR
nitario» y posteriormente los «requisitos

nacionales» (14-10-08), reiterándose pronun-
4. EL NIVEL CONTRIBUTIVO
DE
ciamientos en las tres últimas mencionadas

(26-12-08 y 23 y 29-1-09). PROPIAMENTE DICHO
RIO
Por lo que respecta a los inmigrantes, no Se rige por las siguientes disposiciones:
tiene derecho a la prestación el trabajador
extranjero despedido improcedentemente por Sus beneficiarios deben (art. 207 LGSS)
estar afiliados y en situación de alta o asimi-
TE
una empresa española cuando dicho trabaja-

dor carecía de la autorización para residir y lada al alta; tener cubierto un período míni-
mo de cotización de 360 días en los seis años
NIS
de la autorización previa para trabajar y no

había sido dado de alta en la Seguridad anteriores a la situación legal de desempleo o
Social, sin perjuicio de la responsabilidad al momento en que cesó la obligación de coti-
MI
civil en que hubiera podido incurrir el emple- zar; encontrarse en situación legal de desem-
ador (SSTS, Sala 4ª, de 18-5 y 12-11-08) pleo y no haber cumplido la edad ordinaria
que se exija en cada caso para causar derecho
No se consideran, en fin, incluidos los par- a la pensión contributiva de jubilación, salvo
lamentarios de las Cortes Generales, de los que el trabajador no tuviera acreditado el
Parlamentos autonómicos (STS, Sala 4ª, de período de cotización requerido para ello, o se
25-10-05, Sala General) o del Parlamento trate de supuestos de suspensión de relacio-
Europeo, en primer lugar, porque no existe nes laborales o de reducción de jornada auto-
regulación específica a tal respecto y, por otro rizados por resolución administrativa. A todo
lado, porque se considera que la relación que ello ha de añadirse la exigencia de presentar

51
SUMARIO
ESTUDIOS
la solicitud correspondiente (que requerirá la vamente las cotizaciones efectuadas en fun-

inscripción como demandante de empleo si no ción de las horas trabajadas, tanto ordinarias
se hubiera efectuado previamente) y suscri- como complementarias, calculando su equiva-
bir el compromiso de actividad (art. 209.1 lencia en días teóricos de cotización.
LGSS).
El período de seis años se amplía en los
a) La exigencia de la previa afiliación, casos en los que hayan de tomarse en conside-
común a cualquier otro tipo de prestación ración períodos de situación asimilada a la de
N
contributiva ex art. 124.1 LGSS, constituye la alta y, por lo tanto, no cotizados. En tales
CIÓ
constatación por parte de la entidad gestora supuestos se aplica la llamada teoría o doctri-
de que el trabajador afectado por el desem- na del paréntesis, consistente en entender que
pleo se encuentra incluido en el campo de ese período no cuenta y por lo tanto el cálcu-
RA
aplicación de la Seguridad Social. En caso de lo de los seis años se hace retrotrayendo ese
incumplimiento por parte del empresario de período por tanto tiempo como el trabajador
IG
las obligaciones de afiliación y alta o de coti- hubiera permanecido en dicha situación. La
zación y en virtud del principio establecido en jurisprudencia (STS 19-7-01) tiene señalado
NM
el art. 125.3 de la LGSS, los trabajadores en relación con este extremo que «es necesario
comprendidos en el campo de aplicación del que la inscripción como demandante de
Sistema se considerarán, de pleno Derecho,
EI
empleo se mantenga sin interrupciones signi-
en situación de alta a los efectos del desem- ficativas, como se pone de relieve en la sen-
pleo, entre otras contingencias, y por el prin- tencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de
O
cipio de automaticidad de las prestaciones 1992 (RJ 1992\3619), y en las sentencias de

AJ
formulado en el art. 220 de la LGSS, la enti- 22 de marzo (RJ 1993\2198) y 1 de abril de

dad gestora paga las prestaciones por desem- 1993 (RJ 1993\2897) se reitera lo mismo; pre-
AB
pleo, sin perjuicio de las acciones que pueda cisamente esta última declara que «la situa-
adoptar contra la empresa infractora y la res- ción asimilada de paro involuntario supone el
TR
ponsabilidad que a ésta le corresponda res-

mantenimiento de la voluntad de incorpora-
pecto de lo satisfecho por aquélla.
ción al trabajo tras el agotamiento de las pres-
DE
b) En cuanto a la cotización, se requie- taciones o del subsidio de desempleo;... la per-

re tener más de trescientos sesenta días abo- sistencia de esa voluntad de trabajo ha de evi-
nados dentro de los seis años anteriores a la denciarse normalmente por el mantenimien-
RIO
situación legal de desempleo o al momento en to de la inscripción actualizada como deman-

que cesó la obligación de cotizar. A los efectos dante de trabajo en la correspondiente Ofici-
na de Empleo. De ahí que no pueda estimarse
TE
de determinar el período de carencia se tienen

en cuenta todas las cotizaciones que no hayan la continuidad del paro involuntario cuando
sido computadas para el reconocimiento de el transcurso del tiempo sin inscripción pone
NIS
una prestación por desempleo con anteriori- de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda
dad, siendo de reseñar que conforme al art. de empleo... porque la situación de paro invo-
MI
3.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, en relación luntario no se refiere únicamente al momento

con la Disposición Adicional Séptima, 1, Cuar- del hecho causante de la prestación, sino con
ta, de la LGSS, cuando las cotizaciones acre- carácter general al período que sigue al ago-
ditadas correspondan a un trabajo a tiempo tamiento de las prestaciones de desempleo».
parcial o a trabajo efectivo en los casos de Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos
reducción de jornada, cada día trabajado se excepcionales, la voluntaria e injustificada
computa como un día cotizado, lo que consti- solución de continuidad entre la baja en la
tuye una norma excepcional respecto de la Seguridad Social y la inscripción como
general de la ley para las demás contingen- demandante de empleo o las posteriores inte-
cias y conforme a la cual se computan exclusi- rrupciones de esta última situación, no presu-

52
SUMARIO
ponen la asimilación al alta de quien solicita sas ajenas a la voluntad del trabajador con la
prestaciones después de haber estado en tal consiguiente pérdida de las rentas que depa-
situación. A pesar de ello, acudiendo al crite- raba aquel trabajo y ello tanto por extinción o
rio humanizador de las normas a que antes se suspensión del contrato como reducción de
hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la jornada, inactividad productiva de trabajado-
exigencia de los requisitos para el reconoci- res fijos discontínuos, retorno de emigrantes
miento de prestaciones que protejan situacio- por extinción de la relación laboral sin dere-
nes de necesidad, eludiendo el resultado a que cho a prestación en el extranjero y con cotiza-
N
conduciría la interpretación literal, para con- ciones en España, como, en fin, cese involun-
CIÓ
siderar como más razonable que, pese a rup- tario y definitivo de cargos de las Administra-
turas temporales, sigue vivo el animus labo- ciones Públicas y Sindicatos.
randi o la voluntad decidida de seguir traba-
RA
jando, pese a carecer de empleo, entendiendo A. La primera situación (extinción) pue-
que se cumple el requisito de la situación asi- de, a su vez, deberse a despido, ya sea disci-
IG
milada al alta «cuando el alejamiento inter- plinario o por causas objetivas, a expediente
medio del sistema obedece a especiales cir- de regulación de empleo, a expiración del
NM
cunstancias», como se dice en la sentencia de tiempo convenido o realización de la obra o
esta Sala de 14 de abril de 2000. Sobre la mis- servicio objeto del contrato, a resolución de la
EI
ma cuestión se había pronunciado ya la sen- relación laboral durante el período de prueba,
tencia de 7 de mayo de 1998, al declarar que a resolución voluntaria del trabajador moti-
vada por un incumplimiento empresarial, a
O
la solución apuntada se aplica tanto cuando

existe un solo período de actividad laboral con resolución voluntaria de la trabajadora por
AJ
cotizaciones y otro de paro involuntario con ser víctima de violencia de género, a muerte,
jubilación o incapacidad del empresario, a
AB
inscripción en la oficina de empleo como

demandante de empleo, cuanto en el caso de declaración de incapacidad permanente del
trabajador y a cese en la contratación admi-
TR
que concurran «varios períodos de actividad

laboral discontinuos, entre los que se interca- nistrativa.
lan períodos de paro involuntario con tal ins- Entre todos esos supuestos, cabe destacar:
DE
cripción, ya que en ambos supuestos se man-

tiene viva la voluntad del causante de mante- a) La situación de desempleo por el mero
nerse vinculado al Sistema de la Seguridad hecho del despido (art. 208 LGSS), sea éste
RIO
Social, siendo la inscripción como demandan- procedente o improcedente, a diferencia de lo

te de empleo en la Oficina correspondiente el que acontecía antes de las reformas introdu-
TE
instrumento justificativo de la involuntarie- cidas por la Ley 45/2002. Si dicha medida

dad del paro». está basada en causas objetivas, es decir, por
NIS
causas económicas, técnicas, organizativas o

Dicha tesis se reproduce, aunque en refe- de producción, bastará para su acreditación
rencia al art. 215.1.3 de la LGSS, en la muy la comunicación escrita del empleador o, en
MI
reciente STS de 15-1-10 con cita también de su defecto, el acta de conciliación correspon-
las de 5-10-97 y 25-7-00. diente o la resolución judicial definitiva sobre
el despido.
5. SITUACIONES DE DESEMPLEO Conforme a una reiterada jurisprudencia,

AMPARADAS POR LA PRESTACIÓN no se precisa que el trabajador accione
CONTRIBUTIVA judicialmente contra el despido, incluso en
los supuestos en los que la decisión empresa-
La situación legal de desempleo (art. 208 rial pudiera ser calificada como no ajustada a
LGSS) supone la pérdida del empleo por cau- derecho, por entenderse que basta una causa

53
SUMARIO
ESTUDIOS
formalmente legal (SSTS, Sala 4ª, de 27-10- o suspensión mediante auto que produce las
00, 24-7-01 y 13-2-02). mismas consecuencias que la resolución
administrativa de la Autoridad Laboral reca-
b) La extinción del contrato por expedien- ída en un expediente de regulación de empleo
te de regulación de empleo o por resolución a efectos del acceso de los trabajadores a la
adoptada en el seno de un procedimiento con- situación legal de desempleo. Por lo tanto, es
cursal. En estos casos, el hecho causante de la el auto judicial el que determina la situación
prestación lo constituye la decisión empresa- y el elemento de prueba necesario para acre-
N
rial previamente autorizada. Para su acredi- ditarla.
CIÓ
tación se ha de presentar la resolución de la
Autoridad Laboral, precisando la jurispru- c) El cumplimiento del tiempo convenido
dencia (STS, Sala 4ª, de 16-5-05) en interpre- o realización de la obra o servicio se conside-
RA
tación del art. 3 del RD 1043/1985, de 19 de ra situación legal de desempleo siempre que
junio, que tratándose de los socios trabajado- dichas causas no hayan actuado por denun-
IG
res de cooperativas de trabajo asociado debe cia del trabajador pues en tal caso el cese se
seguirse en todo caso un expediente de regu- consideraría voluntario y por no ser forzoso,
NM
lación de empleo20, quedando descartada, por no estaría dentro de una situación protegida,
tanto, la vía del despido objetivo. Cuando el de ahí que para su acreditación se exija la
desempleo ha nacido de una resolución admi-
EI
copia del contrato o la comunicación del cese
nistrativa dictada por la autoridad laboral cuando no fuese obligatorio el contrato escri-
competente en un expediente de regulación to.
O
de empleo, que luego ha sido revocada, el tra-

AJ
bajador no está obligado a restituir al orga- d) La resolución de la relación laboral

nismo gestor las cantidades percibidas en durante el período de prueba es de aplicación
AB
concepto de prestación por desempleo (STS, a esta situación la LGSS art. 208.1.1.g), el ET
Sala 4ª, de 30-11-98). art.14 y el art. 1.1.k) del RD 625/1985. Su
TR
acreditación se lleva a cabo por la comunica-

En los casos de extinción o suspensión ción escrita del desistimiento empresarial,
colectiva de las relaciones laborales de excluyéndose en todo caso como situación
DE
empresas sujetas a concurso, y conforme a lo legal de desempleo el supuesto de extinción

preceptuado en el nº 7 del extenso art. 64 de la por voluntad del trabajador, o si la extinción
RIO
Ley 22/2003, de 9 de julio, es el Juez del conde la relación laboral anterior no se hubiera
curso quien ha de autorizar aquella extinción debido a alguno de los supuestos de extinción
por causa ajena a la voluntad del trabajador,
TE
o si hubiera transcurrido un plazo de tres

20
Textualmente manifiesta dicha resolución: «No meses desde la extinción de la relación labo-
NIS
cabe duda de que mientras en la situación legal de des- ral anterior.

empleo del trabajador no cooperativista el artículo 208
de la Ley General de la Seguridad Social contempla dos e) En cuanto a la resolución voluntaria
posibilidades de despido, el del apartado 1.1.a) realiza-
MI
del trabajador por incumplimiento empresa-

do en virtud de expediente de regulación de empleo, y
el despido objetivo del apartado 1.1.d) en el que no rial o por ser víctima de la violencia de géne-
existe intervención administrativa, en el régimen especí- ro se trata de los supuestos contemplados en
fico de las prestaciones por desempleo para los trabaja- los arts. 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del ET, inclu-
dores de cooperativa asociados, introducido por el Real yendo el primero (incumplimiento empresa-
Decreto 1043/1985 de 19 de junio tan sólo se contem- rial) el traslado, la modificación sustancial
pla una posibilidad, sin distinción en cuanto al número
de condiciones de trabajo, modificación sus-
de trabajadores afectados, exigiendo la intervención de
la Autoridad Laboral, a tenor de lo dispuesto en el artí- tancial con perjuicio en la formación profe-
culo 3.b) y 4 éste último regulador del proceso para sional o menoscabo de la dignidad, impago de
declarar la situación legal de desempleo». salario o incumplimiento grave de sus obliga-

54
SUMARIO
ciones, y el segundo, ser la trabajadora vícti- mina reducir temporalmente, pero de forma
ma de una situación de violencia de género sustancial, su jornada laboral, parigualando
que le obligue a abandonar su puesto de tra- así dicho proceder con el de quien que solicita
bajo. la resolución judicial del contrato por incum-
plimiento empresarial al amparo del art. 50
Cuando la extinción se fundamente en del ET.
incumplimientos del empresario ha de apor-
tarse la sentencia, porque no se produce g) Por lo que hace a la muerte, jubilación o
N
aquélla hasta tanto no se ha dictado dicha incapacidad del empresario la acreditación
CIÓ
resolución, habiéndose aceptado como prueba de la situación se lleva a cabo mediante la
un acto de conciliación (STS, Sala 4ª, de 14-7- comunicación escrita del empresario, sus
94), lo que cabe considerar sostenible en la herederos o representante legal notificando
RA
actualidad puesto que se admite como válida al trabajador la extinción de la relación labo-
la conciliación incluso en el supuesto de des- ral por alguna de dichas causas. Cabe tam-
IG
pido procedente. bién a tal efecto el acta de conciliación admi-
nistrativa o judicial, o la resolución judicial
NM
En los casos de violencia de género, la acre-
definitiva.
ditación vendrá dada por comunicación escri-
ta del empresario sobre la extinción de la EI h) Respecto a la declaración de incapaci-
relación laboral, junto con la orden de protec- dad permanente del trabajador la acredita-
ción a favor de la víctima o, en su defecto, con ción de la situación legal de desempleo se rea-
O
el informe del Ministerio Fiscal que indique liza con la comunicación empresarial, o, en su
AJ
la existencia de indicios sobre la condición de defecto, por certificación de la entidad gesto-

víctima de esta clase de violencia. ra, viniendo constituído el hecho causante
AB
por la decisión empresarial extintiva de la

Sobre el particular, la jurisprudencia tiene
relación laboral cuya certificación es precep-
declarado en el caso de un trabajador que
TR
tiva. Puede ocurrir que el trabajador, a pesar

solicitó prestaciones en proporción a la jorna-
de la declaración de incapacidad permanente,
da de trabajo perdida cuando pasó, sin solu-
continúe trabajando en la empresa en otra
DE
ción de continuidad y con la misma empresa,

actividad compatible. En tal caso, debe optar
de un contrato a tiempo completo a un con-
entre la pensión de invalidez y la prestación
trato a tiempo parcial, que no se estaba ante
RIO
de desempleo.
el supuesto de reducción de jornada sino ante
una pérdida de tiempo de trabajo computa- i) En orden al cese en contratación admi-
ble, con una situación de desempleo compati-
TE
nistrativa o funcionarios de empleo cuya

ble con el trabajo nuevamente contratado y acreditación se realiza mediante certificación
por ello no necesitado de ninguna autoriza-
NIS
de la Administración, la jurisprudencia tiene

ción (STS, Sala 4ª, de 5-5-04), tesis reiterada declarado (STS, Sala 4ª, de 3-5-06) que es
en el caso de una persona con dos contratos a compatible la prestación contributiva de des-
MI
tiempo parcial con una misma empresa, pues empleo con la indemnización por cese de fun-
al cesar en uno se reconoció su derecho a per- cionario interino acordada en la Jurisdicción
cibir las prestaciones correspondientes al Contencioso Administrativa.
otro, sin más formalismos (SSTS, Sala 4ª, de
17-5-04 y 21-3-05). Más recientemente, se ha B. También algunos supuestos de suspen-
dicho (STS, Sala 4ª, de 18-9-08) que tiene sión del contrato de trabajo dan derecho al
derecho a percibir prestaciones por desem- desempleo durante el tiempo en que dure la
pleo el trabajador que decide unilateralmente suspensión, siempre que concurran los mis-
rescindir su contrato de trabajo, al amparo mos requisitos de involuntariedad en la sus-
del art. 41.3 del ET, cuando la empresa deter- pensión, la acreditación de la situación de

55
SUMARIO
ESTUDIOS
desempleo y que se produzca en virtud de la percepción de la prestación correspondien-

expediente de regulación de empleo o por te al desempleo parcial»21.
resolución adoptada en el seno de un procedi-
miento concursal, o por verse obligada la tra- D. El período de inactividad productiva
bajadora a abandonar su puesto de trabajo en el caso de los trabajadores fijos discontí-
como consecuencia de ser víctima de violencia nuos se halla incluído en la situación de des-
de género. empleo conforme al art. 208.1.4 de la LGSS,
originándose la situación legal de desempleo
N
Acerca de la excedencia voluntaria cabe en el preciso instante de la finalización o inte-
CIÓ
señalar que el trabajador que se encuentra en rrupción de la actividad, quedando el contra-
tal situación si solicita, en el momento ade- to en suspenso hasta el reinicio de la misma
cuado, el reingreso y no se le concede, se con llamamiento del trabajador, en cuyo
RA
entiende, en la generalidad de los casos, que momento procede la suspensión o extinción
la decisión empresarial constituye despido, del derecho, según que la duración del traba-
IG
por lo que es acreedor a la prestación de des-
jo sea inferior, igual o superior a 12 meses.
empleo acreditando dichas circunstancias.
Respecto a este período el TS tiene declarado
NM
No se halla en situación de desempleo, por el
(Sala 4ª, de 28-1-09, referente a un trabajador
contrario, el trabajador que no haya solicita-
que durante la prestación correspondiente
do el reingreso en el plazo establecido legal-
EI
vio interrumpido temporalmente su percibo
mente (STS, Sala 4ª, de 24-3-01) no siendo
debido a la realización de diversos trabajos,
exigible tal solicitud cuando el trabajador que
O
ninguno de los cuales llegó a doce meses con-

se encuentra en excedencia en una empresa y
tinuados, aunque la suma arrojaba un total
AJ
desempeña en tal situación un nuevo trabajo

con otra, es despedido por ésta sin que le sea superior, aplicándose la jurisprudencia exis-
AB
posible reincorporarse a la primera por no tente en relación con los trabajadores fijos
haber concluído su período de excedencia discontínuos) que para generar la prestación
TR
(STS, Sala 4ª, de 29-12-04). «sólo es necesario acumular un período de

trabajo de doce meses de duración, pudiendo
C. Por lo que se refiere a la reducción de la elegir entre una nueva situación legal de des-
DE
jornada y del salario, para acreditarla se pre- empleo entre generar la nueva prestación o
cisa la comunicación del empresario, que tie- reabrir la anterior, si ésta no se hubiera ago-
ne que estar autorizado para tal reducción tado con anterioridad». Por otra parte, en este
RIO
por resolución administrativa en expediente colectivo cabe distinguir (STS, Sala 4ª, de 5-2-
de regulación de empleo, debiendo ser la mis- 03) entre interrupción y suspensión del con-
TE
ma de carácter temporal (arts. 208.1.3 y trato de trabajo, siendo la primera la que

203.3 de la LGSS). La doctrina señala en acontece en el período entre campañas de
interpretación del segundo de los preceptos
NIS
dichos trabajadores y la segunda la que se

mencionados que su literalidad parece origina por fuerza mayor durante la campaña
excluir las reducciones de jornada que tengan y que debe constatarse mediante un expe-
MI
carácter definitivo, pero que ello sólo será así

diente de regulación a diferencia de la prime-
«si entendemos que el adverbio temporal-
ra, que no precisa acreditación con autoriza-
mente utilizado por el precepto se entiende
ción administrativa, pero ambas están ampa-
referido al propio ámbito temporal de la
radas.
reducción y no a la materia que constituye su
objeto (el tiempo de la jornada de trabajo). Sin
embargo, hay que concluir que nada impide 21
DE LA CASA QUESADA, S., obra citada, con remisión
que esa reducción de jornada y salario pueda a VIQUEIRA PÉREZ, C., «La prestación por desempleo deri-
tener carácter definitivo y no hay razón para vada del despido». Edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
que en tales supuestos no se tenga derecho a 2004.

56
SUMARIO
E. Retorno de los trabajadores inmigran- los liberados por cumplimiento de condena o

tes a España por extinguirse la relación labo- libertad condicional y tanto el artículo 35 de
ral en el extranjero sin obtener prestación por la Ley Orgánica General Penitenciaria como
desempleo y poseyendo cotización suficiente el 205.3 de la LGSS no establecen más condi-
antes de salir de España. ciones que la liberación de prisión».
Se trata del supuesto del art. 208.5 de la G. El cese involuntario y definitivo de car-
LGSS, acreditándose la situación, calificada gos de las Administraciones Públicas (local,
N
de asimilada al alta por el art 2.d) del RD territorial o estatal) y sindicatos o cuando,
CIÓ
625/85, mediante certificación del Instituto aun manteniendo el cargo, la dedicación
Nacional de Emigración (INE), todo lo cual exclusiva o parcial se pierda con carácter
responde a lo previsto en el art. 42 de la CE involuntario y definitivo, no siendo aplicable
RA
que declara que el Estado velará especial- la cobertura a los altos cargos de las Adminis-
mente por la salvaguardia de los derechos traciones Públicas que tengan derecho a per-
IG
económicos y sociales de este colectivo orien- cibir retribuciones, indemnizaciones o cual-
tando su política hacia su retorno. quier otro tipo de prestación compensatoria
NM
como consecuencia de su cese (art. 205.4
F. Los liberados de prisión (art. 205.3 de la LGSS). La situación de desempleo se acredita
LGSS) se hallan en situación legal de desem- por certificación del órgano competente de la
EI
pleo desde la fecha de su excarcelación, razón Administración Pública o del sindicato, junto
por la que deben presentar su solicitud en el con una declaración del titular del cargo cesa-
O
plazo de 15 días siguientes a la misma acredi- do de que no se encuentra en situación de

AJ
tando la situación de desempleo mediante cer- excedencia forzosa, ni en ninguna otra que le
tificación del director del establecimiento. En permita el reingreso a un puesto de trabajo.
AB
este caso, el hecho causante de la prestación lo Los entes u organismos en los que dichas per-
constituye la salida de la prisión, calculándo- sonas ejerzan sus cargos, están obligados a
TR
se la prestación contributiva sobre la base de cotizar por la contingencia de desempleo,

las cotizaciones efectuadas en los últimos seis aplicándose el tipo de cotización establecido
años, incluidas las que acrediten haber efec- en cada momento con carácter general para
DE
tuado durante el tiempo de permanencia en la contratación de duración determinada a

prisión por el período trabajado y cotizado por tiempo completo o parcial.
RIO
el organismo competente. Si no se hubieran

llevado a cabo actividades que impliquen coti- Durante la tramitación del recurso contra
la sentencia que declare la improcedencia del
zaciones a la Seguridad Social o cuando dicha
despido del trabajador, éste se halla en situa-
TE
actividad fuese inferior al período menciona-

ción de desempleo involuntario con derecho a
do, se tienen en cuenta las cotizaciones ante-
percibir las prestaciones correspondientes
NIS
riores aplicándoles la doctrina del paréntesis

conforme al nº 3 del art. 208 de la LGSS, «con
hasta completarlo.
el requisito de tener que cumplir las condi-
MI
La doctrina22 plantea el problema de que ciones exigidas por la regulación ordinaria

respecto de este colectivo la previsión regla- del desempleo y por la duración que le corres-
mentaria de los arts. 2.1.f) y 12.1 del RD ponda»23, de modo que «no se trata de una
625/85 incurra en «un supuesto claro de ultra nueva situación de desempleo sino una nue-
vires» porque dichos preceptos, dice, «reducen
el ámbito de aplicación de la norma de rango
superior ya que sólo serán sujetos protegidos 23
A LARCÓN C ARACUEL , M.R. y R ODRÍGUEZ-R AMOS
VELASCO, P.T., «Comentarios a la Ley General de la Segu-
ridad Social», Edit. Thomson Aranzadi, 2003, págs.
22
DE LA CASA QUESADA, S., obra citada, pág. 203. 1312-1313.

57
SUMARIO
ESTUDIOS
va fecha de comienzo de abono de las presta- zos establecidos en la normativa de aplica-

ciones»24. ción.
En el nº 4 del precepto precedentemente En consecuencia, tanto la dimisión como el

citado se prevé, en fin, que en el supuesto del abandono del empleo por decisión unilateral
art. 145 bis de la LPL (demanda de oficio de la o por mutuo acuerdo de las partes han de con-
entidad gestora contra la empresa empleado- siderarse ceses voluntarios y esto último
ra gestora por reiterada contratación tempo- incluso en los casos en que se presente al obje-
N
ral abusiva o fraudulenta que da origen, a su to de lucrar la prestación bajo otra forma apa-
CIÓ
término, a la prestación por desempleo) los rente de extinción, lo que habría de conside-
trabajadores también se entenderán en rarse como fraude, si es posible acreditarlo.
situación legal de desempleo por finalización
La jurisprudencia ha declarado (STS, Sala
RA
del último contrato temporal, reconociéndo-
4ª, 24-3-01) que si no está próximo a cumplir-
seles la prestación procedente si reúnen el
se el plazo por el que fue concedida la exce-
IG
resto de los requisitos exigidos. El precepto
dencia, la solicitud de reingreso carece de
procesal, por su parte, anuda a dicha situa-
NM
efectividad, al no hallarse la empresa obliga-
ción caso de acreditarse el abuso o fraude
da a atenderla hasta que dicho plazo llegue a
meritado la responsabilidad de la empresa
su término, de lo que se infiere que si el tra-
EI
en cuestión, que deberá devolver a la entidad
bajador desempeña durante tal situación otro
gestora las referidas prestaciones junto con trabajo y ha de cesar en el mismo por causas
las cotizaciones correspondientes, en lo que
O
ajenas a su voluntad, puede tener derecho a

parece constituir una disposición más propia la prestación, al no serle posible, todavía,
AJ
de la LGSS que de la norma rituaria. reincorporarse al puesto en el que se halla

AB
excedente, y ello, además, en el supuesto de

que exista una vacante de igual o similar
6. SITUACIONES DE DESEMPLEO categoría, si bien cabría entender también
TR
NO AMPARADAS LEGALMENTE que llegado el momento, la negativa reitera-

da de la empresa a la reincorporación puede
DE
No se considera situación legal de desem- constituir una suerte de despido.

pleo ninguno de los casos enumerados en el
apartado 2 del art. 208 de la LGSS, a saber:
RIO
cuando el trabajador/a cese voluntariamente 7. LA SOLICITUD DE LA PRESTACIÓN,

en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado LA INSCRIPCIÓN, EL COMPROMISO
1.1.e) de ese mismo precepto; cuando no acre- DE ACTIVIDAD Y EL NACIMIENTO
TE
dite su disponibilidad para buscar activa- DEL DERECHO

mente empleo y para aceptar colocación ade-
NIS
cuada a través del compromiso de actividad; Reuniendo los requisitos para acceder a
cuando declarado el despido improcedente o las prestaciones de desempleo, el trabaja-
MI
nulo por sentencia firme y habiendo comuni- dor/a ha de presentar la solicitud dentro del
cado la empresa al trabajador la fecha de plazo de quince días a contar de la fecha del
reincorporación al trabajo éste no ejerza tal despido, con cese efectivo en el trabajo 25 ,
derecho ni haga uso, en su caso, de las accio- requerir la inscripción como demandante de
nes correspondientes para ejecutar dicha
sentencia, y cuando no haya solicitado el rein-
greso al puesto de trabajo en los casos y pla- 25
La jurisprudencia ha tenido ocasión de matizar el
comienzo del cómputo de ese plazo en casos especiales
como los contemplados en las SSTS, Sala 4ª, de 13-6-98
24
Vid. nota anterior. y 4-10-04.

58
SUMARIO
empleo si no existiera previamente26, y sus- tudes físicas y formativas. Igualmente (crite-

cribir el compromiso de actividad. A este últi- rio contractual) la coincidente con la última
mo se refiere el art. 207.c) de la LGSS con cita actividad laboral desempeñada siempre que
del 231 de la misma norma, constituyendo la su duración hubiere sido igual o superior a 3
exigencia de su suscripción condición básica y meses. Tras un año de percepción ininte-
requisito de acceso a la prestación. rrumpida de las prestaciones, también pue-
den ser consideradas adecuadas otras coloca-
Se entiende por compromiso de actividad ciones que el SPEE considere que puedan ser
N
la asunción por el trabajador de tres obliga- ejercidas por el trabajador. En ambos supues-
CIÓ
ciones fundamentales: buscar activamente tos se entiende que la colocación se entiende
empleo, participar en acciones de mejora de adecuada aunque implique una cierta movili-
su ocupabilidad que puedan arbitrar los Ser- dad territorial concretada en la norma (crite-
RA
vicios Públicos de Empleo y aceptar la coloca- rio geográfico). Por otra parte, en fin, se con-
ción adecuada que los mismos le puedan ofre- sidera colocación adecuada cuando implique
IG
cer. (criterio salarial) un salario equivalente al
aplicable al puesto de trabajo que se ofrezca,
NM
La primera exigencia resulta un tanto utó-
que ha de ser, cuanto menos, el del mínimo de
pica puesto que resulta difícil determinar el
derecho necesario, con independencia de la
modo de exigir a un trabajador esa actitud
EI
cuantía de la prestación que le corresponda.
dinámica, sobre todo si se le pretende sancio-
nar por no cumplir con dicha obligación. El incumplimiento posterior de las exigen-
O
cias del compromiso de actividad es sanciona-

AJ
La segunda es voluntaria para los benefi-

ble como infracción laboral leve o grave, salvo
ciarios de prestaciones contributivas durante
causa justificada. Y en todo caso, la condición
AB
los primeros 100 días de percepción, y la no

de víctima de violencia de género habrá de ser
participación en las mismas no conlleva efec-
tenida en cuenta por la entidad gestora a
TR
tos sancionadores. efectos de atemperar, si procediere, dicho

Y en cuanto a la tercera, cabe señalar que cumplimiento.
DE
doctrinalmente se considera que es fruto de la Si la solicitud de prestaciones a la entidad

conjunción de cuatro criterios distintos27 . gestora con los demás requisitos añadidos:
Conforme al primero de ellos (criterio profe-
RIO
inscripción como demandante de empleo, si la

sional), se entiende colocación adecuada (art. misma no se hubiera efectuado previamente,
231.3 LGSS) tanto la profesión demandada y suscripción del compromiso de actividad,
por el trabajador, como aquélla que se corres-
TE
que son consecuencia de la necesidad de acre-

ponda con su profesión habitual o a sus apti- ditar en todo momento una plena disposición
NIS
para ocupar un puesto de trabajo se efectúa

dentro del plazo de los 15 días siguientes a la
26
En relación con este requisito el TS ha señalado
(SS, Sala 4ª, de 17-4-00, 22-4-04 y 20-7-06, entre otras) situación legal de desempleo, el reconoci-
MI
que «la inscripción como demandante no es una exi- miento del derecho opera a contar desde el
gencia rígida sino un requisito en el que han de ponde- día de producción de esta situación, y por lo
rarse las circunstancias concurrentes para establecer si tanto, sin solución de continuidad entre la
las posibles interrupciones revelan en realidad una pérdida del salario y la percepción de la pres-
voluntad de apartamiento del trabajo o se deben a acon-
tación.
tecimientos que excluyen esa voluntad o a bajas escasa-
mente significativas por su breve duración».
Por el contrario, transcurrido el plazo, la
27
V. POQUET CATALÁ, R., «Protección por desempleo.
El sistema tras las últimas reformas». Edit. Tirant lo prestación comienza a abonarse desde la
Blanch, «Colección laboral», págs. 41-42, Valencia fecha de aquella solicitud y, además, el bene-
2008. ficiario pierde los días de prestación que

59
SUMARIO
ESTUDIOS
medien desde aquélla en que se produjo la todo o en parte, antes de los 180 días previos
situación legal y la de la solicitud, habiendo a su cese».
precisado el TS que no es desde la finalización
del plazo de los 15 días para presentar la soli- En el supuesto de despido o de extinción de
citud hasta que realmente se efectúa (Sala 4ª, la relación laboral (art. 209.4 LGSS), la deci-
22-11-06). sión del empresario en tal sentido se entende-
rá como causa de situación legal de desem-
Como excepción (art. 209.3 LGSS), cuando pleo sin necesidad de impugnación, produ-
N
las vacaciones anuales retribuidas no hayan ciéndose el nacimiento del derecho a las pres-
CIÓ
sido disfrutadas con anterioridad a la finali- taciones, caso de mediar período de salarios
zación de la relación laboral, o con anteriori- de tramitación, una vez transcurrido el mis-
dad a finalización de la actividad de tempora- mo, el cual habrá de constar en el certificado
RA
da o campaña de los trabajadores fijos discon- de empresa, si bien no procede considerar la
tinuos, la situación legal de desempleo y el prestación como indebida cuando, por insol-
IG
nacimiento del derecho a las prestaciones se vencia del empresario, no se han percibido los
produce una vez transcurrido dicho período, salarios referidos (STS, Sala 4ª, de 26-3-07).
NM
siempre que se solicite dentro del plazo de los
15 días siguientes a la finalización del mismo. Habiendo recaído resolución judicial en
El período, en cuestión, que debe constar en el esos procedimientos, cabe distinguir cuando
EI
correspondiente certificado de empresa, se el despido sea declarado procedente y se opte
computa como de cotización para devengar por la indemnización (art. 209.5.a) o cuando
O
las prestaciones de desempleo, de manera se produzca la readmisión (art. 209.5.b),

AJ
que el nacimiento de la prestación se produce cabiendo un tercer supuesto para casos de no

después de finalizado el período vacacional. readmisión (209.5.c).
AB
La doctrina señala28 que «las reformas a) En el primer caso, si no hay derecho a

los salarios de tramitación, el trabajador con-
TR
introducidas en la LGSS por la Ley 45/2002

en este aspecto establecen una ficción legal de tinúa percibiendo las prestaciones de desem-
carácter general, según la cual, el vínculo o pleo y si no las percibía, comienza a percibir-
DE
contrato se viene a considerar vigente hasta las con efectos desde la fecha efectiva del cese
el agotamiento de los días de vacaciones en el trabajo, tomando como fecha inicial la
devengados y no disfrutados cuando la del acta de conciliación o su providencia de
RIO
empresa deja de admitir la prestación de ser- opción por la indemnización o la de la resolu-

vicios como consecuencia de la extinción del ción judicial. En el supuesto de que tenga
derecho a salarios de tramitación y no estu-
TE
contrato decidida», y en cuanto que la cotiza-

ción por el período de vacaciones devengadas viera percibiendo prestaciones de desempleo,
comienza a percibirlas desde la fecha en que
NIS
y no disfrutadas forma parte de la base regu-

ladora de la prestación, soliendo ser, en finalice la obligación de abono de tales sala-
mayor o menor medida, inferior a la percibida rios. Por último, si estuviera percibiendo las
MI
por los períodos de trabajo efectivo, por prestaciones deja de percibirlas, considerán-
excluirse algunos conceptos, «hacen en este dolas como indebidas, y vuelve a percibirlas
punto de peor condición, sin que exista ningu- desde la fecha en que finalice la obligación de
na causa que lo justifique, al trabajador que abono de los salarios de tramitación, previa
en el momento del cese tenga pendiente de regularización por la entidad gestora del
disfrutar todo o parte de sus vacaciones que derecho inicialmente reconocido, reclamando
aquel otro que ya las hubiese disfrutado, en a la TGSS las cotizaciones efectuadas duran-
te la percepción de las prestaciones y com-
pensado las prestaciones percibidas, o bien
28
DE LA CASA QUESADA, S., obra citada, pág. 283. reclamando su importe al trabajador.

60
SUMARIO
El trabajador ha de solicitar en todos los cado de trabajo29, la duración de la prestación

casos la prestación en el plazo de 15 días (art. 210 de la LGSS) tiene unos límites crono-
siguientes al acta de conciliación, providencia lógicos, aunque la situación de desempleo
de opción por la indemnización o resolución pueda sobrepasarla y ser, en todo caso, incier-
judicial y acreditar el período en el que co- ta, puesto que se conoce el momento en que
rresponden salarios de tramitación. comienza pero no aquél en que finaliza,
hallándose esos límites prestacionales en fun-
b) Tratándose de reclamación contra el
ción de un período cotizado igualmente deli-
N
despido resuelta judicialmente con la readmi-
mitado y establecido en los seis años inmedia-
CIÓ
sión, las cantidades percibidas por la presta-
ción de desempleo se consideran indebidas tamente anteriores a la situación legal de des-
por causa no imputable al trabajador. La empleo o al momento en que cesó la obligación
RA
entidad gestora cesa en su abono y reclama a de cotizar. El precepto referido establece al
la TGSS las cotizaciones efectuadas. El respecto una escala de períodos de cotización
(desde 360 días) y de correlativos períodos de
IG
empresario ha de ingresar a la entidad gesto-
ra las cantidades percibidas por el trabaja- prestación que actualmente depara una
NM
dor, deduciéndolas de los salarios que haya cobertura mínima de ciento veinte días y
dejado de percibir, con el límite de la suma de máxima de setecientos veinte, si bien dicha
tales salarios. Si la cuantía de la prestación escala puede ser modificada por el Gobierno
EI
supera la de los salarios, se reclama la dife- conforme a la autorización que le confiere la
rencia al trabajador. El empresario debe ins- Disposición Final Quinta, 2, de la misma nor-
O
tar el alta en la Seguridad Social con efectos ma, que extiende tal autorización a la cuantía
AJ
desde la fecha del despido y cotizar por dicho y duración del subsidio de desempleo en fun-
período, que se considera como de ocupación ción de la tasa de de empleo y las posibilidades
AB
cotizada a todos los efectos. del régimen de financiación.

TR
c) En el supuesto de incidente de no read-

misión (art. 279 de la LPL), o imposibilidad 29
Téngase en cuenta al respecto que conforme al
de la misma por cierre de la empresa (art. 284 art. 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, se ha esta-
DE
de la misma norma), declarándose extinguida blecido coyuntural y condicionadamente el derecho a la

la relación laboral por auto, el trabajador ha reposición de la duración de la prestación por desem-
de percibir la prestación de desempleo a par- pleo de nivel contributivo a favor de los trabajadores
RIO
afectados por la suspensión de los contratos de trabajo o

tir de dicho momento. Si el trabajador estu-
por la reducción de jornada autorizados a la empresa
viera ya percibiendo las prestaciones de des- por expediente de regulación de empleo o procedi-
TE
empleo, las prestaciones percibidas anterio- miento concursal seguidos de la extinción del contrato,
res a la fecha del auto se consideran indebi- por el mismo número de días que hubieran percibido el
das, el trabajador ha de volver a solicitar la desempleo total o parcial en virtud de aquellas autoriza-
NIS
prestación, la entidad gestora le regulariza el ciones con un límite máximo de ciento veinte días, e
igualmente asiste ese beneficio a los trabajadores afecta-
derecho inicialmente reconocido y procede a
dos por dichas autorizaciones que no hayan generado
MI
la compensación correspondiente por las un nuevo derecho a prestación contributiva, que ten-
prestaciones indebidamente percibidas, o drán derecho a la reposición de la duración de la presta-
bien reclama su importe al trabajador. ción por desempleo de nivel contributivo por el mismo
número de días que hubieran percibido el desempleo
total o parcial en virtud de la anterior suspensión o
reducción de jornada con un límite máximo de noventa
8. TIEMPO, CUANTÍA Y MODALIDADES
días,
DE LA PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA La reposición referida se aplica al mismo derecho a la
prestación por desempleo que se consumió durante la
A. Condicionada por razones tanto de suspensión temporal o reducción temporal de la jornada
financiación como de funcionamiento del mer- de trabajo.

61
SUMARIO
ESTUDIOS
En el caso de los emigrantes retornados, la la relación laboral o a la actividad de tempo-

duración se determinará en función de los rada o campaña de los trabajadores fijos dis-
períodos de ocupación cotizados correspon- contínuos, se computa como de cotización y
dientes a los cuatro años anteriores a la sali- durante dicho período se considerará al tra-
da de España. En caso de no haber cotizado bajador en situación asimilada a la de alta
por la contingencia de desempleo desde aquel (art. 210.4).
momento o a contar desde la extinción de la
relación laboral en el extranjero si existiesen B. La cuantía consiste en un porcentaje
N
cotizaciones computables en virtud de conve- de la base reguladora calculada por el prome-
CIÓ
nio legalmente suscrito, según dispone el art. dio de las bases por las que se haya cotizado
11.2 del RD 625/85. por dicha contingencia durante los últimos
180 días dentro del período de seis años, pero
RA
En el caso de los liberados de prisión regi- sin incluir en el cómputo la cotización que se
rá el mismo período (4 años) inmediatamente haya hecho durante tal período por el concep-
IG
anterior a la situación legal de desempleo, a to de horas extraordinarias.
menos que no hubiesen realizado actividades
NM
que no impliquen cotizaciones a la Seguridad El porcentaje se sitúa en el 70% durante
Social o cuando dicha actividad fuese inferior los primeros 180 días de percepción y el del
60% a partir de entonces, aplicándose, no obs-
a cuatro años en cuyo caso se tendrán en
EI
cuenta las cotizaciones efectuadas en los cua- tante, unos límites legales en relación con la
tro años anteriores al ingreso en prisión has- cuantía del indicador público de rentas de
O
ta completar el período general, conforme dis- efectos múltiples (IPREM)30 vigente en el

AJ
pone el art. 12.2 de dicha norma reglamenta- momento del nacimiento del derecho, incre-
ria. mentado en una sexta parte, de tal modo que
AB
dicha prestación en ningún caso quede por

Para determinar el período de ocupación debajo del 80% del IPREM o del 107%, si el
TR
cotizada, el art. 210.2 de la LGSS dispone que trabajador tiene hijos a su cargo, ni, por otro
se tengan en cuenta todas las cotizaciones lado, sea superior al 175% del IPREM, o al
que no hayan sido computadas para el reco- 200% del IPREM, cuando el trabajador tenga
DE
nocimiento de un derecho anterior, tanto de un hijo a su cargo o al 225% del IPREM,

nivel contributivo como asistencial, pero cuando sean dos o más hijos a su cargo.
RIO
cuando el derecho a la prestación se extinga

por realizar el titular un trabajo de duración En los supuestos de reducción de jornada
igual o superior a doce meses, éste podrá por nacimientos de hijos prematuros o que
TE
optar, en el caso de que se le reconozca una deban ser hospitalizados tras el parto, guar-
nueva prestación, entre reabrir el derecho da legal, disfrute a tiempo parcial del descan-
NIS
inicial por el período que le restaba y las so por maternidad, adopción o acogimiento, y
bases y tipos que le correspondían, o percibir por haber sido la mujer trabajadora víctima
la prestación generada por las nuevas cotiza- de la violencia de género, para el cálculo de la
MI
ciones efectuadas (art. 210.3). Cuando el tra- base reguladora de la prestación de desem-
bajador opte por la prestación anterior, las pleo, las bases de cotización se computan
cotizaciones que generaron aquella presta- incrementadas hasta el 100% de la cuantía
ción por la que no hubiera optado no podrán que hubiera correspondido si se hubiera man-
computarse para el reconocimiento de un tenido, sin reducción, el trabajo a tiempo
derecho posterior, de nivel contributivo o completo o parcial, habiéndose introducido
asistencial.
El período que corresponde a las vacacio- 30

Introducido por el art. 2 del RD-ley 3/2004, de 25
nes devengadas y no disfrutadas al finalizar de junio.

62
SUMARIO
este apartado (5) en la LGSS por la reforma El indicador salarial a tener en cuenta es
operada por la LO 3/2007 tras una larga polé- el de la fecha del hecho causante, aun en el
mica doctrinal y cambios de orientación en la supuesto de que lo que se pida sea la reanu-
jurisprudencia aplicable que con anteriori- dación después de un trabajo de duración
dad a la reforma se situaba en posición opues- igual o superior a doce meses (STS, Sala 4ª,
ta a la misma, aun cuando razonablemente, de 14-2-94).
en cuanto que con la redacción anterior no
C. Conforme se desprende del art. 228 de
resultaba fácil llegar a otra conclusión.
N
la LGSS, que se remite innominadamente al
CIÓ
Conforme al art. 4.3 del RD 625/85, se art. 26 del RD 625/1985, son dos las modalida-
entiende por hijo a cargo el menor de 26 años des de pago: la fraccionada, o por mensualida-
o mayor con incapacidad en grado igual o des vencidas, que constituye la fórmula gene-
RA
superior al 33%, carece de rentas iguales o ral, caducando el derecho al percibo de cada
superiores al SMI, excluida la parte propor- mensualidad al año de su respectivo venci-
IG
miento, y la de pago único, «cuando así lo esta-
cional de pagas extraordinarias, y convive
blezca algún programa de fomento del
con el beneficiario. La carencia de rentas se
NM
empleo», de manera que en este caso la enti-
presume cuando no realiza trabajo por cuen-
dad gestora satisface por una sola vez el valor
ta propia, o por cuenta ajena, o cuando la
actual del importe, total o parcial, de la pres-
EI
retribución es igual o inferior al SMI, exclui-
tación. La norma reglamentaria precisa el
da la parte proporcional de pagas extraordi-
modo de abono y que en el supuesto de que no
O
narias. No es necesaria la convivencia cuando

se disponga de algunos datos para el cálculo de
el beneficiario tenga obligación de alimentos
AJ
la prestación, ésta se reconocerá por la dura-

por convenio o resolución judicial, o declare
ción o cuantía mínimas, satisfaciéndose a
AB
que sostiene económicamente al hijo y esté en manera de anticipo mientras subsista esta cir-
condiciones de demostrarlo. cunstancia, añadiendo que si bien en el caso de
TR
desempleo total el pago se efectuará por la

Desde la perspectiva jurisprudencial, se
entidad gestora (SPEE), si se trata de desem-
han considerado hijos a cargo a los nietos,
pleo parcial incumbirá a la empresa por dele-
DE
cuyos padres fallecieron, cuando el abuelo los

gación del SPEE, excepto cuando éste asuma
tiene en su domicilio, convive con ellos y tiene
el pago directo o así lo determine la autoridad
a su guarda y cuidado (STS, Sala 4ª, de 13-6-
RIO
laboral cuando lo aconseje la situación econó-

98). No es posible, por el contrario, incluir
mica de aquélla. A su vez, la empresa puede
como familiar a cargo a la nieta del solicitan-
reintegrarse de las prestaciones correspon-
te de la prestación cuando no constan tales
TE
dientes en el caso del pago delegado mediante

circunstancias ni que se halle en régimen de su descuento del importe de las liquidaciones a
acogimiento familiar simple o permanente
NIS
efectuar para el ingreso de las cuotas de Segu-

(STS, Sala 4ª, de 5-12-08). ridad Social de ese mismo período.
MI
De otro lado y en cuanto al cálculo de la Obedeciendo a una clara política de fomen-

prestación con ocasión de desempleo parcial to del empleo, el pago único exige una razón
que la norma de aplicación (art. 211.4 de la justificativa (proyecto empresarial autónomo
LGSS) dice que se determinará «en propor- o de incorporación a una sociedad cooperativa
ción a la reducción de la jornada de trabajo», o laboral), teniendo declarado la jurispruden-
el TS ha precisado (Sala 4ª, SS de 18-9 y 20- cia al respecto (SSTS, Sala 4ª, de 25 y 30-5-00
12-02) que se debe atender a «la suma de coti- y 30-4-01, entre otras) que dicha modalidad
zaciones que, como vez última, sirvieron para atiende al cumplimiento de dos requisitos
acceder al desempleo protegido y para medir constitucionales como son el antedicho del
la duración del beneficio». fomento del pleno empleo y el mantenimiento

63
SUMARIO
ESTUDIOS
de prestaciones sociales suficientes ante del pago único (STS, Sala 4ª, 15-10-09). En
situaciones de necesidad. sentido contrario, se ha resuelto que no tiene
derecho la trabajadora que solicita esa moda-
Los requisitos exigibles para su devengo lidad de prestación para incorporarse a una
son los que su propia norma reglamentaria, el cooperativa como socia trabajadora habiendo
RD 1044/1985, de 19 de junio, establece en trabajado previamente en régimen laboral
sus arts. 2, 4.1 y 5.2. Se parte de la exigencia
para la misma cuando en la fecha del hecho
de que el beneficiario no haya hecho uso del
causante estaba vigente la norma que sólo la
N
derecho en los cuatro años inmediatamente
reconoce a los trabajadores que previamente
CIÓ
anteriores y tenga pendiente de percibir la
no hubieran cesado en la cooperativa (Ley
totalidad o parte de las mensualidades siem-
45/2002 Disp.Trans.4ª.1.1ª), lo que se reitera
pre que su número sea igual o superior a tres
con la reforma operada por el RD-l 2/2003 y la
RA
y a ello se añade la solicitud en debida forma
Ley 26/2003 (STS, Sala 4ª, 9-2-08).
y con la documentación pertinente sobre el
IG
proyecto de inversión a realizar que motivará Concedido el pago único y percibido su
la correspondiente resolución de la entidad importe, la prestación se considera extingui-
NM
gestora tras analizar la viabilidad de dicho da y no puede reconocerse un nuevo derecho
proyecto, y una vez percibida la prestación, el hasta que no transcurra el período de tiempo
trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo
EI
durante el cual se hubiese extendido la pres-
de un mes, la actividad para cuya realización tación de no haberse percibido en un pago
se le hubiere concedido y darse de alta en el único. La inversión parcial de la cantidad
O
correspondiente Régimen de la Seguridad obtenida no equivale a un incumplimiento

AJ
Social, o acreditar, en su caso, que está en total a efectos de reintegro de prestaciones

fase de iniciación, presumiéndose, salvo indebidas sino a un incumplimiento parcial
AB
prueba en contrario, que no ha existido afec- que comporta un reintegro de igual grado
tación cuando el trabajador no haya acredita- (STS, Sala 4ª, 30-4-01).
TR
do esos extremos y considerándose pago inde-

bido la no afectación de la cantidad percibida
a la realización de dicha actividad.
DE
9. RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES
La jurisprudencia tiene declarado al res- Y COMPATIBILIDADES MATERNIDAD
pecto que la prestación de pago único por E INCAPACIDAD TEMPORAL
RIO
incorporación a una cooperativa no consiste

en la prestación íntegra sino únicamente en El art. 221 de la LGSS establece un régi-
men de incompatibilidades común a los dos
TE
la necesaria para adquirir la cualidad de

socio, aunque con posterioridad hayan de rea- niveles de protección, con desarrollo regla-
lizarse otros desembolsos (SSTS, Sala 4ª, 4- mentario en el art. 15 del RD 625/85, que se
NIS
10-07 y 16-1-08). De otro lado, el Alto Tribu- refiere prolijamente a las «compatibilidades e
nal admite que los trabajadores estén ya incompatibilidades» y donde se hace referen-
MI
dados de alta por haber iniciado con anterio- cia, en primer lugar, a siete supuestos de com-
ridad gestiones encaminadas a la puesta en patibilidad y seguidamente a otros tantos de
marcha del proyecto (STS, Sala 4ª, 25-5-00), incompatibilidad, añadiendo después preci-
siempre que sea posterior a la situación legal siones a determinados supuestos de compati-
de desempleo (STS, Sala 4ª, 30-5-00). Asimis- bilidad y al primero de la incompatibilidad y
mo tiene declarado que no se justifica la dene- dando reglas para el caso en que se obtenga
gación de esta modalidad prestacional por el una colocación a tiempo parcial estando en el
hecho de que medie una antelación de cuatro disfrute prestacional y para aquél en que
días entre la constitución formal de la socie- teniendo un trabajo a tiempo completo y otro
dad laboral y la presentación de la solicitud a tiempo parcial, o dos de esta última clase, se

64
SUMARIO
pierda uno de ambos y culminando con la bilidad material de realización del trabajo por
regla de que en el caso de compatibilidad con incapacidad psicofísica»31, añadiendo que «a
trabajo a tiempo parcial, la reducción de la través de tal vía, cuando la IT deriva de con-
cuantía prestacional no alterará su duración tingencias comunes, la norma equivale a con-
computada en días naturales. Se trata, en siderar ilícitamente obtenida toda concatena-
definitiva, de una enumeración exhaustiva ción entre ambas prestaciones, sancionando a
que puede resumirse en dos grandes grupos: priori y legalmente a los traabajadores», con
la evidente y principal incompatibilidad de las lo que, según dicha tesis, «se evita el fraude de
N
prestaciones de desempleo con el trabajo por ley eliminando el derecho que se pretendía
CIÓ
cuenta ajena y por cuenta propia, y la incom- obtener, lo que afecta a algún defraudador,
patibilidad con otras prestaciones económicas pero también y fundamentalmente, a quien
públicas, salvo que hubieran sido compatibles no lo es», por lo que propone, haciéndose eco
RA
con el trabajo cuya pérdida motivó la presta- de otras opiniones doctrinales, «considerar
ción por desempleo, a lo que se ha de añadir que la consumición sólo opera cuando el tra-
IG
las previsiones del art. 222 de la LGSS (su bajador solicita y obtiene el reconocimiento de
apartado 1 modificado por el art. 8 de la Ley una prestación y únicamente en relación con
NM
40/2007, de 4 de diciembre, y los apartados 2 y la prestación subsiguiente a la situación de
3 modificados por la Disposición Adicional IT, dejando libre al beneficiario para solicitar
EI
Décimoctava, 15, 16 y 17 de la LO 3/2007, de o no la prestación y consumir o no las cotiza-
22 de marzo) respecto del desempleo en relaciones que hubiere efectuado o bien acumu-
larlas de cara al futuro» 32.
O
ción con las situaciones de maternidad (y

paternidad) y de incapacidad temporal.
AJ
Cuando el trabajador se encuentre en

Conforme al precitado art. 222 LGSS, situación de IT derivada de contingencias
AB
apartado 1, cuando el trabajador se encuentre profesionales y durante la misma se extinga

en situación de incapacidad temporal (IT) su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la
TR
prestación por incapacidad temporal hasta

derivada de contingencias comunes y durante
que se extinga dicha situación, pasando
la misma se extinga su contrato, seguirá per-
entonces, en su caso, a la situación legal de
DE
cibiendo la prestación por IT en cuantía igual

desempleo si la extinción se hubiera produci-
a la prestación por desempleo hasta que se
do por alguna de las causas legalmente esta-
extinga dicha situación pasando entonces a la
RIO
blecidas, percibiendo la correspondiente

situación legal de desempleo en el supuesto de
prestación si reúne los requisitos para ello,
que la extinción se haya producido ex art.
sin que proceda descontar del período de per-
208.1 de la LGSS y a pecibir, si reúne los
TE
cepción de la misma el período de IT tras la

requisitos necesarios, la prestación por des-
extinción del contrato.
empleo contributivo que le corresponda de
NIS
haberse iniciado la misma en la fecha de Cuando el trabajador se halle en situación

extinción del contrato, descontándose, como de maternidad o de paternidad y durante las
MI
ya consumido, del período de prestación por mismas se extinga el contrato en los términos
desempleo, el tiempo que hubiera permaneci- precedentemente mencionados, seguirá per-
do en la situación de IT a partir de la fecha de
extinción del contrato de trabajo. Ello es criti-
cado doctrinalmente, «consecuencia, sobre 31
DE LA CASA QUESADA, S., «La protección por des-
todo, de la diversa naturaleza y causa a la empleo en España. Configuración y régimen jurídico».
Edit. Comares, 2008, pág. 324, con cita previa de PANI-
cual obeceden el desempleo y la IT. La prime-
ZO ROBLES, J.A., «La Seguridad Social en el año 2002»
ra atiende a la pérdida involuntaria de un tra- RTSS (CEF) Nº 227, 2002, pág. 40 y posterior de STSJPV
bajo sin que nada impida la obtención de otro, de 16-4-02.
mientras que la segunda atiende a la imposi- 32
Vid. obra de nota anterior, pág. 325.

65
SUMARIO
ESTUDIOS
cibiendo la prestación por maternidad o por manteniéndose el subsidio en sus propios tér-
paternidad hasta que se extingan dichas minos, de modo que la extinción del contrato
situaciones, pasando entonces a la situación de la madre no supone, en ningún caso, la
legal de desempleo y a percibir, si reúne los pérdida del derecho del padre.
requisitos exigibles, la correspondiente pres-
tación, no descontándose tampoco el período Si el trabajador está percibiendo la presta-
en que hubiese permanecido en situación de ción por desempleo total y pasa a la situación
paternidad o maternidad. de incapacidad temporal que constituya reca-
N
ída de un proceso anterior iniciado durante la
CIÓ
La doctrina más reciente al respecto33 cui- vigencia de un contrato de trabajo, percibirá
da en advertir que esta regulación de la com- la prestación por esta contingencia en cuantía
patibilidad entre maternidad o paternidad y igual a la prestación por desempleo y si conti-
RA
desempleo ha de completarse con la normati- nuase en situación de IT una vez finalizado el
va reglamentaria ad hoc constituída por el período de duración inicialmente establecido
IG
RD 1251/2006, de 16 de noviembre, donde se para la prestación por desempleo, seguirá per-
prevén como supuestos distintos la extinción cibiendo la prestación por IT en la misma
NM
producida una vez iniciado el descanso por cuantía en la que la venía disfrutando.
maternidad o paternidad, la extinción que
acontece antes de tal inicio y el pase a situa-
EI Cuando el trabajador esté percibiendo la
ción de maternidad o paternidad estando per- prestación de desempleo total y pase a la
situación de IT que no constituya recaída, la
cibiendo prestación por desempleo, subdivi-
O
solución es la misma que la anterior, con la

diéndose esta última en cuatro supuestos
diferencia que si continuase en situación de
AJ
según que la trabajadora se halle en situación

IT una vez finalizado el período de duración
de IT en el momento de extinguirse el contra-
AB
establecido inicialmente para la prestación

to (se reconoce la prestación por maternidad
por desempleo, seguirá percibiendo la presta-
hasta su términos y finalizada se reanuda el
ción por IT en cuantía igual al 80% del salario
TR
subsidio de IT y después la prestación por

mínimo interprofesional (SMI), excluída la
desempleo pero computándose y compensán-
parte proporcional de las pagas extras, lo que
dose con la situación de IT), que esté disfru-
DE
es duramente criticado como una «afrenta

tando del descanso por maternidad en ese
comparativa» en cuanto supone un recorte
momento en cuyo caso, cabe subdistinguir
respecto del supuesto inmediatamente ante-
RIO
que la extinción se produzca durante la IT,

rior interpretado como un intento de contro-
que se hayan superpuesto IT y desempleo
lar una posible vía de escape para alcanzar
extinguiéndose la situación de IT, o que
una mayor prestación en los niveles mínimos
TE
ambas situaciones se produzcan sin solución

de prestación, implicando, de hecho, una
de continuidad, reconociéndose en todos estos
doble sanción porque la cuantía que se perci-
NIS
casos la prestación por maternidad, que la

be no sólo no es la que correspondería a la IT,
extinción contractual se produzca durante el
sino que pertenece sustancialmente al subsi-
disfrute de períodos de descanso en régimen
MI
dio de desempleo, aun cuando se hubiera

de jornada a tiempo parcial, a partir de cuyo
tenido derecho a percibir, desde un principio,
momento se percibirá en su totalidad el sub-
la prestación contributiva de desempleo34.
sidio por maternidad, y, finalmente, que el
padre sea quien disfrutase del descanso en Si hallándose en la percepción por desem-
cuestión y se extinga el contrato de la madre, pleo total el trabajador/a pasa a la situación
33
POQUET CATALÁ, R., «Protección por desempleo. El
sistema tras las últimas reformas», Edit. Tirant lo Blanch, 34
DE LA CASA QUESADA, S., obra citada, págs. 326-
Colección laboral, Valencia, 2008, págs. 80-82. 327.

66
SUMARIO
de maternidad o paternidad, percibirá la derecho a ésta, puede reanudar la prestación

prestación por estas contingencias en la por desempleo en la situación y por el tiempo
cuantía que corresponda. que le quedara cuando comenzó a percibir la
de incapacidad, sin descuento de lo percibido
La jurisprudencia sobre incompatibilida- por la incapacidad, al no asimilarse tal situa-
des ha precisado, entre otros extremos, que ción a la establecida para la incapacidad tem-
existe la incompatibilidad respecto del traba- poral que la normativa contempla como una
jo por cuenta propia con independencia de la
situación excepcional (STS, Sala 4ª, de 1-7-
N
cuantía de los ingresos derivados del mismo
03). El trabajador en incapacidad permanen-
CIÓ
(SSTS, Sala 4ª, de 4-11-97, 30-4-01 y 29-1-03)
te total para su profesión habitual que obtie-
y que la mera alta en la licencia fiscal o en el
ne otro empleo compatible que después pier-
impuesto de actividades económicas (IAE) no
de, tiene derecho a prestación por desempleo
RA
genera la incompatibilidad si no se perciben
derivada de ese trabajo, entendiéndose que es
ingresos profesionales (STS, Sala 4ª, 22-4-
compatible con aquella otra (la de IPT), pues-
IG
97) o si no se trabajó realmente (STS, Sala 4ª,
to que la misma lo fue con el trabajo (SSTS de
de 20-3-00). Las prestaciones por desempleo
19-2-96 y 27-3-00).
NM
son incompatibles con los salarios de trami-
tación (STS, Sala 4ª, de 28-10-03). Es tam-
bién incompatible el subsidio de desempleo
EI
10. SUSPENSIÓN
con las percepciones superiores al 75% del
DE LAS PRESTACIONES
salario mínimo interprofesional, aunque pro-
O
vengan del desempeño de un trabajo por

El derecho a la percepción de la prestación
AJ
cuenta ajena a tiempo parcial (STS, Sala 4ª,

por desempleo se suspende en los casos pre-
de 13-5-08) La incompatibilidad es relativa
AB
venidos normativamente (art. 212 LGSS) lo

cuando se trata de trabajo por cuenta ajena
que supone la interrupción del abono de
(STS, Sala 4ª 1-2-05).
aquélla y de la obligación de cotizar, sin que
TR
La prestación fue declarada compatible afecte al tiempo que reste de disfrute, según
con la mera condición de socio de una socie- el art. 13.3 del RD 625/85.
DE
dad civil particular para la explotación de un

pequeño negocio en el que el beneficiario no El denominador común a todos los supues-
desempeñaba ninguna actividad, siendo el tos se halla en la ausencia de la involuntarie-
RIO
otro quien lo gestionaba (STS, Sala 4ª, de 18- dad en la falta de empleo o la imposibilidad o
4-07). También la indemnización por cese incompatibilidad de las circunstancias concu-
rrentes con la percepción prestacional. Tales
TE
percibida por el funcionario interino es com-

patible con la prestación por desempleo por- supuestos son:
que no es identificable con el concepto de
NIS
a) Imposición de sanción por infracciones

salarios de tramitación por despido, que sí es
leves y graves (arts. 1 y 2 de la Ley de
incompatible con la percepción de la presta-
Infracciones y Sanciones del Orden
MI
ción por desempleo en el mismo período. En

Social) durante el período que corres-
realidad, la indemnización percibida es equi-
ponda.
parable a la indemnización por despido
improcedente, que no ha de considerarse b) Prestación del servicio militar o reali-
incompatible, como ya había declarado expre- zación de una prestación social sustitu-
samente la Sala en ocasiones anteriores toria35, a menos que el titular tuviese
(STS, Sala 4ª, de 3-5-06). El trabajador que
pasa de la situación de desempleo a la de
incapacidad permanente total pero posterior- 35
Ambos supuestos resultan ya inexistentes al haber
mente se declara judicialmente que no tiene perdido el servicio militar ese carácter obligatorio por

67
SUMARIO
ESTUDIOS
responsabilidades familiares y no dis- e) Durante la tramitación de un recurso

frutase de renta familiar en cuantía en los términos del art. 295 de la LPL,
superior al salario mínimo interprofe- cuando se declara la improcedencia del
sional. despido y el empresario opta por la
readmisión, en cuyo este caso el empre-
c) Mientras el titular del derecho realice sario asume la obligación de pagar los
un trabajo por cuenta ajena de duración salarios durante el tiempo del recurso
inferior a doce meses, o a veinticuatro tanto si el empleado se incorpora a su
N
cuando el titular del derecho realice un trabajo como si no lo hace, por tanto, el
CIÓ
trabajo por cuenta propia. A estos efec- derecho al desempleo que tuviera reco-
tos y a los de la extinción, el art. 6 bis del nocido el trabajador puesto que debió
RD 625/85 precisa lo que se entiende por de solicitar las prestaciones tras el des-
RA
trabajo considerando tal toda actividad pido se suspende hasta la resolución
que genere o pueda generar retribución judicial correspondiente, en cuyo caso,
IG
o ingresos económicos, por cuenta ajena el trabajador tiene derecho a percibir
o propia, que sea incompatible con las
NM
los salarios de tramitación desde la
prestaciones de desempleo. Se reanuda fecha del despido hasta la de la readmi-
la prestación cuando finalice la activi- EI sión, debiendo de efectuarse entonces
dad y a solicitud del interesado por el
las compensaciones procedentes en los
tiempo y cuantía que resten, a condición
términos del art. 209.5 de la LGSS.
de que acredite aquella circunstancia y
O
que el cese haya sido involuntario. f) Conforme al art. 6.3 del RD 625/85, por
AJ
traslado de residencia al extranjero en

d) Durante el tiempo en que el titular del
que el beneficiario declare que es para
AB
derecho esté cumpliendo condena que

la búsqueda o realización de trabajo,
implique privación de libertad, con la
perfeccionamiento profesional, o coope-
TR
excepción de que la suspensión no se

ración internacional, por un período
produce en el caso de que el interesado
continuado inferior a 12 meses, sin per-
tuviera responsabilidades familiares y
DE
juicio de lo previsto sobre exportación de

no disfrutara de renta alguna superior
las prestaciones en los convenios o nor-
al salario mínimo interprofesional. La
mas comunitarias.
RIO
ausencia de rentas y las responsabilida-

des familiares han de probarse docu- El derecho a la reanudación (art. 212.3
mentalmente, y deben concurrir en el LGSS) nace, según los casos, de oficio o a soli-
TE
momento del hecho causante excepto en citud del interesado y a partir del término de
el caso de hijos que nazcan dentro de los la causa de suspensión, siempre que, en el
NIS
300 días siguientes a aquél. En cuanto a segundo supuesto, se inste dentro de los 15
las rentas, éstas han de ser las percibi- días siguientes, requiriendo ello la inscrip-
MI
das por el conjunto de la unidad familiar ción como demandante de empleo, si no se

dividida por el número de miembros, no hubiera efectuado previamente, considerán-
superiores al SMI. dose también reactivado el compromiso de
actividad, salvo los supuestos en los que la
entidad gestora exija la suscripción de un
RD 247/2001, de 9 de marzo, que adelanta al 31-12-01
nuevo compromiso. Si se presenta la solicitud
la suspensión de la prestación del mismo, pasando quie-
nes lo estuviesen prestando y quienes se hallasen pen- fuera de plazo, se tiene derecho a la presta-
diente de incorporación a la situación de reserva. Res- ción a partir de la solicitud, con pérdida de
pecto de la prestación social sustitutoria, RD 342/2001, tantos días de prestación como medien hasta
de 4 de abril. la fecha de la solicitud.

68
SUMARIO
Si no se han disfrutado las vacaciones desempleo posteriores al 13-12-2002, e inclu-

anuales retribuidas, la prestación se reanuda so a las precedentes cuando sus beneficiarios
una vez transcurrido dicho período, conforme permanezcan, a partir de esa fecha, trabajan-
al art. 209.3 de la LGSS. do por cuenta propia en dicho período (SSTS,
Sala 4ª, de 18-10-06 y 29-3-07).
11. EXTINCIÓN DEL DERECHO Cumplimiento de la edad ordinaria de

jubilación, salvo que el trabajador no tuviere
N
La LGSS dedica un precepto a este extre- acreditado el período de cotización requerido
CIÓ
mo (art. 213) donde enumera las siguientes para ello o se trate de suspensión de las rela-
causas: ciones laborales o reducción de jornada auto-
rizados por resolución administrativa.
RA
Agotamiento del plazo de duración de la
prestación. Pasar a ser pensionista de jubilación o
IG
de invalidez permanente en los grados de
Imposición de sanción en los términos incapacidad permanente total para la profe-
NM
previstos en la Ley sobre Infracciones y San- sión habitual, incapacidad permanente abso-
ciones en el Orden Social (LISOS). luta para todo trabajo, o gran invalidez,
EI
teniendo el beneficiario la posibilidad de
Realización de un trabajo por cuenta
ajena de duración igual o superior a doce optar entre la prestación por desempleo y la
de jubilación o incapacidad. La razón de ello
O
meses, o por la realización de un trabajo por

cuenta propia, por tiempo igual o superior a es que se trata de situaciones de duración
AJ
veinticuatro meses. El beneficiario trabaja- previsiblemente definitiva y de supuestos en

los que el interesado ya tiene reconocida una
AB
dor por cuenta ajena puede optar entre la

nueva prestación generada por el nuevo prestación a cargo de la Seguridad Social,
todo lo cual justifica la extinción de la presta-
TR
empleo y correspondiente cotización, o la que

le quedara de su antiguo trabajo. La opción ción de desempleo.
ha de efectuarse expresamente y de forma
DE
Por traslado de residencia al extranje-

escrita, en el plazo de diez días siguientes a la
ro, salvo en los casos que reglamentariamen-
notificación de la resolución que reconozca la
prestación. Si lo hace en pro de la nueva preste se determinen. El traslado al extranjero
RIO
tación se extingue la anterior. Si por ésta, las para la realización de un trabajo o para el
cotizaciones que generaron la prestación por perfeccionamiento profesional por período
continuado inferior a doce meses es causa de
TE
la que no se haya optado no computan ya para

el reconocimiento de un derecho posterior suspensión; razón por la que en esos casos
sólo es causa de extinción la residencia conti-
NIS
conforme al art. 210.3 de la LGSS.

nuada en el extranjero superior a doce meses.
Respecto del primero de los citados perío- Ello con independencia de los derechos que
MI
dos, la jurisprudencia tiene declarado que no sobre exportación de prestaciones por el perí-
existe norma alguna de la que resulte la pro- odo de tres meses se reconoce a quienes se
hibición de acumular periodos de trabajo coti- trasladan a otro país de la UE. El incumpli-
zados inferiores a doce meses, no tenidos en miento de los requisitos establecidos para
cuenta al conceder la anterior prestación por que quede en suspenso la prestación o el sub-
desempleo, (STS Sala 4ª, de 30-3-00). En sidio en el caso de traslado de residencia al
cuanto al segundo de tales períodos, se consi- extranjero supone también la extinción del
dera causa de extinción del derecho realizar derecho.
trabajos por cuenta propia durante veinticua-
tro meses, aplicándose a las situaciones de Por renuncia voluntaria al derecho.

69
SUMARIO
ESTUDIOS
Cabe añadir a esa relación normativa la de entre otras). Puede hacerlo incluso sin seguir
imposición de la sanción de extinción, toda el procedimiento establecido en el art. 33 del
vez que conforme al art. 47. a) y b) de la RD 625/1985, expediente previo, que se
LISOS pueden ser objeto de la misma los entiende innecesario ante las facultades pre-
beneficiarios que haya reincidido por cuarta vistas en la LGSS (STS, Sala 4ª, 5-7-02).
vez en una falta leve, o por tercera en una
grave.
13. LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD
N
SOCIAL COMO PRESTACIÓN
CIÓ
12. LA REVISIÓN DE OFICIO ACCESORIA O INDIRECTA37
Y EL REINTEGRO DE PAGOS
INDEBIDOS El último de los preceptos dedicados por la
RA
LGSS al nivel contributivo (art. 214) se refie-
Conforme previene el art. 227.1 de la re a la cotización durante la situación de
IG
LGSS, corresponde a la entidad gestora «exi- desempleo, disponiendo el primero de sus
gir la devolución de las prestaciones indebi- cuatro apartados que corresponde a la enti-
NM
damente percibidas por los trabajadores y el dad gestora el ingreso de las cotizaciones a la
reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea Seguridad Social durante el período de per-
EI
directamente responsable el empresario», cepción de la prestación, lo que hará asu-
operando incluso el recargo y el interés de miendo, de un lado, la aportación empresa-
demora correspondientes si transcurrido el rial, y descontando, de otro, la aportación que
O
plazo fijado para dicho reintegro éste no se corresponda al trabajador de la cuantía de la

AJ
haya efectuado. En tal sentido es reiterada la prestación, de manera que lo que se produce
jurisprudencia que declara que aquélla puede es una sustitución de la empresa por dicha
AB
actuar de oficio, sin necesidad de acudir a la entidad en ambas responsabilidades. Dicha

vía del art. 145 de la LPL, en revisión de sus norma tiene un complemento en el art. 13.2
TR
actos declarativos de derechos al respecto, del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, que

porque la naturaleza y las condiciones de las aprueba el Reglamento general sobre cotiza-
DE
prestaciones de esta clase así lo permiten ción y liquidación de otros derechos de la

(SSTS, Sala 4ª, Sala General, 29-4-96 y 19 y Seguridad Social, donde se incluye tanto el
28-2 y 19-6-00, 21-3 y 29-6-0136, y 21-1-04, desempleo contributivo como el asistencial
RIO
entre las situaciones durante las cuales conti-

núa la obligación de cotizar. Mientras se
36
Esta sentencia señala que «las prestaciones por mantiene la percepción de la prestación, la
TE
desempleo, tengan carácter contributivo o asistencial, aportación del trabajador a la Seguridad

presentan condiciones y caracteres muy señalados deri-
Social se reduce en un 35%, que también es
NIS
vados de la situación que con ellas se protege, y por ello

la ley reconoce a la entidad gestora especiales faculta-
des, sobre todo en materia de vigilancia y control del
abono de aquéllas, reanudación de la suspensión de las de que se producen en esta concreta área de protec-
MI
mismas, reintegro de las abonadas indebidamente, etc.», ción, todo lo cual aboca a considerar que la norma gene-
añadiendo que «esta regulación singular, como afirma la ral del art. 145 de la LPL sea inadecuada en esta materia
sentencia de esta Sala recién citada (la de 29-4-96), de protección por desempleo, lo que justifica la previ-
encuentra su fundamento en las especiales condiciones sión legal de otorgar facultades a la entidad gestora para
y circunstancias que concurren en esta específica mate- la revisión de sus resoluciones en el ejercicio regular de
ria, como son la duración determinada y generalmente su gestión en casos concretos».
no dilatada en el tiempo de la protección que se otorga 37
Vid. MOLINER TAMBORERO, G., trabajo citado, y
a los desempleados, la práctica imposibilidad de la enti- ALARCÓN CARACUEL, M.R. y RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO,
dad gestora de recuperar lo que haya pagado indebida- P.T., «Comentarios a la Ley General de la Seguridad
mente en razón de las circunstancias económicas que Social», págs. 1358-1360, Edit. Thomson Aranzadi,
en estos casos suelen concurrir y los altos niveles de frau- 2003.

70
SUMARIO
abonado por la entidad gestora, ascendiendo nea de varias legislaciones nacionales y las
tal reducción al 72% en el supuesto de traba- complicaciones que puedan resultar de ello a
jadores fijos del Régimen Especial Agrario la vez que impedir que las personas com-
(apartado 4 del precepto legal). Si se está en prendidas en el ámbito de aplicación del
el caso de extinción de la relación laboral Reglamento (CEE) 1408/71, del Consejo, de
(apartado 3), la cotización a la Seguridad 14 de junio, se vean privadas de protección
Social no comprende las cuotas correspon- en materia de Seguridad Social a falta de
dientes a desempleo y en los supuestos de legislación aplicable, según ha señalado el
N
reducción de jornada o suspensión del contra- propio Tribunal de Justicia de las Comunida-
CIÓ
to (apartado 2), es la empresa quien ingresa des Europeas (TJCE)39. No obstante o preci-
la aportación que le corresponda, debiendo la samente por ello, si el aseguramiento simul-
entidad gestora hacerse cargo de la aporta- táneo en más de una legislación supone una
RA
ción del trabajador una vez efectuado el des- mejor protección para el trabajador sin
cuento mencionado. requerir una doble cotización, puede que
IG
haya que tener en cuenta todas esas norma-
Cuando se hubiere reanudado la presta- tivas para calcular la prestación o distribuir
NM
ción por desempleo tras un período de sus- su pago entre los países respectivos. En
pensión del derecho a la misma, se reanuda cuanto al segundo principio, es consecuencia
igualmente la obligación de cotizar, en virtud
EI
del de libre circulación de trabajadores que
de lo que lo que previene el art. 70.1.1º del proclama el art. 39 del Tratado constitutivo
referido RD 2064/1995, conforme al cual, de la Comunidad Europea (versión consoli-
O
aquélla deberá efectuarse por la base de coti- dada).

AJ
zación correspondiente al momento del naci-

miento del derecho. El referido Reglamento 1408/71 constituye
AB
la norma fundamental comunitaria en la

materia, y aunque ya sustituído por el Regla-
TR
14. SUCINTA REFERENCIA mento (CE) 883/2004 del Parlamento y del

A LA PROYECCIÓN Consejo, de 29 de abril de 2004, continúa en
EN LA JURISPRUDENCIA vigor al no haber sido todavía desarrollado
DE
ESPAÑOLA DEL DERECHO este último por su reglamento de aplicación.

Y LA JURISPRUDENCIA La materia está regulada concretamente en
COMUNITARIOS EN ESTA
RIO
sus arts. 67 a 71 bis, debiendo asimismo

MATERIA38 tenerse en cuenta los arts. 80 a 84 del Regla-
mento (CEE) 574/72, del Consejo, de 21 de
Los principios de la normativa comuni-
TE
marzo de 1972, de aplicación de aquél

taria (UE) en este ámbito son dos: el de la
(1408/71). Existe una nutrida jurisprudencia
aplicación en exclusiva de la normativa del
NIS
comunitaria (TJCE) relativa tanto al objetivo

Estado miembro a cuya legislación ha estado
prestacional (p.e.: STJCE 15 de diciembre de
sometido el trabajador en último lugar y el de
1976, caso Mouthaan, asunto C-39/1976 o la
MI
conservación de los derechos adquiridos o de

de 15 de marzo de 2001, caso De Laat, asunto
exportación de las prestaciones. Con el pri-
C-2444/1998, entre otras) como a los benefi-
mero se trata de evitar la aplicación simultá-
ciarios (STJCE 28 de marzo de 1996, caso
Rincón Moreno y Bundesanstalt für Arbeit,
asunto C-243/1994, o STJCE 18 de julio de
38
Sobre el particular, MELLA MÉNDEZ, L., «La presta-
ción por desempleo en el Derecho social comunitario»,
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 77,
2008 y SEMPERE NAVARRO, A.V. (Director) y PÉREZ CAMPOS, 39
SSTJCE de 5 de mayo de 1977, caso Cansen,
A.I. (Coordinadora General), «Prontuario de Jurispruden- asunto 104/1976, y de 12 de junio de 1986, caso Mie-
cia Social Comunitaria», Edit. Thomson Aranzadi, 2008. the, asunto 1/1985.

71
SUMARIO
ESTUDIOS
2006, caso Gérald De Cuyper/Office Nacional STS, Sala 4ª, de 11 de octubre

de lemploi, asunto C-406/2004), al derecho de de 2005. Recurso 2456/2004
opción (en general y respecto del trabajador
fronterizo en paro total o parcial: STJCE 1 de «Se trata, fundamentalmente, de interpre-
octubre de 1992, caso Grisvard y Kreitz, tar el art. 208.1.5 de la LGSS, invocado como
asunto C-201/1991, o STJCE 15 de marzo de supuestamente infringido, ya que la denega-
2001, caso De Laat, asunto C-444/1998), al ción de la prestación por parte del INEM se
hecho causante (noción y alcance de las pres- debió, en definitiva, a no considerar en situa-
N
taciones, totalización de períodos de seguro o ción legal de desempleo al actor, como conse-
CIÓ
de empleo, y desempleados desplazados: cuencia de haber percibido una prestación
STJCE 4 de diciembre de 2003, caso Nina merced al trabajo desempeñado en Alemania.
Kristiansen y Rijksdienst voor Arbeisdvoor- Conviene comenzar por transcribir literal-
RA
ziening, asunto C-92/2002, o STJCE 20 de mente el precepto citado». Como ya antes
febrero de 1997, caso Martínez Losada y otros hemos apuntado, el art. 208.1.5 de la LGSS
IG
asuntos acumulados, C-88/1995, C-102/1995 impide al actor alcanzar derecho a la presta-
y C-103/1995), al mantenimiento del derecho ción que pretende, toda vez que la expresión
NM
a las prestaciones (STJCE de 19 de junio de siempre que no obtengan prestación por des-
1980, caso Testa y otros asuntos acumulados empleo en dicho país (con referencia en este
EI
41,121 y 796/1979), al principio de no acumu- caso a Alemania, por ser el de procedencia) es
lación de prestaciones (STJCE 8 de julio de lo suficientemente clara como para no preci-
sar acudir más que a la interpretación gra-
O
1992, asunto Knoch) y al subsidio de desem-

pleo (STJCE 25 febrero de 1999, asunto matical, sin necesidad de tener en cuenta el
AJ
Ferreiro Alvite, C-320/1995). resto de los métodos hermenéuticos a los que

alude el art. 3.1 del Código Civil . El actor
AB
En España, el Tribunal Supremo40 se ha obtuvo realmente prestación contributiva de

hecho eco repetidamente de la jurisprudencia desempleo, que le fue reconocida por el orga-
TR
comunitaria en la materia, cabiendo reseñar nismo alemán competente (hecho probado

que a lo largo de los últimos años (2005 en segundo), percibiendo asimismo la prestación
DE
adelante) sus pronunciamientos, en unos de desempleo exportada (hecho probado ter-

casos, han coincidido en su doctrina con otros cero) conforme al art. 69 del Reglamento
anteriores y en otros los ha modificado, por Comunitario 1408/71 , y estas percepciones le
RIO
entender que así lo exigía dicha jurispruden- impiden encontrarse en situación legal de
cia comunitaria, pudiéndose citar a modo de desempleo a su regreso a España, a tenor del
ejemplo en esta concreta prestación, las precepto que está siendo objeto de comenta-
TE
siguientes sentencias, de las que de la prime- rio. A estos efectos, es indiferente que la pres-
ra se transcribe su texto más significativo y tación contributiva de desempleo que solicitó
NIS
de las demás únicamente un resumen de su a partir del 20 de enero de 2001 en España se

contenido: superpusiera o no con aquéllas a las que aca-
MI
bamos de referirnos, pues la norma no se

refiere en absoluto a esta cuestión. Cierta-
mente, de los arts. 48 y 51 del Tratado de la
Comunidad Europea , que establecen el dere-
cho a la libre circulación de los trabajadores
40
La jurisprudencia que a continuación se relaciona
con la facultad, entre otras, de responder a
se ha extraído de la que se contiene, relativa tanto a
prestación contributiva como asistencial de desempleo,
ofertas efectivas de trabajo, y ordenan al Con-
en LUELMO MILLÁN, M.A. «Los Reglamentos Comunitarios sejo comunitario la adopción de cuantas
en el Recurso de Casación para la Unificación de Doc- medidas resulten necesarias para el estable-
trina», Edit. Sepín, noviembre 2009. cimiento de esa libre circulación, de tal forma

72
SUMARIO
que se garantice a los trabajadores migran- mo lugar ni tampoco se inscribió como

tes, entre otras cosas, la acumulación de demandante de empleo, no habiendo acredi-
todos los períodos de seguro y el pago de las tado, en fin y por otra parte, haber cumplido
prestaciones, se desprende que en ningún los requisitos de la legislación de Gran Breta-
caso el hecho de la emigración puede perjudi- ña.
car a un trabajador, reconociéndole menos
derechos que si no hubiera emigrado. Pero de
esto no puede derivarse la consecuencia de BIBLIOGRAFÍA
N
que el demandante tenga derecho a lucrar la
CIÓ
prestación contributiva de desempleo en ALARCÓN CARACUEL, M-R. (Director) y RODRÍGUEZ-
España pese a haber percibido la procedente RAMOS VELASCO, P. (Coordinadora), «Comenta-
de Alemania, pues en el caso de que pudiera rios a la Ley General de la Seguridad Social»,
RA
tener derecho a la una y a la otra, lo que se sí Edit. Thomson Aranzadi, 2003.
se desprende del tan citado art. 208.1.5 LGSS
IG
DE LA CASA QUESADA, S., «La protección por desem-
es que, en tal caso, resultaría aplicable la
pleo en España. Configuración y régimen jurídi-
regla que podría resultar adecuada al pre-
NM
co», Edit. Comares, Granada 2008.
sente supuesto que se contiene en el art.
122.1 del propio Texto legal, en el sentido de LUELMO MILLÁN, M.A., «Los Reglamentos Comuni-
EI
que el interesado debería optar por percibir tarios en el Recurso de Casación para la Unifi-
una u otra, y en este caso optó por la alema- cación de Doctrina», Edit. Sepín, noviembre
na». 2009.
O
AJ
«Desempleo», Cap. XX del Manual «Seguridad

Social» Memento Práctico Francis Lefe-
STS, Sala 4ª, de 7 de diciembre de 2005.
AB
vbre,VVAA, Ediciones Francis Lefevbre S.A.,

Recurso 3780/2004 Madrid, 2009.
TR
MELLA MÉNDEZ, L., «La prestación por desempleo

Prestaciones desempleo. Art. 71.1.b) ii) del
en el Derecho social comunitario», Revista del
Reglamento 1408/71 (CEE). Cotizaciones sólo
Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 77, 2008.
DE
en Holanda en los últimos seis años. Agotado

el periodo máximo reconocido por Holanda no MOLINER TAMBORERO, G., «Desempleo», en «Seguri-
procede la ampliación en España con cargo a dad Social. Manual de Formación», VVAA,
RIO
este país. Coordinador, Desdentado Bonete, A., Manuales

de Formación Continuada 20, Consejo General
del Poder Judicial, 2002.
TE
STS, Sala 4ª, de 29 de junio de 2006. POQUET CATALÁ, R., «Protección por desempleo. El
Recurso 4133/2004
NIS
sistema tras las últimas reformas». Edit. Tirant

lo Blanch, Colección laboral», 188,Valencia
Trabajadora migrante retornada que no 2008.
MI
acredita haber cumplido los requisitos para

RECIO LAZA , A.Mª., «La Seguridad Social en la
ello en Gran Bretaña, ni ha trabajado ningún Jurisprudencia Comunitaria».
día en España, último lugar de residencia, ni
se ha inscrito como demandante de empleo. SEMPERE NAVARRO, A.V. (Director) y PÉREZ CAMPOS,
Demandó dicha prestación, denegada por el A.I., (Coordinadora General), «Prontuario de
SPEE, y se desestima su pretensión porque Jurisprudencia Social Comunitaria (1986-
2008)». Edit. Thomson Aranzadi, 2008.
no había trabajado ningún día a su vuelta en
España y es necesario para la protección de SEMPERE NAVARRO, A.V. y RODRÍGUEZ INIESTA, G.,
desempleo que hubiera cotizado el tiempo «Código de la Seguridad Social», Thomson
exigido en nuestra legislación por ser el últi- Aranzadi, 13ª edición, septiembre 2008.

73
SUMARIO
ESTUDIOS
VVAA, «El desempleo. Especial consideración de VVAA, «Derecho Social Comunitario», Cuadernos
las prestaciones de nivel de asistencia», Cuader- de Derecho Judicial, Consejo General del Poder
nos de Derecho Judicial, Editorial Escuela Judi-
Judicial, Madrid, 1992.
cial/Consejo General del Poder Judicial, 1996.
VVAA, «Jurisprudencia social (2005-2007: Análisis
VVAA, «Prestación por desempleo», Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder crítico», Estudios de Derecho Judicial, Consejo
Judicial 1993. General del Poder Judicial nº 124, 2007.
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

74
SUMARIO
RESUMEN En un Estado social como el que proclama el art. 1 de la Constitución Española, la realiza-
ción de una política orientada al pleno empleo y la cobertura, mediante prestaciones sufi-
cientes, de la situación de desempleo como una especial y característica coyuntura de nece-
sidad personal y/o familiar, resultan obligadas, correspondiendo también a la Norma
Suprema una declaración de principios en tal sentido, como la que efectúan sus arts. 40.1
y 41. El sistema arbitrado al respecto por la normativa ordinaria, legal y reglamentaria, es
amplio y complejo, constituyendo la prestación contributiva en la materia el núcleo origi-
N
nario y diferenciado del nivel asistencial, que es posterior y con el que, no obstante, com-
CIÓ
parte elementos comunes.
La LGSS, desarrollada por reglamentos varios como el RD 625/1985 o el RD 1044/1985, se
ocupa actualmente de la regulación correspondiente, dedicando un primer capítulo a nor-
RA
mas generales, seguido de otro referente a la prestación propiamente contributiva, que tras
el referente al nivel asistencial, se complementa con los relativos al régimen de las presta-
IG
ciones, el régimen financiero de las mismas y el de obligaciones, infracciones y sanciones,
todos ellos comunes a ambos niveles, y un último capítulo de un solo artículo acerca del
NM
derecho supletorio aplicable.
A medida que, de un lado, se ha venido avanzando en el Estado de bienestar y, de otro,
acaecen variaciones, de mayor o menor alcance, en la situación socioeconómica, se produ-
EI
cen también modificaciones normativas, coyunturales o no, para tratar de dar respuesta a
los problemas que todo ello plantea en este ámbito, de modo que la normativa en la mate-
ria resulta especialmente dinámica, lo que asimismo se debe, en alguna medida, a la juris-
O
prudencia, que en su constante labor hermenéutica viene poniendo de manifiesto las lagu-
AJ
nas y deficiencias existentes en dicha normativa y dando solución a las situaciones que ésta
no ha previsto o ha regulado insuficientemente, lo que sirve de base al legislador para
AB
introducir a posteriori las reformas oportunas.

En este trabajo y a lo largo de catorce apartados, que abarcan desde una introducción al
TR
tema hasta una breve y resumida exposición de la normativa y jurisprudencia comunitaria

europea aplicada por nuestro Tribunal Supremo, se hace una exposición sucinta de la legis-
lación y de la jurisprudencia al respecto, con cita, en cuanto a esta última, tanto de la que
DE
constituye pronunciamientos judiciales clásicos como los más recientes, a todo lo cual se
añaden citas puntuales de doctrina reflejada en la bibliografía con la que se cierra el mis-
mo.
RIO
TE
NIS
MI

75
SUMARIO
ESTUDIOS
ABSTRACT In a Social State such as the one proclaimed by article 1 of the Spanish Constitution, the
implementation of a policy related to full employment and the coverage, through suffi-
cient benefits, of the unemployment situation as a special and characteristic scenario of
personal and/or family need are compulsory. It also corresponds to the Supreme Rule to
issue a declaration of principles in that same regard, such as it does in articles 40.1 and
41. The system brought together by the ordinary, legal and regulatory legislation is vast
and complex. The contributory benefit in this matter is both the originating and differen-
N
tiating core of the welfare level, which came to be subsequently, although they share cer-
tain common elements.
CIÓ
The LGSS (General Law of the Social Security), developed by several regulations such as
RD 625/1985 or RD 1044/1985, presently deals with the corresponding ruling. The first
RA
chapter deals with general rules; another follows on contributory benefits per se, which
after another one referring to the welfare level is complemented with others related to
the benefit scheme, to the latters financial scheme and to the obligations, infractions and
IG
sanctions schemes, all of them common to both levels. The last chapter includes one sin-
gle article devoted to the applicable supplementary law.
NM
As the Welfare State has been improving and as the socio-economical situation changes,
extensively or timidly, there are also legislative modifications, whether circumstantial or
EI
not, that try to respond to any issues that might arise within this context. As a conse-
quence, the legislation in this matter is specially dynamic, which in turn is due, to a cer-
tain extent, to jurisprudence. In its constant hermeneutic task, jurisprudence has been
O
revealing the legislations gaps and shortages, and proposing solutions to the situations
that legislation has not catered for or has done so insufficiently, which the legislator takes
AJ
as a base to later introduce the relevant reforms.

AB
The 14 sections of this paper range from an introduction to a brief description of the Euro-
pean Community legislation and jurisprudence applied by our Supreme Court. Quotes
from jurisprudence are extracted to illustrate classic pronouncements, such as the most
TR
recent ones. Certain quotes from doctrine, included in the bibliography, are added to con-
clude.
DE
RIO
TE
NIS
MI

76
SUMARIO
La prestación asistencial
por desempleo: un estudio
de los requisitos de acceso
N
CIÓ
RA
ICÍAR ALZAGA RUIZ*
IG
NM
EI
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN situaciones protegidas a las ya existentes2),
L
al requerir que se valore no sólo la pérdida de
O
a protección por desempleo se estruc- ingresos por parte del solicitante, sino tam-
AJ
tura en un nivel contributivo y un

bién la carencia de recursos y la concurrencia
nivel asistencial, ambos de carácter
AB
de determinadas circunstancias que agravan

público y obligatorio. Mientras que el primero
la situación de necesidad3. Ninguno de los dos
tiene como finalidad proporcionar prestacio-
TR
nes sustitutivas de las rentas salariales deja-

das de percibir como consecuencia de la pér- la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por des-
DE
dida de un empleo anterior o de la reducción empleo, modificó el Título II de la Ley 51/1980, de 8 de

de la jornada, el segundo garantiza la protec- octubre, Básica de Empleo hoy derogada, y presentó, en
ción a los trabajadores desempleados que se su art. 13, una estructura similar a la hoy contenida en el
RIO
art. 215 LGSS. Estableció unos requisitos generales para

encuentren en alguno de los supuestos inclui-
el acceso al subsidio e identificó los colectivos protegi-
dos en el art. 215 LGSS1. dos en términos parecidos a la regulación actual. El art.
TE
13 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, fue posteriormen-

La existencia de dos niveles de protección te modificado por el Real Decreto-ley 1/1989, de 31 de
NIS
supone una dificultad añadida a una situa- marzo, la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, el Real
ción compleja ya en su configuración legal Decreto-ley 1/1992, de 3 de abril, la Ley 22/1992, de 30
de julio y la Ley 22/1993, de 29 de diciembre. También
(fruto de la evolución histórica del nivel asis-
el art. 215 LGSS ha sido objeto de sucesivas reformas,
MI
tencial, que ha añadido progresivamente entre las que destacan las llevadas a cabo por la Ley
13/1996, de 30 de diciembre, la Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo,
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, el Real Decreto-ley
Seguridad Social de la Universidad Nacional de Educa- 5/2006, de 9 de junio y la Ley 43/2006, de 29 de
ción a Distancia. diciembre.
1
Art. 204 LGSS. 3
DESDENTADO BONETE, A. y MERCADER UGUINA, J. R.:
2
Un análisis de la evolución normativa del subsidio El desempleo como situación protegida. (Un estudio de
asistencial por desempleo permite apreciar la compleji- los problemas de acceso a la protección en el nivel con-
dad que ha alcanzado, al romper la inicial simplicidad tributivo y en el asistencial), Civitas, Madrid, 1996,
del art. 13 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto. En efecto, pág. 25.

77
SUMARIO
ESTUDIOS
niveles responde a mecanismos puramente cuya finalidad es complementar la protección

contributivos o asistenciales4, pero ambos dispensada por el nivel contributivo.
forman un sistema integrado de protección,
La universalidad de la cobertura no se da
en el que se aprecia una combinación de téc-
en el nivel asistencial, al tratarse, en la
nicas protectoras5.
mayoría de los supuestos, de medidas protec-
El subsidio de desempleo se encuentra toras que pretenden cubrir las deficiencias
regulado en los arts. 215 y ss. LGSS. Tiene del nivel contributivo, es decir, que no buscan
N
una naturaleza híbrida asistencial y contri- proteger a todas las personas que se encuen-
CIÓ
butiva, que rebasa los límites de una mera tran en una situación de necesidad, sino a
asistencia social6. El carácter contributivo aquellas que, estando en dicha situación, han
aparece en la exigencia de que el interesado mantenido previamente una conexión con el
RA
nivel contributivo 9 . Tiene, pues, carácter
tenga cubierto un número de años de cotiza-
selectivo. A pesar de ello, el espíritu que
ción previa7 (de mera extensión del nivel con-
IG
informa el subsidio de desempleo responde a
tributivo ha hablado en estos casos con acierto
la necesidad de satisfacer unas necesidades
la doctrina científica8). Y, el carácter asisten-
NM
de subsistencia nacidas de una falta de recur-
cial se vincula a la acreditación de la situación
sos del solicitante. Persigue la protección de
de especial necesidad del solicitante. La pres-
unos colectivos determinados, protección que
EI
tación tiene carácter asistencial, pero quien
obedece a razones muy variadas, pero que
accede a ella en la mayoría de los supuestos ha
pretende, en todo caso, «subvenir o remediar
O
agotado previamente una prestación contri- situaciones de necesidad nacidas de la caren-

butiva. Supone un segundo nivel de protección
AJ
cia de un nivel mínimo de subsistencia»10. El

legislador es consciente de la diversidad de
AB
colectivos que engloba el nivel asistencial de

4
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: Institu-
ciones de Seguridad Social, 18ª ed., Civitas, Madrid,
la protección por desempleo y, en este senti-
TR
2002, pág. 231. do, cuando en el art. 204 LGSS estructura los
5
GARRIDO PÉREZ, E.: «Nivel asistencial. Comentario niveles de protección, se refiere a ellos de for-
al art. 215 LGSS», en AA. VV.: Comentarios a la Ley ma distinta. El objetivo del nivel contributivo
DE
General de Seguridad Social, Dir. M. R. Alarcón Cara- es «proporcionar prestaciones sustantivas de

cuel, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2003, pág. 1365.
las rentas salariales dejadas de percibir como
6
ALARCÓN CARACUEL, M. R.: «El desempleo: niveles
RIO
de protección y régimen de las prestaciones», en AA.

consecuencia de la pérdida de un empleo
VV.: Comentarios a la nueva legislación laboral, Tecnos, anterior o de la reducción de la jornada»;
Madrid, 1985, págs. 251 y ss. y GARCÍA MURCIA, J.: «La mientras que para el nivel asistencial no
TE
protección por desempleo: un repaso de jurisprudencia logra presentar un criterio unificador y opta
reciente a la luz de los últimos cambios legales», AL, nº por describir qué personas pueden ser benefi-
3, 1998, págs. 903 y ss.
NIS
ciarias del mismo11.

7
De contrasentido califica SEMPERE NAVARRO, A. V. el
hecho de que la Ley denomine asistenciales «a presta-
ciones cuyo reconocimiento y devengo se supedita a la
MI
previa y en cierto modo prolongada contribución del 9

Sabido es que constituye un principio constitutivo
solicitante a la financiación del sistema de protección básico de la asistencia social su vocación universalista en
por desempleo»; en «El agotamiento de la prestación la cobertura. Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L.: El sistema de pro-
contributiva por desempleo como presupuesto para el tección por desempleo en España, Tirant lo Blanch,
acceso a algunas modalidades de protección asisten- Valencia, 1997, pág.169.
cial», AS, vol. III, págs. 1342 y ss. 10
STS de 1 de julio de 1994 (Ar. 6327).
8
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «La protección del des- 11
MÁRQUEZ PRIETO, A.: «Nivel asistencial. Comenta-
empleo: su polémico carácter contributivo y su adecua- rio al art. 215 LGSS», en AA. VV.: Ley General de Seguri-
ción a los trabajadores con empleo atípico», en AA. VV.: dad Social, comentada y con jurisprudencia, Dir. A. Mar-
Debates sobres el empleo. España, Ministerio de Trabajo tín Valverde y J. García Murcia, La Ley, Las Rozas, 2009,
y Seguridad Social, Madrid, 1992, pág. 92. pág. 1563.

78
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
En el art. 215 LGSS precepto de estruc- graves13. Puede decirse, por ello, que el nivel
tura compleja y desordenada se mezclan asistencial de desempleo se encuentra subor-
diversos requisitos que combinados entre sí, dinado al nivel contributivo.
delimitan el ámbito subjetivo de aplicación
del subsidio12. En primer lugar, se concretan Pese a que el principio de universalidad en
determinadas condiciones generales cuya la cobertura no sea de aplicación en estos
supuestos al estar conectado el subsidio con
finalidad es constatar, por una parte, la
una necesaria situación de protección contri-
voluntad real de trabajo del solicitante y, por
N
butiva previa el eje en torno al cual gira la
otra, su carencia de ingresos. En segundo
CIÓ
institución de la protección asistencial por
lugar, se contemplan diversos supuestos en
desempleo es la voluntad de satisfacer una
los que además del cumplimiento de los
situación de escasez de recursos.
requisitos descritos, se atiende a otros ele-
RA
mentos que acreditan la situación de necesi- La delimitación de los beneficiarios del
dad del beneficiario: tener responsabilida- nivel asistencial de la protección por desem-
IG
des familiares, la edad, ser emigrante retor- pleo aporta una serie de condiciones de acceso
nado, haber sido liberado de prisión y ser
NM
a cada modalidad que se añaden a unos requi-
inválido declarado posteriormente incapaz. sitos comunes a todas ellas. En las siguientes
Cubre situaciones tales como: a) Otorgar páginas abordaremos precisamente el trata-
EI
durante más tiempo protección por desem- miento de los aspectos relativos a los requisi-
pleo a aquellos beneficiarios que han agota- tos generales de acceso al subsidio por desem-
O
do la prestación por desempleo; b) Proteger a pleo: la carencia de rentas del solicitante y su

AJ
trabajadores que no han disfrutado de la voluntad de trabajar. Un estudio sistemático

prestación contributiva, por no haber alcan- de este complejo precepto aconseja ahondar
AB
zado el período mínimo de cotización; c) en las condiciones generales que debe reunir
Tomar en consideración situaciones especia- un solicitante del subsidio, es decir, en los
TR
les de determinados colectivos de trabajado- límites generales de la situación de necesidad

res (emigrantes retornados, liberados de pri- y de la voluntad de trabajar, definiendo, en
sión o inválidos permanentes declarados consecuencia, el objeto de la protección.
DE
aptos para el trabajo); y, d) Proteger a aque-

llos desempleados de edad avanzada hasta
2. BENEFICIARIOS
RIO
el momento en que puedan lucrar pensión de

jubilación.
El art. 215 LGSS enumera diversas situa-
TE
Y, así, en la prestación asistencial por des- ciones protegidas, sin que exista un criterio
empleo se exige la presencia de determinados sistemático claro de ordenación 14. En concre-
to, podrán ser beneficiarios del subsidio aque-
NIS
factores de agravación de la situación de nece-

sidad que justifican la aplicación de medidas
protectoras específicas. El nivel asistencial se
MI
configura, en consecuencia, como complemen- 13

POQUET CATALÁ, R.: Protección por desempleo. El
tario del nivel contributivo, en la medida en sistema tras las últimas reformas, Tirant lo Blanch, Valen-
que pretende dirigir los recursos hacia las cia, 2008, pág. 105.
situaciones de necesidad consideradas más 14
Para un estudio de la evolución histórica de la
prestación por desempleo, cfr., entre otros, GARCÍA DE
BLAS, A.: «La reforma de la prestación de desempleo:
12
En este sentido, SSTS de 8 de enero de 1991 (Ar. Evolución y perspectivas», RL, 1985-I, pág. 38, ESCUDERO
7741), 15 de febrero de 1992 (Ar. 10485), 23 de diciem- RODRÍGUEZ, R.: «Una enmarañada ampliación de la
bre de 1994 (Ar. 512/1995) y 13 de mayo de 2008 (Ar. cobertura por desempleo», RL, 1989-II, págs. 1174 y ss.
3291). y, del mismo autor, «El Decreto-ley 1/1992: La conmo-

79
SUMARIO
ESTUDIOS
llos desempleados que reúnan las siguientes para la profesión habitual, como conse-
condiciones: cuencia de un expediente de mejoría de
una situación de invalidez en los gra-
1. Los parados que figuren inscritos como dos de incapacidad permanente total
demandantes de empleo durante al para la profesión habitual, incapacidad
menos un mes, no hayan rechazado permanente absoluta para todo trabajo
una oferta de empleo adecuada ni se o gran invalidez.
hayan negado a participar, salvo causa
N
justificada en acciones de promoción, 2. Los desempleados que reúnan los
CIÓ
formación o reconversión profesiona- requisitos expuestos (salvo el relativo
les, carezcan de rentas de cualquier al período de espera), se hallen en
naturaleza superiores en cómputo situación legal de desempleo y no ten-
RA
mensual, al 75 por 100 del salario míni- gan derecho a la prestación contributi-
mo interprofesional, excluida la parte va por no haber cubierto el período
IG
proporcional de las dos pagas extraor- mínimo de cotización, siempre que
dinarias y se encuentren en alguna de hayan cotizado al menos tres meses y
NM
las situaciones siguientes: a) Haber tengan responsabilidades familiares o
agotado la prestación por desempleo y hayan cotizado al menos seis meses,
tener responsabilidades familiares;
EI aunque no las tengan.
b) Haber agotado la prestación por des-
3. Los trabajadores mayores de cincuenta
empleo, carecer de responsabilidades
O
y dos años siempre que se encuentren

familiares y ser mayor de cuarenta y
AJ
en alguno de los dos supuestos anterio-

cinco años de edad en la fecha del ago-
res, hayan cotizado por desempleo al
tamiento; c) Ser trabajador español
AB
menos durante seis años y acrediten en

emigrante retornado de países no per-
el momento de la solicitud que reúnen
tenecientes al Espacio Económico
TR
todos los requisitos salvo la edad para

Europeo, o con los que no exista conve- acceder a cualquier tipo de pensión
nio sobre protección por desempleo, contributiva de jubilación.
DE
acredite haber trabajado un mínimo de

doce meses en los últimos seis años en 4. Los desempleados mayores de cuaren-
dichos países y no tenga derecho al per- ta y cinco años en la fecha en que hayan
RIO
cibo de la prestación por desempleo; d) agotado su derecho al percibo de la

Haber sido liberado de prisión y no prestación por desempleo de setecien-
tener derecho a la prestación por des- tos veinte días de duración, que cum-
TE
empleo, siempre que la privación de plan los requisitos mencionados en el

libertad haya sido superior a los seis apartado 1, salvo el período de espera.
NIS
meses; y, e) Haber sido declarado ple-

namente capaz o inválido en el grado
MI
de incapacidad permanente parcial 3. LOS REQUISITOS DE ACCESO
3.1. La carencia de rentas

protección de desempleo», RL, 1992-II, págs. 1139, ss. y
GARCÍA MURCIA, J.: «Cambio y continuidad en la protec- El requisito de la carencia de rentas se
ción por desempleo. A propósito de las reformas de
configura como un control adicional de la
1992», REDT, nº 64, 1993, págs. 715 y ss., GONZÁLEZ
ORTEGA, S.: «La protección por desempleo», RL, 1993-II, existencia de un estado de necesidad del soli-
págs. 335 y ss. y TOSCANI GIMÉNEZ, D.: El nivel asistencial citante, quien no sólo habrá de acreditar la
de protección por desempleo, Tirant lo Blanch, Valencia, pérdida de ingresos profesionales propia de la
2004, págs. 15 y ss. pérdida de su empleo, sino también la falta de

80
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
otros recursos y, en concreto, estar por debajo su valor el 50 % del tipo de interés legal del
del umbral mínimo de subsistencia tomado dinero vigente, con la excepción de la vivien-
en consideración. La carencia de rentas se da habitualmente ocupada por el trabajador
configura como el requisito más característi- y de los bienes cuyas rentas hayan sido com-
co del subsidio de desempleo: permite consta- putadas, todo ello en los términos que se esta-
tar la existencia de una situación real de blezcan reglamentariamente».
necesidad del solicitante, que se pretende
La insuficiencia de rentas ha de concurrir
subvenir o remediar15.
N
en el momento del hecho causante y asimis-
CIÓ
Con anterioridad a la reforma llevada a mo, en el momento de solicitud del subsidio,
cabo por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de sus prórrogas o reanudaciones y durante
la Ley General de Seguridad Social hacía la percepción de todas sus modalidades18. De
RA
referencia a las «rentas de cualquier natura- esta forma, cuando la situación originaria se
leza». Tras la reforma, el art. 215 LGSS, el altera, quiebra el presupuesto para el mante-
IG
legislador apuesta por superar la doctrina nimiento del subsidio19. Se considera fecha
unificada del Tribunal Supremo que había del hecho causante «aquélla en que se cumpla
NM
interpretado el concepto de rentas en un sen- el plazo de espera de un mes, o se produzca la
tido civil estricto16 y exige que el solicitante situación legal de desempleo, o la del agota-
miento del derecho semestral o la de la finali-
carezca «de rentas de cualquier naturaleza17
EI
superiores, en cómputo mensual, al 75% del zación de la causa de suspensión»20.
salario mínimo interprofesional, excluida la
O
La amplitud del concepto legal provocó

parte proporcional de dos pagas extraordina-
ciertos problemas interpretativos y obligó a
AJ
rias», entendiendo por rentas «cualesquiera

los Tribunales a concretar el concepto de ren-
bienes, derechos o rendimientos de que dis-
AB
tas. Tres fueron las cuestiones que suscitaron

ponga o pueda disponer el desempleado deri-
vados del trabajo, del capital mobiliario o
TR
inmobiliario, de las actividades económicas y

los de naturaleza prestacional, salvo las asig- 18
Art. 215.3 LGSS.
19
Con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la
DE
naciones de la Seguridad Social por hijos a

Ley 13/1996, de 30 de diciembre, que estableció que los
cargo y salvo el importe de las cuotas destina-
requisitos de carencia de rentas y de tenencia de respon-
das a la financiación del convenio especial con sabilidades familiares habían de concurrir igualmente
RIO
la Administración de la Seguridad Social. durante la percepción del subsidio por desempleo, algu-
También se considerarán rentas las plusva- nos tribunales defendieron que la norma exigía la concu-
lías o ganancias patrimoniales, así como los rrencia de los requisitos en el momento en el que se
TE
devengaba el subsidio y, de acuerdo con la jurisprudencia

rendimientos que puedan deducirse del mon-
[entre otras, SSTS de 4 de diciembre de 1995 (Ar. 9087),
tante económico del patrimonio, aplicando a
NIS
27 de enero de 1996 (Ar. 204) y 28 de mayo de 1996 (Ar.

4685)], pero no en las fases intermedias. Cfr. STSJ de
Andalucía/Málaga de 27 de octubre de 1997 (Ar. 4091).
15
STS de 1 de julio de 1994 (Ar. 6327). 20
Art. 215.3.1 LGSS, precepto que añade que «si no
MI
16
LUJÁN ALCARAZ, J.: «El subsidio por desempleo y la se reúnen los requisitos, el trabajador sólo podrá obte-
colocación adecuada», en AA. VV.: Empleo, despido y ner el reconocimiento de un derecho al subsidio cuando
desempleo tras las reformas de 2002. Análisis de la Ley se encuentre de nuevo en alguna de las situaciones pre-
45/2002, de 12 de diciembre», Coord. A. V. Sempere vistas en los apartados 1.1, 2, 3 y 4 de este artículo y reú-
Navarro, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. na los requisitos exigidos, salvo en el caso de que dentro
207. del plazo de un año desde la fecha del hecho causante
17
La expresión genérica de «rentas de cualquier se acredite que se cumplen los requisitos de carencia de
naturaleza» responde a la necesidad de incluir no sólo rentas o, en su caso, de existencia de responsabilidades
las procedentes del trabajo asalariado o rendimientos de familiares, en que el trabajador podrá obtener el subsi-
capital, sino también cualquier otra. Al respecto, STS de dio que corresponda a partir del día siguiente al de su
28 de julio de 1995 (Ar. 6349). solicitud sin reducción de su duración».

81
SUMARIO
ESTUDIOS
mayor debate doctrinal y jurisprudencial: tación de la Seguridad Social y sus mejoras

a) Cómo se computan las rentas; b) En qué voluntarias, las pensiones alimenticias pro-
momento ha de apreciarse la insuficiencia de pias22 (aunque no la pensión de alimentos
rentas; y, c) Cómo se concreta el límite en el percibida por los descendientes, ni la de
cómputo de las rentas. Y, en concreto, se orfandad23), los premios en metálico, rentas
planteaban, entre otras, las siguientes pre- mínimas de inserción o ayudas análogas de
guntas: ¿A los efectos de cumplir con el requi- asistencia social concedidas por las Comuni-
sito de insuficiencias de rentas para percibir dades Autónomas u otros Entes públicos o
N
el subsidio por desempleo han de tomarse en privados24. En consecuencia, se consideran
CIÓ
consideración las rentas brutas o las rentas computables aquellas cantidades que supon-
netas del solicitante? ¿Las plusvalías obteni- gan un incremento efectivo del patrimonio
das por la venta de acciones o activos mobi- del solicitante, aunque carezcan de naturale-
RA
liarios tienen la consideración de rentas a los za estrictamente salarial. Las rentas a tener
efectos de la prestación de desempleo? ¿Y las en cuenta han de ser ingresos reales, por lo
IG
plusvalías obtenidas por la enajenación de que se excluyen las cantidades no efectivas25.
bienes inmuebles? ¿En caso de separación de Para acreditar las rentas, la entidad gestora
NM
hecho de un matrimonio deben seguir compu- puede solicitar al trabajador una declaración
tándose los ingresos de ambos cónyuges o sólo de las mismas y, en su caso, la presentación
EI
de uno de ellos para el cálculo de la renta de de las declaraciones tributarias realizadas26.
la unidad familiar?
O
Vayamos por partes.

AJ
lo objetivo de detección de la situación de necesidad

Se consideran rentas o ingresos computa- que se trata de subvenir y el impacto que se produce
AB
bles: sobre los destinatarios es en atención a las rentas que

éstos perciben; criterio difícilmente vinculable a factores
Todo bien o derecho de que disponga o discriminatorios.
TR
pueda disponer derivado del trabajo inclui-

22
STSJ de Cantabria de 19 de noviembre de 1996
da la parte proporcional de pagas extraordi- (Ar. 3816).
23
STS de 20 de octubre de 1997 (Ar. 6995) y STSJ
DE
narias21, del capital mobiliario, del capital

de Asturias de 16 de febrero de 1996 (Ar. 282).
inmobiliario, los importes de cualquier pres- 24
En extenso, COLLADO GARCÍA, L. y PIQUERAS PIQUE-
RAS, M. C.: El subsidio por desempleo. Un estudio del
RIO
nivel asistencial de la protección, Trotta, Madrid, 1997,

21
SSTS de 8 de noviembre de 1993 (Ar. 8558), 24 págs. 37 y ss.
de marzo de 1994 (Ar. 2632) y 28 de julio de 1995 (Ar. 25
STSJ de Andalucía/Málaga de 29 de marzo de
TE
6349). Con anterioridad, algún pronunciamiento aisla- 1996 (Ar. 525).

do había considerado que de las rentas debía descontar- 26
Es a la entidad gestora y no el beneficiario a quien
se la parte proporcional de las pagas extraordinarias, así
NIS
corresponde legalmente la atribución de reconocer, y

la STSJ del País Vasco de 10 de marzo de 1992 (Ar. mantener en su caso, el derecho a las prestaciones de
1293). Se trata de un añadido introducido por el Real desempleo (art. 226.1 LGSS), llevando a cabo los cálcu-
Decreto 625/1985, que no se encontraba en el texto ini- los y operaciones interpretativas que lo determinan;
MI
cial de la Ley 31/1984. La corrección de la fórmula de complicación y dificultad que se acrecientan seriamen-
cálculo introducida por este Real Decreto fue objeto de te, por cierto, debido al acelerado cambio normativo
duras críticas por el distinto tratamiento que se estable- experimentado en este sector del ordenamiento. El
cía entre la prestación contributiva y el nivel asistencial, papel del beneficiario se debe limitar a colaborar en la
en la medida en que en aquélla no opera la exclusión de efectividad de la regla de evaluación continua del dere-
las pagas extraordinarias. Esta cuestión fue resuelta por cho prevista en el art. 215.1 de la LGSS, proporcionan-
el Tribunal Constitucional en su sentencia 150/1994, de do información inmediata de los cambios de circunstan-
23 de mayo, pronunciamiento en el que el Alto Tribunal cias económicas, profesionales o familiares que puedan
negó que la regla establecida en el Real Decreto tener relevancia en la decisión de la entidad gestora;
625/1985 pudiera considerarse discriminatoria. La una decisión que, por otra parte, habrá de ser revisada
razón esgrimida fue sencilla: sólo se establece un módu- de nuevo si sobreviene otro cambio de circunstancias de

82
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
Por el contrario, no se tendrán en cuenta nizatoria y no salarial33. Ahora bien, habrán

el importe de las cuotas destinadas a la finan- de ser tenidas en consideración en su exceso,
ciación del convenio especial con la Seguridad las indemnizaciones por despido que excedan
Social27, ni las asignaciones por hijo a cargo28, de las cuantías legalmente previstas34, así
ni las dietas29, ni las compensaciones por los como, las rentas o intereses fruto de la inver-
gastos ocasionados al desarrollar el trabaja- sión financiera de la indemnización por despi-
dor su prestación de servicios30, ni los benefi- do35, en la medida en que los frutos son distin-
cios sociales que no constituyen rentas perió- tos del bien que los produce la indemniza-
N
ción36 y, al mismo tiempo, se incluyen sin
dicas y no tienen naturaleza salarial31. Tam-
CIÓ
poco ha de ser tenida en consideración la
indemnización percibida en los supuestos de
33
Ello incluye la indemnización que no exceda de
RA
extinción del contrato de trabajo, con indepen-
veinte días por año de servicio en los supuestos de expe-
dencia de que el percibo de dicha cantidad sea
dientes de regulación de empleo. Al respecto, STS de 3
IG
único o periódico32, al tener naturaleza indem- de diciembre de 2008 (Ar. 250/2009). El Real Decreto-
ley 5/2002, de 24 de marzo, estableció la incompatibi-
NM
lidad entre el subsidio por desempleo y el percibo de
distinto signo. La valoración y calificación de tales posi- una indemnización por despido, opción que mereció
bles cambios de circunstancias no es, por tanto, carga duras críticas por parte de la doctrina científica. Cfr.
EI
del beneficiario sino competencia de la entidad gestora; RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «Los elementos
STS de 29 de octubre de 2003 (Ar. 4094). asistenciales en la protección por desempleo», RL, nº 4,
27
STS de 9 de junio de 2009 (Ar. 3123). 2002, pág. 11 y DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA
O
28
STS de 20 de octubre de 1997 (Ar. 6995) y STSJ PINILLA, A.: «La reforma de la prestación por desempleo
AJ
de Asturias de 16 de febrero de 1996 (Ar. 282). en el Real Decreto-ley 5/2002», en AA. VV.: Comenta-
29
No deben computarse el plus de transporte y el rios de urgencia a la reforma del sistema de protección
AB
de desgaste de herramientas, STS de 29 de octubre de por desempleo, Lex Nova, Valladolid, 2002, págs. 56 y
2001 (Ar. 2377). ss. Anteriormente, el art. 15.1 del Real Decreto
30
En relación a la inclusión o no de los complemen- 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley
TR
tos extrasalariales, el Tribunal Supremo ha considerado 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo,
que los gastos de desplazamiento, alojamiento o manu- permitía la compatibilidad entre el percibo del subsidio
tención tienen naturaleza indemnizatoria y, por tanto, y de la indemnización por despido y esa fue también la
DE
extrasalarial, por lo que no han de ser tenidos en consi- postura mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras,
deración a los efectos del cálculo de la renta. Al respec- en sus SSTS de 6 de junio de 1995 (Ar. 4762) y 18 de
to, STS de 24 de enero de 2003 (Ar. 1479). En detalle, septiembre de 1996 (Ar. 6571). El concepto de rentas
RIO
POQUET CATALÁ, R.: Protección por desempleo. El sistema incorporado por la Ley 45/2002 corrigió el exceso en el
tras las últimas reformas, cit., pág. 110. que había incurrido el Real Decreto-ley 5/2002, al com-
31
STS de 20 de enero de 2004 (Ar. 1726). putar como ingresos del desempleado el importe de la
TE
32
En relación al pago atrasado de la indemnización indemnización por extinción del contrato de trabajo, en
por extinción del contrato, la STS de 18 de septiembre oposición a la doctrina jurisprudencial mantenida hasta
la fecha y a la naturaleza de la institución.
NIS
de 1996 (Ar. 6571) afirmó que no han de computarse

como rentas «las percepciones correspondientes al apla- 34
STSJ de Castilla y León/Valladolid de 27 de
zado de la indemnización debida por extinción del con- noviembre de 2006 (Ar. 4073).
trato de trabajo, pues éstas no constituyen utilidad o 35
STSJ de Cataluña de 23 de enero de 1996 (Ar.
MI
beneficio rendido anualmente por un bien, sino parte 868).

integrante de tal indemnización, la cual, en el caso, no 36
SSTS de 22 y 23 de diciembre de 1994 (Ar. 511 y
se abonó de una sola vez, sino desglosado en los plazos 512), 31 de enero de 1995 (Ar. 678), 13 y 27 de marzo
convenidos, constituyendo la suma de sus respectivos de 1995 (Ar. 1765 y 2344), 5 de abril de 1995 (Ar.
importes el total fijado para la misma». Así mismo, STSJ 3030), 5, 8 y 10 de mayo de 1995 (Ar. 3748, 3754 y
de las Islas Baleares de 31 de enero de 2005 (Ar. 585), 3766), 1, 2 y 6 de junio de 1995 (Ar. 4744, 4748 y
STSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007 (Ar. 1950) y 4762), 4 de julio de 1995 (Ar. 5475) y 18 de septiembre
STSJ de Cataluña de 10 de marzo de 2008 (Ar. 1239). de 1996 (Ar. 6571). Y también, STSJ de Cataluña de 23
Cfr. LUJÁN ALCARAZ, J.: «El requisito de insuficiencia de de enero de 1996 (Ar. 868), STSJ del País Vasco de 14 de
rentas en el subsidio por desempleo», AS, nº 5, 2002, febrero de 1996 (Ar. 1747) y STSJ de Cantabria de 30 de
págs. 137 y ss. julio de 2004, que contempla un supuesto de inversión

83
SUMARIO
ESTUDIOS
dificultad en el concepto amplio de rentas o ¿Qué criterio ha de aplicarse a las plus-

ingresos que ofrece el art. 215.3.2 LGSS. valías generadas por la venta de bienes
inmuebles? Inicialmente y ante parquedad de
Con anterioridad a la reforma, la juris-
la normativa aplicable que, como vimos, se
prudencia perfiló los contornos del concepto
limitaba a declarar que habían de incluirse
de renta computable y consideró que no debí-
las rentas «de cualquier naturaleza», el Tribu-
an incluirse los bienes patrimoniales origen
nal Supremo se planteó la disyuntiva de acu-
de los rendimientos del solicitante, es decir,
dir al concepto de renta que ofrecía el Derecho
sin que pudiera tomarse en consideración el
N
Común (restrictivo) o a la noción de renta
valor conjunto de los bienes que integraban el
CIÓ
existente en la legislación fiscal (más amplia).
patrimonio del solicitante37. En consecuencia,
La cuestión fue resuelta por el Tribunal
aunque la persona en cuestión poseyera un
Supremo en sus sentencias de 31 de mayo de
patrimonio de un valor económico elevado, si
RA
199940 y 30 de junio de 200041, referidas a las
las rentas por él obtenidas no alcanzaban el
plusvalías generadas por la venta de inmue-
porcentaje mencionado, se le reconocía el
IG
bles, pero aplicables también a los supuestos
derecho al percibo del subsidio. La reforma
de venta de bienes muebles42. En ellas el Tri-
NM
llevada a cabo por la Ley 45/2002, de 12 de
bunal rechazó la extrapolación de conceptos
diciembre, amplió sensiblemente el concepto
ajenos al campo de la protección social al
de renta computable al incorporar conceptos EI
optar por el concepto civil de renta. Defendió,
que hasta entonces habían sido expresamente
en aquel momento, que «es cierto que los arts.
excluidos por los Tribunales. Y así, el valor del
23, 44 y 57 de la Ley 18/1991 consideran como
O
patrimonio del solicitante que hasta la fecha

renta, a efectos del impuesto de la renta de las
AJ
permanecía al margen de cualquier conside-

personas físicas, los incrementos patrimonia-
ración, ahora se reputa computable. O dicho
les que se pongan de manifiesto como conse-
AB
en otras palabras, los bienes que integran el

cuencia de alteraciones del patrimonio a tra-
patrimonio del solicitante han de valorarse, se
vés de transmisiones onerosas o lucrativas.
TR
aplicará a la cuantía obtenida de la valoración

Pero esta calificación no trasciende a otros
el porcentaje mencionado y la cifra resultante
campos del Derecho y, concretamente, al de la
permitirá conocer si concurre o no el presu-
DE
Seguridad Social, porque ese tipo de operacio-

puesto exigido de la carencia de rentas. Se
nes no es equiparable a una renta que mejora
computan, por tanto, «los rendimientos que
o eleva los ingresos mensuales del beneficia-
puedan deducirse del montante económico del
RIO
rio. En realidad, lo que sucede es que un ele-

patrimonio, aplicando a su valor el 50 por 100
mento patrimonial es sustituido por otro43.
del tipo de interés legal del dinero vigente, con
Así en el plano de la protección asistencial lo
TE
excepción de la vivienda habitualmente ocu-

único relevante en relación con tales elemen-
pada por el trabajador y de los bienes cuyas
tos patrimoniales serían los ingresos periódi-
NIS
rentas hayan sido computadas»38. Y así, el

cos que proporcionaran al interesado, que sí
legislador opta por una solución propia del
que serían computables y podrían neutralizar
ámbito fiscal y al considerar como rentas
MI
mensuales ficticias del desempleado dichas

cantidades con olvido del carácter asistencial
del subsidio por desempleo39. 40
Ar. 6156.
41
Ar. 6279.
42
STS de 8 de noviembre de 2004 (Ar. 7352).
de la indemnización en un plan de renta fija, que gene- 43
Desde el punto de vista del derecho privado, un
ra intereses vitalicios a favor del solicitante. elemento patrimonial (el inmueble) había sido sustituido
37
STS de 12 de diciembre de 2000 (Ar. 810/2001). por otro (el precio) y aunque la enajenación del inmue-
38
Art. 215.3.2 LGSS. ble tuviese repercusión de cara a la legislación tributaria,
39
LUJÁN ALCARAZ, J.: «El subsidio por desempleo y la no por ello trascendía a otras parcelas del Derecho,
colocación adecuada», cit., pág. 207. como el Derecho del Trabajo.

84
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
en su caso el derecho a la prestación asisten- ¿Las plusvalías obtenidas por la venta

cial»44. O dicho en otros términos, la doctrina de acciones o activos mobiliarios tienen la
judicial se separaba de la noción fiscal de ren- consideración de rentas a los efectos de la
ta y apostaba por un concepto de renta más prestación de desempleo? Inicialmente y al
próximo al civil, de forma que las plusvalías igual que sucedió con la plusvalía generada
generadas por la venta de bienes muebles por la venta de un inmueble, el Tribunal
representase una renta computable a los efec- Supremo optó por defender que desde el pun-
tos del art. 215.1.1 LGSS45. Tras la reforma to de vista asistencial, habían de ser tomados
N
citada, el legislador apuesta por una noción de en consideración los ingresos periódicos per-
CIÓ
renta que incluye las plusvalías o ganancias cibidos por el solicitante y no el precio obteni-
patrimoniales, es decir, por una noción fiscal do en la venta de valores mobiliarios, pues en
de renta, ampliando, en consecuencia, el ini- estos supuestos, se había producido única-
RA
cial concepto civil46. Para su cómputo, habrá mente una sustitución de un elemento patri-
de calcularse el 50 por 100 del interés legal del monial (el valor mobiliario) por otro (el pre-
IG
dinero. El Tribunal Supremo adaptó su doc- cio). O dicho en palabras, del Tribunal Supre-
trina a la nueva regulación legal en su sen- mo, «lo único relevante en relación con tales
NM
tencia de 27 de marzo de 200747, dictada en elementos patrimoniales serían los ingresos
unificación de doctrina, a la que han seguido periódicos que proporcionaran al interesado
EI
otros muchos pronunciamientos de nuestros (en este caso las cantidades abonadas por la
Tribunales48. Opta el legislador y le sigue el participación en los beneficios sociales que
Tribunal Supremo por intentar configurar deriva de la titularidad de las acciones), que
O
un procedimiento que le permita enjuiciar la sí serían computables y podrían neutralizar

AJ
verdadera situación de necesidad en que se en su caso el derecho a la prestación asisten-

encuentra el solicitante. Intenta que se pro- cial»50. La reforma legislativa descrita supuso
AB
duzca un examen de la situación económica la inclusión no sólo de los ingresos periódicos,

real del beneficiario, al incluir otros conceptos sino también de los rendimientos que pudie-
TR
económicos que pueden compensar la insufi- ran deducirse del montante económico del
ciencia de recursos de la persona en cuestión. patrimonio. Se aplica el 50 por 100 del tipo
DE
Pretende, por tanto, conocer con la mayor del interés legal del dinero al montante eco-
exactitud posible si concurre o no un estado de nómico resultante. La finalidad fue clara:
necesidad real fruto de una insuficiencia de intentar que se produjera un examen de la
RIO
recursos económicos49. situación económica real del beneficiario, al

incluir otros conceptos económicos que pudie-
ran compensar la insuficiencia de recursos de
TE
44
STS de 8 de noviembre de 2004 (Ar. 7352). la persona en cuestión51.
45
DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.:
NIS
«Introducción. El porqué de dos reformas», en AA. VV.: La ¿Las becas han de computarse como
Ley 45/2002 de reforma de la protección por desempleo
ingresos a la hora de determinar el nivel de
(La «reforma» de la reforma del despido, de los salarios de
tramitación y del desempleo), Coord. Ignacio García-
rentas? Los Tribunales han distinguido entre
MI
Perrote Escartín, Lex Nova, Valladolid, 2003, pág. 62. las becas profesionales y las estrictamente
46
DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.:
«Introducción. El porqué de dos reformas», cit., pág. 66.
47
Ar. 4628. tante acredita que durante el año anterior a su solicitud
48
Entre otros, STSJ de la Comunidad Valenciana de no ha obtenido por la inversión de valores mobiliarios
20 de enero de 2009 (Ar. 1732), comentada por ÁLVAREZ una cantidad superior al salario mínimo interprofesio-
DEL CUVILLO, A.: «Las contradicciones en la determina- nal, se le reconocerá la prestación, sin que quepa exigír-
ción de la situación de necesidad a efectos del subsidio sele la prueba que justifique la diferencia de rendimien-
por desempleo», AS, nº 14, 2009, págs. 41 y ss. to obtenido en los dos años anteriores.
49
STS de 27 de enero de 2005 (Ar. 2536), pronun- 50
STS de 17 de septiembre de 2001 (Ar. 8087).
ciamiento en el que el Tribunal explica que si el solici- 51
STS de 27 de enero de 2005 (Ar. 2536).

85
SUMARIO
ESTUDIOS
académicas. Las primeras, de naturaleza segundo lugar, ha de recordarse que el cálcu-

salarial, pretenden remunerar a un trabaja- lo de la renta neta o disponible es normal-
dor por los servicios prestados y, en conse- mente de difícil determinación y comproba-
cuencia, han de ser tenidas en consideración. ción; lo que comporta costes altos de gestión
Las segundas, tienen por finalidad compen- que sólo serían exigibles afrontar de haber
sar por los gastos generales y desventajas sido expresamente previstos por el legisla-
económicas que lleva consigo la dedicación al dor55. Y, en fin, igual doctrina unificada se
estudio y, por ello, están excluidas de la renta había establecido para el cómputo de ingre-
N
a considerar52. Asimismo, cuando la beca es sos en el requisito de carencia de rentas de las
CIÓ
de cuantía elevada y obliga al beneficiario a prestaciones no contributivas. En consecuen-
realizar un curso de formación para acceder a cia, el rendimiento a computar será aquel
un puesto de trabajo, nuestros Tribunales procedente de las actividades empresariales,
RA
han considerado que se incumple el requisito profesionales, agrícolas, ganaderas o artísti-
de disponibilidad para el trabajo que exige la cas, resultante de la diferencia entre los
IG
protección por desempleo53. ingresos y los gastos necesarios para su
obtención56, con ciertas matizaciones en los
NM
Para la determinación de la insuficiencia casos de trabajadores autónomos57.
de rentas, han de aplicarse asimismo las
siguientes reglas: La insuficiencia de rentas se mide
EI
tomando en consideración las rentas perso-
A los efectos de cumplir con el requisito nales del solicitante, cualquiera que sea el
O
de insuficiencias de rentas para percibir el régimen económico del matrimonio. Se asu-

subsidio por desempleo han de tomarse en
AJ
me el criterio de la individualización de las

consideración las rentas brutas del solicitan- rentas, de forma que se atribuye el rendi-
AB
te, esto, es, los ingresos menos los gastos

necesarios para producirlos. Las razones son
TR
varias. Una interpretación gramatical del

por razones de igualdad, en esta sede, deben tomarse
art. 215 LGSS parece inclinarse por este sen- en consideración los rendimientos íntegros o brutos
tido, en la medida en que los preceptos lega- tanto por tener como elemento de referencia o com-
DE
les y reglamentarios aplicables no dicen nada paración precisamente el Salario Mínimo Interprofe-
de rebajar la cuantía de la renta mensual que sional íntegro; que, en todo caso, como tal salario, tam-
se adopta como punto de referencia con bién está sujeto a deducciones (), como por el hecho
RIO
de dar igual tratamiento a las rentas, cualquiera que sea

deducciones de gastos, por lo que cabe con-
su procedencia, sin diferenciar las procedencias de
cluir que dicha renta es la renta adquirida o actividades empresariales, profesionales o artísticas,
bruta y no la renta neta o disponible54. En
TE
frente a las de trabajo personal y ello porque la norma-

tiva de desempleo habla de rentas y no de rentas dis-
ponibles».
NIS
52
STSJ de la Rioja de 3 de junio de 1997 (Ar. 2084). 55
STSJ de Castilla-La Mancha de 5 de abril de 1993
Comenta esta sentencia SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Per- (Ar. 2039).
cepción del subsidio asistencial por desempleo y disfru- 56
STS de 21 de noviembre de 2007 (Ar. 1030/
MI
te de becas académicas», en SEMPERE NAVARRO, A. V.: 2008), en la que se establece que la renta obtenida por
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Vol. 3, el alquiler de un bien inmueble propiedad del marido
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008, págs. 2691 y ss. de la solicitante debe ser valorada según su cuantía bru-
53
STS de 28 de julio de 1995 (Ar. 6349). ta.
54
SSTS de 31 de mayo de 1996 (Ar. 4715), 21 de 57
STSJ de Asturias de 17 de septiembre de 1999 (Ar.
noviembre de 2007 (Ar. 1030/2008) y 28 de octubre de 3012) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de junio
2009 (Ar. 67/2010). En este sentido, STSJ de la Comuni- de 2000 (Ar. 5277), pronunciamientos en los que se des-
dad Valenciana de 24 de octubre de 1991 (Ar. 5862) cuenta del total de los ingresos, los gastos deducibles,
que consideró como «con independencia de que a como los salarios o los seguros de los trabajadores a su
efectos fiscales se permita computar los rendimientos servicio, aunque no otros conceptos como los préstamos
netos de trabajo en lugar de los íntegros, es lo cierto que o tributos.

86
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
miento al cónyuge que ha generado el ingre- mente, la extinción del derecho a la presta-
so58. Independientemente de posibles cargas ción de nivel asistencial, sino sólo su suspen-
familiares, habrá de acreditarse que el solici- sión62. En la nueva regulación el legislador
tante carece de rentas suficientes, de forma establece a cargo de la entidad gestora un
que sólo cuando se haya superado este primer seguimiento constante de las situaciones de
requisito, el solicitante podrá alegar aqué- necesidad que dan lugar a la percepción del
llas. En consecuencia, no han de computarse subsidio y permite, a cambio, que los asegu-
los ingresos de la unidad familiar59. La doc- rados recuperen inmediatamente el derecho
N
trina jurisprudencial del cómputo anual de al subsidio cuando se reproduce la situación
CIÓ
las rentas familiares para la apreciación del de necesidad tras la desaparición de la per-
requisito de insuficiencia o carencia de rentas cepción de rentas esporádicas. La finalidad
tiene por objeto «evitar que un incremento de la reforma en este punto fue clara: ajustar
RA
esporádico de la renta de la unidad familiar la dinámica de la situación de desempleo a la
por un período de corta duración determine la dinámica del derecho a prestaciones. Este
IG
pérdida completa del derecho al subsidio»60. hecho ha llevado al Tribunal Supremo ha
Dicho efecto de pérdida completa del derecho considerar que «lo lógico es proceder al cóm-
NM
al subsidio se desprendía de lo establecido en puto mensual o en unidades temporales redu-
el art. 219.2 LGSS, en su versión anterior61. cidas de las rentas familiares, en lugar de al
EI
Para una consecuencia grave, como es el per- cómputo anual. Tal cómputo mensual o en
juicio definitivo o extinción del derecho, se unidades temporales reducidas es por razo-
exigía un cómputo de las rentas familiares nes evidentes más adecuado para alcanzar
O
que permitiera efectuar un pronóstico consis- dicho propósito de ajuste entre situación de
AJ
tente de mejoría estable de la economía fami- necesidad y acción protectora, no comportan-

liar. Pues bien, tras la reforma operada por la do ya, para los supuestos de obtención de ren-
AB
Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas tas o ingresos esporádicos («por tiempo infe-
urgentes para la reforma del sistema de pro- rior a doce meses»), la consecuencia inacepta-
TR
tección por desempleo y mejora de la ocupabi- ble de pérdida del derecho que llevaba consi-
lidad, la superación del umbral de carencia
DE
de rentas de la unidad familiar en la modali-

dad del subsidio de desempleo por responsa- 62
Obsérvese que los efectos jurídicos de la suspen-
bilidades familiares no determina actual- sión del derecho a las prestaciones de desempleo son
RIO
distintos a los de su extinción y menos gravosos para el

asegurado. Entre otras cosas, «la suspensión supondrá
58
Con independencia de que éste se haya incorpo- la interrupción de la misma y no afectará al período de
TE
rado a la comunidad matrimonial. Cfr. SSTS de 24 de su percepción» (art. 212.2 LGSS), mientras que la extin-
mayo de 1994 (Ar. 4300), 13 de noviembre de 1997 (Ar. ción del derecho implica la pérdida total del mismo,
con las consiguientes dificultades de recuperación de la
NIS
8311) y 30 de abril de 1998 (Ar. 4582).

59
Ahora bien, los ingresos de la unidad familiar sí protección por desempleo en virtud de un derecho que
habrán de ser tenidos en cuenta para el subsidio por car- ha de nacer y reconocerse de nuevo. Cfr. art. 219.2
gas familiares. Cfr. DESDENTADO BONETE, A. y NOGUEIRA LGSS, que dispone que: «Asimismo el subsidio se sus-
MI
GUASTAVINO, M.: La Seguridad Social en la Unificación de penderá por la obtención, por tiempo inferior a doce
Doctrina. Una síntesis de jurisprudencia (1991-1996), meses, de rentas superiores a las establecidas en el art.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 146. 215, apartados 1.1, 2, 3 y 4 y 3 de esta Ley, y por dejar
60
SSTS de 18 de julio de 1994 (Ar. 7054), 13 de de reunir por tiempo inferior a doce meses el requisito
mayo de 1997 (Ar. 4270) y 8 de febrero de 2006 (Ar. de responsabilidades familiares previsto en los aparta-
2104). dos 2 y 3 del mismo artículo, cuando hubiese sido
61
Este precepto establecía lo siguiente: «Asimismo necesario para el reconocimiento del derecho. Tras
el subsidio se extinguirá por la obtención de rentas supe- dicha suspensión, el trabajador podrá reanudar la per-
riores a las establecidas en el art. 215 [...] y por dejar de cepción del subsidio siempre que acredite el requisito
reunir el requisito de responsabilidades familiares pre- de carencia de rentas y, en su caso, el de responsabili-
visto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo». dades familiares []».

87
SUMARIO
ESTUDIOS
go la extinción de la prestación asistencial en tada en unificación de doctrina, en la que

la legislación anterior»63. defiende que «una familia sigue subsistiendo
con todos sus derechos y obligaciones mien-
Una cuestión objeto de polémica ha sido la tras no se produzca la separación legal o la
relativa a si, en caso de separación de hecho disolución del matrimonio, de conformidad
de un matrimonio deben seguir computándo- con lo previsto en los arts. 81 y concordantes
se los ingresos de ambos cónyuges o sólo de del Código Civil, con todas las consecuencias
uno de ellos para el cálculo de la renta de la que ello acarrea tanto en el terreno de las
N
unidad familiar a los efectos previsto en el relaciones personales como en las de carácter
CIÓ
apartado 2 del art. 215 LGSS. Es decir, se tra- patrimonial». En base a lo anterior, concluye
ta de determinar la renta familiar en los que en el supuesto de separación de hecho de
supuestos de existencia de una separación los cónyuges, el beneficio asistencial de la pro-
RA
conyugal no declarada judicialmente y de una tección por desempleo sólo puede reconocerse,
falta de convivencia efectiva de los cónyuges. previo cómputo de todos los ingresos de la
IG
Obsérvese que el debate no gira entorno a la unidad familiar, en la medida en que la uni-
existencia de convivencia para causar dere- dad familiar debe entenderse subsistente66.
NM
cho a la prestación, cuestión ya resuelta por
En el supuesto de que las rentas se per-
el Tribunal Supremo en el sentido de conside-
ciban con periodicidad mensual, se computan
EI
rarlo un requisito no exigible a partir de la
aquellas referidas al mes anterior al hecho
redacción dada por el Texto Refundido de la
causante del subsidio, con la condición de que
O
LGSS, que no lo exige expresamente64, sino si se mantengan en el mes correspondiente al

el cónyuge separado de hecho debe estimarse
AJ
hecho causante o al de la solicitud del subsi-

que forma parte de la unidad familiar a los dio o durante la percepción de éste. Si se per-
AB
efectos del cálculo de sus rentas conforme a lo ciben con periodicidad superior a la mensual,
dispuesto en el art. 215 LGSS. Esta cuestión se computan a prorrata mensual sobre el
TR
ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en período que corresponda67.

una sentencia de 11 de octubre de 200565, dic-
¿Qué sucede en los supuestos en los que
DE
las rentas se obtienen en un pago único? En

63
STS de 8 de febrero de 2006 (Ar. 2104). estos casos, se toman en consideración las
64
Al respecto, SSTS de 11 de abril de 2000 (Ar. rentas obtenidas en el mes anterior al hecho
RIO
3435) y 3 de mayo de 2000 (Ar. 6619), en las que esta-

causante o al de su solicitud68, prorrateando
blece que «la inexigencia de la convivencia o de vivir
su importe entre doce meses69. Este criterio
bajo el mismo techo la ha interpretado esta Sala, de con-
es aplicable a las indemnizaciones por extin-
TE
formidad con la razón de ser de la nueva norma, a los

efectos de poder determinar la existencia de una carga
familiar, y por lo tanto para calcular la existencia de un
NIS
hijo a cargo aun cuando no conviva con sus padres si 66

Este era el criterio mantenido también por el Tri-
depende económicamente de ellos. Con ello es cierto bunal Supremo con anterioridad a la reforma operada
que ha quedado sin resolver el problema de si quien no por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas
MI
convive ha de computarse como integrante de la unidad urgentes para la reforma del sistema de protección por
familiar no sólo en negativo sino también en positivo, o desempleo y mejora de la ocupabilidad, entre otras, en
sea, a los efectos de poder contar con sus rentas para el la STS de 6 de mayo de 1994 (Ar. 6837).
cálculo de los ingresos cuya suma darán o no derecho al 67
Art. 7 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril
subsidio asistencial. Pero la solución en caso de falta de reformado por el Real Decreto 200/2006, de 17 de
convivencia ha de ser la misma cuando la unidad fami- febrero.
liar permanece aunque esté dispersa por cuanto, en 68
Computados de fecha a fecha o durante su per-
cualquier caso, si subsisten los lazos de familia también cepción.
a estos efectos ha de seguir hablándose de unidad fami- 69
En los meses siguientes a la fecha de la obtención
liar». de la renta, se computa o su rendimiento mensual efec-
65
Ar. 7788. tivo o su rendimiento mensual presunto.

88
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
ción de contrato abonadas en un importe úni- inscritas como demandantes de empleo

co que exceda de la indemnización legal, a durante el plazo de un mes, sin haber recha-
rendimientos procedentes de la enajenación zado oferta de empleo adecuada ni haberse
de valores mobiliarios o bienes inmuebles negado a participar, salvo causa justificada,
(excepción hecha de la vivienda habitual)70, en acciones de promoción, formación o recon-
al rescate de planes de pensiones y a las versión profesionales.
ganancias patrimoniales o rendimientos irre-
La constatación de la concurrencia de la
gulares en general71. La cantidad correspon-
N
voluntad de trabajo por parte del solicitante
diente al rescate de un plan de pensiones ha
CIÓ
es elemento esencial de la articulación del
de imputarse en su totalidad a las rentas del
subsidio de desempleo y se garantiza por
año en que se produce el rescate72.
medio de una doble exigencia:
RA
Los bienes patrimoniales, fondos de inver- a) La inscripción como demandante de
sión mobiliaria e inmobiliaria, fondos o empleo durante al menos un mes, en el
IG
planes de jubilación o cualquier otra fórmula momento de solicitar la prestación.
de inversión de capital que tenga diferida su
NM
sujeción al impuesto sobre la renta de las per- b) La obligación de no rechazar una oferta
sonas físicas73, computan por su rendimiento EI de empleo adecuada, ni negarse a par-
mensual presunto, resultante de aplicar el 50 ticipar, salvo causa justificada, en
por 100 del tipo de interés legal del dinero acciones de formación, promoción o
reconversión profesionales.
O
vigente sobre el valor del bien patrimonial,

prorrateado entre doce meses74.
AJ
Este presupuesto material se configura

como requisito imprescindible para el naci-
AB
miento del derecho al percibo del subsidio.

3.2. La voluntad real de trabajar Su finalidad es sencilla: controlar la existen-
TR
cia de la voluntad de trabajar por parte del

Pueden acceder al subsidio por desempleo solicitante75. Se refiere a la condición de dis-
aquellas personas desempleadas que figuren ponibilidad para el trabajo y, para ello,
DE
emplea una fórmula más amplia que la con-

tenida en el art. 207.c) LGSS en relación a la
RIO
70
STS de 27 de enero de 2005 (Ar. 2536): en rela- prestación de desempleo en el nivel contribu-
ción a las renta de capital mobiliario computan aquellas tivo, que requiere simplemente estar en
acreditadas en el año inmediatamente anterior a la soli-
situación legal de desempleo y acreditar dis-
citud, aun cuando en la declaración de la renta de años
TE
ponibilidad para buscar activamente empleo

anteriores consten ingresos superiores; sin que quepa
exigir el cumplimiento de cualquier otro requisito, como y para aceptar colocación adecuada a través
NIS
es la necesaria prueba de la justificación atinente a la de la suscripción del compromiso de activi-

diferencia comprobada entre lo obtenido por rendi- dad76.
miento de valores inmobiliarios en los dos años anterio-
MI
res a la percepción del subsidio de desempleo para

mayores de 52 años. 75
GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La Ley 31/1984, de pro-
71
Art. 7 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril tección por desempleo: objeto de la protección y perso-
reformado por el Real Decreto 200/2006, de 17 de nas protegidas», en AA. VV.: Comentarios a la nueva
febrero. legislación laboral, Coord. Miguel Rodríguez-Piñero y
72
STS de 2 de julio de 2007 (Ar. 5484). Bravo-Ferrer, Tecnos, Madrid, 1985, pág. 242, DESDEN-
73
Excepto la vivienda habitual y los planes de pen- TADO BONETE, A. y MERCADER UGUINA, J.: El desempleo
siones. como situación protegida. (Un estudio sobre los proble-
74
Art. 7 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril mas de acceso a la protección en el nivel contributivo y
reformado por el Real Decreto 200/2006, de 17 de en el asistencial), cit., pág. 119.
febrero. 76
Al que se refiere el art. 231 LGSS.

89
SUMARIO
ESTUDIOS
La condición de parado77 del solicitante vación de la demanda de empleo no conlleva-

alude no sólo a la falta de ocupación sino tam- ba la pérdida de la inscripción como deman-
bién a su voluntad de trabajar (quien que- dante de empleo, en la medida en que se tra-
riendo trabajar, no puede). Se exige la capaci- taba de un requisito que ni es constitutivo, ni
dad y la voluntad de trabajar78. En conse- su incumplimiento puede tener más alcance
cuencia, no cumple este requisito la persona que su consideración de falta leve o grave83.
que carezca o que no haya renovado la autori- La cuestión estribaba en determinar si la no
zación para trabajar (imposibilidad legal)79, renovación de la inscripción como demandan-
N
ni el solicitante en situación de incapacidad te de empleo revelaba una voluntad del solici-
CIÓ
permanente (imposibilidad física)80. tante de no emplearse, al ser ésta incompati-
ble con cualquier prestación por desempleo.
¿Se exige la continuidad de la inscripción
RA
como demandante de empleo como requisito En esta polémica terminó terciando el Tri-
de acceso al subsidio? Inicialmente, nuestros bunal Supremo, al exigir la continuidad en la
IG
Tribunales se dividieron en torno a dos líneas inscripción como demandante de empleo
jurisprudenciales diferenciadas. La primera, exclusivamente en los supuestos de acceso al
NM
basada en la necesidad de permanencia en la subsidio en virtud de normas transitorias84 y
inscripción como exigencia legal, en cuanto no en los demás casos85. En concreto, conside-
ró la continuidad en la inscripción como un
manifestación de la voluntad del solicitante
EI
de trabajar y, al mismo tiempo, como medio requisito de mantenimiento, pero no de acce-
de control de la entidad gestora de la conti- so al subsidio. Su ausencia tendría como úni-
O
nuidad en la situación de desempleo81. Ahora ca consecuencia la suspensión de la percep-

AJ
ción de la prestación. El requisito de perma-

bien, los Tribunales atemperaron la exigen-
necer inscrito como demandante de empleo se
cia de la continuidad en la inscripción en la
AB
introduce en el Reglamento. Su finalidad es

oficina de empleo en función de las circuns-
garantizar que el solicitante continúe cum-
tancias concurrentes en cada supuesto, flexi-
TR
pliendo las condiciones que lo incluyen en

bilizando su exigencia si mediaba enferme-
alguno de los supuestos que dan lugar al per-
dad, accidente u otra causa justificadora de la
DE
interrupción en la inscripción82. La segunda

línea interpretativa entendía que la no reno- 83
En función de si el incumplimiento es o no reite-
rado. Al respecto, STSJ del País Vasco de 26 de marzo de
RIO
1996 (Ar. 1158), STSJ de Cataluña de 26 de octubre de

77
La utilización en el art. 215 LGSS del término 1996 (Ar. 4805), STSJ de Canarias/Santa Cruz de Teneri-
«parado» y no «desempleado» ha planteado la cuestión fe de 11 de abril de 1997 (Ar. 1261) y STSJ de Aragón de
TE
de si es posible plantear diferencias en el campo de 1 de octubre de 1997 (Ar. 4935). En extenso, TOSCANI
aplicación subjetiva de los niveles contributivo y asis- GIMÉNEZ, D.: El nivel asistencial de la protección por des-
NIS
tencial. En extenso, GARRIDO PÉREZ, E.: «Nivel asistencial. empleo, cit., pág. 23.
Comentario al art. 215 LGSS», cit., pág. 1366. 84
Disposición Transitoria 2ª de la Ley 31/1984, de 2
78
Debe entenderse con arreglo a lo dispuesto en el de agosto, de protección por desempleo, Disposiciones
art. 203 LGSS. Transitorias 2ª, 3ª y art. 7.3.b) del Real Decreto
MI
79
STSJ de Cataluña de 16 de marzo de 1994 (Ar. 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley
1276). 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo
80
STSJ de Andalucía/Sevilla de 20 de junio de 1997 y Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto-ley
(Ar. 4844). 3/1989, de 31 de marzo, de medidas adicionales de
81
STS de Aragón de 12 de febrero de 1991 (Ar. carácter social. De especial interés resultan también las
638), STSJ de Madrid de 3 de julio de 1991 (Ar. 4629) y sentencias del Tribunal Constitucional 25/1987, de 26
STSJ de Andalucía/Málaga de 17 de enero de 1992 (Ar. de febrero, 119/1987, de 9 de julio y 116/1988, de 8 de
1057). abril.
82
STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de 85
SSTS de 27 de febrero de 1997 (Ar. 1603), 8 de
noviembre de 1992 (Ar. 5884) y STSJ de Galicia de 10 julio de 1998 (Ar. 6431) y 30 de abril de 2001 (Ar. 4617),
de marzo de 1993 (Ar. 1346). entre otras.

90
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
cibo del subsidio, pero en manera alguna pue- Asimismo y de acuerdo con lo establecido
de ser interpretado como requisito constituti- en la Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la
vo del mismo. El art. 215.1.1 LGSS, entre las que se regula el programa temporal de pro-
condiciones generales para el acceso al dis- tección por desempleo88, programa prorroga-
frute del subsidio por desempleo, sólo exige el do hasta el 15 de agosto de 201089, los solici-
que el parado figure inscrito como demandan- tantes deberán estar inscritos como deman-
te de empleo «durante el plazo de un mes». dantes de empleo, suscribir el compromiso de
Por su parte, el art. 7.3.II.b) del Real Decreto actividad a que se refiere el art. 231.2 LGSS y
N
625/1985, de 2 de abril86, requiere que los tra- comprometerse a realizar las distintas actua-
CIÓ
bajadores solicitantes «hubiesen permaneci- ciones que se determinen por el Servicio
do inscritos como desempleados desde la Público de Empleo correspondiente en el iti-
situación legal de desempleo». nerario activo de inserción laboral en el que
RA
participen. Este requisito de figurar inscrito
La contradicción entre la norma legal y la en la oficina de empleo ha de interpretarse de
IG
reglamentaria era evidente. El Tribunal manera restrictiva de forma que su ausencia,
Supremo optó por una interpretación flexible una vez concedida provocará la simple sus-
NM
de dicho requisito. En concreto, consideró que pensión de la prestación90.
«las interpretaciones que conduzcan a la
La exigencia de permanecer ininterrumpi-
estricta exigencia de la ininterrupción de la
EI
inscripción como demandante de empleo damente inscritos en la oficina de empleo
durante el período indicado y a configurar tal encuentra una peculiaridad en el subsidio
O
requisito no exigido en la norma legal como para mayores de 52 años. En concreto, cabe
AJ
constitutivo del subsidio, son rechazables por preguntarse si a tenor de lo dispuesto en el

vulnerar el principio de jerarquía normativa art. 215.1.1.3 LGSS, constituye requisito
AB
y obligarían a inaplicar la norma reglamenta- necesario para poder acceder a las prestacio-
ria como vulneradora del referido principio, nes por desempleo para mayores de 52 años
TR
por imperativo de lo dispuesto en el art. 6 de que éstos hayan permanecido ininterrumpi-

la Ley Orgánica del Poder Judicial». damente inscritos como demandantes de
DE
De esta forma, para el Tribunal Supremo,

el requisito de figurar inscrito como deman- 160), 8 de julio de 1998 (Ar. 6431), 17 de abril de 2000
(Ar. 5882), 30 de abril de 2001 (Ar. 4617), 5 de noviem-
RIO
dante de empleo durante el período compren-

bre de 2003 (Ar. 593/2004), 14 de febrero de 2005 (Ar.
dido entre la situación legal de desempleo y la 2966) y 20 de junio de 2007 (Ar. 6851), entre otras. En
fecha de solicitud del subsidio es sólo uno de fin, debe distinguirse entre los solicitantes que durante
TE
los medios acreditativos de la subsistencia de un gran período de tiempo se apartaron del mundo del
la voluntad del solicitante del subsidio de trabajo y sólo se dan de alta para cobrar la prestación, de
NIS
aquellos otros que, incluso si han permanecido al mar-

permanecer en el mercado de trabajo y de que
gen de la oficina de empleo, han acreditado su interés
no querer separarse del Sistema de la Seguri- por trabajar al inscribirse varios meses antes como
dad Social, siendo su finalidad la de comple- demandantes de empleo en la oficina correspondiente;
MI
tar la acreditación de que se reúnen las con- éstos últimos sí se hallan en situación de desempleo, STS
diciones para estar incluido en alguno de los de 20 de junio de 2007 (Ar. 6851).
supuestos que dan lugar a la percepción del
88
BOE del 12 de noviembre.
89
Prorrogado por el Real Decreto 133/2010, de 12
subsidio a favor de los que han conservado la
de febrero.
voluntad de emplearse87. 90
Al respecto, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.: «El programa
temporal de protección por desempleo e inserción y su
prórroga (Ley 14/2009, de 11 de noviembre)», CEF Tra-
86
Vigente con carácter reglamentario. bajo y Seguridad Social, nº 324, 2010, pág. 16 y ALEGRE
87
SSTS de 14 de julio de 1989 (Ar. 5470), 10 de NUENO, M.: «La prestación extraordinaria por desem-
marzo de 1992 (Ar. 1633), 27 de febrero de 1997 (Ar. pleo», AL, nº 5, 2010, pág. 512.

91
SUMARIO
ESTUDIOS
empleo en la oficina pública correspondiente La falta de renovación de la inscripción

o si, por el contrario, basta que lo hayan esta- como demandante de empleo supone el
do en un período anterior a su solicitud de incumplimiento de una obligación impuesta
prestación suficientemente demostrativo de al administrado. Se encuentra tipificada
su intención de obtener algún trabajo, aun como una infracción leve, de acuerdo con lo
cuando haya transcurrido un período inter- establecido en el art. 24.3.b) LISOS92 e impli-
medio más o menos importante dados de baja ca la pérdida de la prestación durante un
como demandantes de empleo. Al respecto, el mes, pérdida que puede aumentar hasta lle-
N
Tribunal Supremo ha considerado que el art. gar a la extinción en función de la reinciden-
CIÓ
215.1.1.3 LGSS «está contemplando la situa- cia en el incumplimiento93.
ción de quien accede al subsidio para mayores
El solicitante habrá de observar, asimis-
de 52 años inmediatamente después de extin-
RA
mo, un período de espera de un mes inscrito
guida la prestación contributiva y por ello no
en la Oficina de Empleo. El legislador entien-
exige más requisitos de inscripción que los
de que la no obtención de trabajo durante
IG
generales del art. 215.1.1.1 de la misma Ley, dicho plazo un mes supone un indicio adi-
y que, por lo tanto, estas situaciones en las
NM
cional del estado de especial necesidad en que
que existe una gran separación entre una y se encuentra el solicitante94. Al mismo tiem-
otra prestación no encajan directamente en po, el art. 215.1 LGSS contempla dos supues-
EI
las previsiones expresas del legislador. Por tos de exención del período de espera de un
ello esta Sala atendiendo a la finalidad del mes: a) Los parados que reuniendo los requi-
O
precepto ha distinguido entre aquellos solici- sitos del apartado 1.1 del art. 215 LGS, salvo
tantes que durante un gran período se apar-
AJ
el relativo al período de espera, se hallen en

taron del mundo del trabajo y sólo se dan de situación legal de desempleo y no tengan
AB
alta para cobrar la prestación en cuyo caso se derecho a la prestación contributiva, por no
entiende que no están en situación real de haber cubierto el período mínimo de cotiza-
desempleo porque ello no es suficiente para
TR
ción siempre que hayan cotizado al menos

acreditar su voluntad de trabajar, de aquellos tres meses y tengan responsabilidades fami-
otros que, aun cuando hayan permanecido al liares o hayan cotizado al menos seis meses,
DE
margen de la oficina de empleo, sin embargo

han acreditado su interés por trabajar inscri-
biéndose varios meses antes como deman- cho al subsidio para los mayores de 52 años con derecho
RIO
dantes de empleo en la oficina correspondien- a la pensión de jubilación, salvo la edad, con los supues-
tos precedentes en que se tiene derecho al subsidio de
te, por entender que éstos sí que se hallan en
desempleo en los siguientes términos... siempre que se
TE
situación de desempleo, derivado de su mani- encuentren en alguno de los supuestos contemplados

fiesta voluntad en tal sentido expresada con en los apartados anteriores... es decir, según los térmi-
NIS
su inscripción en la correspondiente oficina nos de la Ley basta reunir las condiciones que dan lugar
con tiempo suficiente para dar ocasión de que al derecho al subsidio, se haya o no disfrutado de él,
mientras que el Reglamento sustituye esta expresión con
se les ofreciera un nuevo trabajo que hubie-
los supuestos de los apartados a) y b) del núm. 3 de su
MI
ran debido aceptar»91. art. 7º y así esta vinculación queda establecida o bien
porque se esta disfrutando del subsidio o se tiene dere-
cho a él, supuestos del apartado a) o porque se ha ago-
91
SSTS de 14 de julio de 1989 (Ar. 5470), 10 de tado su percepción y se permanece inscrito como des-
marzo de 1992 (Ar. 1633), 27 de febrero de 1997 (Ar. empleado, apartado b)».
160), 8 de julio de 1998 (Ar. 6431), 17 de abril de 2000 92
Precepto que considera falta leve «no renovar la
(Ar. 5882), 30 de abril de 2001 (Ar. 4617), 5 de noviem- demanda de empleo en la forma y fechas que se deter-
bre de 2003 (Ar. 593/2004), 14 de febrero de 2005 (Ar. minen en el documento de renovación de la demanda,
2966) y 20 de junio de 2007 (Ar. 6851), entre otras, que salvo causa justificada».
establecen como: «Tanto la antigua Ley 31/84 -art. 13-2, 93
Art. 47.1.a.1.
como el vigente art. 215.3 de la LGSS vinculan el dere- 94
STSJ de Madrid de 7 de julio de 1995 (Ar. 2882).

92
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
aunque carezcan de responsabilidades fami- sea equiparable a la obtenida en su último

liares95; y, b) Los desempleados mayores de empleo o, incluso, al subsidio que pudiera
45 años96. percibir o viniera percibiendo99.
En fin, el solicitante tiene obligación de no La conducta contraria, consistente en

rechazar una oferta de empleo adecuada o rechazar una oferta de empleo o negarse a
negarse a participar, salvo causa justificada, participar en dichas actividades, resulta
en acciones de formación, promoción o recon- incompatible con la necesaria disponibilidad
N
versión profesionales. El perceptor de la pres- para el trabajo100, en la medida en que «el
CIÓ
tación por desempleo se encuentra obligado a objeto de la protección no es una situación de
buscar activamente empleo, participar en conveniencia, sino de necesidad y voluntad de
acciones de mejora de su ocupabilidad que realizar una actividad laboral»101.
RA
puedan arbitrar los Servicios Públicos de
Empleo y aceptar la colocación adecuada que
IG
estos Servicios de Empleo le puedan ofrecer. 4. MOMENTO EN EL QUE DEBE
A estos efectos, se considera colocación ade- CONCURRIR EL REQUISITO
NM
cuada de necesaria aceptación por el trabaja- DE LA CARENCIA DE RENTAS
dor, la profesión demandada por el trabaja-
El art. 215.3 LGSS establece, en relación
dor, aquella que se corresponda con su profe-
EI
sión habitual o sus aptitudes físicas o forma- al tiempo en que han de concurrir los requisi-
tos de carencia de rentas y de tenencia de res-
tivas y la coincidente con la última actividad
O
ponsabilidades familiares, lo siguiente: «El

laboral desempeñada, siempre que su dura-
AJ
requisito de carencia de rentas a que se refie-

ción hubiera sido igual o superior a tres
re el art. 1.1 de este artículo deberá concurrir
meses. Transcurrido un año de percepción
AB
en el momento del hecho causante y durante

ininterrumpida de las prestaciones, además
la percepción de todas las modalidades del
de las profesiones anteriores, también pue-
TR
subsidio establecidas en el presente artículo.

den ser consideradas adecuadas otras coloca-
En aquellos subsidios en que se requiera la
ciones que a juicio del Servicio Público de
tenencia de responsabilidades familiares,
DE
Empleo puedan ser desempeñadas por el tra-

dicho requisito deberá concurrir igualmente
bajador97. El legislador otorga al Servicio
en el momento del hecho causante y durante
Público de Empleo vía libre para determinar
RIO
su percepción»102. Del tenor del precepto se

cuándo un empleo es o no adecuado para el
beneficiario del subsidio. Y, así, se entenderá
adecuada, aunque implique una cierta movi-
TE
99
Salvo que el nuevo salario fuera inferior al SMI,
lidad geográfica98 o la cuantía del salario no una vez descontados de aquél los gastos de desplaza-
NIS
miento.
100
STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de diciembre
95
Art. 215.2 LGSS. de 1992 (Ar. 6311).
96
Art. 215.4 LGSS. 101
STS de 8 de febrero de 1995 (Ar. 786).
MI
97
Arts. 207.c) y 231.1.h) LGSS. 102
La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas
98
Cuando se ofrezca en la localidad de residencia fiscales, administrativas y del orden social, introdujo un
habitual del trabajador o en otra localidad situada en un tercer párrafo al art. 215 LGSS, para precisar que el
radio inferior a 30 kilómetros desde la localidad de resi- requisito de carencia de rentas «deberá concurrir en el
dencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el momento del hecho causante y durante la percepción
tiempo mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, de todas las modalidades de subsidio establecidas en el
supera el 25 por 100 de la duración de la jornada diaria presente artículo». La redacción que se dio al art. 215.3
de trabajo, o que el coste del desplazamiento supone un LGSS por el Real Decreto 5/2002 exigía el cumplimien-
gasto superior al 20 por 100 del salario mensual, o cuan- to de los requisitos tanto en el momento inicial del
do el trabajador tenga posibilidad de alojamiento apro- hecho causante y también en el momento de solicitud
piado en el lugar del nuevo empleo. del subsidio, de sus prórrogas o reanudación de las mis-

93
SUMARIO
ESTUDIOS
deduce que el requisito de la carencia de ren- o la del agotamiento del derecho semestral, o
tas es exigible en todo el tiempo que dura la de la finalización de la causa de suspensión».
prestación. Si no se reunieran los requisitos, en los
supuestos en los que en el plazo de un año
La propia Ley General de Seguridad Social desde la fecha del hecho causante se acredite
establece cuál es la fecha del hecho causante que se cumplen los requisitos de carencia de
que ha de tomarse en consideración. En con- rentas o, en su caso, de existencia de respon-
creto, el art. 215.3.1 LGSS dispone que: «Se sabilidades familiares en los que el trabaja-
N
considera fecha del hecho causante aquella dor podrá obtener el subsidio que correspon-
CIÓ
en que se cumpla el plazo de espera de un mes da a partir del día siguiente al de su solicitud
o se produzca la situación legal de desempleo sin reducción de su duración, se considerará
como fecha del hecho causante aquella en que
RA
se cumpla el plazo de espera de un mes o se
mas. El legislador pretendía exigir la concurrencia de los produzca la situación legal de desempleo, la
IG
requisitos desde el hecho causante hasta prácticamente de agotamiento del derecho semestral, o la de
la extinción del subsidio. La falta de concurrencia de los finalización de la causa de suspensión.
NM
requisitos implicaba la pérdida del subsidio o la denega-
ción de su prórroga o reanudación si ya se hubiese con- Junto a dicha exigencia, la Ley General de
cedido. La modificación introducida por la Ley 45/2002, la Seguridad Social establece un deber a cargo
EI
permitió evitar la pérdida del subsidio que se estuviese
del beneficiario de comunicación inmediata de
ya percibiendo, si no se cumpliesen en un momento
determinado los requisitos de carencia de rentas o de
las modificaciones de su situación económica,
O
responsabilidades familiares. En concreto, se establece familiar o profesional. El precepto legal que lo

AJ
que la falta de concurrencia de los requisitos implica, enuncia es el art. 231.e)103, que obliga «a soli-
como regla general, la pérdida del subsidio, pérdida que citar la baja en las prestaciones por desem-
AB
sería definitiva. Como excepción a dicha regla, se intro- pleo cuando se produzcan situaciones de sus-
duce la posibilidad de suspender el subsidio en los
pensión o extinción del derecho o se dejen de
supuestos en los que la pérdida del requisito de carencia
TR
de rentas o de responsabilidades familiares sea poco

reunir los requisitos exigidos para su percep-
relevante para enjuiciar la situación de especial necesi- ción»; que habrá de cumplirse «en el momento
dad del beneficiario. Y, así, si en el transcurso de un año, de la producción de dichas situaciones» de
DE
desde la fecha del hecho causante, el parado vuelve a suspensión o extinción del derecho104.
reunir los requisitos para tener derecho al percibo del
subsidio, podrá acceder al mismo o reanudarlo por el
RIO
tiempo que le restara, contando su duración desde el 103

En la redacción por la Ley 13/1996, de 30 de
día siguiente al de la solicitud, y sin que por ello quede diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
reducida en tiempo equivalente a aquel en que no se ha orden social.
TE
tenido derecho al percibo del subsidio por incumpli- 104

La exigencia de este deber está reforzada en el
miento de los requisitos. Por lo que se refiere a la nece- 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden
sidad de concurrencia de estos requisitos durante la per-
NIS
social, que, en términos parecidos a los del precepto de

cepción del subsidio y, por tanto, no sólo en el momen- la Ley General de la Seguridad Social, tipifica como
to de la solicitud o de la de sus prórrogas o reanudacio- infracción grave la conducta de «no comunicar, salvo
nes, el Tribunal Supremo consideró, en pronunciamien- causa justificada, las bajas en las prestaciones en el
MI
tos anteriores a la reforma de 2002, que: «La prestación momento en que se produzcan situaciones determinan-
de desempleo, a nivel asistencial, por insuficiencia de tes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se
ingresos, tiene por finalidad suplir esa carencia de recur- dejen de reunir los requisitos para el derecho a su per-
sos económicos, pero no compensa la pérdida de rentas cepción». La sanción prevista en el art. 47.1.b. de la
de trabajo, como ocurre con la prestación contributiva. LISOS para la referida infracción del deber de comunica-
Por ello no puede persistir el derecho a percibir el subsi- ción es la pérdida del derecho a la prestación de desem-
dio cuando el beneficiario supera con sus ingresos los pleo: «Las infracciones se sancionarán: b) las graves tipi-
límites establecidos en el art. 215.1 LGSS». Al respecto, ficadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o
SSTS de 29 de septiembre de 1998 (Ar. 7310), 24 de pensión durante un período de tres meses, salvo las de su
febrero de 1998 (Ar. 1956) y 27 de abril de 2001 (Ar. número 3 en las prestaciones y subsidios de desempleo
5126). en las que la sanción será extinción de la prestación».

94
SUMARIO
ICÍAR ALZAGA RUIZ
¿Qué sucede en los supuestos de solicitud venta de un bien inmueble107, el rescate de un

tardía del subsidio de desempleo? Este hecho plan de pensiones108 o de un seguro de vida
no exime a la entidad gestora de comprobar si concertado por la empresa a favor del solici-
concurren o no los requisitos de carencia de tante109. Tras la reforma llevada a cabo por la
rentas y, en su caso, de responsabilidades Ley 45/2002, el criterio de imputación de ren-
familiares, en el momento del hecho causan- tas ha de ser mensual, con independencia de
te. Si el solicitante reúne los requisitos de su cuantía. Esta es la razón que explica que el
acceso, tendrá igualmente derecho al percibo período de suspensión del subsidio deba refe-
N
del subsidio. La única consecuencia que cabe rirse a ese único mes110.
CIÓ
destacar es que, de conformidad con lo dis-
puesto en el art. 219.1 LGSS, el derecho nace-
rá a partir del día siguiente al de la solicitud,
RA
reduciéndose su duración en tantos días como
medien entre la fecha en que hubiera tenido
IG
lugar el nacimiento del derecho, de haberse
solicitado en tiempo y forma y aquella en que
NM
efectivamente se hubiera formulado la solici-
tud105. EI
El criterio de la división de rentas irregu-
lares entre el número de años en los que se
O
generaron no es de aplicación al subsidio de

AJ
desempleo. En consecuencia, se imputarán

íntegramente los incrementos patrimoniales
AB
de acuerdo a un criterio de imputación de

rentas mensual106, en supuestos tales como la
TR
105
Como excepción ha de tenerse en cuenta lo dis-
DE
puesto en el art. 215.3 LGSS en el supuesto de que en el

plazo de un año desde la fecha del hecho causante se
acredite que se reúnen los requisitos de carencia de ren- pero de mayor amplitud, como lo es el año o ejercicio
RIO
tas o, en su caso, de responsabilidades familiares. económico; marco temporal al que suelen referirse por
106
En relación a la unidad temporal para el cómpu- otra parte las principales fuentes de información sobre
to de las rentas de la unidad familiar, el Tribunal Supre- las circunstancias económicas de los ciudadanos. No es
TE
mo ha defendido, desde su sentencia de 17 de junio de obstáculo para la interpretación anterior que el art.
1998 (Ar. 5784), que tal período de tiempo debe ser el 215.1. de la LGSS. utilice la expresión «cómputo men-
año. Descarta, por tanto, que el cómputo deba efec- sual», ya que la misma debe entenderse referida no al
NIS
tuarse mensualmente, a pesar de que la interpretación cómputo de las rentas de la unidad familiar del benefi-
literal del art. 215.1 de la LGSS permitiría esta solución. ciario, sino al cómputo del 75% del salario mínimo inter-
Esta doctrina jurisprudencial de computar las rentas de profesional que constituye el umbral de la carencia de
MI
la unidad familiar a efectos de la prestación asistencial rentas, el cual debe hacerse por su importe mensual,
de desempleo por el promedio anual de los ingresos de con exclusión de las partes proporcionales de las pagas
la misma se basa en el siguiente argumento: «Los ingre- extraordinarias de devengo superior al mes». En idéntico
sos o rentas de las unidades familiares son muchas veces sentido, STS de de 29 de octubre de 2003 (Ar. 4094).
irregulares; afirmación que vale también para las propias 107
STS de 27 de marzo de 2007 (Ar. 4628).
rentas de trabajo, teniendo en cuenta el alto volumen de 108
SSTS de 18 de abril de 2007 (Ar. 3985) y 2 de
contratación temporal existente en el actual sistema pro- julio de 2007 (Ar. 5484).
ductivo. Así las cosas, la situación económica de caren- 109
STSJ de Castilla y León/Valladolid de 24 de enero
cia de rentas sólo se puede evaluar con una mínima de 2007 (Ar. 1202).
aproximación compensando las oscilaciones del mes a 110
STSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de ene-
mes (o del día a día) en un marco temporal coyuntural, ro de 2009 (Ar. 1732).

95
SUMARIO
ESTUDIOS
RESUMEN Este estudio presenta un análisis de los problemas de la delimitación del desempleo como
situación protegida en el nivel asistencial. Aborda cuestiones tales como los beneficiarios
de la prestación asistencial por desempleo y, sobre todo, los requisitos de acceso: la volun-
tad de trabajar, que se traduce fundamentalmente en la inscripción como demandante de
empleo y la carencia de rentas. Se adentra en los problemas prácticos que estos requisitos
han planteado, al hilo de la evolución normativa reciente y de la doctrina judicial, tanto en
N
suplicación, como en unificación de doctrina.
CIÓ
ABSTRACT This paper presents an analysis of the problems derived of demarcating unemployment as
RA
a protected situation at the welfare level. It tackles issues such as the beneficiaries of the
non-contributory unemployment benefit and, above all, the access requirements: will to
work, which is mainly translated in signing up as a jobseeker, and lack of income. Moreo-
IG
ver, the paper deepens on the practical problems those requirements have showed as per
the recent evolution of regulations and the judicial doctrine, both in its petitions for recon-
NM
sideration as in the appeals for the unification of doctrine.
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

96
SUMARIO
La protección por desempleo
en la Unión Europea a partir
de la entrada en vigor
de los Reglamentos (CE) 883/2004
N
y 987/2009
CIÓ
RA
IG
NM
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*
EI
O
AJ
1. INTRODUCCIÓN No entraré, por razones que exceden del

AB
O
propósito de analizar el funcionamiento de los
portuno parece el presente comenta- Reglamentos de la Unión Europea otras rela-
TR
rio de la protección por desempleo en ciones o figuras jurídicas que regulan la apli-
la Unión Europea, no sólo porque cación de la protección por desempleo, como
completa el elenco de espléndidos estudios convenios bilaterales, multilaterales entre
DE
sobre el desempleo que se incluyen en el pre- Estados pertenezcan o no a la Unión Euro-

sente número monográfico de la Revista del pea1, que no deben contravenir los Reglamen-
RIO
Ministerio de Trabajo e Inmigración sobre el tos comunitarios ni resultar menos favora-

desempleo, sino y sobre todo porque coincide bles, pues en caso contrario procederá la apli-
con una reciente fecha de vital importancia en cación de la normativa comunitaria.
TE
lo que al funcionamiento de las prestaciones

por desempleo en la Unión Europea se refiere, Será por tanto el Reglamento (CE) 883/2004
NIS
como es el 1 de mayo de 2010, día de entrada (también llamado «Reglamento de base»), la

en vigor del Reglamento (CE) 883/2004, del norma de cabecera a la que se acudirá para
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
MI
abril, sobre la coordinación de los sistemas de

Seguridad Social, que pese a su lejana publi- 1
Sobre estas figuras jurídicas, véase GARCÍA VIÑA, J.,
cación, el 30 de abril de 2004, ya entonces se «La coordinación de prestaciones de desempleo en el
Reglamento (CE) 883/2004», La coordinación de los sis-
preveía largo el tiempo de espera hasta su
temas de Seguridad Social. (VVAA) Directora Cristina
entrada en vigor. Sánchez-Rodas Navarro. Ediciones Laborum. Murcia.
2010, págs. 257-260; SÁNCHEZ CARRIÓN, J. L., «Los con-
venios bilaterales de Seguridad Social suscritos por Espa-
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la ña y su conexión con el Derecho comunitario», Revista
Seguridad Social (Universidad Miguel Hernández de del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 47,
Elche). 2003, págs. 17-48.

97
SUMARIO
ESTUDIOS
conocer el mecanismo de coordinación de las sona sea sujeto protegido del mismo es el que
prestaciones por desempleo. Sin embargo, en esté o haya estado sometido a un régimen
este tiempo de casi seis años desde la publica- coordinado de Seguridad Social, si acaso se
ción a su entrada en vigor, se ha seguido tra- echa de menos, es verdad, la no inclusión en
bajando en el desarrollo de las previsiones en su ámbito de aplicación a los nacionales de
materia de desempleo. Fruto de ese trabajo terceros Estados que residan legalmente en
ha sido la publicación del Reglamento (CE) nº el territorio de un Estado miembro, y que en
987/2009, del Parlamento Europeo y del Con- algún momento se desplacen por el territorio
N
sejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se de la UE3.
CIÓ
adoptan las normas de aplicación del Regla-
A pesar de ello sigue vigente4 el Reglamen-
mento (CE) nº 883/2004, sobre la coordina-
to (CE) nº 859/2003, del Consejo, de 14 de
ción de los sistemas de seguridad social (texto
RA
mayo, por el que se amplían las disposiciones
pertinente a efectos del EEE y de Suiza) que
del Reglamento (CEE) nº 1408/71 y del
tiene por objeto, la propia de cualquier regla-
IG
Reglamento (CEE) nº 574/72 a los nacionales
mento, como es el desarrollo de la norma
de terceros países que, debido únicamente a su
establecida con carácter general, por eso es
NM
nacionalidad, no estén cubiertos por las mis-
denominado como «Reglamento de aplica-
mas, que extiende la aplicación de aquellos
ción». En este caso tenía además, una misión
Reglamentos, a los nacionales de estados no
EI
muy especial como es la de producir efectos
miembros de la Unión Europea (UE) con la
jurídicos al articulado del Reglamento (CE)
condición de que, debido únicamente a su
O
883/20042. nacionalidad, no estén cubiertos por los cita-

AJ
Antes, la normativa en materia de protec- dos Reglamentos siempre que residan legal-
mente en el territorio de un Estado miembro
ción por desempleo en la UE se regulaba en
AB
y todos sus elementos no se encuentren úni-

otra norma que rigió muchos años con las
camente en el interior del mismo5. Se superó
inevitables modificaciones, me refiero al
TR
Reglamento 1408/71 desarrollado por el

Reglamento 574/1972, a los que se acudirá en 3
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., Coordenadas de
DE
ocasiones para comparar sus disposiciones

la protección social de los migrantes: el marco comunita-
con la nueva regulación y así comprender rio, nacional y del Convenio Europeo de Derechos
mejor la evolución en la coordinación de la Humanos, Ediciones Laborum, Murcia, 2005, pág. 63.
RIO
protección por desempleo en la UE. 4

Conforme al art. 90.1 a) del Reglamento (CE)
883/2004, según el cual, «el Reglamento (CEE) n.º
En lo esencial, no puede decirse que haya 1408/71 se mantiene en vigor y se preservan sus efectos
TE
sufrido profundas modificaciones el Regla- jurídicos a los efectos:

a) del Reglamento (CE) n.º 859/2003 del Consejo,
mento (CE) 883/2004, respecto a su antece-
NIS
de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las

sor, pues el elemento clave para que una per- disposiciones del Reglamento (CEE) n.º 1408/71
y del Reglamento (CEE) n.º 574/72 a los naciona-
les de terceros países que, debido únicamente a
MI
2
Todo ello de acuerdo con el artículo 91, del Regla- su nacionalidad, no estén cubiertos por las mis-
mento (CE) 883/2004, en donde se prevé que dicho mas, en tanto que no se derogue o modifique
Reglamento «será aplicable a partir de la fecha de entra- dicho Reglamento».
da en vigor del Reglamento de aplicación». Previsión 5
Sobre las consecuencias jurídicas de la entrada en
que se ha visto, por fin cumplida en el art. 97 del Regla- vigor del Reglamento (CE) 859/2003, puede consultarse,
mento (CE) nº 987/2009, del Parlamento Europeo y del FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «Hacia la igualdad de trato de
Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se los no nacionales de la Unión Europea en materia de
adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) Seguridad Social: el Reglamento 859/2003, de 14 de
nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de mayo», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Col.
seguridad social (texto pertinente a efectos del EEE y de Informes y Estudios, serie Relaciones Laborales núm. 69,
Suiza). Madrid, 2005, págs. 453-472.

98
SUMARIO
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
de ese modo un escollo, que fue calificado de su nacionalidad; los extranjeros extra-
complejo aunque no definitivo, por el que se comunitarios, en consecuencia, no que-
amplía la cobertura subjetiva a los residentes dan comprendidos en el campo de apli-
extracomunitarios6. cación.
Volviendo al tema que nos ocupa, si bien, Lo anterior se concretará en las páginas
no aparecen cambios profundos entre los que siguen, en el estudio del funcionamiento
Reglamentos (CE) 883/2004 y el 1408/71, y de las prestaciones por desempleo en la UE,
N
aunque se mantiene una parte sustancial de analizado desde el punto de vista de su apli-
CIÓ
la técnica reguladora precedente, los cambios cación en los casos en que existan varios
son bien relevantes y la aprobación de la nor- Estados implicados, por ejemplo, cuando el
ma convierte en historia jurídica un buen trabajador haya desarrollado su actividad en
RA
número de problemas que se plantearon en la distintos Estados y solicita la prestación en
aplicación de los Reglamentos 1408 y 572, así uno de ellos o en un tercero, y no, cuando el
IG
cabe mencionar, entre otras, las siguientes trabajador ha prestado servicios en un solo
matizaciones7: Estado y solicita las prestaciones en el mis-
NM
mo, pues en ese caso bastaría conocer la nor-
Se deslaboraliza por completo el ámbi- mativa de cada uno de los Estados al no verse
to aplicativo, al desaparecer la alusión implicado un tercero.
EI
a trabajadores (por cuenta propia o aje-
na) o al motivo que provoca la interven- En otras palabras, habría que responder a
O
ción de varios ordenamientos naciona- preguntas tales como, la forma de cómputo de

las cotizaciones por la contingencia de desem-
AJ
les.
pleo a los efectos de causar derecho a la pres-
Cada ordenamiento nacional sigue
AB
tación o su forma de cálculo. Preguntas tales

siendo el único competente para especi- como, si existe en esta materia una norma
ficar el camino a cuyo través se accede
TR
común aplicable a todos los Estados, o si se

al correspondiente sistema de Seguri- trata de armonizar las diferentes legislacio-
dad Social. nes nacionales. Aspectos como la totalización
DE
de las cotizaciones, prorrateo de las presta-

El factor determinante de que se apli-
ciones por los Estado en proporción al tiempo
quen las prescripciones comunitarias
en que el trabajador prestó servicios en el res-
RIO
viene constituido tan sólo por la entra-

pectivo Estado o, en fin un problema que el
da en juego de varios sistemas naciona-
nuevo Reglamento (CE) 883/2004 ha modifi-
les de Seguridad Social respecto de un
TE
cado sustancialmente, como es la llamada

mismo sujeto.
exportabilidad de las prestaciones.
NIS
Pero no se extiende a todos los sujetos

la aplicación de la coordinación comu-
nitaria, con independencia de cuál sea 2. ASPECTOS COMUNES CON OTRAS
MI
PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS
6
Así lo ha entendido OJEDA AVILÉS, A., «El proceso de Cualquiera que lleve tiempo familiarizado
integración europea en materia de Seguridad Social: con la normativa de la UE, sabe que tradicio-
principios, fines, medios», Revista española de Derecho nalmente los Estados de la Unión han sido
del Trabajo, núm. 107, septiembre/octubre, 2001, pág.
muy celosos dentro de su espacio territorial
679.
7
Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V. «Coordenadas de la
en la aplicación de sus normas internas, en
Seguridad Social Comunitaria: el Reglamento (CE) particular en materia de Seguridad Social,
883/2004», Aranzadi Social, Tribuna, núm. 9 octubre existiendo gran reticencia en aceptar otras
2004. que provengan de terceros países. Esta fue,

99
SUMARIO
ESTUDIOS
sin duda, la causa principal de que la Comu- Y es que, algo tan esencial en el Derecho de
nidad Europea partiera en sus orígenes desde la Unión Europea como es el logro de la libre
el respeto a los sistemas nacionales, cuyas circulación de las personas entre los Estados
características históricas, culturales, políti- de la UE, característica esencial que la dis-
cas, económicas, jurídicas, etc., parecían difí- tingue de la coordinación aplicable a nivel
cilmente armonizables, a través de la aproba- internacional, presenta sin embargo hasta
ción de directivas comunitarias de viabilidad cuatro problemas a los que se hace frente, que
muy restrictiva, al precisar de aprobación no estará de más recordar, mediante un prin-
N
unánime del Consejo, según el artículo 137.3 cipio esencial11:
CIÓ
actual del Tratado8.
1. El de la condición impuesta a los traba-
De ahí que esta posición resultara difícil- jadores migrantes y a los miembros de
RA
mente conciliable con el principio fundamen- su familia con respecto a la legislación
tal de libre circulación de personas entre los nacional que le es aplicable, le corres-
ponde la aplicación del principio de
IG
Estados miembros de la Unión Europea.
Razón por la que es necesaria la creación de igualdad de trato entre nacionales y
NM
un corpus jurídico de aplicación en toda la otros ciudadanos comunitarios12. No se
Unión Europea que garantice una protección puede olvidar que la igualdad de trato es
entendida por el Tratado como una
eficaz y completa, que a su vez, posibilite la
EI
libre circulación9. manifestación más, de la libre circula-
ción de personas, y en particular de los
O
trabajadores y sus familias, contenido

AJ
en el artículo 48.1 (hoy 39) del Tratado,

2.1. Principios en materia de Seguridad
Social
AB
destinado a los nacionales de terceros países que, debido

La publicación del Reglamento (CE) únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por
TR
883/2004, obliga a la revisión de la normativa estas disposiciones; el Reglamento (CEE) 1661/85, de 13

de Seguridad Social que ha regulado durante de junio de 1985, por el que se establecen las adaptacio-
nes técnicas de la normativa comunitaria en materia de
DE
casi cuarenta años las reglas de funciona-

seguridad social de los trabajadores migrantes en lo que
miento de la Seguridad Social en lo que hoy se refiere a Groenlandia; el Acuerdo sobre el Espacio
llamamos Unión Europea. Económico Europeo, el Acuerdo entre la Comunidad
RIO
Europea y sus Estados miembros por un lado, y la Confe-

La consecuencia de todo ello, es que será deración Suiza por otro, sobre la libre circulación de per-
imprescindible su desarrollo con nuevos actos sonas; y otros acuerdos que hacen referencia al Regla-
TE
que sustituyan a los Reglamentos, Directi- mento (CEE) 1408/71; la Directiva 98/49/CE, del Conse-
jo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los
vas, Acuerdos, que han traído su causa en el
NIS
derechos de pensión complementaria de los trabajado-

desarrollo del Reglamento 1408/7110. res por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia
que se desplazan dentro de la Comunidad.
11
VAN RAEPENBUSCH, S., La seguridad social de los tra-
MI
8
Cfr. MONTOYA MELGAR, A., «El modelo social euro- bajadores migrantes en el Derecho Europeo, MTAS,
peo y los sistemas de protección social en los países de Colección Seguridad Social, núm. 5, Madrid, 1992,
Latinoamérica y el Caribe», Documento Marco de la págs. 225-226.
conferencia. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 12
La formulación del principio de igualdad de trato
Colección Seguridad Social, núm. 25, pág. 32. se contiene en el art. 4 del Reglamento de base, según el
9
Cfr. GARCÍA VIÑA, J., «Algunas reflexiones sobre el cual, «las personas a las cuales sean aplicables las dispo-
campo de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004, de siciones del presente Reglamento podrán acogerse a los
29 de abril», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legis-
Sociales, (Seguridad Social) núm. 64, 2006, pág. 64. lación de todo Estado miembro en las mismas condicio-
10
Algunas de tales disposiciones son: el Reglamento nes que los nacionales de dicho Estado, salvo disposi-
(CE) 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003, ción en contrario del presente Reglamento».

100
SUMARIO
por el cual, «la libre circulación supon- Social respecto de los trabajadores que han
drá la abolición de toda discriminación desarrollado su actividad en diversos Esta-
por razón de nacionalidad entre los tra- dos13.
bajadores de los estados miembros, con
respecto al empleo, la retribución y las Por otro lado, es muy de agradecer que
demás condiciones de trabajo». tanto el Reglamento de base como el de apli-
cación inicien su articulado con las definicio-
2. El de la determinación de la legislación nes de los conceptos que aparecen en la
N
aplicable a los interesados, por la apli- correspondiente norma, pues tratándose de
CIÓ
cación de la lex loci laboris. En el caso diversas normativas las que es preciso coordi-
de las prestaciones de Seguridad nar parece necesario que todos los Estados
Social, en principio, la norma aplicable, miembros conozcan el significado de lo que se
RA
será la del lugar donde se desempeña el está regulando con el mismo sentido en cada
trabajo en el momento del hecho cau- Estado miembro.
IG
sante de la prestación o donde haya
De hecho, el análisis de la normativa
estado ocupado en último lugar.
NM
comunitaria no resulta del todo clara en oca-
Sin embargo, como se verá, la expe- siones, pues de su lectura podrían atribuirse
riencia ha obligado a establecer nor- diversas interpretaciones, lo que resulta lógi-
EI
mas particulares para determinados co desde la perspectiva de cada Estado. Tén-
supuestos [art. 12 Reglamento (CE) gase en cuenta que la aplicación de los Regla-
O
883/2004], como el de los trabajado- mentos comunitarios están redactados para

AJ
res desplazados temporalmente por diversos Estados y deberán tener en cuenta

su empresa a otro Estado miembro o, la normativa de cada uno para que pueda ser
AB
el de los trabajadores fronterizos. eficaz la norma que coordine todos los orde-
namientos.
TR
3. El de los derechos adquiridos en otro

Estado miembro en materia de Seguri- Así pues, en el artículo 1, tanto del Regla-
dad Social, le corresponde la conserva- mento (CE) 883/2004, como del Reglamento
DE
ción de los derechos adquiridos. (CE) 987/2009, figuran las definiciones de los
conceptos que irán apareciendo en el cuerpo de
4. El de la adquisición de derechos o del la norma, con ello se pretende una más precisa
RIO
cálculo de prestaciones de la Seguridad delimitación de los términos empleados.

Social con respecto a los períodos de
TE
trabajo, de seguro o de residencia, cum-

plidos en un Estado miembro distinto 2.2. Legislación aplicable
NIS
al Estado deudor, mediante la «expor-

tación» de las prestaciones, y de la con- A priori parece una misión compleja la
servación de los derechos en curso de determinación de cuál es la legislación aplica-
MI
adquisición, mediante las técnicas de ble en los casos de beneficiarios de prestacio-

totalización de los períodos de residen- nes que se trasladan de un Estado miembro a
cia y del prorrateo de las prestaciones,
la no acumulación de prestaciones, y la 13
GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, I., «Seguridad Social
coordinación administrativa.
de los trabajadores migrantes, básica y complementa-
ria», La transposición del Derecho social comunitario al
Y es que, los principios que acaban de
ordenamiento español, VVAA, Joaquín García Murcia
enunciarse conectan íntimamente con la libre (Director), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Col.
circulación, y su objeto es garantizar el man- Informes y Estudios, Série General núm. 17, Madrid,
tenimiento de los derechos de Seguridad 2005, pág. 674.

101
SUMARIO
ESTUDIOS
otro, pues de lo que se trata, es del estableci- La segunda opción es la que finalmente ha
miento de un sistema que, respetando la apli- prosperado y se aplica en la actualidad, con-
cación de la legislación interna de cada Esta- siste básicamente en la adopción de un régi-
do, permita la circulación libre de trabajado- men comunitario de coordinación de los dis-
res, de modo que con independencia de donde tintos regímenes nacionales de Seguridad
realice la actividad el trabajador pueda perci- Social. Y así, se pensó que el único camino
bir la prestación en cualquier Estado. En viable era el establecimiento de unas reglas
suma, se trata de evitar la aplicación simultá- que determinaran, en cada caso, la legisla-
N
nea de varias legislaciones y además que las ción aplicable, cobrando gran fuerza la apli-
CIÓ
cación del derecho del territorio en donde se
personas incluidas en el ámbito de aplicación
produce el hecho causante de las prestacio-
del Reglamento (CE) 883/2004, se vean priva-
nes.
das de protección en materia de Seguridad
RA
Social por falta de legislación aplicable14. En este sentido el Reglamento (CE)
IG
883/2004 señala la necesidad de «que las per-
Pues bien, ese objetivo podría alcanzarse a
sonas que circulan dentro de la Comunidad
través de dos vías.
NM
estén sujetas al sistema de seguridad social
Por un lado, adoptar un régimen de Seguri- de un solo Estado miembro, a fin de evitar la
concurrencia de diversas legislaciones nacio-
dad Social único para toda la Unión, para lo
EI
nales aplicables y las complicaciones que ello
cual no era necesaria la exposición de los ante-
podría entrañar» (considerando 15)16. Queda
riores principios, bastando la redacción de un
O
por desentrañar cuál es el Estado que debe

sólo texto aplicable a todos los Estados miem-
AJ
aplicar la normativa, y la respuesta del citado

bros, o bien, establecer un sistema de coordi-
Reglamento no se hace esperar, cuando se
nación de los distintos regímenes nacionales
AB
prevé que «procede determinar como legisla-

de Seguridad Social. ción aplicable, por norma general, la del Esta-
TR
do miembro en que el interesado realiza una

Si se hubiera optado por la primera de las
actividad por cuenta ajena o propia» (conside-
vías antes apuntadas habría que reconducir
rando 17), tal como establece el art. 11.3.a)
DE
la normativa aplicable a través de un sistema

Reglamento (CE) 883/2004 y art. 6.1.a) del
de armonización de protección social, que
Reglamento (CE) 987/2009.
sería formado por las diversas regulaciones
RIO
de cada Estado hasta alcanzar una norma La pregunta que se plantea entonces, es
única aplicable para toda la UE (una especie cómo se determina la legislación aplicable en
de «esperanto» normativo). El problema radi- el caso de perceptores de prestaciones de
TE
ca, en que este modelo resulta poco coherente Seguridad Social.

con el espíritu que inspira la construcción
NIS
A este respecto puede relacionarse el ante-

comunitaria, debido a las peculiaridades en
rior criterio aplicable a los trabajadores con el
la evolución de la protección social de cada
art. 11.2 del Reglamento (CE) 883/2004, en
MI
Estado miembro15.
donde se entiende a los efectos de la legisla-
ción aplicable, «que las personas que reciben
14
En ese sentido, STJCE 5-5-1977, asunto Cansen una prestación en metálico por el hecho o
104/76; STJCE 12-6-1986, asunto Miethe 1/85; y STJCE como consecuencia de su actividad por cuenta
3-5-2001, asunto Comisión de las Comunidades Euro-
peas contra el Reino de Bélgica 347/98.
15
Cfr. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., «Seguridad Social y Unión 16
Más categórico resulta el art. 11.1 del Reglamen-
Europea: las nuevas perspectivas de la protección social to (CE) 883/2004, cuando establece que «las personas a
en Europa», Actualidad Laboral, num. 7, 12 al 18 de las cuales sea aplicable el presente Reglamento estarán
febrero de 2001, pág. 153. sometidas a la legislación de un único Estado miembro».

102
SUMARIO
ajena o propia serán consideradas como si Esta es la clave respecto a la legislación

ejercieran dicha actividad»17. Se equipara de aplicable, de manera que todos estos proble-
este modo la legislación aplicable a los traba- mas que plantea el principio de libre circula-
jadores que desarrollan su actividad en diver- ción en relación con la coordinación de nor-
sos Estados miembros, con los beneficiarios mativas en materia de Seguridad Social que
de prestaciones de Seguridad Social deriva- se aplican a los trabajadores y ciudadanos de
das de su actividad18. la UE e incluso a ciudadanos de países que no
pertenecen a la UE 20 deben resolverse,
N
Si todo ello lo trasladamos al ámbito con- mediante la aplicación de la legislación de un
CIÓ
creto de las prestaciones por desempleo, se sólo país, el país de residencia.
mantiene el criterio general, pues, de acuerdo
Ejemplo paradigmático de ello es el de los
con el art. 11.3.c), en principio, «la persona
RA
trabajadores fronterizos, entendiendo por
que reciba una prestación de desempleo de
«trabajador fronterizo», a «toda persona que
conformidad con el artículo 6519 en virtud de
IG
realice una actividad por cuenta ajena o pro-
la legislación del Estado miembro de residen-
pia en un Estado miembro y resida en otro
cia estará sujeta a la legislación de dicho
NM
Estado miembro al que regrese normalmente
Estado miembro». Lo que técnicamente signi-
a diario o al menos una vez por semana»21. En
fica que cuando un trabajador decida solicitar
ese sentido, el Reglamento (CE) 883/2004
EI
la prestación por desempleo en un Estado incluye medidas y procedimientos destinados
miembro, en el que naturalmente cumpla los a promover la movilidad de los trabajadores y
O
requisitos exigidos por dicho Estado, con los desempleados. Y así, un trabajador fron-
AJ
independencia de las diversas cotizaciones terizo en situación de desempleo total puede

realizadas en otros Estados miembros (que ponerse a disposición de los servicios de
AB
serán computadas), tanto los requisitos exigi- empleo tanto de su país de residencia como
dos como el cálculo de la cuantía de esa pres- del último Estado miembro en el que haya
TR
tación y su duración se someterán a la legis- trabajado. No obstante, solo ha de tener dere-

lación de residencia del trabajador. cho a recibir prestaciones del Estado miem-
bro en el que reside22.
DE
17
En ese mismo sentido, el artículo 13.1 del anterior En consecuencia, por un lado debe des-
Reglamento 1408/71, ya preveía que «las personas a las cartarse la conjunción de diversas normati-
RIO
cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán vas de otros tantos países, mediante la
sometidas a la legislación de un único Estado miembro»,
armonización23 de sus disposiciones legales.
que en el caso de las prestaciones de Seguridad Social
TE
será el territorio de residencia en donde tiene lugar el

hecho causante.
20
Hacia ellos va dirigido el Reglamento (CE) nº
NIS
18
Sin embargo no se aplica este criterio «a las pen-
siones de invalidez, vejez, o de supervivencia, a las ren- 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo, por el que se
tas de accidentes de trabajo o enfermedades profesio- amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) nº
nales, ni a las prestaciones por enfermedad en metálico 1408/71 y del Reglamento (CEE) nº 574/72 a los nacio-
MI
que sean de duración limitada» [art. 11.2 Reglamento nales de terceros países que, debido únicamente a su
(CE) 883/2004]. nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.
19
El art. 65 Reglamento (CE) 883/2004, se refiere
21
Art. 1.f) Reglamento (CE) 883/2004.
como se verá más adelante a los criterios de aplicación
22
Considerando 13 del Reglamento (CE) 987/2009.
en las prestaciones por desempleo de las personas des-
23
En ese sentido, no existe ninguna disposición en
empleadas que residen en un Estado miembro distinto el Tratado, que prevea de forma específica la armoniza-
del Estado miembro competente. A este respecto, se ción de los regímenes de Seguridad Social. Es verdad
entiende por Estado miembro competente, en defini- que en su artículo 117, se hace referencia al favoreci-
ción que incluye lo definido, «el Estado miembro com- miento de la «armonización de los sistemas sociales», si
petente en el que se encuentra la institución competen- bien, en el ánimo de los autores del Tratado, tal expre-
te» [art. 1.s) Reglamento (CE) 883/2004]. sión sólo debía emplearse con el fin de eliminar lo que

103
SUMARIO
ESTUDIOS
Sí puede hablarse, sin embargo24, de una 3. TOTALIZACIÓN DE LOS PERÍODOS

tendencia o principio favorable a la aplica-
ción de un solo ordenamiento de Seguridad 3.1. Normativa común
Social, sin mezclar elementos de uno y otro.
Sólo una vez detectada o señalada la legisla- La totalización de los períodos, es uno de
ción aplicable en materia de Seguridad los principios antes enunciados de común
Social será posible determinar también cuá- aplicación a las prestaciones de Seguridad
les sean la Autoridad Competente, la Insti- Social en la UE. De forma tal que se tendrán
N
tución competente y el Estado competente, en cuenta a efectos de reunir los requisitos
CIÓ
términos todos ellos habituales en los Regla- para causar al derecho de una prestación.
mentos comunitarios. Mecanismo éste de
Dado que cada Estado miembro considera
coordinación que se mantiene en el nuevo
RA
diferentes parámetros para el acceso al dere-
Reglamento.
cho a las prestaciones de la Seguridad Social,
IG
Por otro lado, tampoco existe una legisla- el Reglamento de base entiende que la totali-
ción única en materia de Seguridad Social zación de los períodos significa que cuando la
NM
que sea aplicable a todos los ciudadanos de institución de un Estado miembro subordine
los diversos Estados miembros con indepen- «la adquisición, la conservación, la duración,
o la recuperación del derecho a las prestacio-
dencia del territorio de residencia. A lo que se
EI
ha llegado por el momento, insisto, es a coor- nes» al requisito de haber cubierto determi-
dinar la aplicación de las diversas normati- nados períodos de seguro27, de empleo o de
O
vas de Seguridad Social de los respectivos actividad por cuenta propia28, o de residen-
AJ
Estados25. Esa coordinación opera tendiendo cia29 deberá tener en cuenta en la medida
entre sistemas dispares por naturaleza, un necesaria tales períodos cubiertos bajo la
AB
«puente jurídico» que va a permitir el paso de legislación de cualquier otro Estado miem-
un sistema a otro, de modo que los derechos bro, como si se tratara de períodos cubiertos
TR
adquiridos o en vía de adquisición en un Esta- bajo la legislación que dicha institución apli-
do miembro puedan invocarse en otro Estado ca [art. 6 Reglamento (CE) 883/2004]. En
DE
como si se hubieran producido en el prime-

ro26.
27
Se entiende por «períodos de seguro», «los perío-
RIO
dos de cotización, o de actividad por cuenta ajena o

propia, tal como se definen o admiten como períodos
pudiera perturbar artificialmente el libre juego de la de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubier-
TE
competencia, sin que se juzgara que la armonización tos o se consideran cubiertos, así como todos los perío-
fuera necesaria, ni incluso deseable (Cfr. VAN RAEPEN- dos asimilados en la medida en que sean reconocidos
por esta legislación como equivalentes a los períodos de
NIS
BUSCH, S., La seguridad social de los trabajadores migran-

tes en el Derecho Europeo, cit., págs. 117-118). seguro» [art. 1.t) Reglamento (CE) 883/2004].
24
SEMPERE NAVARRO, A. V., «Coordenadas de la Segu- 28
Por «períodos de empleo» o «períodos de activi-
ridad Social Comunitaria: el Reglamento (CE) dad por cuenta propia», se deben entender los períodos
MI
883/2004» (Tribuna), Aranzadi Social, núm. 9, octubre definidos o admitidos como tales por la legislación bajo
2004. la cual hayan sido cubiertos, así como todos los períodos
25
Acerca de la coordinación de los sistemas de asimilados en la medida en que sean reconocidos por
Seguridad Social, véase RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, J., «Visión esta legislación como equivalentes a los períodos de
general de la Seguridad Social en el derecho comunita- empleo o a los períodos de actividad por cuenta propia»
rio europeo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos [art. 1.u) Reglamento (CE) 883/2004].
Sociales, núm. 2, 1997, págs. 111-113. 29
Asimismo se consideran «períodos de residencia»,
26
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación «los períodos definidos o admitidos como tales por la
del Derecho Comunitario a las prestaciones especiales legislación bajo la cual hayan sido cubiertos o sean con-
no contributivas, Editorial Comares, Granada, 1997, siderados como cubiertos» [art. 1.v) Reglamento (CE)
pág. 2. 883/2004].

104
SUMARIO
esencia, la totalización opera estrictamente Estados miembros por un trabajador ha sus-

cuando se trata de la adquisición, la conser- citado algunas cuestiones que han sido final-
vación, la duración, o la recuperación de la mente resueltas por el Reglamento (CE)
prestación concreta. 987/2009 de aplicación del Reglamento (CE)
883/2004.
En el caso de las prestaciones de Seguri-
dad Social contributiva, deberán considerar- Así se establecen los siguientes criterios de
se los períodos trabajados y cotizados cubier- aplicación:
N
tos en otros Estados miembros, de tal forma
Puede suceder que simultáneamente
CIÓ
que la institución competente30 se dirigirá a
las instituciones del Estado miembro de cuya algún período de seguro o de residencia
legislación también haya estado sujeto el de naturaleza obligatoria en la legisla-
ción de un Estado miembro coincida
RA
interesado para determinar todos los perío-
dos cubiertos bajo esa legislación. De tal for- con un período de seguro de naturaleza
voluntaria en la legislación de otro
IG
ma que los períodos de seguro, de empleo, de
actividad por cuenta propia o de residencia Estado miembro. En tal caso señala
NM
cubiertos bajo la legislación de un Estado taxativamente el art. 12.3 Reglamento
miembro se añadirán a los cubiertos bajo la (CE) 987/2009, «solo se computará el
legislación de cualquier otro Estado miembro
EI período cubierto en el marco del seguro
cuando sea necesario, siempre y cuando tales obligatorio».
períodos no se superpongan [art. 12 aparta-
O
De igual forma, cuando coincida un perí-

dos 1 y 2 Reglamento (CE) 987/2009].
odo de seguro o de residencia en un Esta-
AJ
Se trata de uno de los grandes objetivos de do miembro, con un período asimilado

cubierto bajo la legislación de otro Esta-
AB
la legislación coordinadora, que ya se recogía

en el anterior Reglamento 1408/71, como es la do miembro, «solo se computará el perío-
do distinto de un período asimilado» [art.
TR
garantía, para quienes se desplazan dentro

de la Unión Europea, de que se van a conser- 12.4 Reglamento (CE) 987/2009].
var sus derechos o ventajas, tanto adquiridos
Si se trata de dos períodos asimilados
DE
cuanto en vías de adquisición. Para ello, la

en dos Estado miembros, en principio
principal vía no es otra que la de acumular
solo se computa por la legislación de
todos los períodos computados por las distin-
RIO
aquel Estado miembro en la que estu-

tas legislaciones nacionales en orden al
viera sujeto el interesado con carácter
devengo y conservación del derecho a las
obligatorio en último lugar antes del
TE
prestaciones31.
período de que se trate.
NIS
Si no hubiera estado sujeto con

3.2. Supuestos carácter obligatorio a la legislación
de ningún Estado miembro con ante-
MI
La aplicación de la totalización de los perí- rioridad al período de que se trate, se

odos cubiertos de empleo o de seguro en los computará por la institución del
Estado miembro en que el interesa-
do haya estado sujeto con carácter
30
Debemos entender como «institución competen-
te» en la primera acepción del art. 1.q.i) del Reglamento obligatorio por primera vez después
de base, aquella en la que el interesado está afiliado en de dicho período [art. 12.5 Regla-
el momento de la solicitud de prestaciones. mento (CE) 987/2009].
31
SEMPERE NAVARRO, A. V., «Coordenadas de la Segu-
ridad Social Comunitaria: el Reglamento (CE) En el supuesto de que no se pueda
883/2004» cit. determinar en qué momento se han

105
SUMARIO
ESTUDIOS
cubierto ciertos períodos de seguro o de prestaciones especiales en metálico no contri-

residencia bajo la legislación de un butivas, que suponen la excepción a la norma
Estado miembro, se dará por supuesto común de exportabilidad de las prestaciones
que esos períodos no se superponen a de Seguridad Social en la Unión Europea.
períodos de seguro o de residencia
cubiertos bajo la legislación de otro En ese sentido, las prestaciones especiales
Estado miembro, y se computarán, en metálico no contributivas, «únicamente
cuando resulte ventajoso para el inte- serán facilitadas en el Estado miembro en el
N
resado, en la medida en que dicho cóm- que las personas interesadas residan, y de
CIÓ
puto sea razonablemente factible [art. conformidad con su legislación» [art. 70.4
12.6 Reglamento (CE) 987/2009]. Reglamento (CE) 883/2004]. Con ello, se pro-
duce en este tipo de prestaciones no contribu-
RA
tivas la supresión de la cláusula de residencia
4. PRESTACIONES DE DESEMPLEO del art. 7 del Reglamento de base, en virtud
IG
de la cual, las prestaciones no podrán sufrir
Las problemas de coordinación que puede ninguna reducción, modificación, suspensión,
NM
plantear la libre circulación de personas por supresión o confiscación por el hecho de que el
los Estados de la Unión en el caso de las pres- beneficiario o los miembros de su familia resi-
taciones de desempleo no se separan en abso- dan en un Estado miembro distinto del de la
EI
luto de los que tienen otras prestaciones, si institución deudora.
acaso lo peculiar es su conexión con la ver-
O
tiente laboral en lo que atañe a la pérdida del Así pues, interesa conocer como se tradu-
AJ
trabajo por causas ajenas a su voluntad. cen en las prestaciones por desempleo esos
dos procedimientos de coordinación que lla-
AB
Esos problemas hacen referencia a los pro- mamos totalización y exportabilidad, así
cedimientos que establecen los Reglamentos como la peculiar situación de los llamados
TR
comunitarios para coordinar la percepción de trabajadores fronterizos y el mecanismo de

las prestaciones por desempleo de los benefi- reembolso establecido de todo ese trasiego de
ciarios en los casos que se vean implicados prestaciones entre Estados miembros.
DE
dos o más Estados miembros, ya sea porque

la persona desempleada ha prestado servi- A este respecto, conviene señalar que la
cios en diversos Estados miembros y reside figura anterior de los trabajadores de tempo-
RIO
en un tercero en donde solicita las prestacio- rada32 no se contempla en el nuevo Regla-

nes, ya sea porque, una vez solicitada la pres- mento (CE) 883/2004.
TE
tación, durante su percepción se ha desplaza-

Una diferencia apreciable entre el Regla-
do a otro Estado miembro y en fin, las combi-
mento (CE) 883/2004 y el anterior Reglamen-
naciones pueden ser múltiples. Por eso, tales
NIS
to 1408/71, es la ampliación de los sujetos

cuestiones se han aglutinado en dos procedi-
mientos de coordinación comunes al resto de
MI
prestaciones como son, la antes analizada 32

La expresión «trabajador de temporada» designaba
totalización que viene a confirmar los crite- según el art.1.c) del Reglamento 1408/71, a todo trabaja-
rios que se acaban de analizar y la denominador por cuenta ajena que se desplaza al territorio de un
da por el propio Reglamento (CE) 883/2004, Estado miembro distinto de aquél donde reside, con el fin
exportabilidad de las prestaciones, entendida de efectuar allí, por cuenta de una empresa o de un
empresario de este Estado, un trabajo de carácter estacio-
como la posibilidad de seguir percibiendo las
nal cuya duración no podrá sobrepasar en ningún caso
prestaciones de desempleo en un Estado ocho meses si permanece en el territorio de dicho Estado
miembro diferente del que se causó derecho a mientras dura su trabajo; por trabajo de carácter estacio-
las mismas, criterio común de las normas de nal se entenderá un trabajo que depende del ritmo de las
coordinación comunitarias a diferencia de las estaciones y que se repite automáticamente cada año.

106
SUMARIO
protegidos, de modo que en el anterior Regla- cuando entra en vigor la Ley 32/2010, de 5 de
mento se dirigía a ellos como trabajadores por agosto, por la que se establece un sistema
cuenta propia o ajena, en cambio el nuevo específico de protección por cese de actividad
Reglamento (CE) 883/2004, son tratados de los trabajadores autónomos (BOE del 6)
como personas desempleadas, más propio de regulación que establece una prestación por
su actual situación, pues es verdad que en ese cese de actividad a los trabajadores autóno-
momento no son trabajadores en activo aun- mos prevista en la disposición adicional cuar-
que sí potenciales. ta, Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
N
del Trabajo Autónomo. De igual forma, son
CIÓ
varios los Estados miembros en los que los
4.1. Totalización trabajadores por cuenta propia pueden bene-
ficiarse de la prestación por desempleo, como
RA
Quizá sea este procedimiento el que menos Dinamarca, Islandia, Finlandia, Eslovenia,
problemas plantea, pues el principio antes Luxemburgo y Hungría34.
IG
analizado de totalización aplicable a las pres-
taciones en general se aplican, mutatis mutan- Ahora bien, esa totalización tiene dos ver-
NM
dis33, a las normas de totalización de las pres- tientes, que se traducen por un lado, en el
taciones por desempleo que figuran en el art. cómputo de tales períodos de cotización (des-
de la óptica española) para cumplir los requi-
61 del Reglamento (CE) 883/2004, en donde se
EI
reitera que «la institución competente de un sitos exigidos en el Estado miembro compe-
Estado miembro, cuya legislación subordine la tente lo que se ha dado en llamar «período de
O
adquisición, la conservación, la duración o la carencia», y por otro, en la consideración de

AJ
aquellos períodos que deben ser computados

recuperación del derecho a las prestaciones al
para el cálculo de la prestación por desempleo
requisito de haber cubierto períodos de seguro,
AB
por el Estado miembro competente.

de empleo o de actividad por cuenta propia
tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los
TR
períodos de seguro, de empleo o de actividad 4.1.1. Período de carencia

por cuenta propia cubiertos bajo la legislación
DE
de cualquier otro Estado miembro como si se A. Períodos de seguro versus períodos

hubieran cubierto bajo la legislación que dicha de empleo o de actividad por cuenta
institución aplica». propia
RIO
Como se observa, se reproduce literalmen- Podría suceder que la legislación aplicable

te el criterio antes examinado respecto a las restrinja la concesión de determinadas pres-
TE
prestaciones contributivas de Seguridad taciones exclusivamente al cumplimiento de

Social con carácter general, luego en el caso períodos de seguro, en ese caso no se tienen
NIS
de las prestaciones por desempleo se sigue el en cuenta los períodos de empleo35 o de activi-
criterio general de considerar los períodos
cotizados en otros Estados miembros.
MI
34
Cfr. GARCÍA VIÑA, J., «La coordinación de presta-
En el caso de España, en materia de pres- ciones de desempleo en el Reglamento (CE) 883/2004»,
taciones por desempleo también se considera cit., págs. 265-266.
la actividad por cuenta propia desde fecha 35
Así pues, la expresión «períodos de empleo», solo
reciente, concretamente desde el día 6 de comprende los períodos de trabajo que, según la legisla-
ción bajo la cual han sido cubiertos, no son considera-
noviembre de 2010, porque es en ese día
dos como períodos que den derecho a afiliación a un
régimen de prestaciones por desempleo (STJE 12-
51989, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedriifsvere-
33
Como prevé el art. 54.1 Reglamento (CE) 987/ nigng y W.F.J.M.Warmerdan Steggerda, asunto C-
2009. 388/1987 apartado núm. 20).

107
SUMARIO
ESTUDIOS
dad por cuenta propia cumplidos bajo la legis- da claro lo qué sucede con los períodos de
lación de otro Estado miembro, «salvo que empleo o actividad por cuenta propia cubier-
tales períodos se hubieran considerado perío- tos por el solicitante en el caso de que «tales
dos de seguro de haberse cumplido con arre- períodos se hubieran considerado períodos de
glo a la legislación aplicable» [art. 61.1 Regla- seguro de haberse cumplido la legislación
mento (CE) 883/2004]. aplicable» ¿Quien debe considerarlos como
períodos de seguro? el Estado competente? ¿el
Se observa, de forma práctica cómo el
Estado en que se cubrieron tales períodos?
N
Reglamento es respetuoso con las normas de ¿Qué significa la coletilla final: de haberse
coordinación, en el sentido de aplicar única-
CIÓ
cumplido la legislación aplicable?
mente las normas de un solo Estado, el de la
legislación que debe aplicarse en cada caso. Siguiendo la jurisprudencia del TJE, los
RA
períodos de empleo cubiertos en otro Estado
En principio el Estado competente, y más
miembro distinto del Estado miembro de soli-
concretamente la institución competente de
IG
citud de la prestación, deberán ser computa-
dicho Estado será aquella en la que la perso-
dos en este último Estado a condición de que,
na desempleada estuviera o hubiese estado
NM
con arreglo a la legislación de éste, dichos
afiliada en último lugar en el momento de la
períodos de empleo hubieran sido considera-
solicitud de las prestaciones. Ese parece el
dos como períodos de seguro37.
EI
sentir del art. 61.2 del Reglamento (CE)
883/2004, en donde se supedita la totaliza- En el caso propuesto, debemos entender
O
ción, a que el interesado haya cumplido en que no es suficiente el desempeño de una

último lugar, con arreglo a la legislación en actividad laboral o por cuenta propia, sino
AJ
virtud de la cual solicita las prestaciones, lo que tal actividad debe llevar consigo unas
que requiera esa legislación ya sean, períodos
AB
cotizaciones (período de seguro) para que

de seguro, períodos de empleo, o períodos de puedan tenerse en cuenta en el cómputo de
actividad por cuenta propia36. las cotizaciones totales. De modo que si tales
TR
actividades no se tradujeran en cotizaciones,

En ese sentido, y sin perjuicio de las obliga-
y el Estado miembro exige como requisito,
ciones de las instituciones afectadas, «el inte-
DE
únicamente períodos de seguro no se conside-

resado podrá presentar ante la institución
rarán en el cómputo los períodos de empleo o
competente un documento expedido por la ins-
de actividad por cuenta propia realizados en
RIO
titución del Estado miembro a cuya legislación

otro Estado miembro, salvo que, entiendo, el
estuviera sujeto en relación con su último perí-
Estado miembro competente (al que le corres-
odo de actividad laboral por cuenta ajena o por
ponde aplicar la legislación) los asimilara a
TE
cuenta propia en el que se precisen los perío-

períodos de seguro (cotizaciones) realizados.
dos cubiertos al amparo de dicha legislación»
En resumen, que mientras que todo período
NIS
[art. 54.1 Reglamento (CE) 987/2009].

de seguro cubierto será computable, puede
Sin embargo, en el caso de que el Estado que algunos períodos de empleo no, con base
MI
competente exija períodos de seguro, no que- en la condición ya apuntada38.
36
Se confirma así el criterio sustentado por STJE 20-
2-1997, Martínez Losada y otros, asuntos acumulados C- 37
Cfr. STJE 12-51989, Bestuur van de Nieuwe Alge-
88/1995, C-102/1995 y C-103/1995 apartados núms. mene Bedriifsverenigng y W.F.J.M.Warmerdan Steggerda,
36 y 38. STJE 25-2-1999, Ferreiro Alviste, asunto C- asunto C-388/1987 apartado núm. 17.
320/1995 apartados 16 a 18. STJE 4-3-2002, Marie- 38
Josée Verwayen-Boelen y Rijksdienst voor Arbeidsvoor- en el Derecho social comunitario», Revista del Ministerio
ziening, asunto C-175/2000 apartados núms. 23 y 26, de Trabajo e Inmigración (Derecho Social Internacional y
Adanez Vega asunto C-372/2002. Comunitario), núm. 77, pág. 18.

108
SUMARIO
La aplicación estricta de este criterio39 B. Particularidades de los fronterizos

penaliza al trabajador migrante que después
de haber trabajado en un Estado en el que el En los casos de personas en situación de
derecho a las prestaciones por desempleo desempleo total que durante su último perío-
depende del cumplimiento de períodos de do de actividad por cuenta ajena o propia
empleo o de actividad por cuenta propia, sin hayan residido en un Estado miembro distin-
embargo se traslada a otro Estado miembro to del Estado miembro competente (trabaja-
cuya legislación no considera los períodos dor fronterizo) y sigan residiendo en dicho
N
anteriores como períodos de seguro40. Estado miembro o regresen a él; así como
CIÓ
aquellas personas en situación de desempleo
En suma, parece que lo que se quiere indi- total que se pongan a disposición de los servi-
car con la nueva regulación en la totalización, cios de empleo del Estado miembro en que
RA
es que tales períodos deben ser computados haya transcurrido su último período de acti-
por el Estado miembro competente, cuya vidad por cuenta ajena o propia, recibirán
IG
legislación será la que decida el tratamiento prestaciones con arreglo a la legislación del
que deberá otorgarse a los períodos realiza- Estado miembro de residencia como si hubie-
NM
dos en otros Estados miembros. ran estado sujetas a la legislación de éste
durante su último período de actividad como
Sin embargo, no es lo mismo que el Estado
EI
trabajador por cuenta ajena o propia siendo
competente considere períodos de seguro que otorgadas las prestaciones por la institución
períodos de empleo o actividad por cuenta del lugar de residencia41.
O
propia, pues si lo que se exige es lo primero y

AJ
el interesado hubiera cubierto en otro Estado

miembro períodos de empleo o actividad por 4.1.2. Determinación de la prestación
AB
cuenta propia no se le considerará estos últi-

mos como períodos de seguro salvo que así Una vez analizado el procedimiento de
TR
sean considerados tales períodos. En cambio totalización de los diferentes períodos ante-
a la inversa, entiendo que no existirá proble- riores en diferentes Estados miembros para
ma en que el Estado miembro competente
DE
cumplir con los requisitos exigidos que permi-

que considere períodos de empleo o actividad tan el acceso al derecho de las prestaciones
por cuenta propia considere igualmente los por desempleo, procede examinar su forma de
RIO
períodos de seguro cubiertos en otro Estado cálculo que se regula en el art. 62 del Regla-
miembro como si hubieran sido de empleo o mento de base.
actividad por cuenta propia.
TE
Para ello, se establece que la institución

competente de un Estado miembro, puede
NIS
considerar según su legislación para el cál-

39
Tal criterio se separa del aplicado en la STJE 12- culo de las prestaciones las retribuciones o
51989, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedriifsvere- los ingresos profesionales anteriores, en
MI
nigng y W.F.J.M.Warmerdan Steggerda, asunto C- cuyo caso deberá tener en cuenta exclusiva-
388/1987 apartado núm. 19, en que basándose en la
mente el sueldo o los ingresos profesionales
anterior normativa, para determinar si un período de
empleo debía considerarse como período de seguro a percibidos por el interesado con motivo de su
efectos de la totalización, convenía atenerse a la legisla- última actividad como trabajador por cuen-
ción bajo la que se haya cubierto este período, cuando
no se hubiera considerado como tal en el Estado miem-
bro competente.
40
Cfr. VAN RAEPENBUSCH, S., La seguridad social de 41
Véase el art. 61.2, en relación con el art. 65.5 y a
los trabajadores migrantes en el Derecho Europeo, cit., su vez con la primera y segunda frase del art. 65.2 todos
pág. 611. ellos del Reglamento (CE) 883/2004.

109
SUMARIO
ESTUDIOS
ta ajena o propia con arreglo a dicha legisla- disponga que el cálculo de las prestaciones
ción42. varía según el número de miembros de la
familia, se considerará también a los miem-
Sensu contrario, no tendrá lugar la totaliza- bros de la familia que residan en otro Estado
ción de períodos de seguro o de empleo cuando miembro como si residiesen en el Estado
el interesado no haya cubierto, en último miembro competente [art. 54.3 Reglamento
lugar, períodos de seguro o de empleo con arre- (CE) 987/2009]46.
glo a lo dispuesto en la legislación a cuyo
N
amparo sean solicitadas las prestaciones43. En el caso de España, esa posibilidad de
CIÓ
considerar a los miembros de la familia se
La otra posibilidad que establece el Regla- establece, con respecto a la prestación contri-
mento, y esta es la novedad respecto a la butiva de desempleo, en lo que afecta a los
RA
anterior normativa44, consiste en que la legis- topes máximos y mínimos de la prestación
lación que aplique la institución competente, (art. 211.3 LGSS). Los mismos topes se apli-
prevea un período de referencia determinado
IG
can a los trabajadores autónomos respecto a
para establecer la retribución que servirá de la prestación económica por cese de actividad
NM
base para el cálculo de la prestación45, y que (art. 9.2 Ley 21/2010, de 5 de agosto). En el
el interesado haya estado sujeto durante la subsidio por desempleo, se contempla en
totalidad o una parte de ese período a la legis- algunas modalidades, como quienes hayan
EI
lación de otro Estado miembro. agotado la prestación y tengan responsabili-
dades familiares (art. 215.1.1. a) LGSS], el
O
En el caso de que la institución competen- denominado subsidio contributivo de los que

te de uno de los Estados, cuya legislación
AJ
tengan responsabilidades familiares [art.

215.1.2.a)] o el subsidio de mayores de 52
AB
años con responsabilidades familiares y el

42
En ese sentido STJCE 8-7-1992 Knoch, asunto C-
102/1991, apartado núm. 49.
subsidio especial para mayores de 45 años
TR
43
STJCE 20-2-1997, Martínez Losada y otros, asun- [art. 217. apartados 2 y 3 respectivamente
tos acumulados C-88/1995, C-102/1995 y C-103/1995 LGSS].
apartados núms. N36 y 38. STJCE 4-3-2002, Marie-
DE
Josée Verwayen-Boelen y Rijksdienst voor Arbeidsvoor- Con respecto a la responsabilidad en el

ziening, asunto C-175/2000 apartado núm. 23. pago de las prestaciones por desempleo, se
44
Supletoriamente el art. 68.1 del Reglamento aplica el principio pro rata temporis, en vir-
RIO
1408/71, preveía que, en el supuesto de que el intere-

tud del cual se prorratean las prestaciones
sado no haya ocupado su último empleo en el territorio
del Estado miembro competente durante cuatro sema-
asumiendo cada Estado miembro la parte de
prestación que le corresponde en función del
TE
nas como mínimo, las prestaciones serán calculadas en

función del salario usual que corresponda, allí donde el período cubierto bajo su legislación. Sin
desempleado resida o se halle, a un empleo equivalente embargo no se trata de una prestación de
NIS
o análogo al que haya ocupado en último lugar en el desempleo única dividida entre varios Esta-
territorio de otro Estado miembro.
dos miembros obligados, sino de prestaciones
45
En el caso de España esa retribución, sería la base
MI
reguladora que se determina con arreglo a las bases de

independientes con cargo a distintos Esta-
cotización de los 180 últimos días anteriores a la situados, ya que cada uno de ellos la reconoce
ción legal de desempleo o al momento en que cesó la según su propia legislación, aunque, a la
obligación de cotizar (art. 211.1 LGSS), con indepen-
dencia de que las haya acreditado en diferentes empre-
sas. En el caso de los trabajadores autónomos la base 46
Obviamente, no se aplicará tal disposición si en el
reguladora de la prestación económica por cese de acti- Estado miembro de residencia de los familiares, otra
vidad será el promedio de las bases por las que se hubie- persona tiene derecho a prestaciones de desempleo en
re cotizado durante los 12 meses continuados e inme- donde también se consideran esos familiares para el cál-
diatamente anteriores a la situación legal de cese (art. culo de la prestación [art. 54.3 Reglamento (CE)
9.1 Ley 32/2010, de 5 de agosto). 987/2009].

110
SUMARIO
hora de computarla, aplique la totalización cho a la libre circulación de trabajadores51.

de períodos47. En este sentido, la normativa anterior era
más explícita aún, pues decía que ese despla-
zamiento debía producirse «con el fin de bus-
4.2. Exportación car allí un empleo»52.
En ese caso, y siempre con la condición de

Conviene recordar que la posibilidad de
que busque empleo en el Estado miembro al
exportar de un Estado a otro la tienen los tra-
N
que se desplaza, la persona desempleada
bajadores desempleados a los que un Esta-
CIÓ
«conservará su derecho a prestaciones por
do haya reconocido la prestación por desem-
desempleo en metálico» [art. 64.1 Reglamen-
pleo, incluidos los fronterizos y los desplaza-
to (CE) 883/2004]. Lo que refleja una clara
dos48.
RA
consecuencia del principio de libre circula-
En ese caso, las prestaciones de desempleo ción de trabajadores y como no, de conserva-
IG
se reconocen con cargo al Estado de origen que ción de derechos adquiridos en el Estado
será el Estado competente, porque es en él miembro de donde procede.
NM
donde jurídicamente se han cubierto los perio- En efecto, ese principio se ve reforzado por
dos de seguro, incluso en el último lugar49. el art. 7 del Reglamento (CE) 883/2004, según
EI
el cual, «salvo disposición en contrario del pre-
sente Reglamento, las prestaciones en metáli-
4.2.1. Desplazamiento de personas
O
co debidas en virtud de la legislación de uno o

desempleadas a otro Estado miembro de varios Estados miembros o del presente
AJ
Reglamento no podrán sufrir ninguna reduc-

Se plantea la situación de aquellas perso-
AB
ción, modificación, suspensión, supresión o

nas desempleadas que reuniendo los requisi- confiscación por el hecho de que el beneficiario
tos exigidos por la legislación del Estado o los miembros de su familia residan en un
TR
miembro competente para tener derecho a las Estado miembro distinto de aquel en que se
prestaciones por desempleo se desplazan a encuentra la institución deudora». Y es que, la
DE
otro Estado miembro con objeto de «buscar libre circulación exige que se garantice la con-
trabajo en él» 50 . Pues en principio, debe servación de los derechos adquiridos en mate-
entenderse que la intención al desplazarse ria de Seguridad Social, por lo que no cabe que
RIO
antes que por otros motivos es el de la bús- una norma nacional condicione el disfrute de
queda de trabajo sin que ello lesione el Dere- tales derechos a la residencia y permanencia
en el territorio del Estado que debe abonar la
TE
correspondiente prestación. El trabajador

47
Cfr. GARCÍA VIÑA, J., «La coordinación de presta- puede circular conservando sus derechos
NIS
ciones de desempleo en el Reglamento (CE) 883/2004», adquiridos, pues la prestación que se tiene
cit., págs. 293-294.
derecho a percibir se exporta53.
48
Cfr. ARETA MARTÍNEZ, M., «Coordinación de los sis-
MI
temas europeos de Seguridad Social y exportación de la En este sentido, se ha avanzado pues la

prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
normativa anterior (art. 69.1 Reglamento
mento (CE) núm. 883/2004». (VVAA) El futuro europeo
de la protección social, Ediciones Laborum, Murcia,
2010, págs. 171-172.
49
Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Trabajadores despla- 51
Cfr. STJE, en el caso Levin 53/81, y en el caso
zados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social 135/85, Kemp; así como en STJE 8-4-1992, apartados
europea: del Reglamento 1408/71 al Reglamento (CE) núms.11 y 12.
883/2004», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos 52
Art. 69.1 Reglamento 1408/71.
Sociales, núm. 64, 2006, pág. 32. 53
50
Art. 64.1 Reglamento (CE) 883/2004. en el Derecho social comunitario», cit., pág. 18.

111
SUMARIO
ESTUDIOS
1408/71), solo reconocía la exportación en los No parece que presente especiales dificul-
supuestos de desempleo total, descartando tades el conjunto de gestiones que deben rea-
por omisión el desempleo parcial. La nueva lizar las personas desempleadas que se tras-
normativa no se pronuncia sobre esta cues- ladan a otro Estado miembro para buscar tra-
tión por lo que cabría interpretar que es posi- bajo, son las siguientes:
ble la exportación en los supuestos de desem-
a) Con respecto a los servicios de empleo
pleo parcial.
del Estado competente, por un lado, debe
N
Igualmente, sobre la posibilidad de expor- haberse registrado como demandante de
CIÓ
tar más de una vez la prestación por desem- empleo antes de su salida del país y, por otro,
pleo, en la normativa anterior art. 69.3 del debe haber permanecido a disposición de
Reglamento 1408/71, se establecía que no tales servicios de empleo durante al menos
RA
podía exportarse más de una vez entre dos cuatro semanas desde el inicio de su situación
períodos de actividad. En cambio, el Regla- de desempleo, si bien tales servicios o institu-
IG
ciones pueden autorizar su salida antes de
mento (CE) 883/2004 no se pronuncia sobre
dicho plazo [art. 64.1. a) Reglamento (CE)
esta cuestión, por lo que al no prever limita-
NM
883/2004]55.
ciones en este sentido, todo parece indicar
que no existirá inconveniente en exportar la EI Se trata de una limitación consistente en
prestación de desempleo, entre dos períodos obligar al desempleado a permanecer en el
de actividad, a más de un Estado miembro, país, al menos cuatro semanas desde el inicio
O
con la limitación temporal a la que se aludirá de la percepción del desempleo, lo que no pue-
a continuación54. de ofrecer gran dificultad cuando lleva un
AJ
tiempo percibiendo la prestación y decide

AB
desplazarse a otro Estado miembro para bus-

4.2.2. Condiciones y límites car trabajo. El problema se plantea, cuando
tal decisión se produce al inicio de la presta-
TR
de la conservación del derecho

a las prestaciones (exportación) ción, pues todavía deberá esperar hasta un
mes para poder trasladarse a otro Estado
DE
Si bien, el desempleado conservará su miembro con el objetivo de encontrar trabajo.

prestación por desempleo en el Estado miem- Quizá se refiere a esas situaciones cuando
podría autorizarse la salida antes del plazo.
RIO
bro de destino, la normativa le exige ciertas

Tal posibilidad de autorizar la salida antici-
condiciones o gestiones consistentes en dar a
padamente es potestad del Estado miembro
conocer su situación en los respectivos Esta-
competente y deberá regularse por la legisla-
TE
dos de procedencia y de destino mediante la

ción nacional de cada Estado56, pues no se
obligación de registrarse o inscribirse en las
regula de manera uniforme en todos los Esta-
NIS
respectivas oficinas de empleo, y algunas

limitaciones en cuanto a plazos de puesta a
disposición de los servicios de empleo y de
MI
conservación del derecho a la prestación que

55
La STJCE de 21-2-2000, Arbetsmarknadsstyrelsen
y PetraRydergard, (Asunto C-215/2000) apartado núm.
no varían demasiado respecto a la normativa
32, señaló que para poder conservar el derecho a las
anterior. prestaciones por desempleo, un solicitante debe haber
permanecido a disposición de los servicios de empleo
del Estado competente durante un período total de,
54
En el mismo sentido, ARETA MARTÍNEZ, M., «Coor- como mínimo de cuatro semanas contadas a partir del
dinación de los sistemas europeos de Seguridad Social y comienzo del desempleo, siendo irrelevante que dicho
exportación de la prestación por desempleo tras la apli- período haya sido interrumpido.
cación del Reglamento (CE) núm. 883/2004», cit., pág. 56
En ese sentido véase la STJCE de 21-2-2002,
187. Jauch (asunto C-215/200).

112
SUMARIO
dos miembros la consideración de que el tra- 2.º Someterse al procedimiento de control

bajador haya permanecido a disposición de organizado60 y cumplir los requisitos
los servicios de empleo57. que establezca la legislación de dicho
Estado miembro61, sin perjuicio de que
En cualquier caso, se trata de una medida se le informe de sus obligaciones por
a mi parecer oportuna, pues lo que se preten- tales servicios de empleo62.
de con ello es que la persona desempleada
intente durante ese período encontrar empleo No obstante, la normativa considera cum-
N
en el lugar donde habitualmente reside, evi- plidas estas condiciones durante el período
CIÓ
tando así desplazamientos incómodos e inne- previo al registro si el interesado se registra
cesarios que quizá se hubieran evitado con un dentro de los 7 días posteriores a la fecha en
poco de tiempo (un mes como máximo). que haya dejado de estar a disposición de los
RA
servicios de empleo del Estado miembro del
En suma, si el desempleado quiere despla- que proceda.
IG
zarse para encontrar empleo tiene que empe-
zar por demostrar ante su propio Estado, el También en este caso y en casos excepcio-
NM
competente, que quiere trabajar en serio58. nales, los servicios o instituciones competen-
tes podrán prorrogar este plazo de 7 días [art.
Pero también, qué duda cabe, la medida pue-
64.1. b) Reglamento (CE) 883/2004].
de servir para ahorrar gestiones a los servi-
EI
cios de empleo, que indudablemente conlleva Todas estas limitaciones y condiciones han
el traslado o desplazamiento de la persona necesitado de concreción, finalmente mate-
O
desempleada a otro Estado miembro para rializada por el Reglamento de aplicación,

AJ
buscar trabajo. pues el Reglamento de base dejaba en la inde-

terminación algunos detalles, como el
AB
b) Con respecto a los servicios de empleo

momento preciso en que deja de estar la per-
del Estado al que se traslada, la persona des-
sona desempleada a disposición de los servi-
TR
empleada debe:
cios de empleo del Estado miembro de proce-
1,º Registrarse como demandante de em- dencia, pudiéndose dar diferentes interpreta-
DE
pleo59. A continuación la institución ciones: cuando abandona el país, al agotarse

correspondiente transmitirá inmedia- las cuatro semanas desde el inicio de la pres-
tación, y planteándose otras nuevas como la
tamente a la institución competente un
RIO
posibilidad de que se le autorice la salida con

documento, en el que constará:
antelación. Luego veremos que tales incógni-
a) La fecha de inscripción del desem- tas se concretan en el denominado «documen-
TE
pleado.
NIS
b) Su nuevo domicilio.
60
A este respecto, «la institución del Estado miem-
bro al que se haya desplazado el desempleado ejercerá
su control sobre él directa o indirectamente como si se
MI
tratase de un desempleado beneficiario de prestaciones

57
Cfr. STJCE de 21-2-2000, Arbetsmarknadsstyrel- concedidas en virtud de la legislación aplicada por ella»
sen y PetraRydergard, (Asunto C-215/2000), apartado [art. 55.5 Reglamento (CE) 987/2009].
núm. 25. 61
Además, las autoridades competentes o las insti-
58
MELLA MÉNDEZ, L., «La prestación por desempleo tuciones competentes de dos o más Estados miembros
en el Derecho social comunitario», cit., pág. 27. tienen la facultad de definir en común un conjunto de
59
Sin perjuicio de que como medida complemen- medidas y plazos específicos destinados al seguimiento
taria, puede ponerse a disposición de los servicios de de la situación del desempleado, y a favorecer la bús-
empleo del Estado miembro en que haya transcurrido queda de empleo de los desempleados que se despla-
su último período de actividad por cuenta ajena o pro- zan a uno de estos Estados miembros [art. 55.6 Regla-
pia ([art. 65.2 2º párrafo final Reglamento (CE) 883/ mento (CE) 987/2009].
2004]. 62
Cfr. art. 55.3 Reglamento (CE) 987/2009.

113
SUMARIO
ESTUDIOS
to de exportación» que transmite la institu- los documentos electrónicos estructurados

ción competente a la persona en desempleo (SEDs) en lugar de los anteriores certificados
que se traslada al otro Estado miembro. conocidos como E, (entre ellos el E-303)64.
Sin embargo, se trata de un problema más Parece pues, que el documento que se
teórico que real al no haberse llegado a pro- «transmite» a la persona desempleada va a
ducir la situación, pues al tener lugar la ser pieza clave para acreditar las condiciones
entrada en vigor de ambos Reglamentos (el y limitaciones establecidas por el Reglamento
N
883/2004 y el 987/2009) simultáneamente, su de base. De hecho, además de inscribirse en
los servicios de empleo del Estado miembro al
CIÓ
aplicación también lo es.
que se desplaza, deberá asimismo transmitir
El Reglamento de aplicación, viene a des- el documento.
RA
arrollar las anteriores previsiones de forma
No obstante, podría suceder que el intere-
análoga a como lo hizo el derogado Reglamen-
sado haya informado a la autoridad compe-
to (CE) 574/72, tanto respecto del Estado
IG
tente antes de su salida y no haya presentado
miembro competente como del Estado miem-
el citado documento por las razones que sean
NM
bro al que se traslada concretándolas median-
a la institución del Estado miembro al que se
te la exigencia, por un lado, a la persona des-
traslada. En ese caso, «la institución del
empleada que se desplace a otro Estado EI
Estado miembro al que se haya desplazado el
miembro, de que informe a la institución com-
desempleado se dirigirá a la institución com-
petente antes de su partida, y además que le
petente para obtener la información necesa-
O
pida a la misma «un documento que acredite

ria» [art. 55.1 Reglamento (CE) 987/2009].
AJ
que sigue teniendo derecho a la prestaciones

en las condiciones establecidas en el artículo Da la sensación que no se le da demasiada
AB
64, apartado 1 letra b), del Reglamento de importancia a la no transmisión del docu-
base» [art. 55.1 Reglamento (CE) 987/2009]. mento de exportación, pues el Estado miem-
TR
bro al que el interesado se desplaza se le obli-

Por otro lado la institución competente le
ga a solicitar información del Estado miem-
informará de las obligaciones que le afectan,
bro competente. Quizá hubiera debido
DE
y además le transmitirá el citado documen- incluirse la transmisión del documento como

to63. Obsérvese que se dice transmitirá, y no un requisito más, pues como es lógico si no se
entrega del citado documento, lo que parece facilita creará mayores molestias y retrasos
RIO
dar a entender que se le hará llegar por al servicio público correspondiente.

medios electrónicos, en lugar de entregárselo
en papel. Lo que tiene mucho sentido, de Asimismo, y a petición de la institución
TE
hecho, el art. 4.3 del Reglamento de aplica- competente, la institución del Estado miem-
ción, señala que «en sus comunicaciones con bro al que se trasladó el desempleado debe
NIS
los interesados, las instituciones pertinentes proporcionar mensualmente la información

utilizarán los métodos adecuados a cada caso sobre el seguimiento de la situación de éste,
MI
y favorecerán en la medida de lo posible la que «hará constar, en particular, si aún se

utilización de medios electrónicos».
De hecho, los formatos de los documentos

64
Como se establece en el art. 4.1 del Reglamento
(CE) 987/2009 y en la Decisión E1, de 12 de junio de
(entre ellos el de exportación) y modos de
2009, de la Comisión Administrativa de Coordinación
intercambio de datos se sustituyen desde el 1 de los Sistemas de Seguridad Social, relativa a las dispo-
de mayo de 2010, por versiones impresas de siciones prácticas en relación con el período transitorio
para el intercambio electrónico de datos contemplado
en el artículo 4 del Reglamento (CE) núm. 987/2009 de
63
La normativa anterior se refería a un certificado, Parlamento Europeo y del Consejo (DO Unión Europea
en lugar de un documento. Serie L núm. 106, de 24 abril 2010).

114
SUMARIO
encuentra inscrito en los servicios de empleo del Estado miembro al que se traslada hemos
y si cumple con los procedimientos de control visto que será de siete días desde que el des-
organizados» [art. 55.4 párrafo 3º Reglamen- empleado deja de estar a disposición de los
to (CE) 987/2009]. servicios de empleo del Estado competente
(fecha fijada por el documento), si bien no se
explicita la posibilidad, a la que antes se alu-
A. El documento de exportación
dió, de prorrogarlo en casos excepcionales.
acreditativo de la conservación
N
del derecho a prestaciones
CIÓ
Me he referido al documento que transmi- c) El período máximo durante el cual puede
te la institución del Estado miembro compe- conservarse el derecho a las prestaciones,
tente a la persona desempleada que pretende con arreglo al artículo 64, apartado 1,
RA
trasladarse a otro Estado miembro y que le letra c), del Reglamento de base
acredita la conservación de su derecho a pres-
IG
taciones por desempleo, que debe a su vez En principio, salvo que la legislación del
NM
transmitir a la institución del Estado miem- Estado miembro competente sea más favora-
bro en donde se inscribe como demandante de ble, el período máximo durante el que pueden
empleo en los servicios de empleo. conservarse las prestaciones es de tres
EI
meses, si bien esa duración podría prorrogar-
Interesa conocer el contenido de dicho
se hasta un máximo de seis meses, tal como
documento tantas veces citado.
O
se reitera en diversos apartados de la nor-

AJ
Concretamente en el citado documento ma65.

figurarán, según el art. 55.1 del Reglamento
AB
de aplicación los siguientes datos del desem- En el caso de que el interesado regresara
pleado que son acreditados por la institución al Estado miembro competente en la fecha de
TR
competente: expiración del período en el que tenga dere-

cho a prestaciones, o antes de esa fecha art.
64.2 Reglamento (CE) 883/2004, mantendrá
DE
a) La fecha en que el desempleado ha dejado

el derecho a prestaciones conforme a la legis-
de hallarse a disposición de los servicios
lación de dicho Estado miembro66. Sin embar-
de empleo del Estado competente
RIO
go, si regresara al Estado miembro con poste-

Se pone fin con ello a la indeterminación rioridad a dicha fecha, perderá todo derecho a
sobre el momento en que la persona desem- prestaciones conforme a la legislación de
TE
pleada deja de estar a disposición de los servi- dicho Estado miembro, salvo que:
cios de empleo del Estado miembro del que
NIS
proceda, pues se fija la fecha en que ello ten- Las disposiciones de esa legislación
drá lugar, lo que le dota de seguridad jurídica. sean más favorables.
MI
b) El plazo concedido, con arreglo 65

Cfr. art. 64. apartados 1.c) final y 3 del Reglamen-
al artículo 64, apartado 1, letra b), to (CE) 883/2004.
66
Como se apunta por ARETA MARTÍNEZ, M., «Coor-
del Reglamento de base, para
dinación de los sistemas europeos de Seguridad Social y
la inscripción como demandante exportación de la prestación por desempleo tras la apli-
de empleo en el Estado miembro cación del Reglamento (CE) núm. 883/2004», cit., pág.
al que el desempleado se haya desplazado 185, a diferencia del Reglamento 1408/71, el art. 64.2
del Reglamento (CE) 883/2004 conserva el derecho a la
En principio ese plazo para registrarse prestación cuando el sujeto regresa al Estado competen-
como desempleado en los servicios de empleo te el mismo día de expiración del plazo.

115
SUMARIO
ESTUDIOS
Los servicios o instituciones competen- Si el beneficiario no regresa a España o

tes permitan en casos excepcionales a lo hace una vez transcurrido el período
las personas interesadas el regreso en máximo de exportación, no procederá
una fecha posterior sin pérdida de su la perdida del derecho, sino la suspen-
derecho. sión hasta un período máximo de 12
meses, a contar desde la fecha en que
Son excepciones que no contemplaba la dejó de estar a disposición de los servi-
anterior regulación, por lo que en cualquier cios públicos de empleo de España.
N
caso los beneficiarios perdían el derecho a la
CIÓ
prestación si retornaban al Estado miembro Finalmente, Si el beneficiario no regre-
competente una vez superado el plazo de los sara a España o lo hiciera una vez
tres meses o la prórroga que se hubiera esta- transcurrido el período de 12 meses,
RA
blecido. perderá el derecho a percibir la presta-
ción por el período que reste.
La novedad supone un paso importante en
IG
la consecución del principio de libertad de cir- En consecuencia, puede concluirse que la
NM
culación en la Unión Europea. legislación española resulta más favorable
que la normativa comunitaria, y el retorno a
Cabría preguntarse si España tiene una España con posterioridad al vencimiento del
EI
regulación más favorable en este sentido. período máximo de exportación de la presta-
Para ello y partiendo precisamente desde ción no determina la pérdida inmediata del
O
nuestro derecho interno regulador de las derecho sino la suspensión, si bien hasta los
prestaciones por desempleo, el art. 6.3 del primeros 12 meses68.
AJ
Real Decreto 625/1985, prevé que «el derecho

AB
a la prestación o al subsidio por desempleo

quedará suspendido en los supuestos de tras- d) Los hechos que puedan modificar
lado de residencia al extranjero en los que el el derecho a las prestaciones
TR
beneficiario declare que es para la búsqueda

Se trata de informar a la institución del
o realización de trabajo, perfeccionamiento
Estado miembro al que se traslada el desem-
DE
profesional, o cooperación internacional, por

pleado, aquellas circunstancias que pudieran
un período continuada no inferior a doce modificar el derecho a la prestación. Concreta-
meses, sin perjuicio de la aplicación de lo pre-
RIO
mente, la institución del Estado miembro al

visto sobre la exportación de las prestaciones que se haya trasladado el desempleado tan
en los Convenios o normas comunitarias». pronto como tenga conocimiento de que se ha
TE
producido alguno de los hechos que puedan

De la aplicación conjunta entre la normati-
modificar el derecho a las prestaciones, dicha
va comunitaria analizada y del citado artícu-
NIS
institución lo comunicará a la institución com-

lo caben tres conclusiones67:
petente (art. 55.5 Reglamento (CE) 987/2009).
Durante los tres primeros meses del
MI
Con independencia de ello, si durante el

desplazamiento, la prestación por des-
período en el que el desempleado tiene dere-
empleo no se suspende, sino que el
cho a conservar las prestaciones, tuviera
beneficiario puede ejercer su derecho a
lugar alguna circunstancia que pudiera afec-
la exportación de las prestaciones.
tar al derecho a dichas prestaciones, «la insti-
tución del Estado miembro al que se haya
67
ARETA MARTÍNEZ, M., «Coordinación de los siste- trasladado el desempleado transmitirá inme-
mas europeos de Seguridad Social y exportación de la
mento (CE) núm. 883/2004», cit., pág. 186. 68
Ibidem.

116
SUMARIO
diatamente a la institución competente y al total del período de prestaciones a las que

interesado un documento (otro diferente al tenía derecho con arreglo a la legislación de
que se viene analizando) que recoja la infor- dicho Estado, pues si le quedaba el derecho,
mación pertinente» (art. 55.4 2º párrafo por ejemplo a dos meses de prestación, ése
Reglamento (CE) 987/2009). será el límite de abono y no hasta los tres
meses a los que no tenía derecho en el Estado
Además, existe el criterio general, según el miembro de procedencia.
cual, «en caso de duda sobre la validez del
N
documento o la exactitud de los hechos en que No obstante, en determinados supuestos,
CIÓ
se basa su contenido, la institución del Esta- se prevé la posibilidad de que los servicios o
do miembro que lo reciba se dirigirá a la ins- instituciones competentes podrán prorrogar
titución emisora para pedirle las aclaraciones dicho período de tres meses hasta un máximo
RA
necesarias y, si procede, la retirada de dicho de seis meses [art. 64.1.c) Reglamento (CE)
documento. La institución emisora reconside- 883/2004]. Prórroga que si bien también se
IG
rará los motivos de emisión del documento y preveía en la anterior normativa, sin embar-
en su caso lo retirará» [art. 5.3 Reglamento go no se concretó hasta un máximo de seis
NM
(CE) 987/2009]69. meses como establece la actual regulación70,
ampliación que puede considerarse como no
excesiva71.
EI
4.2.3. Efectos de la prestación
Sin embargo, la mayor diferencia con la
O
normativa anterior en lo que hace referencia

Una vez, se han realizado los anteriores
a los efectos de la prestación es el que se refie-
AJ
trámites, el interesado conservará el derecho

re al pago de la misma, es decir quién asume
a las prestaciones durante un período de tres
AB
el pago, la institución competente o la institu-

meses (límite) desde la fecha en que dejó de
ción del Estado miembro de residencia.
estar a disposición de los servicios de empleo
TR
del Estado miembro del que procedía, con En la normativa anterior, si bien el pago
independencia de que tuviera derecho a un era materializado por la institución del Esta-
DE
período mayor de prestaciones en el Estado do miembro de residencia, al fin y a la postre

miembro de procedencia. Y ello, salvo que la era sufragado (financiado) por la institución
legislación del Estado miembro competente competente72, que debía reembolsar lo antici-
RIO
sea más favorable, en cuyo caso quizá podría

llegar hasta el agotamiento de la prestación.
70
TE
Por otro lado, se pone como lógica condi- temas europeos de Seguridad Social y exportación de la
ción que la duración total del período durante prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
NIS
mento (CE) núm. 883/2004», cit., págs. 183-184.

el cual se facilitan las prestaciones (los tres 71
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., «Modernización
meses en principio) no supere la duración y simplificación de la coordinación de los regímenes de
protección social en la Unión Europea», (VVAA) El futu-
MI
ro europeo de la protección social, Ediciones Laborum,

69
Obsérvese el diferente tono en lo que respecta a Murcia, 2010, pág. 143.
la transmisión de datos entre instituciones de los Estados 72
Es lo que decía el derogado art. 70.1 Reglamento
miembros, pues mientras en el caso de transmisión de 1408/71, cuando señalaba que «las prestaciones serán
aquellos con los particulares dice el art. 4.3 del Regla- abonadas por la institución de cada uno de los Estados a
mento (CE) 987/2009, que se «favorecerán en la medida los que se traslade el desempleado en busca de empleo.
de los posible la utilización de medios electrónicos», La institución competente de aquel Estado miembro a
mientras que en el caso de la transmisión de datos entre cuya legislación haya estado sometido el trabajador por
las instituciones «se efectuará por vía electrónica» [art. cuenta ajena o por cuenta propia mientras ocupaba su
4.2 Reglamento (CE) 987/2009], adoptando así un último empleo, vendrá obligada a reembolsar el impor-
carácter imperativo el uso de tales medios. te de esas prestaciones.

117
SUMARIO
ESTUDIOS
pado por aquél Estado miembro. Sin embar- miembro, se aplica lo anteriormente analiza-
go, en el Reglamento (CE) 883/2004, se ha do, es decir el desempleado debe cumplir los
optado porque la institución competente, no siguientes requisitos:
solo sufrague la prestación (ya lo hacía en la
anterior normativa), sino que además se 1) Llevar al menos 4 semanas a disposi-
ción de los Servicios de Empleo desde la
encargue de abonarla directamente, ese pare-
fecha de inscripción como demandante
ce ser el sentido cuando se prevé que «las
de empleo.
prestaciones serán facilitadas y sufragadas
N
por la institución competente con arreglo a la 2) Tener reconocido el derecho a la presta-
CIÓ
legislación que aplique» [art. 64.1.d) Regla- ción o al subsidio por desempleo.
mento (CE) 883/2004]. Con ello se elimina el
reembolso al Estado de residencia, pues 3) Tener en cuenta que la autorización de
RA
directamente el Estado miembro competente desplazamiento manteniendo el dere-
abona al beneficiario la prestación. cho a percibir las prestaciones por des-
IG
empleo solo se concede para buscar
Como consecuencia de ello, en el documen- empleo en otro Estado miembro.
NM
to de exportación, a diferencia de la normati-
va anterior, no se hace referencia a la cuantía EI4) Si la persona desempleada pretendiera
de la prestación por desempleo que se ha de desplazarse a Noruega, Liechtenstein,
abonar al desempleado durante la exporta- Islandia o Suiza, se le aplicará excep-
ción con arreglo a la legislación del Estado cionalmente lo dispuesto en el art. 69
O
competente, y es que de la lectura del art. 55 del Reglamento 1408/71.

AJ
del Reglamento (CE) 987/2009 se desprende

Una vez se ha autorizado el desplazamien-
que las competencias del Estado miembro de
AB
to por el Servicio Público de Empleo Estatal,

destino han cambiado, deja de efectuar el
se mantendrá el pago de la prestación por
pago material al desempleado y, en cambio
TR
desempleo en España pese a haber traslada-

van referidas al control e información sobre la do el trabajador su residencia de España a
prestación73. otro Estado miembro, y desde el punto de vis-
DE
ta del Servicio Público de Empleo Estatal, no

Finalmente cabe añadir que todo lo ante-
se producirá en principio ninguna modifica-
rior es aplicable a las personas aseguradas en
RIO
ción con respecto a la situación anterior, por

un régimen especial de desempleo para funcio-
lo que durante el período de «exportación» no
narios [art. 57.1 Reglamento (CE) 987/2009].
deberá el trabajador recibir ofertas de
TE
empleo, o requerimientos de control o de asis-

tencia a cursos de formación, ni ser seleccio-
4.2.4. Desplazamiento de personas
NIS
nado para otras acciones de políticas de

desempleadas desde España a otro
empleo, por la sencilla razón de que tales fun-
Estado miembro o, a la inversa
ciones corresponden como se ha visto, al
MI
Estado miembro al que ha trasladado.

En el caso concreto de que el desplaza-
miento se realice desde España a otro Estado Recuérdese que el período máximo de per-
cepción de la prestación en el Estado miem-
bro al que se traslada el trabajador es de 3
73
En el mismo sentido, véase, MELLA MÉNDEZ, L., «La meses o excepcionalmente hasta 6 meses, sin
prestación por desempleo en el Derecho social comuni-
embargo, en el caso de Portugal se puede
tario», cit., págs. 29 y 33; ARETA MARTÍNEZ, M., «Coordina-
ción de los sistemas europeos de Seguridad Social y autorizar el pago por todo el período a que
exportación de la prestación por desempleo tras la aplica- tenga derecho y que tenga reconocido en el
ción del Reglamento (CE) núm. 883/2004», cit., pág. 189. momento de la autorización.

118
SUMARIO
Por otro lado, en los desplazamientos a El supuesto de los trabajadores fronterizos

España desde otro Estado miembro para la es el que más dificultades plantea, no solo a
búsqueda de empleo la persona desempleada nivel práctico, sino especialmente a la hora de
deberá proceder de la siguiente forma: interpretar la normativa de coordinación en
materia de prestaciones por desempleo, pues
1) Inscribirse como demandante de empleo su regulación es alambicada, tortuosa y en
en los servicios de empleo de la Comuni- ocasiones se remite a elementos tan poco jurí-
dad Autónoma correspondiente. dicos como a «frases anteriores» [art. 65, apar-
N
tados 3 y 5.a) y 6]. De hecho, la interpretación
2) Estar desde ese momento a disposición
CIÓ
de lo que la norma ha querido decir en el caso
de los citados Servicios para atender
de los trabajadores fronterizos, ha exigido no
cualquier oferta de empleo que se les
una, sino varias lecturas, pues si se leyera de
RA
facilite, participar en programas de con-
corrido resultaría ininteligible, sobre todo por
trol, asistir a cursos de formación que se
la cantidad de remisiones a otro lugar de la
les pueda ofrecer o ser seleccionado para
IG
norma, que producen una dispersión de lo que
otras acciones de políticas de empleo.
en un principio pretendía regular.
4.3. Fronterizos
NM
EI
4.3.1. Personas desempleadas que residen
en un Estado miembro distinto
La definición de trabajador fronterizo vie-
al Estado miembro competente
O
ne dada por la separación territorial entre

AJ
esos dos elementos: residencia en un país y

En el supuesto de personas que se encuen-
trabajo en otro74.
tran en situación de desempleo y que residí-
AB
En el presente apartado se plantea el cri- an, mientras ocupaban su último empleo o

terio que debe aplicarse con respecto al dere- actividad por cuenta propia en el territorio de
TR
cho a las prestaciones de desempleo de los un Estado miembro distinto del Estado com-
denominados trabajadores fronterizos, es petente, deben distinguirse, dos situaciones:
DE
decir, toda persona que realice una actividad

1. Aquellos que se encuentran en situa-
por cuenta ajena o propia en un Estado
ción de desempleo parcial o inter-
miembro y resida en otro Estado miembro al
RIO
mitente, en cuyo caso (pervivencia del

que regrese normalmente a diario o al menos
vínculo laboral) deben ponerse a dispo-
una vez por semana. El hecho de considerar
sición de su empresario o de los servi-
esta condición de trabajador fronterizo para
TE
cios de empleo del Estado miembro

fijar un régimen distinto tiene su justifica-
competente.
ción, pues tales trabajadores no sólo tienen
NIS
vínculos con el país en el que prestan servi- En este caso, recibirán prestaciones
cios, sino también con aquél en el que resi- con arreglo a la legislación del Estado
MI
den, que es diferente, y que puede tener res- miembro competente (en donde traba-
ponsabilidad en materia de prestaciones75. ja) como si residieran en dicho Estado
miembro, siendo otorgadas por la insti-
tución del Estado miembro competente
74
DESDENTADO BONETE, A., «Trabajadores desplaza-
dos y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social [art. 65.1. Reglamento (CE) 883/2004].
europea: del Reglamento 1408/71 al Reglamento (CE)
883/2004», cit., pág. 33. Con respecto a los criterios para deter-
75
En el mismo sentido, véase, MELLA MÉNDEZ, L., «La minar la situación de paro parcial
prestación por desempleo en el Derecho social comuni- deben ser uniformes y comunitarios,
tario», cit., pág. 33. sin que quepa el recurso a la legislación

119
SUMARIO
ESTUDIOS
nacional, sin perjuicio de que deberá b. Además, sin perjuicio del desplaza-
ser el órgano correspondiente de la miento a otro Estado miembro [art.
jurisdicción nacional el que determine 64 Reglamento (CE) 883/2004]79, se
la categoría a la que pertenece el traba- establece la posibilidad, como medi-
jador76. da complementaria, de que quien
fuera trabajador fronterizo pueda
2. Aquellos que se encuentran en situa- ponerse a disposición de los servi-
ción de desempleo total (extinción del cios de empleo del Estado miembro
N
vínculo laboral) y dejan por ello de ser en que haya transcurrido su último
CIÓ
trabajadores fronterizos, y sigan resi- período de actividad por cuenta pro-
diendo en el mismo Estado miembro o pia o ajena80, y además completa el
regresen a él, recibirán prestaciones art. 56.1. párrafo 1º Reglamento
RA
con arreglo a la legislación del Estado (CE) 987/2009, informará de ello a
la institución y a los servicios de
miembro de residencia como si hubie-
IG
empleo de su lugar de residencia,
ran estado sujetados a la legislación de
pues no debe olvidarse que quien
NM
éste durante su último período de acti-
otorga las prestaciones es el Estado
vidad como trabajador por cuenta aje-
miembro de residencia.
na o propia. Se trata qué duda cabe de
EI
una excepción a la regla general. Ade- c. Asimismo, los servicios de empleo del
más estas prestaciones se otorgan asi- Estado miembro en el que ejerció su
O
mismo por la institución del lugar de última actividad pedirán a los corres-
AJ
residencia [art. 65.5. a) Reglamento pondientes servicios de empleo del

(CE) 883/2004]77. lugar de residencia que transmitan
AB
los datos relativos a la inscripción y

a. En este supuesto si siguen residien- a la búsqueda de empleo del desem-
TR
do en el Estado miembro de residen- pleado [art. 56.1. 2º párrafo Regla-

cia o regresan a él deberán ponerse mento (CE) 987/2009].
a disposición de los servicios de
DE
Por tanto, como señala el considerando 13

empleo del Estado miembro de resi-
del Reglamento (CE) 987/2009, un trabajador
dencia78.
RIO
79
Acertada incorporación en el Reglamento (CE)
76
STJCE 15-3-2001, De Laat, asunto C-444/1998, 883/2004, de esta posibilidad, pues la anterior normati-
TE
apartados 27 y 34 respectivamente. va del Reglamento 1408/71 no lo indicaba, y se plantea-

77
Resulta de interés la situación en que queda la ba en ocasiones, si un trabajador fronterizo en situación
persona fronteriza, que en situación de desempleo total,
NIS
de desempleo total tenía derecho a exportar temporal-

traslada su residencia al Estado donde tuvo su último mente su prestación por desempleo a otro Estado miem-
empleo. En ese caso, el Estado de empleo se convierte bro, distinto del Estado de residencia, e incluso también
también en Estado de residencia y, por tanto, deberá del último Estado de empleo. Pues bien, la STJCE de 6-
MI
hacerse cargo del pago de la prestación por desempleo, 11-2003 Comisión de las Comunidades Europeas contra
teniendo en cuenta el período y cuantía ya percibidos: Holanda (Asunto C-311/01) puso fin a esta cuestión al
SSTSJ de 7 de marzo de 1985 (Asunto C-145/84) y 13 de señalar que los trabajadores fronterizos conservan el
marzo de 1997 (Asunto C-131/95). derecho a las prestaciones por desempleo cuando se
78
En este caso, las personas desempleadas deberán desplazan a un Estado miembro para buscar un empleo.
registrarse como demandantes de empleo en los servi- 80
Para ello, deberán registrarse como demandantes
cios de empleo del Estado miembro en que residan, de empleo en el Estado miembro en el que haya trans-
someterse al procedimiento de control organizado en currido su último período de actividad por cuenta ajena
éste y cumplir los requisitos que establezca la legislación o propia, y deberán cumplir los requisitos aplicables en
de dicho Estado miembro [art. 65.3 principio Reglamen- dicho Estado miembro [art. 65.3 final Reglamento (CE)
to (CE) 883/2004]. 883/2004].

120
SUMARIO
fronterizo en situación de desempleo total semánticamente incompatible con la presta-

puede ponerse a disposición de los servicios ción por desempleo84.
de empleo tanto de su país de residencia como
En fin, son numerosas las situaciones que
del último Estado miembro en el que haya
pueden producirse85, pero con la nueva nor-
trabajado. No obstante, solo ha de tener dere-
mativa vigente creo que es posible cubrir la
cho a recibir prestaciones del Estado miem-
aplicación de las distintas situaciones de los
bro en el que reside.
beneficiarios de prestaciones por desempleo,
N
En consecuencia, el Reglamento (CE) que fueron o que siguen manteniendo la con-
CIÓ
883/2004 incorpora (a diferencia del Regla- dición de trabajadores fronterizos.
mento 1408/71) el deber de registrarse del
desempleado fronterizo en los servicios de
RA
empleo del Estado miembro que abona la A. Forma de cálculo de la prestación
prestación por desempleo, ya se trate del
IG
El artículo 62.3 del Reglamento (CE)
Estado de residencia (en casos de desempleo
883/2004, regula la determinación de la pres-
total) o del Estado donde transcurrió el últi-
NM
tación de los antiguos trabajadores fronteri-
mo período de actividad (en casos de desem-
zos, y consiste en que la institución del lugar
pleo parcial)81.
de residencia deberá tener en cuenta la retri-
EI
No ha pasado inadvertida la incorrección bución o los ingresos profesionales del intere-
técnica del art. 62.3 del Reglamento (CE) sado en el Estado miembro a cuya legislación
O
883/2004 82 , consistente en señalar, como haya estado sujeto durante su última activi-
AJ
«trabajadores fronterizos», a los que dejaron dad.

de serlo por pasar a desempleo total, circuns-
AB
Para ello, la institución competente de este

tancia que se ha corregido en el Reglamento último Estado miembro, comunicará sin
(CE) 987/200983. Bien es cierto, que el art. 65 demora matiza el art. 54.2 Reglamento de
TR
del Reglamento (CE) 883/2004, a diferencia aplicación, a la institución de residencia, a

del art. 71 del Reglamento 1408/71, ya no solicitud de ésta, todos los datos necesarios
DE
emplea el término trabajador por cuenta aje- para que el Estado miembro de residencia
na fronterizo en situación de desempleo, sino pueda calcular las prestaciones por desem-
que hace referencia a las personas en situa- pleo, en particular el importe del salario o de
RIO
ción de desempleo, parcial (intermitente) o los ingresos profesionales percibidos.

total. Cambio acertado ya que la expresión
«trabajador fronterizo en situación de desem- Por otro lado, aprovecha la norma para
TE
pleo», especialmente si es total, resulta establecer un principio general no aplicable a

los trabajadores fronterizos, según el cual las
NIS
personas en situación de desempleo que no

81
Cfr. ARETA MARTÍNEZ, M., «Coordinación de los sis- regresen a su Estado miembro de residencia
temas europeos de Seguridad Social y exportación de la deberán ponerse a disposición de los servicios
MI

mento (CE) núm. 883/2004», cit., pág. 174.
82
Como también resulta técnicamente incorrecta la
expresión, «trabajador fronterizo en situación de desem-
84
pleo total», antes citada en el considerando 13 del temas europeos de Seguridad Social y exportación de la
Reglamento (CE) 987/2009. prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
83
En ese sentido, MIRANDA BOTO, J. M., «Los trabaja- mento (CE) núm. 883/2004», cit., págs. 173-174.
dores fronterizos en el Reglamento (CE) 883/2004», La
85
Sobre ello MANEIRO VÁZQUEZ, Y., «La Seguridad
coordinación de los sistemas de Seguridad Social. (VVAA) Social de los trabajadores desplazados en el Reglamento
Directora Cristina Sánchez-Rodas Navarro. Ediciones (CE) 883/2004», (VVAA) El futuro europeo de la protec-
Laborum. Murcia. 2010, pág. 379. ción social, Ediciones Laborum, Murcia, 2010, pág. 233.

121
SUMARIO
ESTUDIOS
de empleo del Estado miembro a cuya legisla- como exige el art. 66.1 del Reglamento de
ción haya estado sujetas en último lugar. aplicación, se inicia con la solicitud de reem-
bolso por parte de la institución del lugar de
residencia del beneficiario a la institución del
B. El reembolso Estado miembro a cuya legislación haya esta-
do sujeto en último lugar.
El art. 65.6 del Reglamento de base, tiene
en cuenta que si bien el pago efectivo de la Con respecto al plazo de la solicitud86 del
N
prestación, en el caso de desempleo total, lo reembolso, éste «se cursará dentro de un pla-
CIÓ
facilita el Estado de residencia, sin embargo, zo de seis meses a partir del final del semes-
será la «institución competente del Estado tre civil durante el cual se haya efectuado el
miembro a cuya legislación haya estado suje- último pago de las prestaciones de desempleo
RA
to en último lugar», la que en última instancia cuyo reembolso se solicite». Es importante
reembolsará a la institución del lugar de resi- tener en cuenta respecto al plazo establecido,
IG
dencia el importe total de las prestaciones. que las solicitudes presentadas fuera de pla-
zo «no se tomarán en consideración» [art. 70
NM
Ahora bien, el reembolso se limita sólo a párrafo 2º Reglamento (CE) 987/2009], por lo
los tres primeros meses como máximo, sin que pese al amplio margen para realizar la
EI
que, por otro lado, el importe del reembolso solicitud no conviene demorarlo por las con-
durante ese período pueda superar, como es secuencias graves que comporta la solicitud
lógico, el importe que le corresponda según la
O
fuera del plazo establecido.

legislación del Estado miembro competente.
AJ
La cuantía máxima del reembolso de la

Esta limitación en el reembolso de los tres prestación será aquella a la que tenga dere-
AB
primeros meses puede verse modificada en cho la persona con arreglo a la legislación del
dos supuestos: Estado miembro a la que haya estado sujeta
TR
en último lugar si estaba inscrita en los ser-

En el caso de que el interesado haya
vicios de empleo de dicho Estado miembro
completado, en los 24 meses anteriores,
DE
[art. 70 párrafo cuarto Reglamento (CE)

períodos de actividad por cuenta ajena
987/2009]87.
o propia (que se consideren para gene-
RIO
rar un derecho a prestaciones por des-

empleo) por un total de al menos 12 86
«La solicitud indicará la cuantía de las prestacio-
meses en el Estado miembro a cuya nes abonadas durante los períodos de tres o cinco meses
TE
legislación haya estado sujeto en últi- contemplados en el artículo 65, apartados 6 y 7, del
mo lugar, el período de reembolso se Reglamento de base, el período por el que se pagaron
NIS
estas prestaciones y los datos de identificación del des-

amplía a 5 meses, [art. 65.7 Reglamen-
empleado. Los créditos se introducirán y pagarán a tra-
to (CE) 883/2004]. vés de los organismos de enlace de los Estados miem-
bros de que se trate» [art. 70 párrafo 1º final, Reglamen-
MI
La posibilidad, por parte de dos o más to (CE) 987/2009].

Estados miembros, o sus autoridades 87
No obstante, debe tenerse en cuenta que «en las
competentes de que convengan otras relaciones entre Estados miembros que se enumeran en
formas de reembolso o incluso «renun- el anexo 5 del Reglamento de aplicación (Bélgica, Repú-
blica Checa, Alemania, Austria, Eslovaquia y Finlandia)
ciar a todo reembolso entre las institu-
las instituciones competentes de uno de esos Estados
ciones que de ellos dependan» [art. 65.8 miembros a cuya legislación estaba sujeta en último
Reglamento (CE) 883/2004]. lugar la persona de que se trate determinarán la cuantía
máxima en cada caso particular tomando como base la
El procedimiento de reembolso, que debe- cuantía media de las prestaciones de desempleo conce-
rá efectuarse «lo más rápidamente posible» didas en el año civil anterior con arreglo a la legislación

122
SUMARIO
El plazo para efectuar el pago del reembol- materia de exportación de las prestaciones
so por la institución deudora al organismo del por desempleo en los supuestos de desplaza-
Estado miembro acreedor, es de 18 meses miento entre Estados miembros, se dispone
contado a partir del fin del mes en que se pre- que sea el organismo del Estado miembro
sentó la solicitud, salvo cuando la institución competente quien seguirá abonando la pres-
deudora por una razón pertinente haya tación por desempleo al beneficiario cuando
rechazado el pago dentro del plazo citado [art. éste se desplace a otro Estado miembro, a
67.5 Reglamento (CE) 987/2009]. diferencia de la legislación anterior, en que el
N
abono lo realizaba el Estado miembro de resi-
CIÓ
Por último, en lo que atañe a los trabaja- dencia del beneficiario con todas las gestiones
dores fronterizos lo anterior no es aplicable a que como consecuencia debían realizarse,
las personas aseguradas en un régimen espe- tales como el reembolso de la prestación por
RA
cial de desempleo para funcionarios, pues a parte del Estado miembro competente al
ellos se les aplica siempre la legislación del Estado de residencia del beneficiario. Con
IG
Estado miembro competente como si residie- este nuevo procedimiento se evita todo este
se en el territorio de ese Estado miembro, trasiego entre Estados, manteniéndose la
NM
siendo abonada la prestación por la institu- obligación de pago del Estado miembro com-
ción competente a su cargo [art. 57.2 Regla- petente, en lugar de ser abonado por el Esta-
EI
mento (CE) 987/2009]. do miembro de residencia del trabajador.
Sin embargo, creo que todavía queda un

O
5. REFLEXIONES FINALES largo camino por recorrer, pues día a día

AJ
aumenta el tránsito de beneficiarios de pres-

La entrada en vigor de los Reglamentos taciones por desempleo de unos Estados
AB
883/2004 y 987/2009, ha supuesto, sin duda miembros a otros. Pero sobre todo, el progre-
un paso muy positivo en la consecución del sivo incremento del paro de los últimos años
TR
principio de libre circulación del Tratado de en casi todos los Estados miembros, en parti-
la Unión respecto de la anterior regulación cular en nuestro país, unido a la complejidad
del procedimiento de otorgamiento de las
DE
comunitaria en materia de prestaciones por

desempleo, como se desprende del presente prestaciones nos abocará próximamente a
análisis. una nueva reforma, no me cabe la menor
RIO
duda.
Se ha mejorado la técnica, se han corregido
aquellos artículos que presentaban proble- Las directrices que a mi entender debería
TE
mas de aplicación o aparecían oscuros en su seguir la futura regulación están en línea con
interpretación, se ha incluido en el articulado una simplificación en los procedimientos,
NIS
buena parte de la jurisprudencia elaborada a entre ellos la equiparación en la medida de lo

partir de las diversas Sentencias del Tribu- posible del proceso de otorgamiento de todas
nal de Justicia de Luxemburgo, en definitiva, las prestaciones de Seguridad Social, además
MI
se ha actualizado a día de hoy una norma con de idear un mecanismo que acorte el número
casi cuarenta años de vigencia que estaba de transmisiones y transacciones entre orga-
pidiendo su renovación. nismos competentes de los Estados miembros
en la gestión de las prestaciones.
Si acaso por citar un solo ejemplo entre las
muchas modificaciones antes analizadas, en Otra sugerencia que estimo necesaria, es
la de realizar un mayor esfuerzo en dotar de
más claridad a la redacción de las normas, lo
de dicho Estado miembro» [art. 70 párrafo cuarto final que contribuirá a una mayor seguridad jurí-
Reglamento (CE) 987/2009]. dica. En efecto, el hecho de que una sola nor-

123
SUMARIO
ESTUDIOS
ma, aunque sea de coordinación, regule el Finalmente, creo que la clave para lograr
procedimiento de otorgamiento de prestacio- una normativa comunitaria eficaz en materia
nes exige que esa norma sea comprendida de de prestaciones por desempleo radica en una
igual forma por todos. Y eso solo será posible ágil actualización de las normas que, no se
si la norma no ofrece dudas en su interpreta- olvide, siempre van en pos de la realidad
ción. social.
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

124
SUMARIO
RESUMEN El 1 de mayo de 2010 entró en vigor el Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril, que jun-
to con el Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre son los encargados de regular la
materia de Seguridad Social entre los Estados miembros de la Unión Europea, en sustitu-
ción de los anteriores Reglamentos (CE) 1408/71 y 574/72. Como es sabido, no son normas
directamente aplicables, sino que se trata de preceptos que establecen reglas de aplicación
entre legislaciones nacionales según las situaciones en que se encuentren las personas que
N
se desplazan por los diversos Estados de la Unión. En definitiva son normas de coordina-
ción que indicarán cuál es la legislación nacional aplicable en cada caso.
CIÓ
En lo que atañe al contenido concreto del presente trabajo en torno a la prestación por des-
empleo, se inicia con una introducción sobre las normas comunes a las prestaciones de
Seguridad Social en la Unión Europea teniendo como referencia respecto al tratamiento de
RA
las mismas, el principio de libre circulación de las personas en el territorio de la Unión. En
particular se analiza con mayor detenimiento, aspectos específicos de la prestación por des-
IG
empleo, como son la totalización de las cotizaciones efectuadas en los diversos Estados
miembros, la exportación de la prestación en el caso de desplazamiento de los beneficiarios
NM
a otros Estados miembros, así como el tratamiento que realizan los nuevos Reglamentos
respecto a los trabajadores fronterizos.
Con este trabajo se intenta un triple objetivo:
EI
Primero, dar a conocer con claridad la normativa en vigor en materia de prestaciones de
desempleo que debe ser aplicada por los Estados miembros de la Unión Europea.
O
En segundo lugar, un riguroso análisis acerca de las consecuencias que esta nueva regu-
AJ
lación de las prestaciones de desempleo pueden producir en el marco europeo; aspectos

positivos, dificultades de interpretación y por tanto de aplicación de los Reglamentos.
AB
Finalmente, en tercer lugar, no faltan nuevas sugerencias y propuestas que tratarán de

solucionar aquellos problemas todavía latentes en la actual normativa, no se olvide,
TR
heredera de la anterior.
DE
RIO
TE
NIS
MI

125
SUMARIO
ESTUDIOS
ABSTRACT Regulation (EC) 883/2004, of 29 April, came into force on 1st May 2010, and, together with
Regulation (EC) 987/2009, of 16 September, it governs social security issues of the Euro-
pean Union Member States, substituting previous Regulations (EC) 1408/71 and 574/72.
It is well-known that this legislation is not directly applicable. It consists of precepts es-
tablishing application rules amongst national laws depending on the situations people
moving between Member States find themselves in. In brief, they are coordination rules
that will state which national law is applicable in each case.
N
With regards to its specific content in terms of unemployment benefit, this paper begins
CIÓ
with an introduction to the EU Social Security benefits common rules, which are analysed
from the point of view of the principle of free movement of people within the EU. In par-
ticular, an insight is given into specific aspects of the unemployment benefit such as the
RA
aggregation of the contributions made in different Member States, the exporting of the
benefit in case of the beneficiaries moving into other Member States, as well as the con-
sideration of frontier workers by the new Regulations.
IG
This paper aims at a threefold objective:
NM
Firstly, to communicate clearly the legislation in force regarding unemployment bene-
fits which must be applied by the European Union Member States.
EI
Secondly, to perform a rigorous analysis on the consequences that the new regulation
on unemployment benefits may produce within the European framework: positive
aspects, interpretation obstacles and, as a consequence, obstacles to implementing
O
regulations.
AJ
And thirdly, to offer new suggestions and proposals that will try to solve difficulties
that still persist in the present legislation, which let us not forget derives from the
AB
previous one.
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

126
SUMARIO
Incompatibilidades
de la Prestación de Desempleo
N
CIÓ
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*
RA
IG
NM
1. INTRODUCCIÓN ria regulada en el Real Decreto Ley 10/2009,
así definida por el carácter con el que se arti-
E
EI
l régimen de las incompatibilidades cula la prestación y su duración de seis meses
de la prestación de desempleo no desde su entrada en vigor (16 de agosto de
O
cuenta con una regulación sistemáti- 2009). Su objeto, como es sabido, era la
AJ
ca y ordenada. Su marco jurídico se encuen- ampliación de la protección por desempleo

tra diseminado en diversas normas. La más respecto de trabajadores desempleados que
AB
importante, es la Ley General de Seguridad hubieran agotado las prestaciones y subsi-

Social (en adelante LGSS), que se ocupa de dios ordinarios y se encontrasen en situación
TR
esta materia fundamentalmente en los arts. de necesidad por carecer de otras rentas. A
tales efectos, establecía una garantía de
221, 222 y 228, apartados 4 y 5. Esta norma es
ingresos mínimos igual al 80 por 100 del Indi-
DE
desarrollada por los art. 15, 16 y 17 RD

cador Público de Renta de Efectos Múltiples
625/1985, de 2 de abril1 y los arts. 10, 27 y 37
(IPREM) mensual vigente a percibir durante
del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, por
RIO
un máximo de 180 días (art. 5). Pues bien,

el se regulan las prestaciones económicas del
traemos a colación la indicada norma porque
sistema de la Seguridad Social por materni-
esta prestación también estaba afectada por
dad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
TE
las incompatibilidades establecidas en el

riesgo durante la lactancia natural. Asimismo, artículo 221 LGSS y en sus normas de des-
en el presente estudio, nos hacemos eco de la
NIS
arrollo. Específicamente, establecía que la

aplicabilidad del régimen jurídico de las prestación por desempleo extraordinaria era
incompatibilidades de la novedosa, y ya no «incompatible con los salarios sociales, rentas
MI
vigente, prestación de desempleo extraordina- mínimas o ayudas análogas de asistencia

social concedidas por las distintas Adminis-
traciones públicas» (art. 9 Real Decreto ley
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
10/2009).
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
Asimismo, no debemos olvidar el Real
1
En la redacción dada por el Real Decreto
200/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por
Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la el que se desarrolla reglamentariamente la
Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desem- Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas
pleo. en materia de Seguridad Social, en relación

127
SUMARIO
ESTUDIOS
con la prestación de incapacidad temporal, ambas prestaciones por igual. El intento de

cuyo art. 2.3 complementa al art. 222.3 de la dotar de un mismo régimen de compatibili-
LGSS. dad a las dos prestaciones económicas que
cubren el riesgo del paro forzoso no es posible
Con todo, el precepto más importante, que en todos los supuestos. Un repaso de las
constituye el punto de partida de nuestra numerosas sentencias de suplicación recaí-
exposición, lo constituye el art. 221 de la das sobre esta materia nos muestra cómo
LGSS, apartado primero, que con una estruc- cada una de estas prestaciones cuenta con
N
tura muy simple diseña el régimen general incompatibilidades y excepciones propias y
CIÓ
de incompatibilidades y las excepciones apli- modalizadas. De ahí que en ocasiones sea
cables a la prestación de desempleo en sus obligado especificar el diferente régimen jurí-
niveles contributivo y asistencial. En cuanto dico mediante una referencia concreta a cada
RA
a la primera, establece la incompatibilidad una de ellas, atendiendo a su naturaleza y al
de la prestación o el subsidio de desempleo concreto supuesto de compatibilidad o incom-
IG
con el trabajo por cuenta propia o por cuenta patibilidad al que se haga referencia o, en su
ajena. Y como excepción más significativa caso, sea menester, también, plantearnos si
NM
establece la posibilidad de compatibilizar la el silencio del legislador es significativo al
prestación, cualquiera que fuese su natura- respecto o, en su caso, no. Además, pese a la
leza, con la realización de un trabajo por
EI
amplia enumeración de los supuestos de com-
cuenta ajena a tiempo parcial. Con la presta- patibilidad e incompatibilidad y a que la for-
ción de un servicio profesional por cuenta ma de presentarlos2 nos hace parecer que
O
propia no existe excepción alguna de compa- estamos en presencia de todos los posibles
AJ
tibilidad. Con ésta la incompatibilidad es conflictos, nada más lejos de la realidad, ésta
absoluta. no constituye una lista cerrada, existen otras
AB
posibilidades que se entrecruzan en el cami-

En su apartado dos, el citado precepto
no y sobre las que la norma jurídica no da res-
TR
establece también la regla general de incom-

puesta individualizada. De gran ayuda es
patibilidad de la prestación de desempleo,
que la compatibilidad del subsidio de desem-
pero ahora la vierte sobre las prestaciones
DE
pleo está siempre condicionada a que el bene-

económicas de la Seguridad Social. La excep-
ficiario acredite el mantenimiento del requi-
ción que dispone a esta regla general la anu-
sito de carencia de rentas y de responsabili-
RIO
da a la compatibilidad previa de la presta-

dades familiares, según recoge el artículo
ción de la Seguridad Social con el trabajo con
215.3.2 de la LGSS.
el que ha originado la prestación de desem-
TE
pleo. Uno de los supuestos anecdóticos, por

coyuntural, de la incompatibilidad de la pres-
Por su parte, con ánimo clarificador, y de
NIS
tación de desempleo, es la regulada en el Real

una forma detallada, aunque no exhaustiva,
Decreto Ley 4/2008, de 29 de septiembre y
el art. 15 del RD 625/1985 identifica siete
que se manifiesta, no ya con el disfrute de
MI
supuestos de compatibilidad y otros siete

una prestación de seguridad social o con la
supuestos de incompatibilidad. Para todos
prestación de un servicio profesional, aunque
ellos se prevé su aplicación tanto para la
también, sino con el mantenimiento de la
prestación como para el subsidio de desem-
residencia en España por el extranjero que
pleo, siendo independiente, pues, la naturale-
za de la prestación. No obstante, la aplicación
del régimen de incompatibilidades no puede 2
El art. 15.1 del RD 625/1985, de 2 de abril, dispo-
extenderse de forma automática e indiferen- ne que «la compatibilidad e incompatibilidad de la pres-
ciada a cada una de las prestaciones. Existen tación y el subsidio por desempleo se establece en los
supuestos que no pueden ser aplicados a siguientes casos:..».

128
SUMARIO
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ
opta por el abono único, anticipado y acumu- prestaciones y subsidios de desempleo. Así lo
lado de la prestación de desempleo. La per- exige el principio de solidaridad que orienta
cepción de ésta de forma anticipada y en pago nuestro modelo de Seguridad Social. La via-
único se supedita al compromiso de retorno bilidad del mismo pasa por una necesidad:
voluntario a su país de origen y de no regre- cubrir la carencia de ingresos, los estados de
sar a España en el plazo de tres años. Ante necesidad, cuando estos realmente concurran
tales exigencias, obvio es decirlo, difícilmente y no en otras circunstancias en modo alguno
el beneficiario de esta prestación podrá incu- justificables4.
N
rrir en incompatibilidad por las causas gene-
CIÓ
rales que dispone el art. 221.1 de la LGSS.
Tal incompatibilidad de la prestación de des- 2. INCOMPATIBILIDADES
empleo en pago único y anticipado con la resi- Y COMPATIBILIDADES
RA
dencia en España constituye un trato comple- DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
tamente diferente con el tradicional que, CON LA REALIZACIÓN
IG
como es sabido, imposibilitaba el disfrute de DE UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL
la prestación de desempleo en pago único fue-
NM
ra de España3. La incompatibilidad primera y más impor-
tante de la prestación de desempleo es la que
Evidentemente, en estos momentos tan
EI
tiene lugar con el ejercicio de una actividad
sólo nos queda indicar que, en torno a la pres- profesional, ya se desarrolle ésta por cuenta
tación de desempleo, el incumplimiento del propia o por cuenta ajena. Tal como adelanta-
O
régimen de incompatibilidades es una de las mos, mientras que la primera constituye una
AJ
cuestiones que más litigiosidad generan y regla absoluta, la segunda admite excepcio-
que, de ahí el presente estudio. Tal afirma- nes. Es tal la incompatibilidad de la presta-
AB
ción, que acompaña habitualmente a todos ción de desempleo con la prestación de un tra-
los estudios, es en este caso cierta. La conflic- bajo por cuenta propia que, incluso, ésta tiene
TR
tividad deriva de la situación de necesidad lugar aun en el supuesto de que «su realiza-
que la prestación intenta paliar: la ausencia o ción no implique la inclusión obligatoria en
escasez de rentas e ingresos para subvenir
DE
alguno de los regímenes de la Seguridad

las necesidades propias y las de la familia. Social». Como es sabido, la inclusión en el
Tal situación de necesidad aboca al que la Régimen Especial de Trabajadores Autóno-
RIO
sufre a situaciones límite, en ocasiones no mos (RETA) sólo es exigida cuando la presta-
ajustadas a derecho. Por ello, los servicios ción de servicios genera unos ingresos supe-
públicos de empleo en su labor de fiscaliza- riores al salario mínimo interprofesional, que
TE
ción revisan muy a menudo sus actos declara- es el indicativo del requisito de habitualidad5
tivos de derecho y proceden a reclamar el (art. 1 RD 2530/1970). Así pues, aún no alcan-
NIS
reembolso de las prestaciones percibidas bajo zando esa cuantía y no concurriendo, por tan-
la consideración de indebidas ante la causa to, la exigibilidad del alta en el RETA, la
de incompatibilidad concurrente. Y tal actua-
MI
ción es necesaria. Máxime ante la profunda

crisis económica que tanta influencia tiene en
4
De las incompatibilidades entre la prestación de
nuestro estado de bienestar. Alcanzar y man-
desempleo y los salarios de tramitación (art. 111 LPL),
tener el grado satisfactorio de los años prece- remito al estudio que en esta colección fue publicado
dentes exige una adecuada utilización de las por el Profesor y Juez de lo Social, P. RABANAL CARBAJO:
«Desempleo y salarios de tramitación», TMtyAS, núm
74, págs. 169 y ss.
3
J. LUJÁN ALCARAZ: «El abono acumulado y anticipa- 5
Por todas, STS de 21 de diciembre de 1987 (RJ
do de la prestación por desempleo a trabajadores 1987, 9582) y de 2 de diciembre de 1988 (RJ 1988,
extranjeros», Aranzadi Social, núm. 16, 2009, pgs. 9 y ss. 9310).

129
SUMARIO
ESTUDIOS
incompatibilidad con la prestación de desem- ciera»6. Desde otra perspectiva también será
pleo es absoluta y lo es, tanto en su nivel con- necesario superar el temor al fraude, dada la
tributivo como asistencial. tan alta inclinación al mismo y a la economía
sumergida. De ahí que sea incuestionable el
La incompatibilidad de la prestación de establecimiento de adecuados sistemas de
desempleo con otros ingresos, cualquiera que control. No obstante, estos no desterrarán de
fuera su naturaleza, deriva de su propia forma absoluta la mala praxis. Por ello, qui-
naturaleza reparadora. Si la prestación de zás, el anteproyecto deja fuera de cobertura a
N
desempleo busca compensar la ausencia invo- las prestaciones de trabajo por cuenta propia
CIÓ
luntaria de ingresos derivados de la falta de a tiempo parcial, dado que puede pensarse,
actividad profesional, como elemento de soli- no sin razón, que la distinción en esta moda-
daridad y redistributivo en nuestro Estado de lidad de prestación de servicios profesionales
RA
Bienestar, es lógico que quién realice una existen notables dificultades en diferenciar
actividad profesional no pueda percibir los supuestos de trabajo a tiempo completo y
IG
simultáneamente una prestación reparadora a tiempo parcial e, «incluso, que esa distin-
de un riesgo que para él no existe. Cuestión ción carece de sentido práctico»7.
NM
distinta es que los ingresos que obtenga el
trabajador por su trabajo sean suficientes EI El Tribunal Supremo Sala 3ª en su Sen-
para satisfacer sus necesidades y las de su tencia de 16 abril 19908, interpretando la
familia, a las que alude el art. 35 de la CE con naturaleza de las prestaciones por desempleo,
un claro guiño al «salario familiar». Cuestión afirmó categóricamente que «no estando en
O
distinta también es que la compatibilidad y la paro, no hay prestaciones». Y no hay presta-

AJ
incompatibilidad sean valoradas de forma ciones aunque se haya cotizado por la presta-
tan distanciada para los trabajadores por ción de desempleo no pudiéndose invocar el
AB
cuenta ajena y los trabajadores autónomos, «derecho a una prestación como contrapartida
específicamente con los económicamente a su cotización pues el sistema de financia-
TR
dependientes. A éstos, en cuanto trabajado- ción, caracterizado por cotizar para que perci-
res por cuenta propia, les afecta íntegramen- ban otros, bajo un principio de solidaridad,
DE
te y sin excepción la regla genérica de incom- repele toda idea de contrapartida equivalente
patibilidad absoluta. Y esta exclusión total de en todo o en parte a previas cotizaciones».
compatibilidad puede ser cuestionada desde
RIO
la perspectiva que ofrece las semejanzas de

este colectivo de trabajadores con los que 3. INCOMPATIBILIDADES
prestan sus servicios por cuenta ajena y, evi- CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
TE
dentemente, porque ambos comparten las POR CUENTA AJENA

mismas necesidades de ingresos. No obstan-
NIS
te, habrá que esperar a que a la unánime pre- «La prestación o el subsidio por desempleo
disposición política a extender los beneficios serán incompatibles con el trabajo por
MI
de la prestación de desempleo a los trabaja- cuenta ajena». Así se dispone esta regla gene-
dores autónomos económicamente depen- ral en el art. 221.1 de la LGSS que se des-
dientes, en forma de prestación por cese de arrolla con el art. 15 del RD 625/1985. Este
actividad, sea una realidad. Necesidad existe
ante la desoladora crisis económica que se
padece. No obstante, ésta, precisamente es la
6
Cfr. Disposición adicional cuarta de la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autó-
que dificulta el cumplimiento de la premisa
nomo.
que condiciona su puesta en práctica: que 7
Cfr. STSJ de Cataluña de 18 de febrero de 2005 (As
«estén garantizados los principios de contri- 1319).
butividad, solidaridad y sostenibilidad finan- 8
RJ 3070.

130
SUMARIO
precepto delimita su ámbito de aplicación a con el desarrollo de un trabajo por cuenta aje-
través de cinco supuestos extendidos tanto al na consistente en actividades de investiga-
trabajo por cuenta ajena prestado en régimen ción o de cooperación retribuidas y desarro-
laboral como en régimen administrativo, así lladas con dedicación exclusiva (art. 15.1.b) 3º
como a diversas modalidades de prestación RD 625/1985).
de servicios, al margen de las indicadas, como
la de los cargos públicos o sindicales y la de Con el presente supuesto se vuelve a
los que acceden a las Fuerzas Armadas a tra- subrayar que lo determinante no es la moda-
N
vés de la situación de reservista voluntario, lidad o tipo de servicios que se prestan, sino
CIÓ
por ejemplo. Veamos estos supuestos: que éstos se desarrollasen a tiempo completo.
No obstante, dada la peculiaridad de esta
1) La primera incompatibilidad de la actividad profesional el legislador ha optado
RA
prestación de desempleo en su modalidad por especificar esta concreta incompatibili-
contributiva, es la genérica, la que tiene dad en un apartado. No obstante, el régimen
IG
lugar con la prestación de servicios por cuen- es el mismo que en el supuesto genérico. La
ta ajena a tiempo completo (art. 221.1 LGSS). única peculiaridad frente al supuesto genéri-
NM
La incompatibilidad, tal como hemos indica- co es el trabajo objeto del contrato de trabajo,
do, es aplicable tanto a las relaciones jurídi- las obligaciones asumidas por el trabajador.
cas de naturaleza laboral como administrati- El fundamento de la incompatibilidad es el
EI
vo9. La prestación del trabajo por cuenta aje- mismo y si las actividades investigadora y de
na ha de suponer la inclusión en cualquier coordinación se desarrollan a tiempo parcial
O
régimen del sistema de la Seguridad Social, la incompatibilidad no se produce.

AJ
«aunque no esté previsto cotizar por la con-

La incompatibilidad se manifiesta tanto
tingencia de desempleo» (art. 15.1.b)1º RD
AB
ante la prestación asistencial de desempleo

625/1985). Abarca, pues, todas las relaciones
como ante la prestación contributiva.
laborales ordinarias y especiales y las relacio-
TR
nes jurídicas que se dan en el sector público. Con todo, quizás el indicador más relevan-
Tan sólo es inaplicable a las prestaciones de te de la incompatibilidad no sea la dedicación
servicios en los que el trabajador no percibe
DE
con la que la investigación o la actividad de

retribución alguna, p. ej. trabajos amistosos o cooperación se desarrolla, sino los ingresos
de buena vecindad o, recibiéndola, no exista que esa actividad le genera10. Y es que, el Tri-
RIO
ajenidad, como en los trabajos que se desarro- bunal Supremo Sala 3ª en su Sentencia de
llan en el seno de la familia. 16 abril 1990 considera, bajo la perspectiva
del principio de solidaridad y la naturaleza de
TE
Así configurada la incompatibilidad, cabe

las prestaciones por desempleo, que «quien
a sensu contrario, la compatibilidad de la
ha tenido unos ingresos superiores al salario
NIS
prestación de desempleo con la prestación de

mínimo interprofesional, debidos a su activi-
un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial,
dad personal, no puede reclamar una pensión
en los términos que veremos.
MI
2) El segundo supuesto de incompatibili-

dad de la prestación de desempleo se produce 10
Respecto a ésta, véanse las SSTS de 28 de junio, y
11 de diciembre de 1995 (RJ 5371 y 9084 ) y 12 de junio
de 1996 (RJ 5060). En todas ellas, se contemplan
9
La STSJ de la C Valenciana de 17 de junio de 2008 supuestos de subsidio asistencial no de prestación con-
(AS 2124) se ocupa del supuesto concreto de los que tributiva en los que la razón principal de la incompati-
denomina funcionario públicos interinos, a los que asi- bilidad no era la obtención de una beca sino que su
mila a los trabajadores por cuenta ajena en el disfrute de cuantía superaba el límite del 75% del salario mínimo
la prestación contributiva a de desempleo a tiempo par- interprofesional previsto en el art. 215.1 de la LGSS para
cial. tener derecho a dicho beneficio.

131
SUMARIO
ESTUDIOS
contributiva, por más que su retribución no situación genera incertidumbre, pudiendo

sea calificada de salario sino de beca. Pues producirse revisiones de derecho y solicitudes
dichos ingresos han de asimilarse a las ren- de reintegro de prestaciones indebidas.
tas de trabajo».
Con todo, se trata de una incompatibilidad
Asimismo, la incompatibilidad también se muy cuestionada. Existen antecedentes en
predica con las actividades de formación si los que se ha reconocido la compatibilidad,
éstas lo son a tiempo completo, pues en este porque el beneficiario de la prestación de des-
caso se considera que no hay intención ni dis-
N
empleo contributiva pasa a disfrutar de una
ponibilidad para el trabajo, lo que impide, en
CIÓ
beca «cuando la intención y disponibilidad
consecuencia la concesión de prestaciones por para trabajar resultó evidenciada por la
desempleo11. No así, por el contrario, si la continuada inscripción en la oficina de coloca-
RA
beca es a tiempo parcial, pues en este caso la ción, sin que conste el rechazo de ninguna
actividad de becario es equivalente a la situa- oferta adecuada o no de colocación ade-
ción laboral a tiempo parcial y le permite,
IG
más de contrariar el contenido de los arts.
bajo dichas condiciones, atender cualquier 221.1 de la LGSS y 15.1 del RD 625/1985, ten-
NM
oferta de empleo12. dría el efecto perverso de penalizar la bús-
La incompatibilidad también se ha recono- queda de trabajo y las acciones formativas
destinadas a ese fin, porque para la beneficia-
cido en situaciones en las que la actividad for-
EI
mativa cursada ha excedido de la meramente ria sería más conveniente, al menos a corto
académica, desarrollándose al margen o no plazo, rechazar la beca y agotar la prestación
O
de la tradicional dependencia empresarial, y el subsiguiente posible subsidio, alejando

AJ
pero encubriendo una verdadera actividad así la posibilidad de reintegrarse al mercado

profesional efectiva. La diferencia entre un de trabajo»14.
AB
trabajo por cuenta ajena y una actividad for-

En la misma línea, existe doctrina judicial
mativa con beca no es fácil si en ésta predo-
que acertadamente considera que si el parado
TR
mina el componente práctico13. Por ello, esta

que disfruta de una beca no tiene la condición
de trabajador por cuenta ajena a efectos de la
DE
11
En efecto, en la misma línea el Tribunal Supremo prestación de desempleo parcial, tampoco es
en Sentencia de 28 de julio de 1995 (RJ 6349) declaró razonable que se declare su incompatibilidad
que «la finalidad de la repetida beca colocaría al deman- con carácter general. Si la beca hace incom-
RIO
dante fuera del objeto de protección de la contingencia patible la percepción de la prestación por des-
de desempleo, que el artículo 1 de la Ley 31/1984, de 2
empleo15, ello no es óbice para que en esa
agosto, refiere a «quienes, pudiendo y queriendo traba-
situación se puedan aplicar las normas de
TE
jar, pierdan su empleo»; situación que requiere, pues,

una intención de trabajar y de disponibilidad para el tra- proporcionalidad en la consideración de que
esta actividad como becario «es equivalente a
NIS
bajo, incompatible con la conducta que debe seguir

quien está sometido a la enseñanza y disciplina que la situación laboral a tiempo parcial y le per-
requiere, un curso de formación, por el que se trata de mite, bajo dichas condiciones, atender cual-
acceder a un puesto de trabajo de Policía Foral» . Tam-
MI
quier oferta de empleo, porque de lo contrario

bién en la STS de 15 de septiembre de 1993, se indica
que la contingencia por desempleo protege a quienes
puedan y quieran trabajar, resultando evidente que no
se puede considerar incluido en tal situación a quien, 14, 1983, pgs. 293 y ss. y J. LUJÁN ALCARAZ: La contrata-
carece de tal disponibilidad al encontrarse realizando un ción privada de servicios y el contrato de trabajo, MTySS,
curso que requiere plena dedicación incompatible con Madrid, 1994, págs. 246 y ss.
una hipotética vinculación contractual. 14
Cfr. SSTSJ de Madrid de 29 de septiembre de
12
En este sentido, STSJM de 28 de enero de 2005 1998 y de 24 de mayo de 1999 (AS 1965).
(AS 20). 15
Como llegó a decir la STS 28 de julio de 1995, RJ
13
Por todos, J. Ñ. GOÑI SEIN: REDT. «Las becas y el 6349, con relación a la cuantía de la misma y respecto
encubrimiento de los contratos laborales» REDT, núm. del objeto de la protección por desempleo asistencial.

132
SUMARIO
incurriría en la causa de extinción que con- 4) El cuarto supuesto se extiende a los

templa el art. 213.1 b) LGSS»16. supuestos de reserva retribuida a los que se
refiere el RD 1691/2003, de 12 de diciembre,
3) El tercer supuesto de incompatibilidad por el que se regula el acceso y la situación
se extiende al desempeño en exclusiva de los jurídica de los reservistas voluntarios de las
cargos sindicales y públicos (art. 15.1.b) 4º Fuerzas Armadas (art. 15.1.b) 5º RD
RD 625/1985). Como en los supuestos ante- 625/1985).
riores, si los cargos públicos o sindicales se
N
desarrollan a tiempo parcial, la compatibili- La incompatibilidad a la que se refiere el
CIÓ
dad con la prestación de desempleo es indu- RD 625/1985 es la retribuida y la voluntaria
dable. No obstante, para los senadores y regulada en el RD 1691/2003, esto es, la
situación de reserva a la que acceden los
diputados la compatibilidad no es posible.
RA
españoles que, en ejercicio de su derecho
En el ámbito municipal o local, la Ley de constitucional de defender a España, resul-
IG
Régimen Local, se hace eco de esta incompa- tan seleccionados y superen los períodos de
tibilidad en su art. 75.1. En éste se establece formación militar básica y específica para
NM
que cuando los miembros de las Corporacio- adquirir tal condición y se vinculan temporal
nes locales perciban retribuciones por el ejer- y voluntariamente con las Fuerzas Armadas
por medio de un compromiso de disponibili-
cicio de sus cargos con dedicación exclusiva,
EI
dad, de dos o tres años, para ser llamados a
serán dados de alta en el Régimen General de
incorporarse a ellas, con el objeto de reforzar
la Seguridad Social, asumiendo las Corpora-
O
sus capacidades, cuando las circunstancias

ciones el pago de las cuotas empresariales
AJ
lo requieran, a fin de satisfacer las necesida-

que corresponda. Y cuando la dedicación sea
des de la defensa nacional y hacer frente a
exclusiva, la percepción de las retribuciones
AB
los compromisos adquiridos por España

que perciban será incompatible con la de
(art. 2).
otras retribuciones con cargo a los presupues-
TR
tos de las Administraciones públicas y de los En la situación de activado los reservistas

entes, organismos o empresas de ellas depen- voluntarios tendrán la condición de militar y,
DE
dientes, así como para el desarrollo de otras como tales, están sujetos al régimen general
actividades, todo ello en los términos de la de derechos y obligaciones del personal de las
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompa- Fuerzas Armadas y a las leyes penales y dis-
RIO
tibilidades del Personal al Servicio de las ciplinarias militares y tienen los mismos
Administraciones Públicas. derechos y deberes previstos para los milita-
res profesionales de su empleo (art. 26.1),
TE
Al margen de la previsión legal, la incom- excepto los retributivos. Aunque perciben

patibilidad del cargo representativo público o una retribución ésta se presenta como indem-
NIS
sindical se establece de forma individualiza- nización, calculándose sobre el salario míni-

da porque el ejercicio de esta función no pue- mo interprofesional diario vigente17.
MI
de considerarse tarea prestada por cuenta

ajena ni, mucho menos, por cuenta propia en
su sentido jurídico, el del artículo 1.1 del ET, 17
Su cuantía será a) Para los reservistas voluntarios
dadas las condiciones singulares para el acce- con empleo de Alférez o Alférez de Fragata, tres veces
dicho salario; b) para los reservistas voluntarios con
so a dichos cargos, la naturaleza de las activi-
empleo de Sargento, dos veces y media y c) para los
dades desarrolladas y las causas de su cese. reservistas voluntarios con empleo de soldado o marine-
ro, el doble del mencionado salario; ya se hayan incor-
porado a ese empleo o sean por realizar períodos de ins-
16
Cfr. STSJ de Madrid de 28 de enero de 2005 (AS trucción y adiestramiento o asistir a cursos de formación
20). y perfeccionamiento.

133
SUMARIO
ESTUDIOS
La incompatibilidad se produce porque la los militares de carrera en situación de reser-

situación de reservista voluntario es retribui- va no lo es, pues esta situación es retribuida,
da, aunque esta retribución se presente como no se presenta bajo la denominación desacer-
indemnización, su naturaleza es salarial, tada de indemnización. Y la retribución es
dado que su causa está vinculada a la presta- tan económicamente importante18, que no
ción de servicios y a la disponibilidad propia concurre el riesgo que se intenta proteger con
de esta situación. De ahí que la incompatibili- la prestación de desempleo, por lo que la
dad se especifique en el RD 625/1995. Su fina- incompatibilidad es manifiesta, no llegándo-
N
lidad es didáctica y preventiva, se evitan se, incluso, a manifestar. Por otra parte, hay
CIÓ
posibles dudas interpretativas y con ellas la que indicar que aunque el militar de carrera
posibilidad de argüir la compatibilidad al en esta situación de reserva voluntaria pase a
amparo de la indicada ausencia de retribu- percibir un salario inferior al que percibe en
RA
ción. Ante la incompatibilidad, si el que pasa activo, no se le reconoce la posibilidad de des-
a la situación de reservista voluntario estu- empleo parcial o, lo que es lo mismo, no puede
IG
viera percibiendo en ese momento la presta-
compatibilizar ésta pese a la reducción de
ción de desempleo ésta dejar de percibirse, se
NM
salario que soporta. La perspectiva desde la
vuelve incompatible y se suspende.
que puede analizarse la imposibilidad de
Por el contrario, los reservistas volunta- prestación de desempleo, si se prefiere la
EI
rios que estén percibiendo la prestación o el incompatibilidad, es considerando que la
subsidio de desempleo seguirán percibiéndo- reserva voluntaria del militar profesional se
O
lo durante los períodos de formación o de ser- constituye una jubilación anticipada.

AJ
vicios activos en los organismos militares sal-

vo que, por aplicación de los arts. 215.3 y
AB
219.2 de la LGSS proceda la suspensión de la 4. COMPATIBILIDAD

misma. Situación que podría concurrir en DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
TR
situaciones en los que las necesidades fami- CON LA PRESTACIÓN

liares no se cubrieran con la «indemnización DE UN TRABAJO POR CUENTA
que a estos se les dispensa». AJENA
DE
La situación de reserva voluntaria a la que Tal como hemos indicado anteriormente,

se refiere el RD 1691/2003 no es la aplicable a
RIO
la prestación de desempleo es incompatible

los militares de carrera. La de estos cuenta
con un régimen propio y distinto. Los milita-
TE
res de carrera también pueden acceder la 18

El art. 9.2 Real Decreto 1314/2005, de 4 de
situación de reserva voluntaria en función de noviembre establece que «cuando él pase a la situación
los distintos empleos, zonas de escalafón, de reserva se produzca por alguna de las causas previs-
NIS
escalas y especialidades, siempre que se ten- tas en el artículo 113 de la Ley 39/2007, de 19 de
noviembre, de la carrera militar, se percibirán las retri-
gan cumplidos veinticinco años de tiempo de
buciones del personal en servicio activo señaladas en el
MI
servicios en las Fuerzas Armadas. Además, artículo 5.2, hasta cumplir la edad de sesenta y tres
la situación de reserva de los militares de años». En esta situación se perciben las retribuciones
carrera puede ser, además de voluntaria, básicas y un complemento de disponibilidad equivalen-
anuente y forzosa. En todos estos supuestos, te a la suma del 80 por ciento del complemento de
la incompatibilidad con la prestación de desempleo y del 80 por ciento del componente general del
complemento específico. Además, se percibirá en los
empleo es manifiesta, pese a que no se recoja
meses de junio y diciembre una paga adicional del com-
en el RD 625/1995. De ahí, quizás el silencio plemento específico por un importe igual al 80 por cien-
del legislador, que considera relevante refe- to de la que se perciba por el componente general del
rirse sólo a la situación de reserva que podría complemento específico por el personal en situación de
ser problemática o, al menos, dudosa. La de servicio activo.

134
SUMARIO
con la prestación de un trabajo por cuenta cuando el desempleo que perciba el trabaja-
ajena, pero sólo cuando se preste a tiempo dor derive de una previa prestación laboral a
completo. Por el contrario, el trabajo retribui- tiempo parcial y, extinguida ésta, pase a
do por cuenta ajena a tiempo parcial puede prestar otra con una jornada inferior, siem-
compatibilizarse con la prestación de desem- pre que ésta quede comprendida dentro los
pleo (arts. 221.1 LGSS y 15.1.a)1º) RD topes mínimos y máximos de la prestación.
625/1985).
Evidentemente, en estos supuestos la
N
Esta compatibilidad de la prestación de prestación de desempleo se ve afectada en su
CIÓ
desempleo parcial y el trabajo a tiempo par- cuantía, reduciéndose en proporción inversa
cial puede iniciarse en dos momentos y for- a la duración de la jornada laboral del nuevo
mas distintas, simplificadamente: bien sin contrato de trabajo a tiempo parcial en rela-
RA
perder el beneficiario la condición de trabaja- ción con la jornada de trabajo de un trabaja-
dor activo, bien accediendo a ésta desde la dor a tiempo completo comparable20. El legis-
IG
tradicionalmente considerada de parado for- lador es contundente y claro y la solución es
zoso a tiempo completo. la lógica y coherente con el paso de parado
NM
total a parado parcial: la prestación de servi-
1) En primer lugar, la compatibilidad de la cios a tiempo parcial tiene como consecuencia
prestación de desempleo con la prestación de la deducción en el importe de la prestación o
EI
un trabajo por cuenta ajena puede producirse subsidio la parte proporcional al tiempo tra-
cuando el trabajador durante el período de bajado (art. 221.1 LGSS). Regla ésta que
O
tiempo en el que percibe aquella formaliza un coincide con la del cálculo de la prestación a
AJ
nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial, tiempo parcial prevista en el artículo 211.4 de
esto es, dejando de ser un parado forzoso a la LGSS, a cuyo tenor «la prestación por des-
AB
tiempo completo con la asunción de la obliga- empleo parcial se determinará en propor-

ción contractual de desarrollar una «presta- ción a la reducción de la jornada de trabajo».
TR
ción de servicios durante un número de horas

al día, a la semana, al mes o al año, inferior a Hay que resaltar que el elemento a consi-
la jornada de trabajo de un trabajador a tiem- derar para determinar la cuantía de la pres-
DE
po completo comparable» (art. 12 del ET). tación de desempleo parcial es el tiempo de

Como se ha indicado, si en esta situación for- trabajo, no el salario que perciba el trabaja-
dor. Cabe pues reflexionar sobre la oportuni-
RIO
maliza un contrato de trabajo a jornada com-

pleta en función de su duración la prestación dad de que éste también pueda constituir un
de desempleo se suspende o se extingue. elemento de referencia en la determinación
de la cuantía de la prestación de desempleo
TE
El trabajador desempleado que disfruta de parcial o reducida o, en su caso, de la oportu-

NIS
una prestación de desempleo puede ser con-

tratado a tiempo parcial por la empresa que
anteriormente le ha despedido, extinguiendo
que éste vea extinguida su prestación de desempleo,
MI
el contrato de trabajo a tiempo completo que sino compatibilizándola en la STS de 5 de mayo de

a ella le unía, sin ver con ello suspendida o 2004.
extinguida la prestación de desempleo que 20
El art. 12.1 del ET, en su párrafo segundo, dispone
percibe. En este supuesto la compatibilidad que «se entenderá por trabajador a tiempo completo
comparable a un trabajador a tiempo completo de la
ha sido reconocida por el Tribunal Supre-
misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo
mo 19 . Igual conclusión habrá que aplicar de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico
o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador
comparable a tiempo completo, se considerará la jorna-
19
Esta posibilidad de despedir y volver a contratar a da a tiempo completo prevista en el convenio colectivo
tiempo parcial al trabajador por la misma empresa sin de aplicación o, en su defecto, la máxima legal».

135
SUMARIO
ESTUDIOS
nidad de reconocimiento de la misma ex arts. a) Por lo pronto, cuando el trabajador ha

1 y 9.2 CE. formalizado dos contratos de trabajo a tiempo
parcial23 y uno de ellos es extinguido o cuan-
La compatibilidad de la que nos hemos do uno de los dos contratos es a tiempo com-
ocupado tradicionalmente se ha examinado pleto y es éste el que se extingue. En definiti-
limitando su campo de estudio a la prestación va, cuando el desempleo surge en situación de
contributiva de desempleo. No obstante, su pluriempleo y el trabajador ve extinguido uno
compatibilidad también es viable con el sub- de sus contratos y el que permanece vigente
N
sidio. Así se reconoce por el legislador en el lo es a tiempo parcial. En una u otra situa-
CIÓ
art. 221.1 de la LGSS. Claro que la compati- ción, igual que en el apartado precedente, el
bilidad es cuantitativa y cualitativamente trabajador compatibilizará el salario corres-
mucho menos relevante y, por supuesto, pondiente al contrato de trabajo a tiempo
RA
mucho menos conflictiva. Y es que, como es parcial vigente con la prestación de desem-
sabido, para no tener derecho a esta presta- pleo derivada de la extinción del otro contra-
IG
ción asistencial, al margen de otros supues- to. La cuantía de la prestación será la que
corresponda en proporción al tiempo de tra-
NM
tos, es suficiente con disfrutar de rentas «de
bajo del contrato vigente que, en todo caso ha
cualquier naturaleza» superiores en cómputo
de ser parcial. La protección no se dispensa si
mensual al 75 por 100 del salario mínimo EI
el pluriempleado presta dos servicios por
interprofesional, excluida la parte proporcio-
cuenta ajena y en régimen laboral a tiempo
nal de las pagas extraordinarias (art. 215.1.1)
completo y se le extingue uno de ellos.
O
LGSS)21. Por lo tanto, si el salario del traba-

AJ
jador no supera este umbral cuantitativo, la Es indiferente que estos contratos se

compatibilidad es incuestionable. Esta con- hayan formalizado con una misma empresa24
AB
clusión también se deduce del art. 215.3.2) o con varias. El supuesto de contratación plu-
LGSS cuando, al establecer los requisitos ral por una sola empresa es una posibilidad
TR
para tener derecho al subsidio de desempleo legal no prohibida que permite, ante la extin-
considera «como rentas o ingresos computa- ción de un contrato, el devengo de la presta-
bles» los rendimientos del trabajo. Así suce- ción contributiva de desempleo de conformi-
DE
de, por ejemplo, con los trabajadores agríco- dad con lo establecido en el art. 208.1.f) de la
las eventuales22. LGSS. Cuando los dos contratos se han for-
RIO
malizado con una única empresa no son apli-

2) En segundo lugar, nos referimos a la cables las previsiones legales sobre reducción
compatibilidad de la prestación laboral con la de jornada a que se refiere el art. 203.3 de la
TE
de desempleo, que nace existiendo aquella. propia Ley25 y de la que seguidamente nos
En este segundo supuesto son diversas las ocupamos.
NIS
posibilidades que pueden acaecer:

La compatibilidad, en la misma línea que
en el supuesto precedente, también se extien-
MI
de al nivel asistencial. No obstante, el juego

de ésta, dadas las limitaciones económicas
21
Para el año 2010 el SMI asciende a la cantidad de exigidas, es muy limitado.
21,11 euros/día y 633,30 euros/mes (Real Decreto
2030/2009, de 30 de diciembre, por el que se fija el
Salario Mínimo Interprofesional para 2010; BOE de31 23
SSTS de 17 de mayo de 2004 y de 21 de marzo de
de diciembre). En consecuencia, para compatibilizar el 2005.
subsidio de desempleo con el salario que percibe el tra- 24
Cfr. SSTS de 21 de marzo y de 4 mayo 2005 (RJ
bajador por su trabajo a tiempo parcial, éste no ha de 3879 y 6329).
superar la cuantía de 407 euros mensuales, s.e. 25
Vid. STS de 21 de marzo de 2005 (Rec.
22
STSJ de Andalucía de 3 de abril de 2001. 4951/2003).

136
SUMARIO
b) Un supuesto diferente es el del trabaja- dad empresarial, las posibilidades de coordi-

dor que con un solo contrato de trabajo, a nación de la mano de obra y la de ésta con los
tiempo parcial o a jornada completa, ve redu- medios de producción e, incluso, la adapta-
cido su tiempo de trabajo, su jornada y, con- ción de la mano de obra la coyunturalidad de
secuentemente, en la misma proporción su la demanda del producto, impidiendo la iden-
salario. tificación causal de los días de no trabajo. Y,
por supuesto, la reducción lineal de la jorna-
Esta posibilidad es reconocida a la sazón en
da laboral se hace menos atractiva para el
N
el art. 203.3 de la LGSS, cuando el legislador
trabajador, dificultando el consenso en el
CIÓ
distingue con la nueva redacción otorgada por
período de consultas.
el RD Ley 10/2010, de medidas urgentes para
la reforma del mercado de trabajo, entre el Otro requisito es que la reducción de jor-
RA
desempleo total y el desempleo parcial. Tras nada ordinaria se autorice en todo caso por la
esta nueva redacción, éste sólo se produce Autoridad Laboral con motivo de un expe-
IG
cuando el trabajador ve reducida temporal- diente de regulación de empleo.
mente su jornada ordinaria de trabajo entre
NM
un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por Así pues, no entran dentro de este supues-
ciento y siempre que el salario sea objeto de to las reducciones definitivas26 o las que se
análoga reducción. El desempleo parcial sólo extiendan al resto de vigencia del contrato, en
EI
se reconoce a aquellos que ven reducida su jor- el supuesto de los temporales, ni las deriva-
nada en el montante indicado pero la reduc- das de un pacto entre las partes (art. 1255
O
ción se realiza de forma lineal, no de forma Código Civil), ni las que pudieran derivar de
AJ
alternativa, como es habitual, afectando por una modificación sustancial de las condicio-
completo a una jornada ordinaria de trabajo, nes de trabajo ex art. 41 ET27. La autorización
AB
esto es, el desempleo será total y no parcial ha de estar siempre presente y ha de ser faci-
cuando se reducen los días laborables y a tra- litada en el concreto marco de los expedientes
TR
vés de ésta la jornada de trabajo. de regulación de empleo a través del RD

43/1996, de 19 de enero.
Así pues, para que la reducción de jornada
DE
pueda quedar protegida por la prestación de Por este motivo quedan fuera de la tutela
desempleo parcial aquélla no debe afectar a del art. 203.3 de la LGSS el supuesto confor-
las jornadas de trabajo ni de forma definitiva me al cual la reducción de jornada se produce
RIO
ni en su integridad. La limitación ha de ser con la reincorporación del trabajador, tras el

temporal y líneal, afectando parcialmente a disfrute de un período de excedencia, en la
TE
la jornada laboral en su modulo diario de vacante existente que no era de puesto de tra-
medición. Por supuesto, la reducción podrá bajo de jornada completa, como era la que
afectar a cada una de las jornadas laborales
NIS
realizaba el trabajador antes de la exceden-

en las que el trabajador preste servicios, de cia, sino de media jornada, existiendo poste-
una forma lineal, o no, siendo siempre la mis- rior acuerdo conciliatorio, tras la interposi-
MI
ma reducción o diferente, pero no podrá afec-

tar a una jornada completa, en su integridad,
de un día laborable. Con esta fórmula limita- 26
Vid. SSTSJ de Cataluña, de 14 de julio de 2008,
tiva, la flexibilidad en la ordenación del tiem- (RJ 314832) y de Andalucía nº 1544, de 16 de abril de
po de trabajo queda bastante limitada, se 2009. Un supuesto específico en la STS de 27 de octu-
bre de 2004 (RJ 2005 /1312), relativa a la reducción de
impide la concentración de trabajo en menos
la jornada laboral de forma definitiva y no temporal de
días laborables, sólo se permite la reducción una limpiadora de edificios y locales.
de la jornada en cada uno de los turnos de tra- 27
Reducción de jornada que no vulnera la «volunta-
bajo o en cada uno de los días laborables. Cre- riedad» a la que se refiere el art. 12.4.e) del ET; véase
emos también que se limita bastante la utili- STS de 18 de septiembre de 2008 (RJ 5532).

137
SUMARIO
ESTUDIOS
ción de demanda del trabajador por modifica- supuestos de desempleo parcial derivados de
ción sustancial de condiciones de trabajo, una reducción de jornada ex art. 41 ET. Evi-
mediante el que vuelve a la situación de exce- dentemente, la Ley 66/97 evitó posibles
dencia voluntaria por un año, con compromi- situaciones de fraude para las que es más
so patronal de que la ulterior reincorporación fácil sentirse seducido si no hay un control de
se realizaría, en su caso, solamente en vacan- la Autoridad Laboral con el que procurar una
te a jornada completa28. adecuada constatación de las circunstancias
concretas de cada caso. Con todo, las novacio-
N
Con anterioridad a la redacción del artícu- nes contractuales por la vía del art. 41 del ET
CIÓ
lo 203.3.2º de LGSS establecida por el artícu- no son voluntarias para el trabajador y, pese
lo 40 de la Ley 66/1997, se consideraba que la a que haya constituido un argumento adicio-
autorización administrativa no era necesaria nal para su exclusión, no tienen por qué ser
RA
para acreditar la situación de desempleo par- definitivas, es suficiente con que sean tempo-
cial, porque tal autorización había sido supri- ralmente relevantes. Dicho de forma distin-
IG
mida por el artículo 41 del Estatuto de los ta, no se torna en voluntaria esta reducción
Trabajadores 29, en la redacción de la Ley de la jornada y el salario por el hecho de que
NM
11/1994 y en la consideración acertada de que el trabajador no opte por extinguir el contra-
un reglamento no podía establecerla a efectos to de trabajo33. Pese a que la nueva redacción
de Seguridad Social30.
EI
del art. 12 del Estatuto de los trabajadores
dote a la voluntariedad de requisito impres-
Con la nueva redacción del artículo
cindible para la conversión de un contrato de
O
203.3.2º de la LGSS la autorización resulta

trabajo a tiempo completo en uno a tiempo
AJ
exigible31 por tener la necesaria cobertura

parcial.
legal, por más que pueda resultar escasa-
AB
mente coherente que se exija a efectos de Si se permite la compatibilidad de la pres-

Seguridad Social una autorización adminis- tación de desempleo parcial en el supuesto
TR
trativa que no se requiere a efectos laborales. en el que el Trabajador cese en un contrato

La modificación legislativa buscó clarificar el temporal a tiempo completo y suscriba con la
ámbito subjetivo de aplicación del precepto misma empresa un nuevo contrato de traba-
DE
legal y limitar el ámbito de cobertura de la jo a tiempo parcial, sin solución de continui-

prestación de desempleo parcial. Con esta dad34.
pretensión limitadora el precepto resulta
RIO
inaplicable a los supuestos que la jurispru-

dencia había extendido y que eran todos los ralmente del original art. 203.3 de la LGSS se refería «a
TE
posibles32, incluso, los más polémicos, los la reducción de la jornada ordinaria de trabajo de al
menos en una tercera parte, y no a que la reducción de
NIS
la jornada, para que genere la protección, sea de dura-

28
Supuesto del que se ocupa la STSJ de C-LM de 8 ción temporal o transitoria y no indefinida o definitiva».
de febrero de 2007, (JUR 314301). 33
Sólo si el trabajador opta por la extinción del con-
29
Vid. STS de 11 de mayo de 1998 (RJ 4327). trato percibirá la prestación de desempleo. Pero esta
MI
30
SSTS de 22 de noviembre de 1997, (RJ 7549) y de prestación será total, no parcial; véase STS de 18 de sep-
11 de mayo de 1998 (RJ 4327). tiembre de 2008 (RJ 5532).
31
Y resulta exigible que sea emitida por la Autoridad 34
Véase, también, L. MORILLO-VELARDE: «Una nueva
Laboral competente. No es válida a estos efectos la auto- situación de desempleo protegida: cese en un contrato
rización de reducción de los módulos docentes por la temporal a tiempo completo y suscripción sin solución
Consejería de Educación al Centro Educativo (STSJ de de continuidad de un contrato a tiempo parcial con la
Cantabria de 18 de marzo de 2004, AS 1058). misma empresa», Aranzadi Social,, nº 12, 2004, que
32
En sentencias reiteradas de unificación de doctri- advertía de la creación de una nueva figura protegida a
na de 24 de febrero, 13 de mayo, 14 de julio, 22 de través de la institución de la prestación de desempleo
octubre y 11 de noviembre de 1997 (RJ 1579, 4091, parcial, al margen del art. 203.3 LGSS. Así, también, en
6262, 7549 y 8090) se estimó que la expresión tempo- STSJ de Galicia de 16 de febrero de 2009 (AS 327).

138
SUMARIO
El art. 203.3 de la LGSS fue objeto de por cargo público se da muy a menudo en la
recurso de inconstitucionalidad (cuestión de Administración Local. De ahí que en la Ley
inconstitucionalidad núm. 4441/1998)35 en el de Régimen Local, se haga referencia a esta
que se denunciaba la posible discriminación situación. Y es que, el miembro de la Corpo-
de la limitación del ámbito de aplicación del ración local que desempeñe su cargo con dedi-
desempleo parcial, frente a otras situaciones cación parcial puede percibir retribuciones (si
para las que ésta no se produce: a) los traba- alcanza el régimen de dedicación mínima
jadores que ven reducida su jornada laboral necesaria) por el tiempo de dedicación efecti-
N
temporalmente por la vía del art. 51 del ET, va a las mismas y si es así será dado de alta
CIÓ
por remisión del art. 47 ET; b) los trabajado- en el Régimen General de la Seguridad
res pluriempleados que pueden compatibili- Social. Ahora bien, esta actividad representa-
zar ex art. 221.1 LGSS la prestación de des- tiva prestada a tiempo parcial le es compati-
RA
empleo con el mantenimiento de uno de sus ble con la retribución que perciba por la dedi-
contratos de trabajo a tiempo parcial y c) los cación parcial a sus funciones profesionales
IG
«trabajadores fijos de centro» en los supues- fuera de su jornada en la corporación local en
tos de subcontratación36. el desarrollo de un trabajo profesional por
NM
cuenta propia o por cuenta ajena y, en su
c) En tercer lugar, la prestación de desem- caso, con la prestación de desempleo que se
EI
pleo es compatible con el ejercicio de cargos derive de éste.
públicos o sindicales a tiempo parcial. A este
supuesto son aplicables las reflexiones pre- Asimismo, la compatibilidad se manifies-
O
ta también con las compensaciones económi-

vias vertidas en torno al trabajo por cuenta
AJ
cas que perciben estos servidores públicos, a

ajena a tiempo parcial, pues con éste compar-
las que no se les da la consideración de sala-
te la modalidad en la que se prestan los servi-
AB
rio, al carecer de naturaleza similar o análo-

cios, esto es, no de forma exclusiva o a tiempo
ga al mismo, sino una finalidad diferente,
completo. En la Administración la dedicación
TR
como es la de compensatoria de gastos37, tal

es exclusiva o plena. En definitiva, se trata de
como se prevé para los miembros de las Cor-
un supuesto equiparable al anterior en cuan-
poraciones locales en el art. 75.4 de la LRL.
DE
to a sus causas y sus consecuencias en el que

Así las cosas, la compatibilidad no se ve afec-
sólo cambia que su régimen jurídico se inte-
tada con la percepción de las dietas. Especí-
gra de un conjunto de normas que no forman
RIO
ficamente con las que perciben los miembros

parte del denominado ordenamiento jurídico
de las Corporaciones locales, cuya regula-
laboral.
ción en el art. 13 del RD 2568/86, de 28
TE
La compatibilidad entre la prestación de noviembre reglamento de organización fun-

desempleo y las retribuciones que se perciben cionamiento y régimen jurídico de las Enti-
NIS
dades Locales, así lo establece. En efecto,

«todos los miembros de la corporación local,
35
STC 213/2005, de 21 de julio. tendrán derecho a percibir indemnizaciones
MI
36
De estos tres parámetros de comparación el TC por los gastos ocasionados por el ejercicio del
sólo se ocupa de los dos primeros. Omite, sin alegar cau- cargo cuando sean efectivos...», y en el apar-
sa alguna, el análisis del tercero, quizá porque se trata de tado 6 del indicado articulo se especifica que
una figura que carece de cobertura legal y que sólo se
«solo los miembros de la Corporación que no
prevé en la negociación colectiva. Para los interlocutores
sociales los «trabajadores fijos de centro» son aquellos tengan dedicación exclusiva percibirán asis-
cuya relación laboral se adscribe a una contrata mercan-
til y no pierden su empleo por el hecho de que su primi-
tiva empleadora pierda la contrata de que se trate, sino 37
En este sentido, STSJ de Murcia de 10 de enero de
que, por el contrario, tienen derecho a ser asumidos por 2000 (AS 16) y STSJ de Cataluña de 2 de abril de 2001,
la nueva adjudicataria de la contrata en cuestión. (JUR 179733).

139
SUMARIO
ESTUDIOS
tencias por la concurrencia efectiva a las Personas Físicas38, las conclusiones del Tri-
sesiones de los órganos colegiados de que for- bunal Supremo son extendibles a todos los
men parte, en la cuantía que señale el pleno representantes públicos de todas las Comuni-
de la misma». El legislador, obviamente, dades Autónomas de España.
está pensando en los pequeños y medianos
municipios en los que los miembros del d) En cuarto lugar, la prestación de des-
Ayuntamiento no perciben retribución algu- empleo es compatible con los trabajos de cola-
na y compatibilizan dicha actividad con el boración social. Estos trabajaos se regulan en
N
trabajo profesional del que detraen lo nece- los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982,
CIÓ
sario para subvenir sus necesidades perso- de 25 de junio39, por el que se regulan diver-
nales y familiares. sas medidas de fomento del empleo. En este
Real Decreto también se prevé esta compati-
RA
Distinto tratamiento encuentra la compa- bilidad, en los mismos términos que en el art.
tibilidad de la prestación de desempleo con 213.3 de la LGSS.
IG
las dietas del diputado autonómico. Para
éstos las dietas no existen. A éstas no se les Bajo esta dispensa la entidad gestora pue-
NM
reconoce naturaleza indemnizatoria,. Especí- de exigir a los perceptores de las prestaciones
ficamente, para los Diputados de la Asam- por desempleo la participación en trabajos de
blea de Madrid las dietas constituyen un colaboración social, «manteniendo el trabaja-
EI
medio de retribución normal que no está diri- dor el derecho a percibir la prestación o el
gido a compensar ningún gasto extraordina- subsidio por desempleo que corresponda».
O
rio adicional al normal de subsistencia. Así se Esta prestación es compatible con el salario
AJ
reconoció en la STS de 23 de enero de 2004 cuya cuantía alcanzará la diferencia entre la

(Sala Contencioso-Administrativo) (RJ prestación o el subsidio por desempleo y el
AB
1041). Sentencia que reconoce naturaleza importe total de la base reguladora para el
salarial a las dietas de los diputados autonó- cálculo de la prestación contributiva que
TR
micos de la Comunidad de Madrid, bajo «la estuviere percibiendo o que hubiere agotado
consideración de rendimiento o retribución antes de percibir el subsidio. En todo caso, se
del trabajo a la compensación económica que garantiza que por ambos conceptos los ingre-
DE
se recibe por una actividad personalmente sos sean, al menos, en la cuantía del salario
realizada, y con el fin principal de atender las mínimo interprofesional vigente en cada
momento. Por los trabajadores se cotizará en
RIO
necesidades vitales ordinarias (principal-

mente vivienda y sustento) que durante el la Tesorera General de la Seguridad Social
tiempo de esa actividad tiene quien la realiza. por los riesgos de accidentes de trabajo y
TE
Y que la calificación de indemnización se enfermedades profesionales.

reserva, dentro de este ámbito, para las
Los requisitos que deben concurrir en la
NIS
entregas económicas cuyo fin es cubrir nece-

prestación de trabajos de colaboración social
sidades individuales que son extraordinarias
y generan un gravamen adicional al gasto
MI
normal de subsistencia (viajes, comidas y alo- 38

Asimismo, son aplicable, también, el art. 3.3 de la
jamiento fuera del domicilio, etc.)». Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de
los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos
En cuanto que esta consideración coincide cargos de la Administración General del Estado, y el art.
con la que le otorgaba la derogada Ley 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompati-
bilidades del personal al servicio de las Administraciones
18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la
públicas.
Renta de las Personas Físicas (el art. 25.m) y 39
Los artículos 38 y 39 del Real Decreto
en la actualidad coincide con el vigente art. 1.445/1982, de 25 de junio, sobre Medidas de Fomen-
17.2.b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, to del Empleo, fueron modificados por el Real Decreto
vigente Ley del Impuesto de la Renta de las 1.809/1986, de 28 de junio.

140
SUMARIO
para que la compatibilidad sea viable son que prácticas que formen parte del plan de estu-
(i) que sean de utilidad social y redunden en dios. Las prácticas podrán desarrollarse en
beneficio de la comunidad (la prestación de entidades de derecho público o privado y, en
servicios han de tener lugar en las adminis- todo caso, han de producirse en el marco de
traciones públicas o en entidades sin ánimo colaboración entre dichas entidades y el cen-
de lucro) 40; (ii) coincidencia con las aptitudes tro docente responsable de la formación de los
físicas y formativas del trabajador desemple- trabajadores.
ado41; (iii) no implique cambio de residencia
N
Esta compatibilidad sólo puede referirse a
del trabajador y (iv) que la duración máxima
CIÓ
las becas compensatorias del «coste» de los
del trabajo sea la que le falte al trabajador
estudios, o a las ayudas que compensan los
por percibir en la prestación o subsidio por
«gastos» ocasionados por los estudios, como
desempleo que se le hubiere reconocido (art.
RA
materiales, desplazamientos, etc.
38.1.b) del RD 1445/1982)42.
La compatibilidad tiene, por otra parte,
IG
La prestación de trabajos de colaboración
una limitación económica, pues ésta no se
social para los desempleados es obligada (art.
NM
produce cuando las becas o ayudas lleguen a
231.1.c LGSS). Su negativa a la prestación de
superar la cuantía del salario mínimo, pues
servicios no conllevará la suspensión de la
en este caso suponen retribución efectiva y
EI
prestación de desempleo reconocida (art. 38.3
tienen naturaleza salarial43.
RD 1445/1982), sino la extinción, al constituir
una oferta de empleo adecuada (art. 231.3 Al margen de las compatibilidades del art.
O
LGSS). 15.1.a) del RD 625/1985, se establecen otras

AJ
dos más por el art. 228.4 de la LGSS en sus

e) En quinto y último lugar, la prestación
párrafos segundo y tercero:
AB
de desempleo es compatible con las becas y

con las ayudas que obtienen los trabajadores f) Así, estaríamos ante la sexta posibili-
TR
por asistir a acciones de formación ocupacio- dad expresa de compatibilidad: la que se pro-
nal, esto es, con las destinadas a realizar duce con el trabajo por cuenta ajena cuando
así lo establezca algún programa de fomento
DE
del empleo y éste se destine a integrar en el

40
La STS de 17 de mayo de 2000 (RJ 4635) permite
que los trabajadores que prestan sus servicios a través de
mercado de trabajo a colectivos con mayor
RIO
los contratos de colaboración social se adscriban «a la dificultad para ello o en situación de riesgo de
realización de una función pública (pues ésta) por sí mis- exclusión social. Esta compatibilidad previs-
ma es de utilidad social». No es necesario, pues, que los ta en el párrafo primero del art. 228.4 de la
TE
trabajadores desempleados bajo esta modalidad de LGSS ha sido complementada por la Disposi-
prestación de servicios en la Administración Pública se
ción transitoria 5ª de la Ley 45/2002, de 12 de
destinen «a la concreta obra, servicio o trabajo para el
NIS
que se solicita al desempleado, exigiendo concreta y

diciembre, de medidas urgentes para la refor-
específicamente que los mismos tengan una utilidad ma del sistema de protección por desempleo y
social directa e inmediata que a su vez redunde en mejora de la ocupabilidad. Esta disposición
MI
beneficio de la comunidad; características predicables limita la compatibilidad a los mayores de 52

de las tareas de reconstrucción de edificios, arreglo de años, inscritos en las oficinas de empleo y que
jardines, etc.».
perciban el subsidio de desempleo44.
41
Sobre el fraude de Ley en este tipo de prestacio-
nes de servicios, véase STSJ de las Islas Canarias, de 29
de junio de 2009, (AS 2298).
42
Cuando se impugna por despido la extinción de 43
Vid. STSJ de Navarra, de 31 mayo de 1999 (AS
los trabajos de colaboración social la competencia es del 2750).
Orden Jurisdiccional Social (pese a la inexistencia de 44
No se aplicaba la compatibilidad cuando se trata-
relación laboral), Cfr. STS (Sala de Conflictos ) de 209 de ba de contratos de inserción o cuando se trate de contra-
junio de 2007 (RJ 5515). tos subvencionados por el Instituto Nacional de Empleo

141
SUMARIO
ESTUDIOS
La compatibilidad sólo se produce si los Durante este periodo de compatibilidad se

trabajadores son contratados a tiempo com- considera como período consumido de dere-
pleto y de forma indefinida o temporal, si la cho la mitad del período en el que se compati-
duración del contrato es superior a tres bilizó el subsidio con el trabajo.
meses. Durante la vigencia del contrato el
También podrán compatibilizar volunta-
trabajador percibirá directamente de los ser-
riamente el subsidio por desempleo los bene-
vicios públicos de empleo el cincuenta por
ficiarios del mismo mayores de cincuenta y
ciento de la cuantía del subsidio. El límite
N
dos años, inscritos en las oficinas de empleo
temporal de este beneficio se extiende al
CIÓ
con los trabajos eventuales que exijan su
doble del período pendiente de percibir el sub-
inclusión en el Régimen Especial Agrario de
sidio, y sin perjuicio de la aplicación de las
la Seguridad Social45.
causas de extinción del derecho previstas en
RA
el art. 213 LGSS. Si el trabajador se viera g) La séptima y última compatibilidad es
obligado a cambiar de lugar habitual de resi- la establecida en el segundo párrafo del art.
IG
dencia, éste percibirá en un solo pago tres 228.4 LGSS, que es la que tiene lugar con los
NM
meses de la cuantía del subsidio, que también trabajadores perceptores de la prestación de
compatibiliza. El empresario, durante este desempleo, tanto en su nivel contributivo
tiempo abonará el salario al trabajador en la como asistencial, que pasen a prestar servi-
EI
cuantía que reste del subsidio que percibe cios por cuenta ajena sustituyendo a otros
hasta el importe del salario que convencio- trabajadores durante los procesos de forma-
O
nalmente le corresponda. La cotización a la ción profesional continua.

AJ
Seguridad Social se hará por el empresario

El fin de esta excepción es doble: de un
sobre la totalidad de éste.
lado, «hacer efectivo el derecho a la formación
AB
Pese a la compatibilidad del subsidio de de los trabajadores ocupados» y, de otro,

«incrementar las posibilidades de empleo de
TR
desempleo con la prestación de servicios del

los trabajadores desempleados». De ahí que
programa de fomento del empleo, el parado al
las consideraciones respecto a esta medida
que le interese seguir percibiendo el subsidio
DE
legislativa de mantenimiento y fomento del

hasta su extinción deberá comunicar el cese
empleo sean sólo positivas. Cuestión distinta
del trabajo en la oficina de empleo dentro de
es su operatividad real. Volvemos a estar pre-
RIO
los quince días siguientes al mismo y reacti-

sentes ante una medida que no constituye
var el compromiso de actividad.
sino una proposición de buenas intenciones.
TE
La sustitución de los trabajadores en for-

al amparo del Programa de fomento de empleo agrario, mación por desempleados perceptores de la
establecido en el RD 939/1997 de 20 de junio o cuan-
NIS
prestación se regula con mayor detalle en la

do la contratación sea realizada por empresas que ten-
gan autorizado expediente de regulación de empleo en Disp. Transitoria 6ª de la Ley 45/2002, que
el momento de la contratación o empresas en las que el desarrolla el citado art. 228.4 de la LGSS. A
MI
desempleado beneficiario del subsidio por desempleo

haya trabajado en los últimos doce meses. Tampoco se
aplicará la compatibilidad prevista en este programa 45
Ésta compatibilidad cuenta con una serie de par-
cuando se trate de contrataciones que afecten al cón- ticularidades: así, entre otras, (a) no se aplicará el límite
yuge, ascendientes, descendientes y demás parientes de tres meses (b) la contratación puede hacerse por
por consanguinidad o afinidad, o en su caso por adop- empresas en las que el desempleado beneficiario del
ción, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o subsidio haya trabajado en los últimos doce meses (c) la
de quienes ostenten cargos de dirección o sean miem- Entidad Gestora abonará al trabajador el cincuenta por
bros de los órganos de administración de las entidades ciento del importe de la cuota fija al Régimen Especial
o de las empresas que revistan la forma jurídica de Agrario de la Seguridad Social durante la vigencia del
sociedad. contrato.

142
SUMARIO
tenor de la disposición indicada, sólo podrán habida cuenta que en este número monográ-
beneficiarse de esta medida las empresas con fico hay un estudio detallado de esta modali-
100 o menos trabajadores y siempre que las dad de pago. No obstante, no podemos sosla-
acciones de formación «estén financiadas por yar que la percepción de la prestación de des-
cualquiera de las Administraciones públi- empleo en pago único se vincula al fin por el
cas». La oferta que de los servicios públicos de que se concede: que el beneficiario pueda des-
empleo reciban los perceptores de la presta- arrollar una prestación profesional por cuan-
ción de desempleo para prestar servicios en ta propia, bien porque ha constituido una
N
estas empresas no constituye, valga la redun- sociedad anónima laboral, bien porque, tra-
CIÓ
dancia, una «oferta adecuada de empleo». tándose de un trabajador minusválido, o en la
Para estos no es obligada la prestación de ser- actualidad ya no, se ha autoempleado, dándo-
vicios, sino voluntaria. se de alta en el Régimen Especial de Trabaja-
RA
dores por Cuenta Propia o Autónomos la
Ahora bien, si el desempleado que percibe la
Seguridad Social. En definitiva, en uno u otro
IG
prestación accediese a prestar servicios en las
caso, el pago único constituye un medio con el
condiciones indicadas, pasará a percibir «la
NM
que el parado puede dejar de serlo e iniciar el
prestación a la que tenga derecho por el 50 %
ejercicio de una actividad profesional. En
de la cuantía durante la vigencia del contrato,
estos supuestos la prestación de desempleo se
EI
con el límite máximo del doble del período pen-
destina a financiar parcialmente la inversión
diente de percibir de la prestación o del subsi-
económica que se requiere para el inicio de la
dio46». La prestación de desempleo se compati-
O
actividad profesional o, en su caso, a la sub-

biliza con el salario que percibe del empresa-
AJ
vención de las cuotas a la seguridad social.

rio, que supondrá la diferencia entre la cuantía
Pues bien, si bien es cierto que la compatibili-
de la prestación recibida por los servicios
AB
dad strictu sensu, naturalmente, no se produ-

públicos de empleo y el salario convencional.
ce en el primero de los supuestos, dado que no
TR
En este supuesto el empresario es el sujeto se simultanea en el tiempo la prestación de

responsable de cotizar a la Seguridad Social desempleo con el devengo de una prestación
por todas las contingencias y por el total del económica por el trabajo por cuenta propia,
DE
salario indicado, así como por el importe de la también lo es que la compatibilidad, por el
prestación de desempleo. contrario, podemos considerar que sí se pro-
RIO
duce en el segundo de los supuestos. No obs-

Cuando se incumplan con los requisitos de
tante, es una compatibilidad sui generis, pues
compatibilidad el empresario será el sujeto
más que la prestación de desempleo lo que se
TE
responsable de devolver a los Servicios Públi-

compatibiliza el montante económico de la
cos de Empleo las prestaciones indebidamen-
misma, que se destina a la financiación de las
NIS
te percibidas por el trabajador.

cuotas de la seguridad social, con la presta-
h) Finalmente, nos referimos a un supues- ción de servicios por cuenta propia. Es una
MI
to específico: la prestación de desempleo en su compatibilidad delimitada por su fin y

modalidad de pago único. El tratamiento de enmarcada por éste y que, incluso, si se admi-
esta compatibilidad no puede ser exhaustiva te, constituye una excepción a la incompatibi-
lidad absoluta de la prestación de desempleo
con el trabajo por cuenta propia. Si el benefi-
46
La duración del contrato de trabajo coincidiría ciario no cumple con los requisitos para el
con la duración de las actividades formativas programa-
das. Ésta se identifica en el certificado expedido por la
«disfrute de esta prestación» incurrirá en
Administración pública o entidad encargada de gestio- incompatibilidad y, en consecuencia, le será
nar la formación que las empresas entregarán a los Ser- reclamado el importe de la misma en concep-
vicios Públicos de Empleo. to de «prestación indebida».

143
SUMARIO
ESTUDIOS
Finalmente queda por indicar que la pres- cios Públicos de Empleo se tendrá que acredi-
tación de desempleo en su modalidad de pago tar la realidad de la inactividad profesional
único es compatible con la prestación de inca- que se imputa y en base a ella se justifica la
pacidad temporal47. solicitud de reembolso y se califica la presta-
ción como indebida. El alta del trabajador en
el Impuesto de Actividades Económicas gene-
5. INCOMPATIBILIDADES ra en el titular, ante la previsible negativa
CON LA ACTIVIDAD PROFESIONAL del subsidio de desempleo solicitado, la carga
N
POR CUENTA PROPIA: ESPECIAL de probar que no realiza actividad profesio-
CIÓ
REFERENCIA A LA SITUACIÓN nal alguna, que no percibe ingresos, pues el
DE PLURIACTIVIDAD alta fiscal constituye una presunción de pro-
fesionalidad51. La misma carga tendrá que
RA
A diferencia de lo que sucede con la activi-
soportar el trabajador que está de alta en el
dad profesional por cuenta ajena la incompa- RETA, pese a no realizar actividad profesio-
tibilidad de la prestación de desempleo con la
IG
nal alguna52 y, por lo tanto, no reunir los
actividad profesional por cuenta propia es requisitos para este alta. La presunción de
NM
absoluta. No cabe compatibilidad alguna48. actividad se extiende sobre el desempleado
que está dado de alta en la licencia fiscal o
La incompatibilidad afecta a los trabajado- EI
impuesto de actividades económicas53. Pre-
res autónomos o por cuenta propia con inde-
sunción iuris tantum que quiebra si realmen-
pendencia de la cuantía de los ingresos perci-
te no se prestan servicios y no se perciben
O
bidos por la actividad profesional que des-

ingresos económicos. La realidad prima
AJ
arrollen49 y del tiempo que dediquen a esta

sobre la apariencia.
actividad profesional tanto si la actividad
AB
profesional por cuenta propia se realiza a La percepción de ingresos, por el contrario,

tiempo completo como a tiempo parcial50. La es incuestionable cuando el desempleado
TR
incompatibilidad se predica tanto de la pres- posee una licencia de taxi y éste está operati-
tación de desempleo contributiva como de la vo, la explota54. En el mismo sentido cuando
asistencial. se trata de un profesional que está inscrito en
DE
el Colegio correspondiente a su profesión, ins-

La incompatibilidad surge cuando se ejer- cripción que es necesaria para el ejercicio de
cita la actividad profesional. Si ésta no tiene
RIO
la misma, pero no está dado de alta ni en la

lugar y, por lo tanto, no se reciben ingresos, Mutualidad ni en el Régimen Especial de
no se incurre en causa de incompatiblidad. Si Trabajadores Autónomos, la incompatibili-
TE
son requeridas las prestaciones por los Servi- dad no acaece55.

NIS
47
En este sentido STS de de 15 diciembre 1992 (RJ
10240).
48
En palabras del Tribunal Supremo, Sentencia, de 51
STS de 30 de abril de 2001. En contra, STS de 17
MI
4 de noviembre de 1997, la voluntad del legislador con de julio de 2004.

el art. 221.1 de la LGSS es clara: introducir «una incom- 52
Vid. STSJ del País Vasco de 21 de marzo de 2006.
patibilidad absoluta entre prestación o subsidio por des- 53
STS de 22 de abril de 1997.
empleo y trabajo por cuenta propia, mientras que esa 54
STSJ de Andalucía, Málaga, de 26 de enero de
prohibición es relativa cuando se trata de las mismas 2001 (JUR 168881).
prestaciones y el trabajo por cuenta ajena». 55
Así sucede con el abogado que se da de baja en la
49
Vid. SSTS de 29 de enero de 2003 y de 1 de febre- Mutua y en el Impuesto de Actividades Económicas,
ro de 2005 y STSJ de Madrid de 13 de mayo de 2007. pero mantiene su inscripción en el Colegio de Aboga-
50
SSTSJ de Madrid de 27 de noviembre de 1997 (AS dos, según STS de 12 de julio de 2004. La STSJ de Anda-
4665) y de Andalucía, de 26 junio de 2008 (JUR lucía de 6 de septiembre de 2002, (AS 4026), califica
2009/148505). dicha alta como presunción «iuris tantum».

144
SUMARIO
El titular de un establecimiento económi- No obstante, el limitado campo de aplica-

co56 tampoco puede percibir la prestación por ción de este precepto «no resulta tan diáfano
desempleo. Igual grado de incompatibilidad que el mismo régimen no pueda aplicarse a
soporta el administrador societario, consejero otro tipo de indemnizaciones»59 que perciba el
del consejo de administración57. trabajador. Bajo esta consideración, doctrina
de suplicación mayoritaria considera que la
La condición de socio capitalista de una incompatibilidad del actual art. 221.1 de la
sociedad es compatible con la percepción de Ley de Seguridad Social se refiere expresa-
N
las prestaciones de desempleo siempre que, mente a las indemnizaciones que se abonan
CIÓ
efectivamente, la actividad de este socio se cuando hay una prestación efectiva de traba-
limite a realizar la correspondiente aporta- jo, no siendo aplicable frente a los ingresos o
ción de capital, pues en este caso no puede rentas que no vayan acompañadas del traba-
RA
entenderse que lleve a cabo ningún tipo de jo efectivo.
trabajo en pro de la misma. No cabe, pues,
IG
incluirlo en las incompatibilidades que deter- Así, no es incompatible la percepción de la
mina el art. 221.1 de la LGSS, y por ende, es prestación de desempleo conjuntamente con la
NM
indemnización por daños y perjuicios que per-
obligado reconocer que tiene derecho a perci-
ciba el trabajador por incumplimiento de la
bir la prestación contributiva de desempleo58
falta de readmisión del empresario en solici-
o, si concurrieran los requisitos para ello, el
EI
tud de reingreso conforme a derecho. Y ello,
subsidio. Para que la compatibilidad en este
aunque la cuantía que se reconozca al trabaja-
supuesto no sea conflictiva se recomienda que
O
dor ascienda a la que representan los salarios

en el Acta de la Junta Universal de socios se
AJ
dejados de percibir. En este supuesto no es

nombre como administrador único a otro
aplicable, ni siquiera analógicamente, el art.
socio de la sociedad y se le reconozcan muy
AB
11.1.b) de la LPL y, en consecuencia, los Servi-

amplias facultades.
cios Públicos de Empleo no pueden detraer de
TR
las prestaciones por desempleo el importe de

la indemnización abonada por el empresario60.
6. LA COMPATIBILIDAD
DE
DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO En la misma línea se encuentran la indem-

CON LAS INDEMNIZACIONES nización que abona la Administración como
POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO responsable de su anormal funcionamiento
RIO
DE TRABAJO ante la anulación de la resolución adminis-

trativa que autorizó en su día el despido
colectivo y la consiguiente declaración de la
TE
El art. 15.1.3º del RD 625/1985 establece

expresamente la compatibilidad de la presta- nulidad de las extinciones contractuales efec-
tuadas en el marco del mismo61. Indemniza-
NIS
ción y el subsidio de desempleo con la indem-

nización que proceda por extinción del con-
trato de trabajo.
MI
59
Cfr. P. RIVAS VALLEJO: «Compatibilidad de indemni-
zaciones y prestaciones por desempleo: indemnización
56
Vid. STS de 13 de octubre de 1998. Sí, por el con- por indebida adjudicación de plaza en concurso de
trario, el titular dominical de propiedades rústicas que méritos», Aranzadi Social, núm. 1, 2000.
producen ingresos reducidos (STS de 13 de marzo de 60
Por todas, SSTSJ del País Vasco de 8 de marzo y 7
2000, RJ 3420). de junio de 2005 (As 655 y2286) y de Cantabria de 22
57
Cfr. Por todas, SSTSJ de Murcia de 11 de noviem- de marzo de 2006 (AS 1147).
bre de 2002 y de Andalucía de 17 de febrero de 2005. 61
F. Mª FERRANDO GARCÍA: «Incidencia de la anula-
Y es que, la actividad profesional del consejero es, pre- ción de la resolución administrativa que autorizó el des-
cisamente, la de administrar la sociedad. pido colectivo sobre las prestaciones por desempleo ya
58
Cfr. STS de 18 de abril de 2008 (RJ 5003). percibidas», Aranzadi Socia,l num. 7/2007.

145
SUMARIO
ESTUDIOS
ción que, nuevamente, se cuantificó en la ción, en nada afectará ésta a la prestación de

cuantía de los salarios dejador de percibir62. desempleo ni, incluso, a la indemnización que
les correspondiese percibir por extinción cau-
Asimismo, es compatible la prestación de sal del contrato de trabajo, aunque se decla-
desempleo con la indemnización por cese rase responsable del pago a la Administra-
declarado ilegal de funcionario interino acor- ción culpable y no al Colegio.
dada en la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa63 o por falta de contratación y en eje- Otra peculiar compatibilidad es la que se
N
cución de sentencia se determina la indemni- permite con el personal de las Fuerzas Arma-
CIÓ
zación a la que se condena a la empresa64 e, das. A tenor del art. 155 de la ley 17/1999, de
incluso, con la indemnización de daños y per- 18 de mayo67, cabe la compatibilidad de la
juicios por modificación sustancial de condi- prestación de desempleo con la indemniza-
RA
ciones de trabajo declarada nula en sentencia ción que por una sola vez, conforme a la cuan-
firme65. tía reglamentariamente determinada, perci-
IG
ba el militar profesional cuando la inutilidad
También se ha declarado la compatibili- que padezca sólo sea determinante de inca-
NM
dad de la prestación de desempleo con la pacidad permanente para la profesión mili-
indemnización abonada por una Universidad tar.
que fue condenada en el contencioso-adminis-
EI
No obstante, la indiscutible compatibili-
trativo al pago de una cantidad igual a la de
dad de las indemnizaciones con la prestación
los salarios dejados de percibir por un profe-
O
de desempleo no se predica con igual genero-

sor titular al que le fue negada su reincorpo-
sidad frente al subsidio. Específicamente,
AJ
ración a la situación de exclusividad, tras

éste se ha denegado en los supuestos en los
prejubilación de su relación laboral con Tele-
AB
que el solicitante dispone de rentas superio-

fónica66.
res al setenta y cinco por ciento del salario
mínimo interprofesional porque la indemni-
TR
Asimismo, es compatible la prestación de

desempleo con la indemnización que perciben zación percibida por despido es superior a la
los profesores de un centro educativo subven- legal, computándose el exceso68.
DE
cionado al que la Administración injustamen-

te resuelve el concierto y estos se ven obliga-
7. INCOMPATIBILIDADES
RIO
dos a extinguir el contrato de trabajo ex art.

DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
50.b) ET. Una vez declarada la nulidad de la
CON OTRAS PRESTACIONES
resolución del concierto, los trabajadores que
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TE
reclaman la indemnización por mal funciona-

miento de la Administración de Justicia y se Derivada de la regla general de incompati-
NIS
han visto compensados con una indemniza- bilidad de las prestaciones de la Seguridad
Social prevista en el art. 122 de la LGSS69, el
art. 221.2 de este texto normativo extiende
MI
62
No obstante, también existe sentencia contradicto-
ésta a la prestación de desempleo. No obstan-
ria que en una decisión discutible, ha declarado la incom-
patibilidad, con condena a los beneficiarios de la presta-
te, con una previsión diferente, en este ámbi-
ción de desempleo de las cantidades percibidas en este
concepto, cfr. STSJPV de 6 de junio de 2006 (AS 1203).
63
STSJ C. Valenciana de 18 de septiembre de 2002 67
No derogado por la Ley 39/2007, de 19 de
(As 160) y STS de 3 de mayo de 2006 (RJ 423). noviembre, de la carrera militar.
64
STSJ de Asturias de 14 de enero de 2006 (AS 6). 68
STS de 3 de diciembre de 2008 (RJ 250).
65
STSJ de Cataluña de 2 de septiembre de 1999. 69
Véase, R. RON LATAS: La incompatibilidad de pen-
66
Sentencia 65/2010 del Juzgado de lo Social nº 20 siones en el sistema español de Seguridad Social, Civitas,
de Madrid, de 2 de febrero. 2000.

146
SUMARIO
to la compatibilidad es posible si las presta- Con la incapacidad permanente la parcial

ciones con las que se quiere compatibilizar no hay problema alguno y la compatibilidad es
«hubieran sido compatibles con el trabajo que indiscutible. Y con la incapacidad permanente
originó la prestación por desempleo». Así total en la gran mayoría de los supuestos tam-
establecido, el punto de partida no ofrece poco se generarán problemas. Si ésta se reco-
duda alguna: si la prestación de la seguridad noce durante la prestación de desempleo total,
social se percibía durante la vigencia del con- entonces el incapacitado tendrá que optar por
trato de trabajo con cuya extinción o reduc- una de las prestaciones. El INSS le comunica-
N
rá la necesidad de optar. Ambas prestaciones
ción se pasa a disfrutar del derecho a la pres-
CIÓ
son incompatibles. Y si el trabajador opta por
tación de desempleo, ésta podrá percibirse.
la prestación de incapacidad permanente
En caso contrario no, sin perjuicio de puntua-
total, en el caso de que ésta fuese revocada
RA
lizaciones posteriores.
judicialmente, podrá reanudar el derecho a la
Derivada de los términos amplios con los prestación económica de desempleo73.
IG
que se articula legalmente esta regla general No obstante, existen supuestos en los que
NM
de incompatibilidad de la prestación de des- la incapacidad permanente total es compati-
empleo con prestaciones económicas de la ble con la prestación de desempleo. Esta com-
Seguridad Social, parece que la compatibili- patibilidad se produce cuando el incapacitado
EI
dad sólo se puede producir con la prestación en el grado de total presta otro trabajo por
de viudedad, y con la incapacidad permanen- cuenta ajena, con el que genera la prestación
O
te parcial y total y siempre que ésta no se de desempleo una vez que éste se extingue.
AJ
haya reconocido o se reconozca frente a la También puede suceder que el desempleado

actividad que se ha extinguido y sobre la que parcial que compatibiliza su prestación con el
AB
se solicita o se disfruta de la prestación de salario de otro trabajo por cuenta ajena, vea
desempleo70. como frente a éste se le reconoce una incapa-
TR
cidad permanente total, ésta no produce la

Entre la prestación de desempleo y la jubi- extinción de aquélla ni la torna en indebida.
lación existe una incompatibilidad natural, el
DE
acceso a la jubilación excluye la posibilidad de Por su parte, el (art. 15.1.b) 7º RD 625/1985),

en una visión mucho más amplia que la limi-
desempleo, provocando su extinción el inicio
tada del art. 221.1 de la LGSS, incluye dentro
RIO
de aquella. Ello, no obstante, la compatibili-

del régimen de incompatibilidades que dise-
dad específicamente reconocida en el art. 15
ña a cualquier prestación económica de
del RD 625/1985 con la jubilación parcial71.
carácter público sustitutiva de las retribucio-
TE
La prestación de desempleo a nivel asis- nes dejadas de percibir por el cese en la acti-
vidad, manteniéndose un vínculo adminis-
NIS
tencial es incompatible con la pensión de

trativo o laboral. Dentro de este supuesto se
invalidez permanente total72.
incluyen las denominadas rentas activas de
MI
inserción que, como es sabido, protegen eco-

70
La compatibilidad de la prestación por hijo a car- nómicamente al parado forzoso, además de
go con el subsidio de desempleo por excarcelación se ha procurar su integración social74.
reconocido en STSJ de Cataluña de 31 de julio de 1997,
(AS 3146).
71
Compatibilidad cuestionada por C. VIQUEIRA
PÉREZ: La prestación por desempleo (el régimen jurídico 73
STSJ País Vasco, de 10 octubre 2000 (AS 3483).
de la protección en el nivel contributivo), Tirant lo 74
Véase F. CAVAS MARTÍNEZ: «Protección por desem-
Blanch, 1990, págs. 388 y 389. pleo e inserción laboral: balance provisional de los pro-
72
STSJ C. Valenciana de 29 mayo de 2008 (JUR gramas de renta activa de inserción 2000/2003», Aran-
274667). zadi Social, núm. 5, 2003, versión Westlaw.

147
SUMARIO
ESTUDIOS
7.1. Incompatibilidades tual» ha dejado de prestar por la extinción del

de la prestación de desempleo contrato de trabajo. Bien es cierto que esa pro-
con la incapacidad temporal fesión puede ser la «única» para la que está
incapacitado y que conjuntamente con ella
El régimen de incompatibilidad de la pres- existan diversas posibilidades de «colocación
tación de desempleo con el riesgo de incapaci- adecuada» a la que se refiere el legislador.
dad temporal se regula en el art. 222 de la Sobre este aspecto bien puede traerse a cola-
LGSS. Los preceptos de la LGSS dedicados a la ción el art. 137 de la LGSS, que articula los
N
incapacidad temporal (arts. 128 a 133) ningu- grados de incapacidad permanente. Y si esto
CIÓ
na mención realizan a la prestación de desem- ocurre no existirá problema en compartir la
pleo. De ahí que la última reforma, (al igual prestación de desempleo derivada de un traba-
que las precedentes), operada en esta materia jo con la prestación de incapacidad permanen-
RA
sólo haya afectado a aquel precepto y no a te derivado de otro. En este supuesto es apli-
estos. cable al excepción genérica: la compatibilidad
IG
es tan posible como la de compatibilizar el
Realmente, entre las prestaciones de des- salario y la incapacidad temporal en situacio-
NM
empleo y de incapacidad temporal no cabe nes de pluriempleo.
compatibilidad alguna, con la excepción
apuntada de la modalidad de pago único de
EI Con todo, la regulación legal diseña cuatro
aquélla. Ambas prestaciones, sencilla y llana- variables y seis supuestos, en función de la
mente, son incompatibles; su disfrute sólo naturaleza de la contingencia de incapacidad
O
puede realizarse de forma concatenada75 o temporal. Los criterios son: si se trata de

AJ
sucesiva, nunca de forma simultánea. No obs- recaída o no y si la incapacidad temporal se

tante, sí es cierto que ambas prestaciones se inicia vigente el contrato de trabajo o durante
AB
encuentran interconexionadas y la presta- el período en el que se disfruta de la presta-

ción de desempleo sí se ve afectada por las ción de desempleo, veámoslo:
TR
diversas variables que pueden concurrir con

la incapacidad temporal del beneficiario. a) La incapacidad temporal iniciada
durante la vigencia del contrato de trabajo y
DE
De partida, como existe una incompatibili- derivada de riesgos comunes seguirá perci-
dad natural entre ambas prestaciones, no pue- biéndose una vez extinguido el contrato de tra-
RIO
de negarse que el trabajador que se encuentra bajo, pero sólo si el trabajador tiene derecho a
en incapacidad temporal y, por lo tanto, no la prestación de desempleo. La cuantía a per-
puede trabajar, no puede reconocérsele en cibir durante el período de incapacidad será la
TE
situación legal de desempleo, pues en él no que corresponda a la prestación de desempleo.

concurre el requisito de «acreditar disponibili- La duración de esta prestación se ve afectada
NIS
dad para buscar activamente empleo y para por el tiempo de permanencia en incapacidad
aceptar colocación adecuada» ex art. 207.c) de temporal, de tal manera que a aquella le será
la LGSS. No obstante, tal tesis constituye una restado del tiempo de duración de ésta.
MI
afirmación genérica que ha de ser matizada,

pues la misma no concurre para todas las acti- b) La incapacidad temporal iniciada
vidades que puede realizar el trabajador, tan durante la vigencia del contrato de trabajo y
sólo, y si acaso, con las que habitualmente rea- derivada de riesgos profesionales seguirá
lizaba y que constituyendo su «profesión habi- percibiéndose si permanece una vez extingui-
do el contrato de trabajo, pero a diferencia de
la anterior, ello ocurrirá tanto si el trabajador
75
La Exposición de Motivos de la Ley 40/2007 iden- tiene derecho a la prestación de desempleo
tifica muy gráficamente esta situación como «concate- como si no hubiera cotizado el período de
nación de prestaciones. carencia necesario para ello.

148
SUMARIO
La calificación de contingencia es deman- prestación de desempleo que constituya reca-

dada porque aquel que no tiene cubierto el ída de un proceso anterior iniciado durante la
período de carencia de doce meses necesario vigencia del contrato de trabajo el trabajador
para tener derecho a la prestación de desem- pasará a percibir esta prestación, pero en la
pleo (art. 320.1 LGSS)76. Como es sabido para cuantía que le corresponde por la prestación
la prestación de incapacidad temporal deri- de desempleo. Desde un punto de vista econó-
vada de accidente de trabajo o de enfermedad mico el beneficiario no se verá afectado ni
profesional no se requiere cotización previa positiva ni negativamente por esta contingen-
N
alguna77. También, a diferencia del supuesto cia, por lo que en ocasiones, aun estando inca-
CIÓ
anterior, el período de tiempo de la prestación pacitado no se gira parte formal de incapaci-
de desempleo no se verá reducido por el tiem- dad temporal; especialmente, si la lesión o
po en el que el trabajador esté en incapacidad enfermedad no es muy relevante.
RA
temporal. Es ésta una novedad que introdujó
la Ley 40/2007, vigente desde enero de 2008. Si la situación de incapacidad temporal con-
IG
Con anterioridad a esta norma, como se tinuase una vez superado el período de tiempo
recordará, el trabajador que inmerso en un de la prestación de desempleo, el incapacitado
NM
proceso de incapacidad temporal veía extin- seguirá percibiendo la prestación de incapaci-
guido su contrato de trabajo, aun reuniendo dad temporal «en la misma cuantía en la que la
los requisitos para ser beneficiario de la pres-
EI
venía percibiendo», por lo tanto, en la misma
tación de desempleo, seguía percibiendo cuantía que la prestación de desempleo. De
aquella pero su duración afectaba a la de esta forma si la prestación de desempleo que
O
ésta, fuera cual fuese la contingencia por la percibe el trabajador es la del nivel asistencial,
AJ
que se viese el beneficiario inmerso en la el subsidio, será respecto de éste sobre el que
incapacidad temporal. De esta forma la pres- habrá que determinar la prestación de incapa-
AB
tación de incapacidad temporal consumía la cidad temporal que percibirá el trabajador. Tal
de la prestación de desempleo. Tales conse- solución no valora que el trabajador previa-
TR
cuencias fueron objeto de críticas fundamen- mente al indicado subsidio hubiera percibido
tadas en la evidente desigualdad de estos la prestación contributiva de desempleo, por-
que la tuviera en suspenso, y durante este
DE
parados incapacitados frente al resto, que a

diferencia de los anteriores sí podían y pue- período de tiempo se incapacitase.
den de beneficiarse de los distintos progra-
RIO
En este supuesto el precepto no establece

mas de formación, inserción o perfecciona-
diferencia alguna para el caso de que al para-
miento profesional o, incluso, de aceptar ofer-
do se le reconozca la incapacidad temporal
tas adecuadas de empleo78.
TE
por recaída de un proceso derivado de acci-

c) La incapacidad temporal acaecida dente o de enfermedad profesional o de uno
NIS
durante el período de tiempo de disfrute de la derivado de enfermedad común. En conse-

cuencia, habrá que entender que el derecho a
continuar con la prestación de incapacidad
MI
76
El período de cotización no se establece por temporal una vez extinguido el período de
meses, sino por días. El período mínimo es de 360 días. prestación de desempleo es viable para todas
77
Como es sabido, el art. 130 de la LGSS establece las hipótesis, sin diferenciación alguna. La
como requisito para tener derecho a las prestaciones de
cuestión es que el accidentado laboralmente
incapacidad temporal que se hayan cotizado durante
ciento ochenta días si la incapacidad deriva de enferme- ve muy limitada su prestación económica,
dad común, no si deriva de accidente o de enfermedad respecto a la que percibiría por incapacidad
profesional. temporal, vigente el contrato de trabajo.
78
Vid. R. POQUET CATALÁ: «Protección por desem-
pleo. El sistema tras las últimas reformas», Valencia Recuérdese que por recaída debe enten-
2008, págs. 77 y 78. derse el proceso de incapacidad temporal

149
SUMARIO
ESTUDIOS
que se ve precedido de un período de tiempo De un supuesto complejo se ocupa la STS

no superior a seis meses respecto de otro pro- de 16 de junio de 200981: de la determinación
ceso anterior de incapacidad y derive de la de la base reguladora del subsidio por mater-
misma dolencia o lesión (art. 9 de la OM de nidad, cuando la beneficiaria agotó las pres-
13 de octubre de 1967)79. Término y situación taciones por desempleo del nivel contributivo
que no se puede confundir con el de «recidi- e inició una situación de incapacidad tempo-
va»80. ral-desempleo el día antes de agotar aquella
prestación, situación de incapacidad tempo-
N
La prestación de incapacidad temporal en ral a la que siguió, varios meses después pero
CIÓ
estos supuestos corre a cargo de los Servicios sin solución de continuidad, la de materni-
Públicos de Empleo., pero alcanzados el lími- dad.
te máximo de duración de la prestación de
RA
desempleo, el obligado al pago del subsidio
será el INSS. 7.2. Incompatibilidades
IG
con las prestaciones de maternidad
d) La incapacidad temporal acaecida y paternidad
NM
durante el período de tiempo de disfrute de la
prestación de desempleo que no constituya Como es sabido, desde la promulgación de
recaída de un proceso anterior iniciado
EI
la Ley 42/1994, LMFAOS, se dotó a la contin-
durante la vigencia del contrato de trabajo, gencia de maternidad de sustantividad pro-
(esto es, cuando se trate de un nuevo proceso pia e independiente de la incapacidad tempo-
O
de incapacidad temporal), el trabajador tam- ral, contemplándola más desde la perspectiva

AJ
bién percibirá la prestación de incapacidad del cuidado del hijo y desvinculándola de la

en la misma cuantía en la que venía perci- enfermedad y de la incapacidad de la madre
AB
biendo la prestación de desempleo. Si el tiem- para el trabajo. De ahí, también, la promo-

po previsto para la prestación de desempleo ción del disfrute de esta prestación por el
TR
finalizase, el trabajador seguirá percibiendo padre, además de la que en concepto de pater-

la prestación de incapacidad temporal, pero nidad le corresponde. Por ello abordamos la
DE
su cuantía se verá reducida a la que repre- incompatibilidad de estas prestaciones con la

sente el ochenta por ciento del indicador de desempleo autónomamente de la incapaci-
público de rentas a efectos mensuales, exclui- dad temporal.
RIO
da la parte proporcional de las pagas extras y

El marco jurídico de la incompatibilidad de
ésta pasará a abonarse por el INSS.
la prestación de desempleo con las prestacio-
TE
El período de prestación de desempleo no nes económicas de maternidad y paternidad

se ve ampliado por el reconocimiento al se contiene en tres normas: en la LGSS, art.
NIS
beneficiario de la misma de la prestación de 222, en el RD 635/1985, art. 15 y en el recien-

incapacidad temporal. Pero la duración de te Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por
ésta si se verá ampliado por el de la presta- el que se regulan las prestaciones económicas
MI
ción de desempleo, pues el límite máximo de del sistema de la Seguridad Social por mater-
nidad, paternidad, riesgo durante el embara-
ésta se constituye en el límite máximo de
zo y riesgo durante la lactancia natural» (arts.
aquella.
10, 27, Disp. adicional 1ª y Disp. final 2ª).
La regulación de esta materia por el art.

79
La cuestión, que ha resultado espinosa en la doc-
222 de la LGSS es genérica. Tan sólo se ocupa
trina jurisprudencial, es abordada y resuelta por la sen-
tencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de
fecha 1 de abril de 2009, (RCUD 516/2009).
80
STS de 24 de noviembre de 2009 (RJ 2010/ 442). 81
(RJ 5961).

150
SUMARIO
de algunos de los aspectos que derivan de los El legislador utiliza el término prestación
dos supuestos en los que simultáneamente de desempleo y no el de subsidio. Cabe, pues,
pueden concurrir la situación de desempleo y plantearse si la simultaneidad de disfrute en
las de maternidad o paternidad, según las prestaciones sólo afecta a las de naturale-
corresponda. Son muchos los espacios abier- za contributiva. No nos parece ésta la inter-
tos a su desarrollo reglamentario. Los dos pretación más adecuada. En mi opinión, se
supuestos legales son los siguientes: aplica el mismo régimen jurídico a la presta-
ción de desempleo en su nivel contributivo
N
a) De un lado, el supuesto por el que el que en su nivel asistencial en sus relaciones
CIÓ
trabajador que disfruta de la licencia de con la maternidad y paternidad. Por ello, si el
maternidad o paternidad ve extinguido su trabajador que está percibiendo la prestación
contrato de trabajo (apartado dos) 82. Ante de maternidad o paternidad y ve extinguido
RA
esta sucesión de acontecimientos, el trabaja- el contrato de trabajo, podrá pasar a disfrutar
dor sólo disfrutará de una prestación. Prime- del subsidio de desempleo una vez que haya
IG
ro, la de maternidad o paternidad y sólo cuan- finalizado aquélla si, por supuesto, reúne los
do haya agotado ésta pasará a la situación requisitos para ello.
NM
legal de desempleo, momento en el que dis-
frutará de esta prestación si reúne los requi- Finalmente sólo confirmar que la compati-
bilidad entre el subsidio de desempleo y las
sitos necesarios para ello.
EI
prestaciones de maternidad o paternidad no
Los dos períodos y las dos contingencias se produce ni siquiera en el supuesto de que
O
tienen un régimen distinto, perfectamente la prestación de maternidad o paternidad

AJ
diferenciado en el tiempo, sus prestaciones ni fuera inferior al límite económico que el art.
se solapan, ni se confunden, no afectando la
AB
duración de la maternidad y paternidad a la

duración de la del desempleo. Cada una de menor de 26 años, el período de cotización que se
TR
estas contingencias tendrá, asimismo, la requiere es de de 90 días cotizados dentro de los siete
prestación económica correspondiente, que años inmediatamente anteriores al momento de inicio
abonará el servicio público de empleo, res- del descanso; si el trabajador tiene cumplidos 26 años,
DE
el período de cotización se incrementa a 180 días den-

ponsable también de su cotización. Ahora
tro de los siete años inmediatamente anteriores al
bien, dado que durante el permiso de paterni- momento de inicio del descanso. Por su parte, para la
RIO
dad y maternidad la cotización abarca la prestación contributiva de desempleo se requiere un

prestación de desempleo (art. 68.5 del Regla- período mínimo de cotización de 360 días (arts. 207 y
mento General de Recaudación), debemos 210.1 de la LGSS) y para el nivel asistencial, en el
TE
supuesto de que se haya extinguido el contrato y no se

entender que el tiempo de maternidad o
tenga derecho a la prestación contributiva, se requiere
paternidad constituye período de cotización un período de cotización de tres o seis meses según se
NIS
computable para acceder a la prestación de tengan o no responsabilidades administrativas. Ello, a

desempleo83. salvo de las peculiaridades de los mayores de 52 o 45
años (art. 215.2 LGSS). Ante tales diferencias en los perí-
MI
odos de cotización puede acaecer que el trabajador

82
El art. 222.2 de la LGSS fue reformado por la durante el permiso de maternidad o paternidad vea
Disp. Adicional 18 de la Ley 3/2007, para la igualdad extinguido su contrato de trabajo y en ese momento no
efectiva de mujeres y hombres. tenga acreditado el período mínimo de cotización para
83
Como es sabido, para tener derecho a la presta- tener derecho a la prestación de desempleo. Pues bien,
ción de maternidad contributiva se requiere que el tra- una vez finalizado el permiso de maternidad o paterni-
bajador haya cubierto un período de cotización previo dad habrá que computar este período de tiempo a efec-
que en todo caso es muy inferior al de desempleo. Para tos de la prestación de desempleo puesto que, a tenor
la maternidad, en función de la edad de la madre bioló- del at. 68.5 del Reglamento General de Recaudación,
gica o no se requiere un período de cotización previa, si durante este período de tiempo el servicio público de
es menor de 21 años y si es mayor de esta edad, pero empleo cotizará por desempleo.

151
SUMARIO
ESTUDIOS
215.1 de la LGSS establece para tener dere- interpretativo que nos ocupa, defendiendo la
cho al desempleo asistencial. compatibilidad con el subsidio de desempleo.
b) De otro, el supuesto por el que la En los supuestos indicados en los que el

maternidad o la paternidad acaezca durante parado disfruta de la prestación de desem-
el período de tiempo en el que el trabajador pleo y concurren las contingencias de mater-
disfruta de la prestación de desempleo. En nidad o paternidad, aquélla se suspende, rea-
este caso, ésta se verá suspendida y el parado nudándose una vez que finaliza la percepción
N
forzoso pasará a disfrutar de la maternidad o de la prestación económica correspondiente a
CIÓ
paternidad, conforme a derecho (Disp. adicio- éstas. Al igual que con la incapacidad tempo-
nal primera del RD 295/2009). La duración de ral, estamos ante prestaciones concatenadas
la maternidad no influirá en la duración de la de imposible disfrute simultáneo.
RA
prestación de desempleo, ni se verá aumenta-
da ni reducida, tan sólo se suspenderá, rea- La reanudación de la prestación de desem-
pleo se hará en la cuantía que correspondiera
IG
nudándose, una vez finalice aquella, en las
mismas condiciones que concurrían cuando en el momento de su suspensión. El tiempo de
NM
se suspendió. Tan sólo el trabajador tendrá la la percepción de la prestación de desempleo
no se verá afectada (arts. 212.2 de la LGSS)
carga que dispone el art. 213.b) de la LGSS,
por la concurrencia de esta causa de suspen-
EI
esto es, la de solicitar la reanudación del des-
sión. Ahora bien, como la reanudación de la
empleo.
prestación de desempleo se realizará «en los
O
La regla se aplica tanto en los supuestos de términos recogidos en el art. 213.3.b) de la

AJ
prestación de desempleo total como parcial. LGSS, deberá el beneficiario solicitarla en el

Lo que es lógico, pues compatibilizada o no plazo de los quince días siguientes, inscri-
AB
con una actividad laboral por cuenta ajena biéndose nuevamente como demandante de
también a tiempo parcial. Regla que se sepa- empleo».
TR
ra de la general establecida en el art. 221.2, y

que fundamenta la compatibilidad de las
prestaciones de seguridad social en la previa 8. INCOMPATIBILIDAD CON EL RIESGO
DE
entre la prestación de desempleo y el trabajo DURANTE EL EMBARAZO

que queda en suspenso por la maternidad o Y EL RIESGO DURANTE
LA LACTANCIA
RIO
paternidad, pero que tiene su lógica dada la

«imposibilidad» en estas situaciones de estar
en disposición para trabajar ante una oferta La incompatibilidad de la prestación de
desempleo con el riesgo durante el embarazo
TE
adecuada de empleo.
y la lactancia no se regula de forma concreta
En la misma línea, el legislador en el art. en la LGSS. Ninguna mención se realiza a
NIS
10 sólo se refiere a la prestación de desem- esta circunstancia ni en los preceptos dedica-

pleo. Elude el término «subsidio de desem- dos al riesgo durante el embarazo o lactancia,
MI
pleo». Tal silencio u omisión puede ayudar a ni en los dedicados a la prestación de desem-
defender la tesis según la cual ésta es compa- pleo. Tampoco el RD 625/1995 regula esta
tible con la prestación de maternidad o pater- materia de forma específica 84 . Es el RD
nidad, por supuesto si concurren los requisi-
tos para tener derecho al subsidio de desem-
pleo, tal como se dispone en el art. 215 de la
84
Bajo el régimen jurídico común establecido en la
LGSS, art. 221, se estudio esta materia por M.del C.
LGSS. Ciertamente, solo si el parado forzoso
GRAU: «El régimen de incompatibilidad entre prestación
pasase a percibir una prestación por materni- por desempleo e incapacidad temporal, maternidad y
dad o paternidad inferior al límite cuantitati- riesgo durante el embarazo tras la Ley 39/1999»,
vo indicado podría plantearse el conflicto RMTyAS, núm. 29, pags. 99 y ss.

152
SUMARIO
295/2009, el que ha pasado a asumir este pro- Cuestión distinta, no obstante, es la que
tagonismo normativo encargándose de dar puede suceder con una trabajadora que en
las directrices sobre esta materia en su art. ejercicio del derecho pluriempleo, vinculán-
37.3. dose contractualmente con dos empresas
distintas (incluso con dos contratos y una
No obstante, las previsiones de este pre- misma empresa), se encuentre en situación
cepto se limitan al riesgo durante el embara- de riesgo durante el embarazo o riesgo por
zo y exclusivamente a uno de los posibles lactancia respecto a uno de los contratos y no
N
supuestos que pueden concurrir: a que la tra- respecto al otro, dada la posibilidad de reco-
CIÓ
bajadora que se encuentra en situación de nocimiento independiente del riesgo en una
riesgo durante el embarazo vea extinguido su actividad laboral y no en la otra. Si la traba-
contrato de trabajo. En esta situación la pres- jadora ve extinguido el contrato de trabajo
RA
tación del riesgo durante el embarazo se en el que no se encuentra en las situaciones
extingue, pasando a la situación legal de desde riesgo indicadas, no existe mayor proble-
IG
empleo y a percibir la prestación correspon- ma en permitir la compatibilidad. El indica-
do art. 37 guarda silencio al respecto. A dife-
NM
diente, si reúne los requisitos para ello.
rencia de lo que ocurre con las situaciones de
Pese a que las posibles situaciones de com- maternidad y paternidad, en la que el legis-
EI
patibilidad o incompatibilidad de la presta- lador sí ha considerado pertinente, de forma
ción de desempleo no se hayan previsto res- acertada, que es necesario concretar la regla
previamente establecida en el art. 10 respec-
O
pecto a la situación de riesgo durante la lac-

to de la prestación de desempleo parcial en al
tancia, considero que a ésta situación es apli-
AJ
Disp. Adic. Primera, reitero, nada se dice en

cable por analogía el régimen jurídico del
la norma.
AB
riesgo durante el embarazo.

En mi opinión, pues, en este supuesto es
Así articulada esta regla de incompatibili-
TR
aplicable la regla general del art. 221.2 de la

dad, parece claro que el embarazo y la lactan-
LGSS, pues al haber sido compatible el traba-
cia sólo pueden acaecer cuando está vigente jo con la prestación, también lo será cuando a
DE
el contrato de trabajo85. Estas prestaciones la trabajadora en situación de desempleo par-

económicas derivan de riesgos profesionales, cial pase a situación de riesgo durante el
por lo que no parece posible la compatibilidad
RIO
embarazo.
puesto que durante el tiempo en el que la tra-
bajadora percibe la prestación de desempleo Asimismo, si la trabajadora prestara sus
servicios en régimen de pluriactividad y vie-
TE
total no puede incurrir en situación de riesgo

por embarazo y lactancia. La prestación de ra extinguido el contrato de trabajo por cuen-
ta ajena, y posteriormente se suspendiera el
NIS
desempleo es excluyente, impide el nacimien-

contrato de trabajo por riesgo durante el
to de estas dos prestaciones.
embarazo86, dejaría de concurrir la causa de
MI
incompatibilidad de la prestación de desem-

85
Los arts. 134 y 135 bis de la LGSS estiman por pleo con la de riesgo durante el embarazo,
riesgo durante el embarazo y la lactancia, respectiva- pudiendo aplicarse la solución indicada pre-
mente, los periódos de suspensión del contrato de tra- viamente. El problema es que se carece de
bajo en los supuestos en que, debiendo la mujer traba- cobertura normativa, no de razón, ni de lógi-
jadora cambiar de puesto de trabajo por otro compati-
ca.
ble con su estado o situación, en los términos previstos
en el art. 26.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Ries-
gos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técni-
ca u objetivamente posible, o no pueda razonablemen- 86
Art. 4.3.g) de la Ley 20/2007, Estatuto del Traba-
te exigirse por motivos justificados. jador Autónomo.

153
SUMARIO
ESTUDIOS
Estas situaciones excepcionales de plu- te y bajo el régimen de prestación de desem-

riactividad o pluriempleo de la trabajadora pleo parcial, nunca con la prestación de des-
en situación de riesgo por embarazo y lactan- empleo total. Para éste si consta la voluntad
cia en las que sí considero que es viable la explícita del legislador que opta por la incom-
compatibilidad con la situación sobrevenida patibilidad absoluta.
de desempleo, sólo se produce mientras exis-
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

154
SUMARIO
RESUMEN Una de las cuestiones más polémicas y complejas de la prestación de desempleo es la rela-
tiva a la compatibilidad e incompatibilidad de la misma con los ingresos derivados de un
trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, así como con otras prestaciones de Seguridad
Social y con distintas indemnizaciones económicas sustitutivas del salario dejado de perci-
bir por el trabajador. De todas estas cuestiones nos ocupamos en el presente estudio, des-
cendiendo a los supuestos concretos con exhaustiva referencia al tratamiento dispensado
N
por el legislador y la interpretación judicial de la norma. El estudio finaliza con el estudio
de la compatibilidad de la prestación de desempleo con las prestaciones de incapacidad
CIÓ
temporal, maternidad, paternidad, riesgos durante el embarazo y la lactancia a la luz del
Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.
RA
ABSTRACT One of the most controversial and complex issues in unemployment benefit is that of its
IG
compatibility or incompatibility with income from an activity as an employed person or
from self-employment, with other Social Security benefits or with various salary-replace-
NM
ment compensations received by the worker. This paper tackles all these issues and refers
to specific cases making an exhaustive explanation of how the legislator treats these
issues and how the rule is judicially interpreted. The paper ends analysing the compati-
EI
bility of the unemployment benefit with the benefits due to temporary incapacity, mater-
nity, paternity, pregnancy risks and breastfeeding given the Royal Decree 295/2009, of
6th March.
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

155
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
La capitalización de la prestación
por desempleo
N
CIÓ
JESÚS R. MERCADER UGUINA*
RA
PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI**
IG
NM
EI
1. INTRODUCCIÓN su máxima expresión cuando las funciones de
L
O
trabajador y empresario confluyen en una

a participación del trabajador en la misma persona o en un conjunto de ellas. El
AJ
empresa se concibe como un mecanis- trabajo autónomo o las empresas de econo-

AB
mo de mejora de la productividad y de mía social son formas jurídicas orientadas

la competitividad. Desde el punto de vista del precisamente a la puesta en práctica de esta
desarrollo de la relación laboral, parece lógico
TR
forma de producción.
que cuanto mayor sea la coincidencia de inte-
reses económicos entre la propiedad de la La capitalización del desempleo para la
DE
empresa y quienes aportan a ella su trabajo, puesta en marcha de negocios con esta
mayores rendimientos se obtendrán. El tra- estructura empresarial como soporte, respon-
bajador que participe de los beneficios que de pues, en primer lugar, a la finalidad de
RIO
genere tendrá incentivos para reducir el generar un tejido productivo que sea competi-
absentismo (incluido el presencial) y para tivo, y en el que los recursos destinados al
TE
buscar siempre la forma de optimizar los control y fiscalización de la prestación laboral

medios empresariales. Esta comunidad de se reduzcan, por cuanto que el trabajador-
NIS
intereses, de la que participan trabajador y empresario tendrá por sí mismo suficientes

empresario, que en los últimos tiempos viene incentivos para prestar la máxima diligencia
cobrando una relevancia creciente1, alcanza a su tarea. Además, dado que según mues-
MI
tran algunos estudios la protección por des-

empleo tiene un efecto negativo sobre la crea-
* Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguri- ción de empresas2, con esta medida puede
dad Social, Universidad Carlos III de Madrid.
paliarse en cierta forma, toda vez que se
** Investigador EPIF (FPU). Universidad Carlos III de
Madrid. incentiva precisamente el emprendimiento.
1
Sobre esta cuestión, vid. MERCADER UGUINA, J. R.,
«Las nuevas formas de participación de los trabajadores
en la gestión de la empresa y la Constitución Europea 2
KOELLINGER, P.; MINNITI, M., «Unemployment bene-
como telón de fondo», Revista del Ministerio de Trabajo fits crowd out nascent entrepreneurial activity», Econo-
e Inmigración, 2005. mics Letters, vol. 103, 2, 2009.

157
SUMARIO
ESTUDIOS
Por otra parte, desde el punto de vista de la ganancia para el conjunto de la Sociedad
las cuentas estatales, resulta también de que supone que en lugar de un desempleado
interés sustituir trabajadores desempleados exista un trabajador autónomo o un partícipe
que perciben una prestación por esta contin- en una sociedad de las antes indicadas. Este
gencia por trabajadores autónomos, miem- trabajador generará un valor añadido con su
bros de cooperativas laborales o partícipes de actividad, que redundará en la buena marcha
sociedades laborales. La capitalización del de la economía en su conjunto, haciendo cre-
desempleo supone convertir en valor actual cer el PIB, al tiempo que no se producirá el
N
las rentas que la Seguridad Social vendrá efecto de desgaste sobre su capital humano
CIÓ
obligada a abonar, siempre que se cumplan por el hecho de estar fuera del mercado de
ciertas condiciones. Ello supone que en fun- trabajo.
ción del momento en el que el desempleado
RA
Estas razones justifican que la prestación
que capitaliza su prestación hubiera cesado
por desempleo cuando se abona en un único
en su derecho sin agotar el período máximo
IG
pago no alcance el 100% de las cantidades
determinado por la ley, el trabajador podrá
pendientes, aun cuando pudiera ser recomen-
obtener una cantidad mayor o menor de la
NM
dable como medida de fomento del autoem-
que le hubiera correspondido. Sin que sea
pleo3 , así como que se limite el destino o bien
este el lugar para entrar en un análisis des- EI
a nuevas actividades económicas, como es el
arrollado de esta cuestión, debe tenerse en
caso de los trabajadores que se constituyen
cuenta que en 2008 (fecha del último anuario
como autónomos, o bien a sociedades en las
O
de estadísticas laborales publicado), mien-

que el control reside en los propios trabajado-
tras que el periodo medio reconocido de pres-
AJ
res. Desde la óptica que se ha expuesto, los

tación fue de 442 días, los perceptores de la
beneficios para la sociedad se reducen nota-
AB
prestación habían agotado únicamente, tam-

blemente si la aportación que realiza el Esta-
bién en promedio, algo menos de 190 días.
do al trabajador desempleado se destina sim-
TR
Aun aceptando que el número medio de días

plemente a proveer de financiación a activi-
de prestación que acaba percibiendo el ciuda-
dades que ya son plenamente operativas.
dano medio en situación de desempleo ha de
DE
ser algo superior, la diferencia es muy eleva-

da. En consecuencia, como regla general, la
2. AUTOEMPLEO Y EMPRENDIMIENTO:
modalidad de pago único de la prestación por
RIO
UNA APROXIMACIÓN ECONÓMICA

desempleo, al capitalizar como regla general
hasta el 60% de las prestaciones pendientes,
El crecimiento de una economía viene
TE
supondrá el abono de una cantidad mayor a

determinado por múltiples factores, y su
la que efectivamente habría percibido de
estudio ha merecido la atención de la litera-
NIS
haber seguido percibiendo la misma en su

tura económica. El desarrollo tecnológico,
forma ordinaria.
medido como la capacidad para obtener una
mayor productividad a una misma cantidad
MI
No obstante lo anterior, ese hecho no es

suficiente para afirmar que el Estado se vea de factores (trabajo, capital) se concibe como
perjudicado (financieramente) por la decisión una variable clave en este análisis. La reduc-
del trabajador de capitalizar la prestación. ción de los niveles de desempleo y la mejora
Este, reingresará parte de lo percibido en for- tecnológica pueden así entenderse como dos
ma de cotizaciones (cuando la capitalización
no la haya hecho precisamente para la cober- 3
En este sentido, CRUZ VILLALÓN, J.; VALDES DAL-RÉ,
tura de estas), y en cuanto su actividad eco- F.; DEL REY GUANTER, S.; MAROTO ACÍN, J. A.; SAEZ LARA, C.,
nómica genere beneficios, tributará por las «Un estatuto para la promoción y tutela del trabajador
ganancias. Al margen de ello, debe sumarse autónomo.», 2005, pág. 186.

158
SUMARIO
JESÚS R. MERCADER UGUINA y PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI
pilares para la mejora del producto de un hecho de que la nueva empresa se inicie para
país. La innovación puede provenir o bien de evitar una situación de carencia (típicamente
la investigación y desarrollo llevada a cabo el desempleo) y no por la creencia de que exis-
por empresas ya existentes o bien por la acti- te una buena ocasión de negocio.
vidad emprendedora de determinados suje-
tos, que optan por iniciar una unidad empre- En este sentido, una primera intuición
sarial autónoma, llevando a cabo una activi- podría llevar a pensar que el empresario
autónomo «vocacional» o que ha emprendido
dad distinta a las ofrecidas por las ya existen-
N
su actividad económica por haber hallado (o
tes. Los estudios realizados en los últimos
CIÓ
creído hallar) una oportunidad de negocio
años muestran la importancia de la actividad
obtendrá, en término medio mejores resulta-
emprendedora en el crecimiento de la produc-
dos en su explotación que quien lo ha hecho
tividad4, a lo que se debe unir el hecho de que
RA
por carecer de otra forma de obtener ingresos.
el inicio de actividades empresariales puede
Ello es la evidencia empírica de que, aun
constituir una alternativa posible a la situa-
IG
cuando es cierto que existen diferencias en
ción de desempleo.
cuanto a la supervivencia esperada entre uno
NM
En este contexto, los Estados favorecen a y otro grupo, ello se explica más por proble-
través de diferentes medios la creación de mas de selección que por la razón que les ha
llevado a iniciar la empresa5. De este modo,
nuevas empresas. Una de las posibles formas
EI
es la capitalización de las prestaciones a las variables como la formación o la experiencia
que un trabajador desempleado pueda tener del emprendedor son las determinantes en
O
derecho, para que con esta cantidad y even- gran medida del éxito o fracaso de la nueva
AJ
tualmente otras de las que disponga o pueda empresa, más allá de las razones que hayan
tener acceso inicie una actividad empresa- llevado al trabajador a constituirse como
AB
rial. Sin embargo, debe valorarse con cautela autónomo, sin perjuicio de que estas cualida-
este tipo de medidas, pues, si las iniciativas des se den en mayor medida entre quienes
TR
son fallidas, el resultado será el de una situa- inician su actividad por la detección de una
ción de mayor necesidad para el trabajador, oportunidad.
DE
que no sólo habrá agotado el derecho a la La intervención pública en favor de la

prestación por desempleo, sino que además transformación de situaciones de desempleo
habrá contraído nuevas deudas o perdido sus muestra con carácter general resultados posi-
RIO
ahorros invertidos. tivos en cuanto al éxito empresarial, pues

aun cuando los emprendedores que previa-
El análisis de las razones y consecuencias
mente no se encuentran desarrollando otra
TE
de la decisión de un trabajador de convertirse

actividad económica tienen menores probabi-
en su propio empleador, en lugar de prestar
lidades de éxito que quienes sí lo hacían, los
NIS
sus servicios para un tercero es una materia

resultados son mejores entre quienes han
que ha despertado el interés de los investiga-
obtenido en los inicios de su actividad un sub-
dores. La literatura económica ha tratado de
MI
sidio público6.
distinguir entre los emprendedores por nece-
sidad y los emprendedores por oportunidad,
en atención a los motivos que conducen a la
creación de una nueva empresa. En base a 5
BLOCK, J.; SANDNER, P., «Necessity and Opportunity
esta distinción, se ha tratado de analizar si el Entrepreneurs and Their Duration in Self-employment:
Evidence from German Micro Data», Journal of Industry,
Competition and Trade, vol. 9, 2, 2007, pág. 128.
4
Al respecto, GROSSMANN, V., «Entrepreneurial inno- 6
ANDERSSON, P.; WADENSJÖ, E., «Do the unemployed
vation and economic growth», Journal of Macroecono- become successful entrepreneurs?», International Jour-
mics, vol. 31, 4, 2009, pág. 602. nal of Manpower, vol. 28, 7, 2007, pág. 624.

159
SUMARIO
ESTUDIOS
En todo caso, los estudios económicos 3. EL IMPACTO DE LA CAPITALIZACIÓN

muestran la dificultad que existe de encon- POR DESEMPLEO EN ESPAÑA
trar financiación para emprender una nueva
actividad económica desde el desempleo7, lo La evolución histórica de la normativa de
que justifica plenamente la sustitución del la prestación por desempleo en su modalidad
pago periódico del desempleo por un único de pago único ha incidido de forma clara en la
abono. Sin embargo debe tenerse en cuenta cantidad de personas que se han acogido a
que no es ésta la única medida posible, sino ella. La ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protec-
N
que puede sustituirse o complementarse con ción por desempleo, reconoció en su art. 23 la
CIÓ
políticas activas de microcréditos. Ello se posibilidad de que en el marco de las políticas
debe a que la necesidad que un desempleado de fomento del empleo se capitalizara la pres-
tiene de liquidez para llevar a cabo su inver- tación por desempleo, abriendo así la puerta
RA
sión, generalmente no muy elevada, encuen- a la incentivación por esta vía del autoem-
tra grandes obstáculos en los mercados finan- pleo. Esta norma, a su vez, derogó la Ley
IG
cieros, que exigirán unas garantías que el 51/1980, de 5 de octubre, de Empleo, en la que
emprendedor difícilmente podrá ofrecer. El se establecían las bases para que la constitu-
NM
trabajador desempleado se encuentra, así, ción o ampliación de capital en sociedades
junto al riesgo de exclusión social derivado de cooperativas o el establecimiento de un tra-
EI
la pérdida de su empleo y generalmente la bajador como autónomo pudieran percibir
reducción de sus ingresos, ante una situación financiación ofrecida por el Estado.
de «exclusión financiera»8, pues no tiene acce-
O
so a los mercados de crédito. Los microcrédi- La habilitación legal de la norma de 1984

AJ
tos, al margen de que ofrecen habitualmente fue desarrollada por el aún vigente RD
una serie de servicios accesorios y seguimien- 1044/1985, de 19 de junio que, en su art. 1,
AB
to del desarrollo del negocio que podría tam- permitió hacer uso de esta posibilidad a aque-
bién brindarse en el caso del pago capitaliza- llos trabajadores en situación legal de desem-
TR
do del desempleo, presentan una doble venta- pleo que fueran a «realizar una actividad pro-
ja: por una parte, se adaptan en su cuantía al fesional como trabajadores autónomos o
socios trabajadores de una cooperativa de
DE
negocio que se va a realizar, no perjudicando

así a quienes, teniendo una buena posibilidad trabajo asociado o sociedad que tenga el
de negocio, no disponen de suficiente periodo carácter de laboral según las correspondien-
RIO
de cotización como para poder capitalizarlo; tes normas del Ministerio de Trabajo y Segu-
y, por otra, suponen un desembolso menor de ridad Social». No obstante, el RD-Ley 1/1992,
recursos, toda vez que en gran medida serán de 3 de abril, y la posterior Ley 22/1992, de 30
TE
devueltos por sus perceptores en el momento de julio de Medidas urgentes sobre fomento
en el que la actividad genere los rendimientos del empleo y protección por desempleo, supri-
NIS
suficientes9. mió la alusión a los trabajadores autónomos,

mermando en gran medida el impacto real de
esta medida de fomento del autoempleo.
MI
7
METCALF, H.; BENSON, R., «From unemployment to
self-employment: developing an effective structure of Los datos nos muestran cómo, desde la
micro-finance support», Discussion papers-National Ins- entrada en vigor del RD-Ley 5/2002, y la pos-
titute for economic and social research, 2000. terior Ley 45/2002, que reintrodujo la posibili-
8
Una discusión sobre el concepto y alcance de dad de que el dinero capitalizado de la presta-
exclusión financiera puede verse en DEVLIN, J. F., «A ción se destinara a la constitución del trabaja-
detailed study of financial exclusion in the UK», Journal
dor desempleado como autónomo sin necesi-
of Consumer Policy, vol. 28, 1, 2005.
9
GUTIÉRREZ NIETO, B., «Coste del microcrédito versus dad de acreditar la discapacidad, supuso un
coste del desempleo», Revista de economía mundial, 18, incremento notable del número de solicitudes.
2008. Así, mientras que el número de capitalizacio-

160
SUMARIO
GRÁFICO 1. BENEFICIARIOS DE LA CAPITALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN

POR DESEMPLEO
N
CIÓ
RA
IG
NM
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del Boletín de estadísticas laborales del Ministerio de Trabajo e Inmi-
EI
gración.
O
GRÁFICO 2. CUANTÍAS Y DÍAS CAPITALIZADOS

AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del Boletín de estadísticas laborales del Ministerio de Trabajo e Inmi-
NIS
gración.
MI
nes concedidas para la realización de aporta- en una reducción de la cantidad percibida, lo

ciones a sociedades cooperativas o laborales que está directamente relacionado con el
se ha mantenido constante en torno a las 3700 número de días capitalizados. Así, como
y 8000 al año, respectivamente, el número de muestran los gráficos bajo esta líneas, de ser
autónomos acogidos a esta posibilidad ha cre- cercanas a los 10.000 euros en corresponden-
cido constantemente desde entonces.
cia con periodos de prestación de más de 400
Esta mayor extensión de la actualización días, tras la entrada en vigor de la reforma
de los pagos restantes de la prestación por citada, se redujeron, tanto una como otro, a la
desempleo se ha traducido inmediatamente tercera parte.

161
SUMARIO
ESTUDIOS
Lo reducido de la cuantía media puede Esta tendencia a la reducción del trabajo

suponer en gran medida una pérdida de utili- por cuenta ajena, por otra parte, no se puede
dad de esta política, pues difícilmente podrán justificar por tendencias generalizadas deri-
emprenderse negocios viables con cantidades vadas de los cambios económicos o derivados
tan reducidas, especialmente si se tiene en de las exigencias de un sistema productivo
cuenta que en la mayor parte de los casos se que tiene que adaptarse a la globalización. Si
trata de trabajadores autónomos que inician observamos los datos en relación a los países
una nueva actividad, y no de una mera apor- de nuestro entorno, se comprueba que Espa-
N
tación al capital social de una empresa que ya ña, partiendo de una situación en la que el
CIÓ
está en funcionamiento. autoempleo era superior al conjunto de la
Unión Europea, en la actualidad se ha equi-
Esta puede ser una de las razones que parado a los niveles de ésta. Se trata, por tan-
RA
explican que, pese al espectacular aumento to, de una reducción en términos relativos a
de solicitudes para la capitalización de la los países vecinos, que permite afirmar que
IG
prestación por desempleo, el número total de las políticas de fomento del autoempleo han
autónomos no se ha incrementado, sino que, tenido en España un efecto cuando menos
NM
por el contrario, ha ido reduciéndose. Confor- bastante limitado.
me a la información que ofrece la Encuesta de
Población Activa, entre 2002 y 2009 el por- Dada la vocación de ser una política activa
EI
centaje de autoempleados dentro de la pobla- de empleo, que sirva como instrumento para
ción ocupada se ha reducido en torno a dos ayudar a los desempleados a la reincorpora-
O
puntos porcentuales (del 12 al 10%), conti- ción al mercado de trabajo, resulta de interés
AJ
nuando la tendencia decreciente que se viene analizar la relación que existe entre el núme-
manteniendo desde los años 80 (en 1987 ro de desempleados y el número de autóno-
AB
suponían prácticamente un 19% del total de mos. El análisis de estos datos muestra que
los ocupados). existe una correlación negativa entre ambas
TR
GRÁFICO 3. PORCENTAJE DE TRABAJADORES POR CUENTA AJENA, SEGÚN

DE
TIPO, RESPECTO AL TOTAL DE LA POBLACIÓN OCUPADA

RIO
TE
NIS
MI
Fuente: Elaboración propia a partir de la Encuesta de Publicación Activa (EPA).

162
SUMARIO
GRÁFICO 4. PESO DE LOS AUTÓNOMOS EN RELACIÓN AL TOTAL DE OCUPADOS
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
Fuente: Elaboración propia a partir de EUROSTAT.

AB
variables, es decir, que cuando aumenta el dores autónomos. El segundo intervalo, en el

TR
número de desempleados (con independencia que la variación del número de desempleados

de la tasa de paro que ello pueda suponer, fue mucho más reducida, que abarca desde
DE
variable ésta que dependerá también de las esa fecha hasta 2007, muestra un muy nota-
variaciones en la población activa) se reduce ble incremento de los autoempleados. El ter-
el número de trabajadores autónomos. Ello es cer y último tramo relevante, que coincide
RIO
lógico, toda vez que si el aumento del número con la actual crisis económica, se caracteriza
de desempleados viene ocasionado por una por una rápida destrucción de empleo y una
menor actividad económica, ello afectará más lenta desaparición de trabajadores autó-
TE
también a los trabajadores autoempleados. nomos.

NIS
Para este análisis, a la vista de los datos El gráfico muestra como las políticas de
disponibles, resulta interesante distinguir fomento del empleo autónomo sí que han
tres periodos, relacionados con la tendencia tenido algún efecto, pues el crecimiento de
MI
del mercado de trabajo. El primero de ellos, este tipo de empresas se mantiene aunque
que coincide en su final con la entrada en no se reduzca el número de desempleados en
vigor de la reforma que posibilitó de nuevo el el periodo central. Entre enero de 2003 y
acceso a la capitalización para el autoempleo diciembre de 2007, mientras que el número
de los trabajadores desempleados bajo la for- de parados se reduce tan sólo en 55.000 per-
ma jurídica de trabajadores autónomos, fina- sonas, se constituyen como autónomos unos
liza en el año 2002. En él, se aprecia un cons- 475.000 trabajadores. Además, la relación
tante descenso del número de desempleados, de variación del número de unos y otros se
acompañado de un incremento de los trabaja- atenúa, y si en el primer periodo se creaban

163
SUMARIO
ESTUDIOS
GRÁFICO 5. RELACIÓN ENTRE EL NÚMERO DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS

Y EL NÚMERO DE DESEMPLEADOS
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
Fuente: Elaboración propia a partir de la Encuesta de Publicación Activa .

RIO
unos 22 puestos de autónomo por cada 100 ocupada muestra en España el número de
desempleados menos, en el actual momento autónomos.
de crisis desaparecen tan sólo un promedio
TE
de 14 trabajadores autónomos por cada 100

parados adicionales. Aunque parte de esta 4. REQUISITOS GENERALES
NIS
diferencia puede explicarse por la menor DE ACCESO

ratio de trabajadores autónomos que hay en
MI
la actualidad, la diferencia no es tan grande 4.1. Titularidad del derecho

para justificar la reducción de la pendiente. a una prestación por desempleo
En todo caso, debe hacerse constar que, del nivel contributivo y «cese
entre 2003 y 2008, se acogieron a la modali- definitivo» en la actividad laboral
dad de pago único algo más de 580.000 tra-
bajadores desempleados, lo que posiblemen- A tenor de lo establecido en el art.1.1 RD.
te muestra que en época de bonanza sí que 1044/1985, «quienes sean titulares del dere-
esta medida ha tenido un cierto efecto positi- cho a la prestación por desempleo del nivel
vo, que ha ayudado a reducir la caída que en contributivo, por haber cesado con carácter
términos relativos al total de la población definitivo en su actividad laboral, podrán

164
SUMARIO
percibir de una sola vez, el valor actual del su modalidad de pago único, a los trabajado-
importe de la que pudiera corresponderles en res que, tras la extinción de la relación labo-
función de las cotizaciones efectuadas, cuan- ral hayan mantenido su actividad o que, con
do acrediten al INEM que van a realizar una carácter previo a la solicitud de desempleo,
actividad profesional como trabajadores aparezcan en alta como trabajador por cuen-
autónomos o socios trabajadores de una coo- ta propia en el Régimen Especial de Autóno-
perativa de trabajo asociado o sociedad que mos o cualquier otro Régimen Especial de la
tenga el carácter de laboral según las corres- Seguridad Social que admita dicha figura o
N
pondientes normas del Ministerio de Trabajo en un Colegio Profesional o, en fin, cuando se
CIÓ
y Seguridad Social». Del tenor de la citada encuentre de alta y abonando el Impuesto de
disposición se extraen varias exigencias nece- Actividades Económicas, siempre que dicha
sarias para obtener la prestación de desem- situación de alta presuponga actividad. Como
RA
pleo capitalizada.
ha señalado la jurisprudencia, la citada
incompatibilidad opera mientras no se
IG
En primer lugar, han de ser «titulares del
derecho a la prestación por desempleo del demuestre por el beneficiario de las presta-
NM
nivel contributivo», es decir, se excluye la ciones de desempleo que, aunque figure de
posibilidad de acceso a la modalidad de pago alta en el IAE, no presta servicios retribuidos
ni realiza actividades por cuenta propia (STS
único a los beneficiarios de un subsidio en el
EI
nivel asistencial. 30 de abril de 2001, RJ. 5128). Así, en la STS
20 de marzo de 2001 (Rº 4457/98) se señaló
O
En segundo lugar, debe tratarse de titula- que: «el artículo 221.1 LGSS establece que «la
AJ
res del citado derecho que lo obtengan «por prestación o subsidio de desempleo será
haber cesado con carácter definitivo en su incompatible con el trabajo por cuenta pro-
AB
actividad laboral». Teniendo en cuenta que el pia». A sensu contrario, si el trabajador no

art. 221 LGSS establece la incompatibilidad realiza actividades por cuenta propia ni por
TR
entre prestación por desempleo y trabajo por

cuenta ajena no existe incompatibilidad. (...).
cuenta propia, así como con el trabajo por
El hecho de que haya seguido abonando el
cuenta ajena, excepto cuando éste sea a tiem-
DE
Impuesto de Actividades Económicas, que

po parcial, el derecho a la capitalización no
grava el ejercicio de actividades profesionales
podrá reconocerse cuando a la fecha de su
o artísticas no presupone, necesariamente la
RIO
solicitud el trabajador se encuentre en situa-

realización de un trabajo productivo, y la
ción de alta como trabajador por cuenta ajena
incompatibilidad viene establecida con la
en el Régimen General o en cualquier otro
prestación de servicios y no con el pago del
TE
Régimen de la Seguridad Social, la anterior

referido impuesto».
regla se excepciona en los casos en que la
NIS
prestación provenga de la pérdida definitiva Finalmente, la misma exigencia normati-

de un trabajo conservando otro preexistente a
va de la existencia de un cese definitivo hace
tiempo parcial o de la pérdida definitiva de
MI
que los titulares de una prestación por des-

un trabajo del que se ha derivado el reconoci-
empleo no tengan derecho a percibir el dere-
miento de una prestación contributiva, cuya
cho en su modalidad de pago único cuando su
cuantía se ha visto posteriormente reducida
situación legal de desempleo provenga de
por iniciar en un momento anterior a la soli-
reducción de la jornada de trabajo o suspen-
citud del pago único un trabajo por cuenta
sión de la relación laboral en virtud de expe-
ajena a tiempo parcial.
diente de regulación de empleo, o cuando se
En tercer lugar, la exigencia de cese defini- percibe prestación contributiva manteniendo
tivo en la actividad laboral impide el recono- la condición de trabajador fijo discontinuo
cimiento de la prestación por desempleo, en (art. 208.2, 3 y 4 LGSS).

165
SUMARIO
ESTUDIOS
4.2. No haber hecho uso de la por desempleo»; es decir, que siempre que una
capitalización en los cuatro años persona no hubiere percibido las cantidades,
inmediatamente anteriores aunque en el momento de solicitar el pago úni-
a la fecha de solicitud co le quedase por devengar menos de tres
de la capitalización y tener meses, tendrá derecho, si lo solicitare, a perci-
pendiente y no vencido cierto bir el pago único, siempre que cumpla el resto
importe de la prestación de los requisitos legales. En el supuesto de que
contributiva el trabajador solicitante obtuviera y cobrara la
N
prestación en su modalidad de pago único y,
CIÓ
Como segundo requisito, el derecho a la posteriormente, la devolviera íntegra al
prestación por desempleo ha de ser actual, INEM, siendo aceptada por éste, «no puede
esto es, no haber hecho uso de la capitalización considerarse que aquél ha agotado las presta-
RA
en los cuatro años inmediatamente anteriores ciones por desempleo, pues realmente no las
a la fecha de solicitud de la capitalización y consumió» y, por ello, debe reconocerse al actor
IG
tener pendiente y no vencido cierto importe de las prestaciones a que tuviere derecho (en su
la prestación contributiva, en concreto, un modalidad periódica)» (STSJ Asturias 13 de
NM
número de meses de prestación igual o supe- noviembre de 1998, AS 4497).
rior a tres (art. 2 RD 1044/1985). Se considera,
a estos efectos, que ha hecho uso del derecho el En todo caso, hay que tener en cuenta que
EI
que ha obtenido la prestación a través de cual- los titulares de una prestación contributiva
quiera de la vía o vías que permiten las tres por desempleo que durante el periodo de per-
O
reglas previstas en la Ley 45/2002, o por apli- cepción de la misma cumplan la edad ordina-
AJ
cación del RD. 1044/1985, cumpliéndose el ria que se exija, en cada caso, para causar
referido requisito siempre que hayan transcu- derecho a la pensión contributiva de jubila-
AB
rrido al menos cuatro años entre la fecha de ción, salvo que no tuvieran el período de coti-
solicitud actual para percibir la prestación por zación requerido para ello, sólo podrán perci-
TR
desempleo en la modalidad de pago único y la bir la prestación en su modalidad de pago

fecha de la resolución de concesión de un dere- único por la cuantía correspondiente hasta la
cho al pago único anterior o la fecha de sus fecha en la que cumplan la citada edad de
DE
efectos económicos si fuera anterior a la de la jubilación, que opera como causa de extinción
citada resolución en cualquiera de las vías pre- de la prestación (art.213.1 d) LGSS)..
RIO
vistas en la DT 4ª de la Ley 45/2002 o conforme

a la normativa de aplicación anterior. No se podrá reconocer el pago único cuando
el trabajador se encuentre en el momento de su
TE
El art. 2 RD 1044/1985 faculta para efec- solicitud en situación de Incapacidad Tempo-

tuar la solicitud de pago único, en segundo ral o de baja por maternidad. En estos casos, el
lugar, a quienes tuvieran pendientes «la tota- trabajador recibe el abono del subsidio por IT
NIS
lidad o parte de las mensualidades que en que abona el Servicio Público de Empleo por
derecho les correspondan ello siempre que el delegación del INSS, sin que resulte, por tanto
MI
número de éstas sea igual o superior a tres». La «beneficiario de prestaciones de desempleo».

doctrina de suplicación ha señalado a este res- Deberá esperarse, por ello, al alta médica para
pecto que no se deben confundir los momentos proceder al reconocimiento del pago único en
del devengo y de la percepción de la presta- caso de que el interesado solicite nuevamente
ción. Así lo entiende la STSJ Castilla y León, el derecho y siempre que reúna entonces los
Valladolid 26 de septiembre de 1995 (AS requisitos establecidos al efecto. Tampoco se
3261), ya que «la primera supone el reconoci- podrá reconocer el pago único cuando a la fecha
miento del derecho y la segunda la efectiva de solicitud el derecho esté suspendido por
realización del mismo, en este caso mediante cualquier causa; en este caso, será necesario
la percepción de las prestaciones económicas esperar a la reanudación de la prestación con-

166
SUMARIO
tributiva para proceder al reconocimiento del que pretendan constituir o incorporarse como
pago único en caso de que el interesado solicite socios trabajadores o de trabajo a cualquier
nuevamente el derecho y siempre que reúna clase de cooperativa si, de conformidad con la
entonces los requisitos establecidos al efecto. normativa reguladora de las cooperativas del
ámbito estatal o de la Comunidad Autónoma
que les sea de aplicación y con los estatutos de
5. ACTIVIDADES PROFESIONALES
la cooperativa correspondiente, se admite
OBJETO DEL PROGRAMA
esta modalidad de socio. La norma se extien-
N
La DT 4ª Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de, también, a las sociedades laborales. Las
CIÓ
que desarrolla el Programa de fomento de sociedades cooperativas de trabajo asociado y
empleo en economía social y autoempleo defi- las sociedades laborales se han perfilado en
ne, en las reglas 1ª y 3ª de su apartado 1, las los últimos tiempos como una importante
RA
actividades profesionales objeto del programa. medida de autoempleo colectivo en forma de
Señala, de este modo, la regla 1ª que: «la enti- pequeña y mediana empresa, con una activi-
IG
dad gestora podrá abonar el valor actual del dad sectorial relacionada con la industria
importe de la prestación por desempleo de nivel básica y situada geográficamente en zonas
NM
contributivo a los beneficiarios de prestaciones muy industrializadas.
cuando pretendan incorporarse, de forma esta- EI
ble, como socios trabajadores o de trabajo en Conviene recordar que las cooperativas
cooperativas o en sociedades laborales, siempre son sociedades con capital variable y estruc-
tura y gestión democrática, asocian en régi-
O
que no hayan mantenido un vínculo contrac-

tual previo con dichas sociedades superior a los men de libre adhesión y baja voluntaria a
AJ
24 meses, o constituirlas, o cuando dichos bene- personas que tienen intereses comunes, para
cuya satisfacción desarrollan actividades
AB
ficiarios pretendan constituirse como trabaja-

dores autónomos y se trate de personas con empresariales, imputándose los resultados
minusvalía igual o superior al 33 por 100». La económicos a los socios. Las comunidades
TR
regla 3ª extiende, por su parte, la posibilidad de autónomas han promulgado dentro de su

causar el derecho a «los beneficiarios de la pres- marco competencial leyes reguladoras para
DE
tación por desempleo de nivel contributivo, que las cooperativas que tienen su sede social y
pretendan constituirse como trabajadores autó- desarrollan su actividad cooperativizada
nomos y no se trate de personas con discapaci- (principalmente) en su ámbito territorial. El
RIO
dad de grado igual o superior al 33 por 100». Estado regula las cooperativas en la Ley
27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que
se aplica a las cooperativas que desarrollan
TE
5.1. Constituir o incorporarse, de forma su actividad en el territorio de varias comuni-

estable, como socios trabajadores dades autónomas, excepto cuando en una de
NIS
o de trabajo en cooperativas o
ellas se desarrolle con carácter principal. A
sociedades laborales, anónimas o
tenor de su art. 13.4 de la citada Ley, los socios
de responsabilidad limitada
MI
de trabajo son las personas físicas cuya activi-

siempre que no hayan mantenido
dad cooperativizada consiste en la prestación
un vínculo contractual previo
de un trabajo personal en la cooperativa, a los
con dichas sociedades superior
cuales les serán de aplicación, con ciertas sal-
a los 24 meses
vedades, las normas establecidas en esta ley
5.1.1. Constitución o incorporación para los socios trabajadores de las cooperati-
a cooperativas y sociedades laborales vas de trabajo asociado. Son de obligada exis-
tencia únicamente en aquellas sociedades
El pago único de las prestación por desem- cooperativas cuya actividad es el trabajo per-
pleo se otorga a los beneficiarios de la misma sonal de sus socios, que son las sociedades de

167
SUMARIO
ESTUDIOS
trabajo asociado y las de explotación comuni- te, el trabajo en una sociedad laboral con con-
taria de la tierra. En las demás sociedades trato de fijo o fijo discontinuo y tanto a tiem-
cooperativas serán sus estatutos los que po completo como parcial.
regulen la posibilidad de que exista o no esta
clase de socio. A lo largo del debate parlamentario de la
Ley 45/2002, se propuso eliminar la referen-
De acuerdo con la disposición adicional cia a tiempo completo, con el objeto de favore-
duodécima de la Ley 27/1999, a estos socios cer el empleo sin limitación del carácter de la
N
de trabajo, al igual que a los socios trabajado- jornada10, pero tal propuesta no prosperó. Por
CIÓ
res de cooperativas de trabajo asociado, se les ello, no será posible obtener los beneficios que
aplicarán todas las normas e incentivos sobre otorga esta modalidad cuando el beneficiario
trabajadores por cuenta ajena que tengan por lo solicite para su incorporación en cooperati-
RA
objeto la consolidación y creación de empleos vas como socio temporal. No obstante, si, con
estables, tanto las relativas a Seguridad posterioridad, el socio temporal consolida su
IG
Social como a las modalidades de contrata- posición en la cooperativa, pasando a ser
ción. Del mismo modo, la disposición adicio- socio trabajador de la misma con carácter
NM
nal cuarta LGSS dispone que los socios de indefinido, puede, previa presentación de
trabajo serán asimilados a trabajadores por nueva solicitud, en un momento anterior a
cuenta ajena a efectos de Seguridad Social,
EI
adquirir el carácter de indefinido, procederse
por lo que podrán disfrutar de los beneficios a reconocer el pago único de la prestación
del sistema y, entre ellos, de la protección por siempre que no hubiese mantenido con la
O
desempleo, obviamente también en su moda- misma una relación societaria temporal y/o
AJ
lidad de pago único. Por lo tanto, si para los laboral de duración superior a 720 días.
socios de trabajo la incorporación a una coo-
AB
perativa en calidad de tales constituye el Por su parte, las sociedades laborales se

modo asociativo que les proporciona un pues- encuentran reguladas en la Ley 4/1997, de 24
TR
to de trabajo, tal incorporación se conceptúa de marzo, cuya finalidad, según preconiza su

como una clara medida de autoempleo que exposición de motivos, reside en la creación
debe ser fomentada, en este caso, con el otor- de empleo, fomentando a la vez la participa-
DE
gamiento de la prestación por desempleo ción de los trabajadores en la empresa. Las

capitalizada, y así se recoge ya expresamente especialidades societarias más significativas
RIO
tras la reforma. son: adoptar la forma de sociedad anónima o

limitada y que la mayoría del capital social
El programa exige, como condición para sea de los trabajadores que presten en ella
TE
obtener la capitalización de la prestación, que servicios retribuidos contratados por tiempo

el desempleado se incorpore a una cooperati- indefinido; solo entonces podrán recibir la
va o sociedad laboral «de forma estable y a
NIS
preceptiva calificación administrativa (art.

tiempo completo», condición que no se exigía 1). Imperativo que va acompañado de algu-
anteriormente (el art. 1.1 RD 1044/85 se refe- nas cautelas: un socio no puede tener más de
MI
ría a los desempleados «que van a realizar un tercio del capital social (salvo que sea una
una actividad profesional como socios traba- Administración o sociedad de capital público)
jadores de una Cooperativa de trabajo asocia- (art. 5.2); y el número de horas-año trabaja-
do o Sociedad que tenga el carácter laboral»). das por los trabajadores contratados por
La citada modificación fue introducida en la tiempo indefinido que no sean socios (art.
Ley 45/2002. Se incluyen, por tanto, en el
ámbito de la norma las actividades estables,
como socio trabajador de la cooperativa, tan- 10
Enmienda núm. 116 presentada por el Grupo
to fijo como fijo discontinuo y tanto a tiempo Parlamentario Socialista, BOCG (Senado), de 12 de
completo como parcial; se admite, igualmen- noviembre de 2002.

168
SUMARIO
1.1). Asimismo, la ley distingue entre dos cla- su automático ingreso en la caja de la coope-
ses de acciones o participaciones la «clase rativa»11. El legislador mantenía la línea de
laboral», es decir, aquellas que son propiedad actuación llevada a cabo por el INEM en base
de los trabajadores por tiempo indefinido, y la a las SSTSJ de Castilla y León, Valladolid 3
«clase general», que son las restantes y un de abril de 2001 (AS 293) y de 29 de enero de
amplio derecho de adquisición preferente en 2002 (AS 579) y algún otro como el de la STSJ
caso de transmisión de acciones o participa- de Cataluña de 22 de noviembre de 2001 (AS
ciones laborales, para preservar el carácter 145/2002), en los cuales se pone de manifiesto
N
laboral de la sociedad (art. 7). que la Seguridad Social, vía pago único de la
CIÓ
prestación por desempleo, no debe financiar
el ingreso en las cooperativas de aquellos tra-
5.1.2. Limitaciones legales de acceso bajadores que previamente tenían relación
RA
a la prestación de pago único: de trabajo con ellas.
no haber mantenido un vínculo
IG
A partir del RDL 2/2003, de 25 de abril, de
contractual previo con dichas
medidas de reforma económica en su disposi-
sociedades superior a los 24 meses
NM
ción final tercera, el abono de la prestación
por desempleo en su modalidad de pago úni-
La citada limitación ha tenido una vida
co quedó redactado en los siguientes térmi-
EI
algo atribulada. La DT 4ª Ley 45/2002, en su
nos: «La entidad gestora podrá abonar el
inicial redacción, estableció que: «La entidad
valor actual del importe de la prestación por
gestora podrá abonar el valor actual del
O
desempleo de nivel contributivo a los benefi-

importe de la prestación por desempleo de
AJ
ciarios de prestaciones cuando pretendan

nivel contributivo a los beneficiarios de pres-
incorporarse, de forma estable, como socios
taciones cuando pretendan incorporarse, de
AB
trabajadores o de trabajo en Cooperativas o

forma estable y a tiempo completo, como
Sociedades Laborales, siempre que no hayan
socios trabajadores o de trabajo, en cooperati-
TR
mantenido un vínculo contractual previo con

vas o en sociedades laborales en las que pre-
dichas sociedades superior a los doce meses».
viamente no hubieran cesado». Esta disposi-
Con posterioridad, la DF 3ª de la Ley
DE
ción sólo reconocía el derecho a percibir la

36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de
prestación de desempleo en la modalidad
reforma económica, modifica el primer
referida a los trabajadores que «previamente
RIO
párrafo de la regla 1.ª del apartado 1 de la

no hubieran cesado» en la cooperativa en la
referida disposición transitoria cuarta, en
que pretenden entrar como socios. Además, la
relación con los socios trabajadores o de tra-
norma no hacía, a este respecto, distingo ni
TE
bajo de cooperativas y sociedades laborales,

diferenciación de clase alguna, con lo que
en el sentido de permitir el acceso a este pro-
cualquier cese previo en una prestación de
NIS
grama a los trabajadores que hayan mante-

servicios anterior impedía la aplicación de
nido un vínculo contractual previo con dichas
esta norma. Se pretendía con ello «evitar las
sociedades inferiores a 12 meses. De esta for-
MI
actuaciones fraudulentas para el acceso a

ma, el haber cesado previamente en la socie-
este programa de autoempleo, impidiéndose
dad cooperativa o laboral será obstativo del
que los trabajadores que ya estuvieran pres-
acceso al pago único solamente si la previa
tando servicios en cooperativas o sociedades
relación de trabajo con tales empresas tuvo
laborales puedan, mediante el cese en las
una duración superior a los doce meses, pero
mismas y la instrumentación de una situa-
ción legal de desempleo, «reingresar» en ellas
tras su paso ficticio por la situación de des- 11
ORCARAY REVIRIEGO, J. J., «El pago único de la pres-
empleo y percibiendo la prestación que les tación por desempleo», Información Laboral. Legislación
correspondiera en forma de pago único para y convenios colectivos, vol. 21, 2003, págs. 2-19.

169
SUMARIO
ESTUDIOS
no cuando tal prestación fue de duración En cuanto a la duración superior a los 24

inferior a ese límite. meses, cabe considerar que no se causará el
derecho al pago único si, con carácter inme-
Con posterioridad, el RD. 1413/2005, de 25 diatamente anterior a su solicitud, se hubiese
de noviembre, procedió a flexibilizar la dispo- mantenido uno o varios contratos de trabajo,
sición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de desarrollados de forma continuada o no, pero
12 de diciembre, de medidas urgentes para la sin relaciones contractuales intermedias con
reforma del sistema de protección por desem- otras empresas, o bien una relación societaria
N
pleo y mejora de la ocupabilidad, ampliando temporal, cuya duración total individual o
CIÓ
de 12 a 24 meses el plazo máximo del vínculo acumulada, supere los 720 días. De existir
contractual previo con la cooperativa o socie- una contratación intermedia con otro emple-
dad laboral, al establecer, de nuevo, que: «La ador inmediatamente anterior a la solicitud
RA
entidad gestora podrá abonar el valor actual de pago único a resultas de los datos que
del importe de la prestación por desempleo de pudieran apreciarse (causa del contrato, tem-
IG
nivel contributivo a los beneficiarios de pres- poralidad, jornada, etc.), bien pudiera deri-
taciones cuando pretendan incorporarse, de varse un juicio de valor por parte del Servicio
NM
forma estable, como socios trabajadores o de Público de Empleo respecto a la existencia de
trabajo en cooperativas o en sociedades labo- simulación o fraude en aquellas contratacio-
EI
rales, siempre que no hayan mantenido un nes.
vínculo contractual previo con dichas socieda-
La actual limitación temporal que recae
O
des superior a los 24 meses».

sobre los trabajadores asalariados para poder
AJ
A efectos de entender cumplido el requisi- utilizar esta medida de fomento de empleo,

to de no haber mantenido vínculo contractual según la cual su relación contractual con la
AB
previo superior a 24 meses con la sociedad a cooperativa o sociedad laboral no puede exce-
der de 24 meses, supone en la actual coyuntu-
la que pretende incorporarse, se entiende por
TR
ra económica una limitación para que estos

vínculo contractual tanto el establecido en un
trabajadores accedan a la condición de socio
contrato de trabajo conforme al ET, como la
trabajador de la empresa y por medio del abo-
DE
relación societaria temporal con la cooperati-

no de la prestación en su modalidad de pago
va. En todo caso, ante el silencio de la norma
único puedan financiar su aportación al capi-
respecto de la naturaleza de aquella presta-
RIO
tal social de cooperativas y sociedades labora-

ción de servicios para la sociedad, puede
les, mejorando los recursos propios de éstas y
entenderse que se trata tanto de una relación
adquiriendo un mayor compromiso con el pro-
laboral de carácter común como especial,
TE
yecto empresarial. Por ello, en una situación

indefinida o temporal, a tiempo completo o en de crisis económica como la actual superar
jornada parcial.
NIS
esa limitación temporal del vínculo contrac-

tual previo, conllevaría dotar de mayores
Por otra parte, dado que es necesario que
posibilidades de viabilidad y refuerzo en el
MI
mediante la aportación de capital se genere

empleo de las cooperativas y sociedades labo-
efectivamente empleo, debe computarse a los
rales.
efectos de este precepto la relación que haya
podido existir con otras sociedades de un mis- A tal efecto, el RD. 1300/2009, de 31 de
mo grupo de empresas, pues, en otro caso, se julio, de medidas urgentes de empleo destina-
estaría haciendo un uso fraudulento de la das a los trabajadores autónomos y a las coo-
posibilidad de capitalización del desempleo, perativas y sociedades laborales que estable-
al ser ficticia y por tanto fraudulenta la situa- ce en su art. 1 a) que las solicitudes de abono
ción de desempleo (STSJ de Cataluña de 19 de la prestación por desempleo en su modali-
de junio de 2003, R. 97/2002). dad de pago único que se formulen entre la

170
SUMARIO
fecha de 20 de agosto de 2009 y el 31 de podrá abonar el valor actual del importe de la

diciembre de 2010 se podrán llevar a cabo por prestación por desempleo de nivel contributi-
los beneficiarios de prestaciones por desem- vo [] cuando dichos beneficiarios pretendan
pleo cuando pretendan incorporarse, de for- constituirse como trabajadores autónomos y
ma estable, como socios trabajadores o de tra- se trate de personas con minusvalía igual o
bajo en cooperativas o en sociedades labora- superior al 33 por 100».
les, aunque hayan mantenido un vínculo con-
tractual previo con dichas sociedades, inde- De este modo, el citado programa admite el
N
pendientemente de su duración. abono del pago único de la prestación a los
CIÓ
desempleados que tengan reconocida una
minusvalía en grado igual o superior al 33
5.2. Iniciar una actividad como por ciento, o una incapacidad que suponga
RA
trabajador autónomo acreditando una disminución en su capacidad laboral del
una minusvalía en grado igual porcentaje anteriormente indicado. Dicha
IG
o superior al 33 por ciento condición debe ser acreditada mediante certi-
ficado expedido por el IMSERSO o, en su
NM
Como es sabido, nuestro ordenamiento caso, por el órgano competente de las Comu-
jurídico fomenta el empleo de las personas nidades Autónomas.
EI
con discapacidad a través de diversos incenti-
A estos efectos, tienen la consideración de
vos económicos como subvenciones, deduccio-
trabajadores autónomos a los efectos de aco-
O
nes fiscales, bonificaciones y reducciones del

gerse a la modalidad de pago único todos los
tipo de cotización. Dentro de esta línea de
AJ
trabajadores incluidos en el Régimen Espe-

actuación, el citado programa de fomento de
cial de Trabajadores Autónomos o como tra-
AB
empleo promociona la doble condición de

bajador por cuenta propia en los Regímenes
autónomo y discapacitado. La Ley 50/1998 se
Especiales de Seguridad Social de los Traba-
TR
produjo un cambio en el ámbito subjetivo de

jadores del Mar y Agrario. Entre ellos, cabe
aplicación del RD. 1044/1985, de manera que,
incluir a los trabajadores autónomos que,
a partir de 1 de enero de 1999, quedaron
DE
como representantes de comercio, agentes

incluidos los trabajadores minusválidos, los
comerciales o similares, intervengan en ope-
cuales podrán capitalizar las prestaciones
raciones mercantiles, asumiendo su riesgo y
por desempleo cuando se conviertan en traba-
RIO
ventura. Igualmente, poseerán dicha condi-

jadores autónomos. El colectivo de trabajado-
ción los trabajadores autónomos que, como
res con minusvalía reconocida ya podían ser
profesionales liberales, no estén encuadrados
TE
sujetos de este programa de fomento de

como trabajadores por cuenta propia en
empleo, si bien para la realización de activi-
algún Régimen de la Seguridad Social. Tam-
NIS
dades por medio de su ingreso en cooperati-

bién, los trabajadores autónomos que ejercen
vas o sociedades laborales, como el resto de
su actividad integrados en una comunidad de
los trabajadores, la novedad de la norma
MI
radica en la nueva posibilidad de que los bienes o sociedad civil irregular, y no hubie-
minusválidos (y solo ellos) puedan constituir- ran mantenido vínculo contractual previo con
se en trabajadores por cuenta propia o autó- dicha entidad. Y, en fin, los trabajadores
nomos y percibir por ello el pago único de la autónomos que constituyan o se incorporen a
prestación por desempleo. una sociedad mercantil, siempre que proceda
el alta como trabajador por cuenta propia
La DT 4ª Ley 45/2002, de 12 de diciembre, dentro de alguno de los Regímenes del Siste-
que desarrolla el Programa de fomento de ma de la Seguridad Social que contempla
empleo en economía social y autoempleo esta- dicha figura, y no hubieran mantenido víncu-
blece en su regla 1ª que: «la entidad gestora lo contractual previo con la sociedad.

171
SUMARIO
ESTUDIOS
5.3. Iniciar una actividad como no hubo posibilidad de capitalizar la presta-

trabajador autónomo ción por desempleo para iniciar una actividad
profesional como trabajador por cuenta pro-
Una vida más azarosa ha tenido también la pia o autónoma. Dicha limitación, desapare-
aplicación de la regla del pago único al paso de ció con la entrada en vigor de la Ley 45/2002.
la situación de asalariado a la de trabajador Su DT 4ª procedió a extender su ámbito sub-
autónomo. Originalmente, el RD. 1044/1985 jetivo de aplicación hasta comprender a los
extendía su ámbito de aplicación al desarrollo beneficiarios que, sin ser minusválidos, pre-
N
de la «actividad profesional como trabajadores tendan constituirse como trabajadores por
CIÓ
autónomos». La citada situación sufrió una cuenta propia o autónoma. Deben reproducir-
primera reforma con la DA 2ª de la Ley se, en este punto, el concepto de trabajador
22/1992 (previamente RDL 1/1992, de 3 de autónomo utilizado con anterioridad.
RA
abril) que redujo la técnica de estímulo del
Debe recordarse, con carácter general que,
autoempleo al ámbito de lo puramente socie-
IG
de conformidad con lo establecido en el art. 27
tario, descartando, en este punto, la opción
de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
puramente individual al disponer: «Quedan
NM
del Trabajo Autónomo, los poderes públicos
suprimidas las referencias a «trabajadores
adoptarán políticas de fomento del trabajo
autónomos» y «la promoción del trabajo autó-
autónomo dirigidas al establecimiento y des-
EI
nomo» del número 1 del artículo primero y
arrollo de iniciativas económicas y profesio-
artículo sexto, respectivamente, del RD
nales por cuenta propia.
O
1044/1985». El Preámbulo de la Ley no apor-

taba justificación alguna para llevar a cabo
AJ
este recorte del colectivo de sujetos con dere- 6. TRAMITACIÓN DE LA PRESTACIÓN

AB
cho al pago único de la prestación; limitándose DE PAGO ÚNICO

a señalar que «se mantiene vigente para quie-
TR
nes pretendan realizar una actividad como 6.1. Momento de la solicitud de abono
socios trabajadores de una cooperativa de trade la prestación
bajo asociado o sociedad anónima laboral, y se
DE
suprime para el resto de los colectivos». El reconocimiento del derecho al pago úni-
co requiere previa solicitud del interesado.
Esta reducción del ámbito personal no
RIO
Conforme al art. 3 RD. 1044/85, 19 de junio,

tuvo otra explicación (aparte la siempre soco-
rrida de «reducción del gasto») que la de
potenciar en esos momentos la economía
TE
todo caso, no parece razón suficiente por cuanto el tra-

social en detrimento de la promoción del trabajador lo que pretende es invertir una cantidad a la que
bajo autónomo12, encauzando las iniciativas ya tiene derecho por ser legalmente desempleado, y
NIS
de autoempleo que surgieran a través de este que podría percibir sin tomar ninguna iniciativa de auto-
programa hacia la constitución de cooperati- empleo. Que efectúe la inversión creando su puesto de
trabajo en una empresa social o en una actividad como
MI
vas o sociedades laborales, o hacia el ingreso

autónomo debe ser irrelevante para el legislador, cuanto
en alguna de las ya existentes13. En conse- más, teniendo en cuenta que el coste público de este
cuencia, a partir de la vigencia de esta norma, programa resulta prácticamente nulo: la Administración
subvenciona las cuotas del trabajador a la Seguridad
Social, pero se ahorra la cotización que tendría que des-
12
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «El Decreto-Ley 1/1992: embolsar de haberse percibido la prestación periódica-
la conmoción de una norma. El nuevo régimen de pro- mente. Tampoco cabe fundamentar este recorte con el
tección por desempleo», Relaciones Laborales: Revista socorrido recurso al fraude en la constitución y desarro-
Crítica de Teoría y Práctica, II, 1992, pág. 1166. llo de la actividad de los autónomos, evitable aquí clara-
13
Como ha señalado ORCARAY REVIRIEGO, J. J., «El mente, de producirse, mediante una diligente actuación
pago único de la prestación por desempleo», cit., «en de control por parte del INEM».

172
SUMARIO
la solicitud de pago único se puede presentar Por ello, y de conformidad con esa regla 4ª,
conjuntamente a la solicitud de alta inicial o se reconocerá el derecho a los trabajadores
reanudación de la prestación contributiva por que en el momento de la solicitud no estén en
desempleo o en cualquier momento posterior, activo o en situación de alta en Seguridad
entendiendo, en el primer caso, que el recono- Social. A estos efectos, se toma como referen-
cimiento del pago único está condicionado a cia la fecha de alta que figure en el documento
que previamente se reconozca al trabajador de solicitud de alta como trabajador por cuen-
el derecho a percibir la prestación por desem- ta ajena o asimilado en el Régimen General de
N
pleo. la Seguridad Social, o la fecha de inicio de
CIÓ
actividad como trabajador por cuenta propia
En todo caso, dado que el abono de la pres-
que conste el documento de solicitud de alta
tación en las distintas modalidades de pago
en el RETA, REASS o Régimen Especial de
RA
único tiene por finalidad facilitar el inicio de
trabajadores del Mar, con independencia de la
una actividad, la solicitud tiene que presen-
fecha de efectos administrativos que las nor-
IG
tarse en fecha anterior al inicio de la activi-
mas de cotización atribuyan a la misma; todo
dad propuesta y así se recoge expresamente
ello sin perjuicio de que entre la fecha de soli-
NM
en la regla 4ª cuando indica que : «La solici-
citud y la de resolución del reconocimiento del
tud del abono de la prestación por desempleo
pago único se inicie la actividad y se produzca
de nivel contributivo, según lo establecido en
EI
el alta en Seguridad Social.
las reglas 1ª, 2ª y 3ª en todo caso deberá ser de
fecha anterior a la fecha de incorporación a la No obstante, la citada regla permite, a jui-
O
cooperativa o sociedad laboral, o a la de cons- cio de la jurisprudencia, una interpretación

AJ
titución de la cooperativa o sociedad laboral, más flexible en determinados supuestos.

o a la de inicio de la actividad como trabaja- Como señala la STS 15 de octubre de 2009 (Rº
AB
dor autónomo, considerando que tal inicio 3279), cuando la antelación en la constitución
coincide con la fecha que como tal figura en la de la sociedad laboral se circunscribe exclusi-
TR
solicitud de alta del trabajador en la Seguri-

vamente a su «aspecto puramente formal»,
dad Social».
porque se limita a la elaboración de los trámi-
DE
Pese a ello, decimos, parece claro que la tes de carácter burocrático necesarios para
limitación temporal que exige la nueva dispo- desarrollar luego la posterior actividad pro-
sición reglamentaria (esto es, que la «incorpo- ductiva, atender sólo a ese dato, aunque pue-
RIO
ración», la «constitución» o el «inicio de la da aparentar el estricto cumplimiento de la

actividad» sean posteriores a la solicitud del norma, contraviene con claridad el espíritu y
la finalidad que la misma persigue, que no es
TE
abono del pago único) es perfectamente con-

gruente con la finalidad de promoción del otro que contribuir a la creación de empleo,
autoempleo porque, en efecto, si el solicitante precisamente, mediante la colocación de los
NIS
ya estuviera realmente incorporado (y, por trabajadores perceptores (o con derecho a

tanto, trabajando) a la cooperativa o a la ella) de la pertinente prestación. En casos
MI
sociedad laboral, si tales entidades ya estu- como el presente, puede decirse que «consti-
vieran efectivamente constituidas (y, por tan- tución» de la sociedad laboral y «solicitud» del
to, en funcionamiento), o si la actividad autó- pago único son acontecimiento prácticamente
noma ya se viniera ejerciendo con antelación, simultáneos y por tanto, contemplado el pro-
es claro que el sujeto afectado ya no estaría blema desde los objetivos de la creación de
desempleado y, por ello, el abono capitalizado empleo y la promoción del autoempleo, el
de la prestación carecería de sentido puesto dato determinante no es la fecha en la que los
que, incluso aunque descartáramos situacio- constituyentes comparecen formalmente
nes de fraude, no podría tener incidencia ante el fedatario que autoriza la pertinente
alguna en la creación de empleo. escritura pública, sino aquella otra en la que,

173
SUMARIO
ESTUDIOS
en la realidad práctica, nace el nuevo empleo El trabajador presentará una única solici-
que justifica y da sentido al pago capitalizado tud, donde debe hacer constar las modalida-
de la prestación. Señala la citada sentencia des de pago único que solicita en función de la
que «corrobora esta interpretación teleológica actividad que pretenda desarrollar conforme
y no formalista la propia DT 4ª del RD a lo previsto en las reglas 1ª, 2ª y 3ª del apar-
1413/2005 al prever, en su último párrafo, tado 1 de la Disposición transitoria 4ª de la
dando clara preeminencia al comienzo efecti- Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y la renuncia
vo o real (no teórico) de la actividad, que «los a aquellas que no solicita, así mismo, deberá
N
efectos económicos del abono del derecho soli- indicar, en la solicitud de pago único, si tiene
CIÓ
citado se producirán a partir del día siguien- impugnado o no el cese de la relación laboral
te al de su reconocimiento, salvo cuando la origen de la prestación por desempleo.
fecha de inicio de la actividad sea anterior; en
RA
este caso, se estará a la fecha de inicio de esa El trabajador debe presentar la solicitud
actividad». en la Oficina del Servicio Público de Empleo
IG
que corresponda en función de su domicilio
Esta misma interpretación se ha realizado habitual. Si la solicitud de pago único se pre-
NM
por la Sala en situaciones similares, cuando, senta, conforme al Convenio para la Colabo-
por ejemplo, decidimos que cabía el pago úni- ración en la gestión, ante el Servicio de
co aunque el alta en RETA del solicitante se
EI
Empleo de la Comunidad Autónoma, deberá
había producido antes de la petición de la convenirse con la Administración Autonómi-
prestación capitalizada, siempre que esa soli- ca la remisión de copia de la solicitud y docu-
O
citud fuera posterior a la situación legal de mentación adjunta en un breve plazo, de 1 a 3

AJ
desempleo (STS 25 de mayo de 2000, 30 de días, para iniciar la tramitación en materia

mayo de 2000 y 20 de septiembre de 2004; R. de prestaciones, sin perjuicio de la posterior
AB
2947/99, 30-5-2000 y 3216/03), o cuando, des- remisión, en los casos en que proceda, del
tinado el pago único a subvencionar la cotiza- informe de viabilidad.
TR
ción al RETA, la solicitud se hubiera hecho

después de practicada el alta en dicho Régi-
men Especial (STS 7 de noviembre de 2005 y
DE
6.2. Documentación que debe

11 de julio de 2006; R. 4697/04 y 2317/05 ).
acompañar a la solicitud
En el caso de que el trabajador hubiera
RIO
impugnado el cese de su relación laboral sin Además de ser titular de la prestación por
que haya finalizado el proceso, ya sea por desempleo, el interesado deberá presentar
solicitud de pago único de desempleo acompa-
TE
resolución judicial o desistimiento de la

acción del despido del trabajador, y aún así ñada de una serie de documentos que varían
presente la solicitud de pago único en cual- en función de su intención, pues podrá consti-
NIS
quiera de sus modalidades se procederá a tuir una sociedad laboral o una cooperativa
denegar dicha solicitud, sin perjuicio de que de nueva creación, integrarse en sociedades o
MI
en la resolución denegatoria se advierta al cooperativas ya constituidas o desarrollar su

trabajador sobre la posibilidad de volver a actividad como trabajador autónomo si tiene
solicitar nuevamente el pago único tras la reconocida, por los organismos competentes,
finalización el proceso judicial si mantiene la la condición de minusválido. El art. 3.2 RD
condición de desempleado perceptor de pres- 1044/1985 condiciona el abono de la presta-
taciones por desempleo (Reglas 4ª del aparta- ción a la presentación del acuerdo de admi-
do 1 de la Disposición transitoria 4ª de la Ley sión como socio o a la efectiva inscripción de
45/2002, de 12 de diciembre, en la redacción la sociedad en el correspondiente registro,
dada a la misma por el RD. 1413/2005, de 25 según se trate de entidades ya constituidas o
de noviembre). de nueva creación.

174
SUMARIO
A dicha solicitud deberá acompañar. aportarse un certificado que acredite que

dicha entidad ha sido calificada como tal por
a) Memoria explicativa del proyecto de el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e
inversión y actividad profesional a realizar. inscrita en e1 Registro de Sociedades Labora-
Deberá quedar fijado expresamente en la les (art. 2 Ley 4/1997 y RD. 2114/1998, de 2 de
Memoria el importe de la prestación capitali- octubre, sobre Registro Administrativo de
zada que se proyecta afectar a la actividad Sociedades Laborales). El RD 1044/1985 no
comprometida, y a qué finalidad concreta especifica a cuál de los dos se refiere, pero ha
N
estará destinado ese importe. de considerarse bastante la inscripción en el
CIÓ
segundo, pues no condiciona el abono de la
b) En el caso de incorporación a cooperati-
prestación en la modalidad de pago único a
vas o a sociedades laborales ya constituidas, y
que la entidad goce ya de personalidad jurídi-
RA
con independencia de las modalidades de
ca, sino meramente a la inscripción en el
pago único que se soliciten, el trabajador
correspondiente registro. Por otra parte, es en
deberá presentar la Certificación del Consejo
IG
el de Sociedades Laborales en donde se verifi-
Rector de la cooperativa u órgano de adminis-
ca que se han observado los requisitos que se
NM
tración de la sociedad laboral indicando que
exigen en la Ley 4/1997 para que una sociedad
ha solicitado su ingreso en la misma, las con-
pueda constituirse como laboral (art. 2 RD.
diciones de trabajo estable, si se fija, o no,
EI
2114/1998). En cuanto a las cooperativas, la
período de prueba y su duración; así como el inscripción exigida en el RD 1044/1985 se
importe de la aportación obligatoria; y en su refiere, sin lugar a dudas, a la que se ha de
O
caso, de la aportación voluntaria, y/o cuota de efectuar en el Registro de Cooperativas del

AJ
ingreso a la cooperativa, o el valor de adquisi- Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (a

ción de las acciones o participaciones de la salvo de las Comunidades Autónomas que
AB
sociedad laboral. hayan asumido competencia exclusiva en

materia de cooperativas o, cuando menos,
TR
En estos casos, no se exige la presentación

competencia en materia de registro de coope-
de memoria del proyecto explicativa sobre la
rativas) (art. 109-111 y Disp. Final 1ª Ley
actividad a realizar, ni será necesario anali-
DE
27/1999).
zar la viabilidad del mismo, salvo en el
supuesto de incorporación a una cooperativa En este caso, el trabajador deberá presen-
o sociedad laboral constituida con anteriori-
RIO
tar:
dad a la fecha de solicitud de pago único pero
que aún no ha iniciado la actividad. Documento privado firmado por los
TE
socios en el que figuren los siguientes datos,

En el caso de constitución de cooperativas que posteriormente, junto con los Estatutos
o sociedades laborales, el art. 3.1.2 RD formarán parte del contenido de la escritura
NIS
1044/1985 condiciona el abono de la presta- pública de constitución de la cooperativa o

ción en su modalidad de pago único a la efec- sociedad laboral, salvo que formen parte del
MI
tiva inscripción de la sociedad en el corres- contenido del proyecto de Estatutos sociales:

pondiente registro. Los problemas que aquí identidad de los socios; manifestación de su
se plantean en relación con las sociedades voluntad de constituir la cooperativa o socie-
anónimas laborales se refieren a la existencia dad laboral; las condiciones de trabajo esta-
de una duplicidad de registros: el Registro ble y si se fija, o no, periodo de prueba y su
Mercantil y el Registro de Sociedades Labo- duración; aportación obligatoria del socio tra-
rales. La inscripción en el primero es requisi- bajador a la cooperativa así como, en su caso,
to sine qua non para que la sociedad pueda aportación voluntaria y/o cuota de ingreso; o
gozar de personalidad jurídica, pero para tal el valor y número de acciones o participacio-
inscripción como sociedad laboral deberá nes a suscribir por el socio de la sociedad labo-

175
SUMARIO
ESTUDIOS
ral anónima o de responsabilidad limitada las características de la actividad a realizar.

respectivamente. Este último dato no es Si se solicita exclusivamente el abono men-
necesario si se solicita exclusivamente el sual para subvencionar las cuotas de la Segu-
pago único para la subvención de cuotas a la ridad Social deberá acompañar: Memoria
Seguridad Social. explicativa sobre el proyecto de actividad a
realizar, si bien no es necesario que se justifi-
El proyecto de Estatutos de la cooperati- que la necesidad de realizar inversión algu-
va o sociedad laboral, donde conste: el capital na. La Memoria servirá para determinar las
N
social, su distribución en aportaciones, accio- características de la actividad a realizar y la
CIÓ
nes o participaciones, posibilidad de desem- existencia, o no, de fraude de ley. Salvo en los
bolso en metálico o en especie, en supuestos supuestos puntuales que se considere, no
de cooperativas o sociedades anónimas labo- será necesario determinar la viabilidad del
RA
rales, posibles formas y plazos para efectuar proyecto. En todo caso, certificación expedida
el desembolso, y, en su caso, datos relativos a por el IMSERSO o el órgano competente de la
IG
las condiciones de trabajo estable y a las Comunidad Autónoma que acredite su condi-
aportaciones de los socios. ción de minusválido en grado igual o superior
NM
al 33 %, o resolución del INSS reconociendo la
Memoria del proyecto, explicativa sobre
incapacidad permanente en dicho grado.
la actividad a realizar que permita conside-
EI
rar la viabilidad del mismo, y la necesaria En el caso del inicio de actividad autónoma
documentación acreditativa sobre esa viabili- por un trabajador que no acredite minusvalía
O
dad. igual o superior al 33 % la documentación a

AJ
aportar estará en función de las modalidades

Compromiso del solicitante de la presta-
de pago único que se solicitan.
AB
ción de pago único, tanto para el supuesto de

incorporación como para el de constitución de
TR
cooperativa, de que la aportación voluntaria

7. RESOLUCIÓN
permanecerá en la cooperativa el mismo
tiempo que la aportación obligatoria, o al
DE
7.1. Análisis de la viabilidad

menos el mismo tiempo durante el que hubie-
del proyecto
ra percibido prestación por desempleo de
RIO
haberla percibido mes a mes.

Sobre la base de la documentación presen-
c) En el caso del inicio de actividad autó- tada, de los requisitos reglamentarios para la
concesión del pago único, y teniendo también
TE
noma por un trabajador que acredite una

minusvalía en grado igual o superior al 33 %, en cuenta la viabilidad del proyecto a reali-
zar, la Entidad Gestora dictará la resolución
NIS
la documentación a aportar estará en función

de las modalidades de pago único solicitadas: correspondiente (art. 3.2 RD. 1044/1985). De
la citada documentación se examina con
MI
Si se solicita conjuntamente el abono de un especial atención la referida a los medios eco-

pago único para financiar la inversión y el nómicos propios en relación con el coste total
abono mensual de cotizaciones, deberá acom- del proyecto, teniendo en cuenta que, a todos
pañar: Memoria explicativa sobre el proyecto los efectos, el importe a percibir del pago úni-
de actividad a realizar, indicando el importe co debe incluirse entre los medios económicos
que corresponde a la inversión necesaria para propios. Es frecuente que la viabilidad del
su desarrollo, junto con la documentación negocio se vincule con el fraude, ya que en
acreditativa necesaria. La Memoria y la demasiadas ocasiones se deniega el pago úni-
documentación que se acompaña servirán co de la prestación de desempleo porque se
para determinar el importe de la inversión, y asienta en la creación de sociedades de mane-

176
SUMARIO
ra fraudulenta, supuesto tratado, por ejem- to en que cesó la obligación de cotizar, o en su

plo, por la STSJ Galicia 22 de abril de 1999 caso, desde el nacimiento del derecho a la
(AS 859) , que denegó el pago de la prestación prestación por desempleo anterior.
porque no se creó una nueva sociedad, sino
que se modificó la forma de la sociedad en la Esta modalidad de abono de la prestación
que se cesó la actividad causante de la situa- por desempleo es considerada renta exenta
ción legal de desempleo; o como el supuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
tratado por la STSJ Galicia de 18 de mayo de Físicas para la persona que lo capitaliza,
N
1999 (A 1290) porque la empresa ya existía según el artículo 7, apartado n) de la citada
CIÓ
en el momento de solicitar el pago único. ley, con el límite de 12.020,24 euros, excepto
para el caso de que la capitalización la solici-
te un discapacitado, con una minusvalía reco-
RA
7.2. Cálculo de la cantidad nocida como mínimo de un 33%, ya que
que ha de corresponder entonces, no opera ningún límite y cualquier
IG
al desempleado cantidad estará exenta. Con efectos desde el 1
de enero de 2010 y vigencia indefinida, el
NM
El art. 1.2 RD 1044/1985 señala que «el límite de renta exenta pasará a ser de 15.500
valor actual del importe total de la prestación euros. Para disfrutar de esta exención hay
EI
se calculará descontando de la prestación que mantener las acciones o participaciones
mensual que le corresponda el interés básico durante el plazo de cinco años, en el supuesto
de la constitución de una sociedad laboral o
O
del Banco de España». En aplicación del art.

68 Ley 66/1997, de 30 de diciembre, a partir cooperativa de trabajo asociado, o mantener,
AJ
del 1 de enero de 1998 debe considerarse sus- durante el mismo plazo, la actividad en el
caso del empresario individual. Se exceptúa
AB
tituida la referencia del apartado 2 del artícu-

lo 1 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de de este requisito a las personas con discapaci-
dad.
TR
junio, por el que se regula el abono de la pres-

tación por desempleo en su modalidad de pago
único, relativa al interés básico del Banco de
DE
España por la del interés legal del dinero, y, 7.3. Modalidades de pago único
en consecuencia, a las solicitudes de abono de previstas según la actividad
la prestación por desempleo en su modalidad propuesta
RIO
de pago único se les aplicará el interés que se

fije en la Ley de Presupuestos Generales del La prestación podrá abonarse a través de
diversas fórmulas: o bien de una sola vez
TE
Estado que corresponda. El interés a aplicar

será el vigente a la fecha de inicio de la capi- mediante el abono de un único pago al benefi-
ciario o, de otro modo, mediante pagos parcia-
NIS
talización, es decir, la fecha de la resolución o,

en su caso, de la fecha real de inicio de la acti- les con periodicidad trimestral. La opción
vidad si es previa a la resolución. entre una y otra modalidad corresponde al
MI
trabajador, que ejercerá en función de sus

En cuanto a la cuantía a recibir, depende- particulares necesidades económicas y de
rá tanto de la duración de la prestación como inversión en su futuro puesto de trabajo.
del importe de la base reguladora que tenga Pero, además, también se contempla ahora la
el trabajador en situación de desempleo. La posibilidad de que puedan solaparse ambas
duración de la prestación está en función del modalidades de pago, pudiendo el beneficia-
periodo de ocupación cotizada, en regímenes rio solicitar en primer lugar un pago único
de la Seguridad Social que contemplen esta por determinado importe y obtener el resto,
contingencia en los últimos 6 años anteriores hasta completar la cuantía total de su presta-
a la situación legal de desempleo o al momen- ción, en forma de pagos parciales aplazados.

177
SUMARIO
ESTUDIOS
En suma, más que pago único o capitalización tos de prestación. b) El abono se realizará tri-
de la prestación por desempleo, nos encontra- mestralmente por la Entidad Gestora, previa
mos con el vigente sistema ante una plurali- presentación por los trabajadores de los
dad de opciones de pago en manos del solici- correspondientes documentos acreditativos
tante, aunque con importantes limitaciones de la cotización».
como se dirá.
Se ha de tener en cuenta que tal texto dejó
sin efecto en gran medida [Disposición Dero-
N
gatoria Única] el RD 1044/1985, que regulaba
7.3.1. Para constituir o incorporarse,
CIÓ
el abono de la prestación por desempleo en su
de forma estable, como socio
modalidad de pago único por el valor actual
trabajador o de trabajo
del importe, y en cuyo art. 1 se preceptuaba
en cooperativas o sociedades laborales
RA
que los «titulares del derecho a la prestación
por desempleo del nivel contributivo [...],
Conforme a lo previsto en las reglas 1ª y 2ª
IG
podrán percibir de una sola vez, el valor
del apartado 1 de la DT 4ª de la Ley 45/2002,
actual del importe de la que pudiera corres-
de 12 de diciembre, podrán acogerse a las
NM
ponderles en función de las cotizaciones efec-
siguientes modalidades de pago único:
tuadas»; añadiéndose en el 4 que «El INEM
abonará a los trabajadores [...] el 100% de la
EI
A. Abono de la cuantía total de la prestación aportación del trabajador en las cotizaciones
del correspondiente régimen de la Seguridad
O
En aplicación del art. 228 LGSS, la DT 4º Social, durante el tiempo que se hubiera per-
AJ
de la Ley 45/2002 reproduciendo literalmente cibido la prestación por desempleo de no

su homónima del RDL 5/2002 establecía haberse percibido en su modalidad de pago
AB
como reglas: «1ª La Entidad Gestora podrá único». Con lo que es destacable que la refor-
abonar el valor actual del importe de la pres- ma operada en 2002 excluye el abono íntegro
TR
tación por desempleo de nivel contributivo a de la prestación capitalizada [ahora se limita

a la aportación obligatoria y necesaria para
los beneficiarios de prestaciones cuando pre-
adquirir la cualidad de socio], a la par que las
DE
tendan incorporarse, de forma estable y a

cuotas a la Seguridad Social a satisfacer por
tiempo completo, como socios trabajadores o
el trabajador, y que antes eran objeto de sub-
de trabajo, en cooperativas [...] En estos
RIO
vención adicional por parte de la Entidad

supuestos, el abono de la prestación se reali-
Gestora añadida al pago único, ahora pasan
zará de una sola vez por el importe que
a ser satisfechas por la parte no entregada de
corresponda a la aportación obligatoria esta-
TE
la prestación por desempleo capitalizada. Y

blecida con carácter general en cada coopera-
ni que decir tiene que esta nueva ordenación
tiva [...] en lo necesario para acceder a la con-
NIS
del abono de las cotizaciones debidas por el

dición de socio [...]. No obstante, si no se obtie-
trabajador integrado en la Cooperativa o
ne la prestación por su importe total, el
Sociedad laborales, deroga absolutamente la
MI
importe restante se podrá obtener conforme a

OM de 13 de abril de 1994, por la que se esta-
lo establecido en la regla 2ª siguiente. [...] 2ª
blecían las bases reguladoras de la concesión
La Entidad Gestora podrá abonar trimestral-
de las subvenciones consistentes en el abono
mente el importe de la prestación por desem-
de cuotas a la Seguridad Social; bases de com-
pleo de nivel contributivo para subvencionar pleta divergencia con el régimen actual.
la cotización del trabajador a la Seguridad
Social, y en este supuesto: a) La cuantía de la Ciertamente, se ha destacado desde la doc-
prestación a abonar corresponderá al importe trina que la reforma operada por el RDL
de la aportación íntegra del trabajador a la 5/2002 y por la Ley 45/2002 implicó un giro
Seguridad Social, calculada en días comple- negativo en la política favorecedora del

178
SUMARIO
fomento del empleo y activación de la presta- la prestación por su importe total, el importe
ción, dado que el pago inicial único es el que restante se podrá obtener conforme a lo esta-
verdaderamente fomenta la inversión en un blecido en la regla 2ª siguiente».
proyecto empresarial, de manera que la limi-
tación de su cuantía a la cantidad precisa En este sentido, respecto al límite cuanti-
para adquirir la cualidad de socio, prescin- tativo del derecho que procede reconocer hay
diendo del real importe que corresponda a la que tener en cuenta que:
inversión necesaria para desarrollar la acti-
a) Se considerará como aportación a la
N
vidad [como con el RD 1044/1985], a la par
cooperativa, tanto la aportación obligatoria al
CIÓ
que la desvirtuación de emplear la restante
capital social como, en su caso las volunta-
capitalización de las prestaciones en el abono
rias, permanecerá en la cooperativa el mismo
trimestralmente aplazado de las cuotas a
RA
tiempo que la aportación obligatoria, o al
la Seguridad Social correspondientes al tra-
menos el mismo tiempo durante el que hubie-
bajador [pagos que en la OM de 13 de abril de
ra percibido prestación por desempleo de
IG
1994 eran una prestación adicional añadida
haberla percibido mes a mes, así como la cuo-
al pago único, como compensación al hecho de
NM
ta de ingreso fijadas en los Estatutos o deter-
que la Entidad Gestora dejaba de abonar las minados por la Asamblea General de la Coo-
cotizaciones debidas en la situación de des- perativa.
EI
empleo], llevan a la paradójica consecuencia
de que cuanto más importante sea la presta- De conformidad con la Ley 27/1999 de Coo-
O
ción capitalizada, en igual medida se incre- perativas, para adquirir la condición de socio,
menta el perjuicio del trabajador al percibir será necesario suscribir la aportación obliga-
AJ
aquélla en la modalidad de pago único, hasta toria al capital social que le corresponda,
AB
el punto de que con ello se desincentiva una efectuar su desembolso y abonar, en su caso,
medida de fomento del empleo autónomo. la cuota de ingreso (art. 13.5); los Estatutos
TR
fijarán la aportación obligatoria mínima al

Con posterioridad, el RD. 1413/2005, de 25 capital social para ser socio, que podrá ser
de noviembre, vino a flexibilizar la disposi- diferente para las distintas clases de socios o
DE
ción transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de para cada socio en proporción al compromiso
12 de diciembre, de medidas urgentes para la o uso potencial que cada uno de ellos asuma
reforma del sistema de protección por desem- de la actividad corporativizada (art. 46.1); los
RIO
pleo y mejora de la ocupabilidad, establecien- socios que se incorporen con posterioridad a

do: 1ª La entidad gestora podrá abonar el la cooperativa deberán efectuar la aportación
valor actual del importe de la prestación por
TE
obligatoria al capital social que tenga esta-

desempleo de nivel contributivo a los benefi- blecida la Asamblea General para adquirir
ciarios de prestaciones cuando pretendan
NIS
tal condición (art. 46.7); los Estatutos o la

incorporarse, de forma estable [...] En estos Asamblea General podrán establecer cuotas
supuestos, el abono de la prestación se reali- de ingreso y/o periódicas que no integrarán el
MI
zará de una sola vez por el importe que capital social ni serán reintegrables (art.
corresponda a las aportaciones al capital, 52.1); el importe de las cuotas de ingreso de
incluyendo la cuota de ingreso, en el caso de los nuevos socios, no podrá ser superior al
las cooperativas, o al de la adquisición de 25% del importe de la aportación obligatoria
acciones o participaciones del capital social al capital social que se le exija para su ingre-
en una sociedad laboral en lo necesario para so en la cooperativa (art. 52.2).
acceder a la condición de socio, o a la inver-
sión necesaria para desarrollar la actividad b) Cuando el pago único se solicite con la
en el caso de trabajadores autónomos con finalidad de constituir una sociedad laboral,
minusvalía [...]. No obstante, si no se obtiene únicamente se podrá abonar de una sola vez

179
SUMARIO
ESTUDIOS
la cuantía de la prestación equivalente a los B. Subvención de cuotas a la Seguridad

importes que el solicitante vaya a destinar a Social
la suscripción de acciones o participaciones
(ya sean en metálico o en especie si estas a) Si se reconoce el derecho por un importe
están previstas y cuantificadas en los estatu- inferior al total de la cuantía pendiente de
tos sociales) de clase laboral que formen par- recibir o si el trabajador no precisara efectuar
te del capital social por el que se constituye la inversiones para el inicio de su actividad, o si
sociedad. Por ello, las aportaciones para futu- cuenta con recursos económicos propios que le
N
ras ampliaciones de capital, con prima o sin permitan acceder a la sociedad laboral o coope-
CIÓ
prima de emisión, no se podrán tener en rativa, dispone opcionalmente de la posibili-
cuenta a efectos de abonar el pago único, dad de obtener el remanente a través de pagos
puesto que dichas cantidades no son necesa- parciales para subvencionar las cuotas del sis-
RA
rias para la adquisición de la condición de tema de Seguridad Social español conforme a
socio como preceptúa la Ley 45/2002, aunque lo previsto en la regla 2ª del apartado 1 de la
IG
en la propia escritura de constitución los DT 4ª de Ley 45/2002 y al art. 1.2 Orden de 13
socios se comprometan a esa ampliación. de abril de 1994 por la que se establecen las
NM
bases reguladoras de la concesión de las sub-
c) Los estatutos de la cooperativa o socie- venciones consistentes en el abono, a los traba-
EI
dad laboral pueden prever la posibilidad de jadores que hicieren uso del derecho previsto
efectuar el desembolso que corresponda en en el art. 1 del RD. 1044/1985, de 19 de junio,
concepto de aportación o suscripción de accio- de cuotas a la Seguridad Social, según lo dis-
O
nes mediante pagos aplazados. En ese caso, el puesto en el artículo 4.2 de dicho Real Decreto,
AJ
importe máximo a abonar de la prestación en modificado por la Ley 22/1992, de 30 de julio.

un solo pago se limita a las cantidades que se
AB
b) Esta subvención, según el art. 4.2 RD.

acrediten como efectivamente aportadas en
1044/1985, consistirá en el abono, por parte
el momento de la constitución o de incorpora-
TR
del Instituto Nacional de Empleo, del 50 por

ción a las mismas, excluyendo el importe de
100 de la cuota al régimen correspondiente a
futuros desembolsos14.
la Seguridad Social como trabajador autóno-
DE
Se trata, en definitiva, de que el trabajador mo, calculada sobre la base mínima de cotiza-
destine la cuantía obtenida, en el momento de ción, o el 100 por 100 de la aportación del tra-
RIO
la percepción de la prestación en un solo pago bajador en las cotizaciones al correspondien-

al abono de la aportación necesaria para te régimen de la Seguridad Social, durante el
constituir o incorporarse a la cooperativa o tiempo que se hubiera percibido la prestación
TE
sociedad laboral, sin que quepa su percepción por desempleo de no haberse percibido en su
sin utilizarse tal como prevé la norma. modalidad de pago único.
NIS
A estos efectos, bastará con que haya un

importe restante y se solicite, siendo indife-
14
Por ello, si por ejemplo, el trabajador al constituir
MI
la sociedad anónima laboral solamente desembolsa el rente que alcance, o no, la cuantía de tres
25 por ciento del valor de las acciones que suscribe, meses de prestación. Efectivamente, dado
aplazando el abono del 75 por ciento restante, la cuan- que el pago único alcanza a la cuantía de la
tía en que consista ese 25 por ciento será el máximo que inversión necesaria para iniciar la actividad,
puede obtener en un solo pago de la prestación por des- y pudiendo ser esta cuantía inferior al mon-
empleo; pero si hubiese optado por abonar desde el
tante económico de la prestación por desem-
momento de la constitución el valor total de las acciones
o un porcentaje superior al 25 por ciento obligatorio, la pleo reconocida, se abre la posibilidad para el
cuantía del derecho será como máximo el importe que trabajador de percibir el remanente en forma
acredita como efectivamente realizado, con el límite de de abonos trimestrales destinados al pago de
la cuantía de la prestación pendiente de percibir. sus cotizaciones.

180
SUMARIO
La presentación ante el Servicio Público de de noviembre de 1995, cuando el profesional

Empleo de los boletines de cotización men- opta exclusivamente por la incorporación a
sual, para obtener la subvención, se realizará las mismas, como mecanismo de asegura-
a medida que el beneficiario va realizando el miento y protección alternativo al de la Segu-
ingreso de sus cuotas mensuales al régimen ridad Social». Consecuencia de esa opción en
de la Seguridad Social correspondiente. El exclusiva por la Mutualidad de Previsión
plazo para la presentación de dichos boleti- Social efectuada por la recurrida es que obtie-
nes de cotización, a efectos del abono de las ne a través de la misma la protección y ase-
N
subvenciones reguladas en esta Orden por el guramiento que los demás trabajadores autó-
CIÓ
Servicio Público de Empleo, expirará una vez nomos obtienen a través del RETA, estando
transcurridos seis meses contados a partir obligado, al igual que ellos, a mantenerse en
del mes objeto de subvención. El Servicio alta y al día en el abono de las correspondien-
RA
Público de Empleo abonará trimestralmente tes cuotas, dado que el incumplimiento de ese
la subvención según lo dispuesto en el art. 4.2 requisito de abono de las cuotas le provocaría,
IG
RD. 1044/1985, de 19 de junio. La cuantía de en términos idénticos a los previstos en el
la prestación a abonar corresponderá al RETA, la imposibilidad de beneficiarse del
NM
importe de la aportación íntegra del trabaja- aseguramiento concertado con la «alternati-
dor a la Seguridad Social, calculada en días va» al RETA. En definitiva, concluyen los
EI
completos de prestación», y el trabajador irá citados pronunciamientos, «si la Ley permite
consumiendo aquella de forma periódica has- la opción entre el RETA y las Mutualidades
ta su agotamiento. de Previsión Social, configurándolos como
O
sistemas alternativos de protección, y la fina-

AJ
Cuestión controvertida es si la prestación lidad de la regla 2ª de la DT 4ª.1 de la Ley

de desempleo puede abonarse de forma frac- 45/2002 , no es otra que destinar la parte de
AB
cionada para subvencionar las cuotas de la prestación por desempleo que resta por perci-
Mutualidad de la Presión Social de la Aboga- bir al beneficiario, a sufragar el abono de las
TR
cía considerada como alternativa a la protec- obligadas cuotas de aseguramiento, sea el del
ción de la Seguridad Social. El SPEE entien- RETA, sea el alternativo, tal finalidad se
de que el abono mensual del importe de la
DE
vería frustrada si, como pretende el INEM, se

prestación por desempleo de nivel contributi- limitara única y exclusivamente a los desem-
vo para subvencionar la cotización del traba- pleados que cuando se incorporan al ejercicio
RIO
jador a la Seguridad Social comprende única- de una actividad por cuenta propia se afilian
mente el sistema público de Seguridad Social al RETA, puesto que el término «Seguridad
y no las cuotas mensuales a una Mutua de Social» utilizado por la norma que analiza-
TE
Previsión Social que tiene naturaleza priva- mos ha de ser entendido, tanto en relación al
da, complementaria o alternativa, pero que RETA, como a los sistemas de protección y
NIS
no está subsumida dentro del sistema públi- aseguramiento configurados como alternati-
co de la Seguridad Social. vos por el propio legislador».
MI
No obstante, la STSJ Comunidad Valen-

ciana de 18 de junio de 2009 (Rº 3217/2008), 7.3.2. Para iniciar una actividad
con cita de las SSTSJ Cataluña, de 26 de como trabajador autónomo,
octubre 2007 (JUR 2008, 21163), Asturias, acreditando minusvalía en grado
de 28 de abril 2006 (AS 2514) y Cantabria, 29 igual o superior al 33 por ciento
de diciembre 2003 (AS 1641), considera que
«el análisis de los antecedentes históricos y Conforme a lo previsto en las reglas 1ª y 2ª
legislativos evidencian que el legislador ha del apartado 1 de la DT 4ª de la Ley 45/2002,
configurado las Mutualidades de Previsión de 12 de diciembre, podrán acogerse a las
Social, de adscripción obligatoria antes de 10 siguientes modalidades de pago único:

181
SUMARIO
ESTUDIOS
A. Abono de la cuantía total dicionamiento y mantenimiento de un

de la prestación local,...).
Si se trata de trabajadores con minusvalía Únicamente se considerará como inver-

igual o superior al 33% que vayan a consti- sión aquélla que realice directamente el tra-
tuirse como trabajadores por cuenta propia o bajador a título personal, excluyendo las efec-
autónomos, el abono de la prestación ser rea- tuadas a cargo de una entidad. En este senti-
lizará de una sola vez por el importe que do, cuando el solicitante inicie una actividad
N
corresponda «a la inversión necesaria para como trabajador autónomo integrado en una
CIÓ
desarrollar la actividad» (regla 1ª. 2 del apar- comunidad de bienes habrá que tener en
tado 1 de la DT 4ª de la Ley 45/2002). El abo- cuenta su cuota como comunero a efectos de
no de la prestación se realizará de una sola cuantificar la inversión que pueda serle atri-
RA
vez en la cuantía de la prestación calculada buida a título personal del total de lo inverti-
en días completos deduciendo de la misma el do para la adquisición pro indiviso de bienes y
IG
importe del interés legal del dinero, y tendrá derechos por parte de todos los comuneros
como límite máximo la cuantía que corres- afectados al aprovechamiento común y nece-
NM
ponda a la inversión necesaria acreditada sarios para el ejercicio de la actividad proyec-
para desarrollar la actividad propuesta. De tada.
modo que si la inversión necesaria en el nego-
EI
No se considerará inversión el importe
cio fuera inferior a la cuantía disponible de la
destinado a la adquisición de acciones o parti-
prestación, sólo se le abonará el importe
O
cipaciones de cualquier tipo de sociedad que

correspondiente a los gastos acreditados y, en
AJ
no sea de clase laboral o una cooperativa, sin

este caso, la cantidad remanente podrá apli-
perjuicio de que, el trabajador que constituye
carse a otros fines.
AB
o se incorpora a una sociedad mercantil y des-

En relación al concepto de inversión se arrolle una actividad encuadrado como traba-
TR
entenderá como tal: jador autónomo en la Seguridad Social, pue-

da tener derecho a la subvención de cuotas.
a) Todo gasto efectuado para la adquisi-
DE
ción de bienes o derechos que mantienen un

valor económico y, por tanto, se integran den- B. Subvención de cuotas a la Seguridad
RIO
tro del patrimonio de la empresa como parte Social

de su activo, bien como activo fijo o inmovili-
zado (inmuebles, mobiliario de oficina, Si se reconoce el derecho por un importe
TE
maquinaria, equipos y aplicaciones informá- inferior al total de la cuantía pendiente de

ticas, derecho de traspaso de un local o nego- percibir, el remanente se puede obtener a tra-
NIS
cio, fianza exigida para formalizar un contra- vés de pagos parciales para subvencionar las
to de alquiler, leasing ... ) bien como activo cuotas del sistema de Seguridad Social espa-
circulante (mercaderías, materias primas,...), ñol conforme a lo previsto en la regla 1ª.4 del
MI
y puedan ser considerados como necesarios apartado 1 de la DT 4ª Ley 45/2002 y de

para la puesta en marcha de la actividad de acuerdo con el procedimiento ya analizado
autoempleo. que establece la regla 2ª de la citada disposi-
ción. A estos efectos, bastará con que haya un
b) Los gastos necesarios previstos para el importe restante y se solicite, siendo indife-
inicio la actividad y posterior funcionamiento rente que alcance, o no, la cuantía de tres
de la misma durante un periodo de tres meses meses de prestación.
de lanzamiento de la actividad (cargas tribu-
tarias para iniciar la actividad, gastos de Asimismo se puede optar por solicitar úni-
colegiación, alquiler, renting, gastos de acon- camente el abono del importe total de la cuan-

182
SUMARIO
tía pendiente de percibir en la modalidad de la prestación por desempleo en su modalidad

pagos parciales para subvencionar las cuotas de pago único que se formulen entre la fecha
a la Seguridad Social española, conforme a lo de 20 de agosto de 2009 y el 31 de diciembre
previsto en la regla 2ª del apartado 1 de la Dis- de 2010, incrementa el porcentaje de presta-
posición transitoria 4ª de Ley 45/2002. ción a capitalizar que tendrá un límite máxi-
mo del 80 por ciento cuando los beneficiarios
sean hombres jóvenes hasta 30 años de edad
7.3.3. Para iniciar una actividad como o mujeres jóvenes hasta 35 años, ambos
N
trabajador autónomo, y no se trate inclusive, considerándose la edad en la fecha
CIÓ
de personas con minusvalía en grado de la solicitud.
igual o superior al 33 por ciento
RA
Conforme a lo previsto en la regla 3ª del B. Subvención de cuotas a la Seguridad
apartado 1 de la Disposición transitoria 4ª de Social
IG
la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, podrán
acogerse a las siguientes modalidades de La inversión podrá obtenerse a través de
NM
pago único: la subvención de cuotas. Como en los casos
anteriores, si no se obtiene el total de la cuan-
EI
tía de su prestación en un solo pago para
A. Abono de la cuantía total financiar la inversión inicial, el importe res-
de la prestación tante para financiar el coste de las cuotas de
O
Seguridad Social durante el desarrollo de su

AJ
El abono de la prestación podrá efectuarse, actividad como trabajador autónomo (abono

exclusivamente, a través de un solo pago en el mensual); o, directamente, cuando así se soli-
AB
caso del importe de la inversión necesaria para cite únicamente para subvencionar la aporta-
iniciar la actividad propuesta, en los términos ción íntegra del trabajador a la Seguridad
TR
que acabamos de analizar, con el límite del 60 Social española.

por ciento del importe de la prestación por des-
Desde la perspectiva fiscal, es importante
DE
empleo de nivel contributivo pendiente por

percibir, tal y como señala el RD. 1975/2008 de precisar que la Dirección General de Tributos,
28 de noviembre, sobre las medidas urgentes a en consulta vinculante de 31 de julio de 2009,
RIO
adoptar en materia económica, fiscal, de hace mención a un supuesto en el que una per-
empleo y de acceso a la vivienda. sona física obtiene el abono de parte del valor
actual del importe de la prestación por desem-
TE
El abono de la prestación se realizará de pleo de nivel contributivo que le correspondía

una sola vez en la cuantía de la prestación mediante la modalidad de pago único, y el res-
NIS
calculada en días completos deduciendo de la to de la prestación pendiente la percibirá

misma el importe del interés legal del dinero, mediante el abono mensual del importe de las
y tendrá como límite máximo el importe de la cuotas de cotización a la Seguridad Social que
MI
inversión necesaria para el inicio de la activi- tiene que satisfacer para el desarrollo de su
dad propuesta, con el límite del 60 por ciento actividad como trabajador autónomo.
del importe de la prestación por desempleo
pendiente de percibir. En este caso, la Dirección General de Tri-
butos dispone que en virtud de estas normas,
El RD. 1300/2009, de 31 de julio, de medi- y para el período al que se refiera el supuesto,
das urgentes de empleo destinadas a los tra- existen diferentes modalidades de capitaliza-
bajadores autónomos y a las cooperativas y ción o pago único de la prestación por desem-
sociedades laborales que establece en su art. pleo. Según el tipo de actividad que el trabaja-
1 a) establece que las solicitudes de abono de dor tenga previsto realizar (en el supuesto

183
SUMARIO
ESTUDIOS
planteado, y a falta de otros datos, se deduce prestación que se capitaliza. Como excepción,
que va a desarrollar una actividad como tra- si el inicio de la actividad se produce después
bajador autónomo y que no es una persona de la fecha de la solicitud pero con anteriori-
discapacitada), éste podrá solicitar y obtener dad a la fecha en que se dicte la resolución de
el importe de la prestación contributiva por concesión, producirá efectos económicos des-
desempleo que le corresponde a alguna de los de la fecha real de inicio de actividad con alta
anteriores supuestos. En el supuesto plantea- en Seguridad Social.
do, según la Dirección General de Tributos, el
N
consultante había iniciado una actividad Para determinar la fecha de efectos econó-
CIÓ
como trabajador autónomo, y según se des- micos del derecho procede, antes de emitir la
prende del escrito presentado, había obtenido resolución, comprobar la situación laboral del
en un solo pago la cantidad que justificó como trabajador, a fin de verificar que no se
RA
inversión necesaria para iniciar la actividad y encuentra de alta o, en su caso, que figura de
el resto de la prestación pendiente la percibirá alta con fecha posterior a la de solicitud y
IG
mensualmente mediante la subvención del anterior a la de resolución.
importe de sus cuotas de cotización a la Segu-
NM
Conforme al art. 3.2 RD. 1044/1985, la
ridad Social. Se entiende que, en esta caso, Entidad Gestora dictará resolución en el pla-
estamos en una de las distintas modalidades zo de 15 días contados desde que finaliza el
EI
de obtención del pago único o capitalización de plazo de 15 días establecido en el art. 228.1
la prestación por desempleo y que, por ello, le LGSS para el reconocimiento de solicitudes
O
será de aplicación la exención contenida en la de prestaciones por desempleo si la solicitud

letra n) del art. 7 de la LIRPF a las cantidades
AJ
de esta modalidad de pago se hubiera realiza-

del párrafo anterior, por lo que se aplicará do conjuntamente con aquella, o en el plazo
AB
dicha exención tanto al pago correspondiente de 30 días si la solicitud de capitalización se

a la inversión para iniciar la actividad como a hubiera presentado en fecha posterior.
TR
los pagos mensuales correspondientes a la

subvención del importe de las cuotas de coti- La firma de la resolución corresponderá al
zación a la Seguridad Social, aplicándose la Director Provincial que podrá delegarla en el
DE
exención sobre dichas prestaciones. Subdirector Provincial de Prestaciones.
De conformidad con lo establecido en el art.

RIO
7.3.4. Fecha de efectos económicos 233 LGSS, letra b), las resoluciones relativas
del derecho al abono de la prestación por desempleo en su
modalidad de pago único, serán recurribles
TE
La regla 4ª incluida en el artículo único del ante los órganos de la jurisdicción social, pre-
via presentación de reclamación previa ante
NIS
RD. 1413/2005 que modifica la disposición

transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de la Entidad Gestora conforme al art. 71 LPL.
diciembre, indica que: «Los efectos económi-
MI
cos del abono del derecho solicitado se produ-

cirán a partir del día siguiente al de su reco- 8. CONTROL DEL INICIO
nocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de DE LA ACTIVIDAD Y AFECTACIÓN
la actividad sea anterior; en ese caso, se esta- DE LA CAPITALIZACIÓN
rá a la fecha de inicio de esa actividad». A LA ACTIVIDAD PREVISTA
La resolución de concesión del derecho 8.1. Inicio de la actividad

solicitado tendrá efectos económicos desde el
día siguiente al de la fecha de dicha resolu- Según el art. 4.2 RD. 1044/1985, «una vez
ción, coincidente con la fecha de baja en la percibida la prestación por su valor actual el

184
SUMARIO
trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo do sería suficiente la solicitud de calificación

de un mes, la actividad laboral para cuya rea- e inscripción en el Registro de Sociedades
lización se le hubiera concedido y darse de Laborales, sin perjuicio de la obligación de
alta en el correspondiente régimen de la Segu- aportar posteriormente certificado de ins-
ridad Social, o acreditar, en su caso, que está cripción en ambos Registros.
en fase de iniciación». De este modo, transcu-
rrido un mes desde la notificación de la reso- En cualquier caso, de no haber iniciado la
lución que reconoce el derecho a percibir el actividad, podrán presentar por escrito las
N
pago único, la Oficina del Servicio Público de alegaciones oportunas, aportando los docu-
CIÓ
Empleo procederá a comprobar que el traba- mentos que justifiquen el retraso y las gestio-
jador ha iniciado la actividad a través de la nes realizadas durante dicho mes. Analiza-
consulta de vida laboral. das las alegaciones, podrá prorrogarse, con
RA
carácter general, el plazo para dar cumpli-
La citada exigencia es especialmente rele- miento a la obligación de inicio de la actividad
IG
vante para los casos en que la solicitud se por otro mes más, comunicando, en su caso,
había referido a sociedades laborales o coope- dicha prórroga a los interesados. En el
NM
rativas de nueva constitución, en cuyo caso, supuesto de que faltara documentación o no
el trabajador deberá presentar en el plazo de se haya presentado en el plazo señalado (un
un mes certificado de la cooperativa o socie- mes, o, en su caso, dos meses si se hubiera
EI
dad laboral de haber iniciado su actividad. otorgado prórroga) se remitirá al trabajador
Además, ha de darse de alta en el Régimen comunicación con acuse de recibo, para que se
O
correspondiente de la Seguridad Social (Disp. presente, en el plazo de 10 días, a fin de apor-

AJ
Adicional 4ª LGSS y art. 21 LSL, respectiva- tar dicha documentación y explicar el motivo
mente). Por ello, el trabajador, una vez perci- de no haber cumplido el requisito exigido.
AB
bido el importe de la prestación capitalizada,

deberá iniciar la actividad y entregar en el
TR
plazo de un mes, Escritura pública de consti- 8.2. Afectación de la cantidad

tución y Estatutos de la cooperativa o socie- capitalizada a la actividad prevista
dad laboral y certificado de su inscripción en
DE
el Registro de Cooperativas o, en caso de El trabajador está obligado a afectar a la

sociedades laborales en el correspondiente actividad la cantidad capitalizada o aquella
RIO
Registro administrativo así como en el Regis- parte que se comprometió a afectar en la

tro Mercantil. En el caso de autónomos memoria presentada, lo que se debe acreditar
minusválidos de la regla 1ª o autónomos de la mediante la presentación de cualquier tipo de
TE
regla 3ª de la DT 4ª Ley 45/2002: Certificación documentación contable en la que figuren las

del Colegio Profesional correspondiente en el cantidades abonadas por estos conceptos.
NIS
caso de actividad no sujeta a cotizaciones a la

Seguridad Social. El Servicio Público puede admitir que el
trabajador dedique la cantidad a actividad dis-
MI
Si transcurrido el mes de plazo, aún no se tinta a la proyectada, siempre que lo justifi-

ha obtenido la inscripción registral, debe jus- que. Por ello, una vez percibido el importe de la
tificarse que ya se ha procedido a su solicitud, prestación capitalizada, si se comprueba que
sin perjuicio de que posteriormente se deba se ha afectado a un marco societario o a una
presentar certificado de que el registro se ha actividad profesional distinta a la que consta-
hecho efectivo. Teniendo en consideración ba en la solicitud y Memoria presentadas, pero
que la tramitación administrativa que conlle- igualmente ajustada a las establecidas en las
va la doble inscripción registral exigida a reglas 1ª y 3ª del apartado 1 de la DT 4ª Ley
sociedades laborales puede demorarse en el 45/2002, se requerirá al trabajador para que
tiempo, transcurrido el mes de plazo señala- justifique esta circunstancia aportando nueva

185
SUMARIO
ESTUDIOS
memoria explicativa así como, en su caso, otra presentación de todo tipo de documentos con-
documentación que pudiera resultar necesa- tables (facturas en firme, recibos de alquiler,
ria, procediendo según el resultado de su aná- escritura, contratos de compra-venta o tras-
lisis conforme a lo siguiente: paso, etc.) donde figuren las cantidades abo-
nadas por estos conceptos. No obstante, y en
a) Si se reúnen los requisitos legales esta- aquellas actividades en las que por su natura-
blecidos para la capitalización, se considera leza bien las inversiones a realizar deban ser
viable el nuevo proyecto, en caso de que fuera escalonadas, o bien los pagos puedan ser dife-
N
necesario proceder al estudio de su viabilidad, ridos en el tiempo la Unidad Gestora, podrá,
CIÓ
y la cuantía inicialmente concedida se ajusta discrecionalmente, considerar cumplido este
a la inversión necesaria según la nueva requisito sin necesidad del total desembolso
Memoria se mantendrá el derecho reconocido. de las cantidades comprometidas. En los
RA
supuestos de pago único para la creación de
b) Si se reúnen los requisitos legales esta-
una sociedad laboral o cooperativa se verifica-
blecidos para la capitalización y se considera
IG
rá la afectación del importe percibido anali-
viable el nuevo proyecto, pero la cuantía ini-
zando la escritura pública de constitución y
NM
cialmente concedida no se ajusta a la canti-
Estatutos de la sociedad laboral o cooperativa,
dad que procede reconocer conforme a la nue-
así como certificación de la correspondiente
va Memoria, procede dictar una única resolu-
EI
inscripción en el registro entregados para jus-
ción revocando el derecho inicial y recono- tificar el inicio de la actividad.
ciendo un nuevo derecho que sustituye al
O
revocado, lo que implica mantener la fecha de Es, pues, esencial la coincidencia entre el
AJ
efectos económicos de la resolución inicial proyecto presentado y la actividad que poste-

ajustando la cantidad reconocida al nuevo riormente se inicia por el beneficiario del
AB
proyecto; en caso de que resulte un cobro pago único de la prestación de nivel contribu-
indebido, se procederá a reclamar el mismo. tivo, so pena de tener que devolver las canti-
TR
dades concedidas (STSJ Comunidad Valen-

c) Si no se reúnen los requisitos legales ciana de 19 de enero de 1999, AS, 5075). A
exigidos para la capitalización y/o no se consi- estos efectos, se ha considerado que una
DE
dera viable el proyecto de acuerdo a la nueva inversión parcial de la prestación obtenida en

Memoria, se procederá a reclamar el cobro su totalidad no equivale a un incumplimiento
indebido. De este modo, se ha considerado que
RIO
total a efectos del reintegro de prestaciones

no existirá coincidencia entre el proyecto ale- por indebidas, sino un incumplimiento par-
gado en la memoria explicativa que acompaña cial que obliga a un reintegro igualmente par-
TE
a la solicitud y la actividad a la que se dedica cial (STS 30 de abril de 2001, RJ 4612).

el beneficiario del pago único cuando, como
En ocasiones, la actividad propuesta es
NIS
interpretó la STSJ Madrid de 12 de marzo de

1998 (AS 1192), «se está admitiendo [...] que legal, viable y se realiza en los términos seña-
no se arrendó un local y que no se llevó a cabo lados en la memoria explicativa; sin embargo,
MI
la contratación de personal [...] al menos en es causa de devolución del pago único porque
esta modalidad, no tenía derecho el trabaja- encubre un fraude por parte de los beneficia-
dor a ella [a la prestación de pago único] y que rios.
debía reintegrarla si se limitó a ejercer una
profesión liberal [...] en su propio domicilio y
sin contratar a nadie para tal fin [...]». 8.3. Reclamación de prestación
percibida indebidamente
En los supuestos de pago único concedido
para el ejercicio de una actividad por cuenta En los supuestos de no aplicación o la des-
propia, la afectación se justificará mediante la viación en la aplicación de las ayudas de

186
SUMARIO
fomento de empleo percibidas por los trabaja- pensar con la prestación mensual que tuviera
dores, se produce una no afección de la canti- derecho a percibir el trabajador que se man-
dad capitalizada a la realización de la activi- tiene en situación de desempleo una vez
dad para cuyos fines fue concedida, con la transcurrido el tiempo al que corresponda la
consecuencia de que, de conformidad con lo prestación capitalizada parcial, siempre que
dispuesto en el art. 7.1 RD 1044/1985, habrá se hubiese solicitado el abono mensual previa
de considerarse pago indebido, y determina- inscripción como demandante de empleo y
rá, por la propia remisión del precepto al art. reactivación del compromiso de actividad.
N
227 LGSS la reclamación del cobro indebido,
CIÓ
conforme al procedimiento regulado en el art. No procederá la reclamación del cobro
33.1 del RD. 625/1985. indebido: a) Cuando el trabajador cumple
todos los requisitos y pasa posteriormente a
RA
El importe a reintegrar por el trabajador simultanear el trabajo por el que obtuvo el
será la cantidad líquida capitalizada que pago único con trabajos por cuenta ajena, ya
IG
hubiera sido ingresada al trabajador. que el autoempleo no es incompatible con
dicho trabajo por cuenta ajena. b) Cuando el
NM
Devuelto el importe del cobro indebido, si trabajador cumple todos los requisitos y, pos-
el trabajador se mantuviera en situación de teriormente, cesa en la situación de autoem-
desempleo total puede solicitar, previa ins-
EI
pleo, siendo de aplicación en este caso en lo
cripción como demandante de empleo y reac- que corresponda la Instrucción sexta.
tivación del compromiso de actividad, reanu-
O
dación de la prestación contributiva para su Finalmente, y de acuerdo con el art. 26.4

AJ
abono mes a mes. En ese caso, se procederá al LISOS, se considerará como infracción muy
abono periódico de la prestación desde la grave de los trabajadores: «La no aplicación o
AB
fecha de solicitud, sin consumo del periodo la desviación en la aplicación de las presta-
transcurrido entre la fecha de efectos econó- ciones por desempleo que se perciban según lo
TR
micos de la resolución de capitalización y la que establezcan programas de fomento de

de solicitud de reanudación de prestación, empleo». En estos casos y de conformidad con
siempre que no concurran causas de suspen- los criterios de la Inspección de Trabajo y
DE
sión o extinción del derecho. Seguridad Social, han de reconducirse a este

tipo las infracciones en materia de abono de
Si el trabajador no procede a la devolución
RIO
las prestaciones en su modalidad de pago úni-

del cobro indebido y la capitalización lo fue co, sin perjuicio del reintegro de las prestacio-
por la totalidad de la prestación contributiva, nes por desempleo que efectúe el Servicio
TE
dado que, conforme al art. 7.1 RD. 1044/1985, Público de Empleo Estatal en base al art. 7.1
es causa de extinción del derecho, no habrá RD. 1044/1985, de 19 de junio.
NIS
lugar al abono mensual de la prestación en

tanto no se produzca el reintegro de las canti-
dades indebidamente percibidas. En este 9. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN
MI
sentido se ha pronunciado la STS 17 de octu- DE LA PRESTACIÓN

bre de 2002 (RJ 2002\10686).
La singularidad del régimen de capitaliza-
Si el pago único hubiera sido parcial, su ción de la prestación, en función de su singu-
percepción no extingue la prestación por des- lar naturaleza, consiste en el hecho de no
empleo, si bien, entendiendo que los días de estar sometida al régimen de suspensión
prestación capitalizada estarían consumidos, establecido en el art. 212 LGSS.
únicamente se podrían volver a percibir si
hay una devolución previa del cobro indebido. Por lo que hace a la extinción del derecho,
No obstante, dicha cantidad se podrá com- presenta un régimen particular (art. 213

187
SUMARIO
ESTUDIOS
LGSS). La primera de las causas contempla- temporáneamente al trabajo por cuenta aje-
das en el art. 213 LGSS se refiere al agota- na por el que se había cotizado por desempleo
miento del plazo de duración de la prestación. (STS 26 de octubre de 1992, AL 1993/256).
En relación con ella, el art. 5.1 RD 1044/1985
contiene una regla específica: «la prestación En el caso de que no se abone la totalidad
por desempleo se considerará extinguida por de la prestación en el pago por una sola vez y
la causa a) del art. 11, de la Ley 31/1984 no se solicite la subvención de cuotas de Segu-
(actual, art. 213.1 a) LGSS), cuando el traba- ridad Social, el trabajador podrá reanudar la
N
jador perciba el importe total de la misma por prestación pendiente de percibir, una vez
CIÓ
su valor actual». De lo que se trata es de la transcurrido el periodo de tiempo durante el
incidencia de una ficción jurídica con la fina- cual se hubiese extendido la prestación por
lidad de producir la extinción de la prestación desempleo de no haberse percibido en su
RA
en cuando se liquida a través de la modalidad modalidad de pago único, siempre que reúna
de pago único. los requisitos legalmente exigidos y que el
IG
derecho no se haya extinguido, conforme a lo
Por lo que respecta a la causa b) del art. establecido en el art. 213.1.d) LGSS, por la
NM
213 (rechazo de una oferta de empleo adecua- realización de un trabajo por cuenta ajena de
da o negativa a participar en trabajos de cola- duración igual o superior a doce meses, sin
boración social u otros) no será operativa en perjuicio del derecho de opción previsto en el
EI
relación con esta modalidad de pago, como es art. 210.3, o realización de un trabajo por
obvio, a partir de la comunicación del alta en cuenta propia, por tiempo igual o superior a
O
el régimen correspondiente de la Seguridad veinticuatro meses.

AJ
Social.
Transcurrido el periodo de tiempo durante
AB
Por lo que hace a la causa contenida en el el que se hubiera extendido la prestación por
art. 213.1 c) (imposición de sanción de extin- desempleo de no haberse percibido en su
TR
ción de la prestación en los términos previs- modalidad de pago único, si el trabajador no

tos en la LISOS), el art. 30 LISOS establece tuviera acceso a percibir una prestación de
una serie de infracciones muy graves, y deri- nivel contributivo, podrá acceder a los subsi-
DE
va la extinción de la prestación como una dios previstos en el 215.1.2) y 215.1.3) LGSS ,

posible consecuencia de las mismas. Entre así como a los subsidios de agotamiento de las
ellas, «compatibilizar el percibo de prestacio- letras a) y b) del art. 215.1.1) siempre que el
RIO
nes con el trabajo por cuenta propia o ajena». derecho no se hubiera extinguido por aplica-
A un supuesto similar se ha referido el STS ción del art. 213 d) de la citada Ley.
TE
10 de julio de 1991 (RJ 7173) por la cual se

imponía a los infractores la extinción del
derecho a las prestaciones y la obligación de 10. ABONO ACUMULADO Y DE FORMA
NIS
devolver las cantidades percibidas en ese con- ANTICIPADA DE LA PRESTACIÓN

cepto por simultanear la prestación contribu- CONTRIBUTIVA POR DESEMPLEO
MI
tiva con un trabajo por cuenta propia, afir- A TRABAJADORES EXTRANJEROS

mándose que «el Real Decreto 1044/1985.. no NO COMUNITARIOS QUE
despenalizó ninguna conducta que con ante- RETORNEN VOLUNTARIAMENTE
rioridad estuviera tipificada como infrac- A SUS PAÍSES DE ORIGEN
ción...». En función del mismo tipo recogido
en el art. 30.3.1 LISOS, la jurisprudencia ha El RDL 4/2008, de 19 de septiembre, ha
considerado causa denegatoria o de extinción establecido una modalidad de pago acumula-
de la prestación capitalizada el hecho de do y anticipado de la prestación contributiva
dedicarla a una actividad que ya se venía rea- por desempleo en favor de los trabajadores
lizando con anterioridad a la solicitud y con- extranjeros no comunitarios que, de forma

188
SUMARIO
voluntaria, retornen a sus países de origen y Francia, Italia, Bélgica, Holanda, Luxembur-
acrediten el cumplimiento de los requisitos y go, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Grecia,
condiciones que se establecen en dicha dispo- Portugal, Austria, Finlandia, Suecia, Esto-
sición. En desarrollo del mismo se ha dictado nia, Lituania, Letonia, Eslovenia, Eslova-
el RD. 1800/2008, de 3 de noviembre, debién- quia, Hungría, Polonia, República Checa,
dose estar en lo no previsto expresamente en Malta, Chipre, Bulgaria y Rumania, así como
el Real Decreto-ley y en el Real Decreto, se los que forman parte del Acuerdo sobre el
estará a lo dispuesto en el Título III LGSS. Espacio Económico Europeo (Islandia, Nor-
N
Con el abono de esta modalidad de prestación uega, Liechtenstein y Suiza). También que-
CIÓ
se favorecerá la reinserción laboral y profe- dan excluidos los apátridas y quienes tengan
sional en sus países de origen, se fortalecerá doble nacionalidad, cuando una de ellas sea
el desarrollo de estos países con el retorno de la de un país que tenga convenio bilateral con
RA
trabajadores con una cualificación y expe- España en materia de Seguridad Social y la
riencia laboral enriquecida y formativa y per- otra sea la española o la de un país de la
IG
mitirá reforzar la relación de nuestro país». Unión Europea, del Espacio Económico Euro-
peo o Suiza.
NM
10.1. Beneficiarios del abono EI En segundo lugar, ser trabajador desem-
acumulado y de forma anticipada pleado que se encuentre legalmente en Espa-
de la prestación contributiva ña (art. Único.2 RDL 4/2008) y estar inscrito
por desempleo como demandante de empleo en el Servicio
O
Público de Empleo correspondiente (art. 2 a)

AJ
Los beneficiarios del abono acumulado y RD. 1800/2008). La situación de encontrarse

de forma anticipada de la prestación contri- legalmente en España supone tener vigente
AB
butiva por desempleo deben cumplir con los autorización de residencia y trabajo o, al
requisitos exigidos legal y reglamentaria- menos, la autorización de residencia, o haber
TR
mente: presentado la solicitud de su renovación den-

tro del plazo máximo de los tres meses
En primer lugar, ser trabajador extranjero
DE
siguientes a la fecha en que hubiera finaliza-

y nacional de países que, en cada momento,
do la vigencia de la anterior autorización. La
tengan suscrito con España convenio bilateral
situación de residencia en España se acredi-
RIO
en materia de Seguridad Social (art. Único.2

RDL 4/2008 y art. 2 RD. 1800/2008). Actual- tará mediante la aportación de la Tarjeta de
mente, tienen suscrito convenio bilateral con Identificación de Extranjeros en vigor o en su
TE
España en materia de Seguridad Social los defecto, mediante el resguardo de solicitud de

países que, junto con su código, se relacionan su renovación
NIS
a continuación: Andorra, Argentina, Austra-

Están excluidos de la cotización por des-
lia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecua-
empleo y de la prestación por desempleo, y,
dor, Estados Unidos, Federación de Rusia,
MI
por tanto, de la aplicación de esta modalidad,

Filipinas, Marruecos, Méjico, Paraguay,
según la Disposición adicional decimotercera
Perú, República Dominicana, Túnez, Ucra-
del RD. 2393/2004, de 30 de diciembre: a)
nia, Uruguay y Venezuela. La identidad del
Quienes tengan autorización para investiga-
trabajador y su nacionalidad, se acreditarán
ción o estudios y tengan tarjeta de estudiante
con la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
extranjero. b) Quienes tengan autorización
Quedan, por su parte, excluidos los espa- como trabajadores transfronterizos. c) Quie-
ñoles y los nacionales de los países siguien- nes tengan autorización de residencia tempo-
tes: los que forman parte de la Unión Euro- ral y trabajo por cuenta ajena de duración
pea (art. Único.3 RDL 4/2008): Alemania, determinada.

189
SUMARIO
ESTUDIOS
En tercer lugar, hallarse en situación legal alguna de las situaciones legales de desem-
de desempleo como consecuencia de la extin- pleo previstas en los puntos 2), 3) y 4), del
ción de la relación laboral por alguna de las artículo 208.1. LGSS, es decir: a) Por suspen-
causas previstas en el artículo 208.1.1. LGSS sión de la relación laboral por expediente de
(art. 2 b) RD. 1800/2008). regulación de empleo o resolución judicial en
procedimiento concursal o en el supuesto con-
Únicamente podrán obtener el citado templado en el art. 45.1.n) ET. b) Por reduc-
beneficio aquellos trabajadores que se ción de jornada por expediente de regulación
N
encuentren en desempleo total y no manten- de empleo. c) Por inactividad productiva de
CIÓ
gan vínculo laboral alguno, es decir, que los fijos discontinuos y los que realizan traba-
hayan cesado con carácter definitivo en todas jos fijos y periódicos que se repiten en fechas
las relaciones laborales en las que hayan sido ciertas. d) Quienes, a la fecha de solicitud,
RA
parte, y cuya relación laboral que origina el mantengan cualquier tipo de vínculo laboral
alta o la reanudación de la prestación se haya con alguna empresa en la que previamente
IG
extinguido, por alguna de las causas siguien- hayan trabajado, por ejemplo, quienes se
tes, previstas en el artículo 208.1.1 LGSS : a) encuentren en situación de excedencia.
NM
En virtud de expediente de regulación de
empleo o de resolución judicial adoptado en En cuarto lugar, tener reconocido el dere-
cho a la prestación por desempleo de nivel con-
un procedimiento concursal. b) Por muerte,
EI
jubilación o incapacidad del empresario. c) tributivo, sin compatibilizarlo con un trabajo a
Por despido. d) Por despido basado en causas tiempo parcial (art. 2 c) RD. 1800/2008). En
O
objetivas. e) Por resolución voluntaria por todo caso, se requiere tener previamente reco-
AJ
parte del trabajador en las supuestos previs- nocida la prestación por desempleo de nivel
tos en los artículos 40, 41.3., 49.1.m) y 50 ET. contributivo por alta inicial, reanudación, o
AB
f) Por expiración del tiempo convenido o reali- reapertura, lo que implica, además, reunir
zación de la obra o servicio objeto del contrato todos los requisitos exigidos para ello, inclui-
TR
siempre que dichas causas no se hayan pro- da la inscripción como demandante de

ducido por denuncia del trabajador. g) Por empleo y la suscripción del compromiso de
resolución de la relación laboral durante el actividad. En este sentido, téngase en cuenta
DE
periodo de prueba a instancia del empresario la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de

siempre que la extinción de la relación labo- marzo de 2008 (RJ 2065) que determinó que
RIO
ral anterior se hubiera debido a alguno de los no procede la inscripción como demandante
supuestos contemplados más arriba o haya de empleo, ni el reconocimiento de las presta-
transcurrido un plazo de tres meses desde ciones por desempleo al trabajador extranje-
TE
dicha extinción. ro que, sin contar con la autorización para

residir que prevé el artículo 30 bis de la LO.
NIS
Se equiparan a las situaciones anteriores 4/2000, de 11 de enero, ni, en consecuencia,

las siguientes: a) Extinción involuntaria del con la autorización previa para trabajar, ha
trabajo como socio trabajador en cooperativas prestado servicios para una empresa sin cau-
MI
que sea causa de situación legal de desem- sar alta en Seguridad Social.
pleo. b) Extinción involuntaria de la relación
de interino o eventual con la Administración En quinto lugar, salir de España y retor-
que sea causa de situación legal de desem- nar al país de origen adquiriendo los compro-
pleo. c) Extinción involuntaria del compromi- misos siguientes (art. 2 d) RD. 1800/2008): a)
so con las fuerzas armadas que sea causa de Retornar al país de origen, entendiendo por
situación legal de desempleo. tal el que corresponde a la nacionalidad del
trabajador, en el plazo máximo de treinta
No podrán acceder a esta modalidad de días naturales contados a partir de la fecha
pago los desempleados que se encuentren en del primer pago del abono anticipado en

190
SUMARIO
España. b) No retornar a España en el plazo empleo se realizará en dos plazos, con las
de tres años para residir y/o realizar una acti- siguientes cuantías: a) Un 40 por ciento se
vidad lucrativa o profesional por cuenta pro- abonará en España, una vez reconocido el
pia o ajena. Dicho plazo empezará a compu- derecho. b) El 60 por ciento restante se abo-
tarse una vez transcurridos treinta días nará en el país de origen, una vez que haya
naturales a partir de la fecha del primer pago transcurrido el plazo de treinta días natura-
del abono anticipado en España. les contados a partir de la realización del pri-
mer pago y en el plazo máximo de noventa
N
Finalmente, se exige no estar incurso en días desde dicho primer pago. Para recibir
CIÓ
supuestos de prohibición de salida del territo- este abono, el trabajador deberá comparecer
rio nacional previstos en la legislación de personalmente en la representación diplomá-
extranjería (art. 2 e) RD. 1800/2008), en con- tica o consular española en el país de origen
RA
creto, en el art. 20 RD. 2393/2004, de 30 de para acreditar su retorno al mismo. En dicho
diciembre. Se verificará el cumplimiento del momento deberá proceder a la entrega de la
IG
requisito en base en la información que facili- tarjeta de identidad de extranjero de la que es
te al Servicio Público de Empleo, la Dirección titular.
NM
General de la Policía y la Guarda Civil.
Este abono del 60% se efectuará por trans-
EI
ferencia a la Entidad Financiera y cuenta
10.2. Tramitación: Solicitud corriente indicada por el trabajador en la soli-
y reconocimiento citud del APRE o mediante cheque nominati-
O
vo, utilizando el sistema de la TGSS para el

AJ
La solicitud del abono anticipado debe for- pago de las prestaciones del Sistema de Segu-
mularse, en el impreso oficial establecido, ridad Social a desplazados o residentes en el
AB
ante la Oficina de Prestaciones que corres- extranjero, cuyo servicio en la actualidad está
ponda al trabajador según su domicilio habi- adjudicado al Banco Popular. A esta Entidad
TR
tual y en la que debe figurar inscrito como Financiera se le proporcionará, de forma cen-
demandante de empleo. tralizada, a través de la Gerencia de Informá-
tica de la Seguridad Social (GISS), la infor-
DE
Los modelos de solicitud de la prestación mación necesaria para que pueda hacer efec-
contributiva por desempleo y de solicitud del tivo el abono por el sistema de pago solicitado
RIO
abono anticipado son independientes, por el trabajador (cheque nominativo o trans-

pudiendo esta última presentarse conjunta- ferencia bancaria a una cuenta corriente en el
mente con la solicitud de alta inicial o reanu- país de origen).
TE
dación de la prestación por desempleo contri-

butiva, o en un momento posterior durante la Tanto a la cuantía del 40% como a la del
NIS
percepción de dicha prestación, sin que se exi- 60% se les aplicará la retención del IRPF. El
ja tener, en la fecha de dicha solicitud, un tipo de retención a aplicar a estos importes se
mínimo de días o de meses pendientes de per- calculará teniendo en cuenta los posibles
MI
cibir de la prestación. importes cobrados de prestación y retenidos

de IRPF hasta la fecha de solicitud del abono
El reconocimiento supondrá el cálculo del anticipado, y el total del importe a abonar en
importe total pendiente de abonar de presta- concepto abono, aun cuando el periodo el mis-
ción contributiva al beneficiario, es decir, des- mo se extienda más allá del año natural en
de la fecha de alta inicial o reanudación de la que se conceda.
prestación, o de la solicitud del abono antici-
pado hasta la fecha final de la prestación. El Si existieran indicios suficientes que per-
abono acumulado y de forma anticipada del mitan presumir que el trabajador ha actuado
importe de la prestación contributiva por des- fraudulentamente para obtener el abono

191
SUMARIO
ESTUDIOS
anticipado, así como en aquellos casos en los gamiento sean analizados desde la perspecti-
que aquél incumpla sus requisitos o compro- va de la creación de empleo, relajando el cri-
misos, se remitirá comunicación a la Inspec- terio temporal cuando verdaderamente se
ción de Trabajo y Seguridad Social a fin de generan puestos de trabajo antes inexisten-
que determine la posible comisión de la tes y endureciendo las medidas antifraude,
infracción muy grave tipificada en el art. 26.1 para evitar que por medio de estas prestacio-
LISOS. La imposición de la sanción supondrá nes se busque una mera financiación pública
la extinción de la prestación de desempleo para actividades ya existentes u otras moda-
N
desde la fecha de efectos de concesión del abo- lidades de fraude de ley.
CIÓ
no anticipado y el reintegro de las cantidades
En todo caso, debe tenerse en cuenta que,
percibidas por el interesado desde dicha
por medio de estas ayudas, el trabajador que
fecha.
RA
ha perdido su empleo puede entrar en una
La exigencia del reintegro de las cantida- situación de necesidad mayor que la contin-
IG
des indebidamente percibidas se realizará gencia que se ha querido proteger, lo que ocu-
según lo establecido para las prestaciones por rrirá cuando su empresa sea fallida: no sólo
NM
desempleo. habrá perdido la prestación que le correspon-
día sino que probablemente se habrá endeu-
dado para tratar de iniciar su actividad
EI
11. CONSIDERACIONES FINALES empresarial.
O
La financiación de proyectos en su fase ini-

La capitalización del desempleo, dejando
AJ
cial es una de los principales escollos para la

al margen la modalidad de retorno voluntario subsistencia de pequeñas y medianas empre-
cuya eficacia ha resultado bastante reducida,
AB
sas, por lo que estas ayudas pueden facilitar

se configura como una herramienta para el mantenimiento de algunos puestos de tra-
fomentar el autoempleo. La consideración de
TR
bajo. Sin embargo, la cuantía capitalizada es

éste como un valor en sí mismo puede ser algo muy reducida, por lo que resulta de interés
aventurada, pero en todo caso no puede dis- resaltar que debe complementarse con otras
DE
cutirse que el emprendimiento empresarial políticas de fomento de la inversión.

favorece el desarrollo de actividades económi-
cas innovadoras y de alto valor añadido. La conciliación de ambas necesidades y la
RIO
observación de los resultados que políticas

La jurisprudencia ha venido perfilando similares han tenido en otros países permite
qué debe entenderse por inicio de actividad, recomendar la intervención de las cámaras
TE
siendo aconsejable que tales criterios sean de comercio u otros agentes con conocimiento
incorporados y desarrollados por la normati- de la economía local en la evaluación de la
NIS
va en aras a la seguridad jurídica. Es, desde viabilidad de los proyectos que pretendan
luego, acertado atender a criterios finalistas financiarse o eventualmente de su potencial
MI
más allá de los meramente formales, y resul- innovador, de modo que se evite la capitaliza-
ta de interés que los requisitos para su otor- ción para proyectos inviables.

192
SUMARIO
RESUMEN El pago único aparece regulado en el artículo 228.3 LGSS y la Disposición transitoria cuar-
ta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema
de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. La citada normativa ha sido
modificada en varias ocasiones, la última de las cuales ha venido de la mano del RD.
1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo y de mejora de acceso y de abono
de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único. Dicha modalidad constitu-
N
ye una medida de fomento de empleo que pretende facilitar la puesta en marcha de inicia-
tivas de autoempleo que consistan en iniciar una actividad laboral como trabajador por
CIÓ
cuenta propia, o en incorporarse como socio trabajador o de trabajo en cooperativas o socie-
dades laborales en funcionamiento o de nueva creación. El pago único posee diversas moda-
lidades: ayudas para facilitar el desembolso necesario para iniciar la actividad y ayudas
RA
para subvencionar las cuotas a la Seguridad Social durante su desarrollo.
Los datos nos muestran cómo desde que la Ley 45/2002 restableciera esta posibilidad de
IG
capitalización de la prestación por desempleo, se ha producido un incremento notable del
número de solicitudes de acceso a esta particular forma de pago de la prestación de desem-
NM
pleo. Las últimas reformas en esta materia han buscado incentivar su uso. También, pre-
tendiendo aprovechar tan positivo impulso, el RDL 4/2008, de 19 de septiembre, vino a
establecer una modalidad de pago acumulado y anticipado de la prestación contributiva
EI
por desempleo en favor de los trabajadores extranjeros no comunitarios que, de forma
voluntaria, retornasen a sus países de origen. En este último supuesto, sin embargo, los
resultados de esta medida no han resultado tan positivos.
O
AJ
ABSTRACT Lump-sum is regulated by article 228.3 of the LGSS (General Law of the Social Security)
AB
and by the 4th Transitional Disposition of the Law 45/2002, of 12th December, on urgent
measures to reform the unemployment protection scheme and to improve employability.
TR
The above regulation has been modified on various occasions, the last of which was due to
the RD 1300/2009, of 31st July, on urgent measures on employment and the improvement
of access to and payment of the unemployment benefit in the lump-sum modality. Lump-
DE
sum is a measure to promote employment aiming at facilitating the realization of self-

employment initiatives such as becoming self-employed or a working partner or working
in a cooperative or a workers-owned company, either existing or new. Lump-sum pay-
ments can take different forms: allowances to facilitate the necessary initial investment
RIO
to start an activity, and grants to pay for the Social Security contributions during the
course of the activity.
TE
Data shows that since Law 45/2002 reinstated this possibility to capitalise the unemploy-
ment benefit, the number of applications to this type of payment has grown considerably.
The last reforms in this field have tried to promote its use. Besides, trying to take advan-
NIS
tage of this positive impulse, the RDL 4/2008, of 19th September, established a cumula-
tive and anticipated payment of the contributory unemployment benefit in favor of
foreign non-Community workers that voluntarily return to their countries of origin.
MI
However, the results of this last measure have not been quite so positive.

193
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
La Reclamación Judicial
del Derecho a la Prestación
de Desempleo
N
CIÓ
RA
Mª VALVANUZ PEÑA GARCÍA*
IG
NM
EI
1. INTRODUCCIÓN que no este expresamente previsto para las
E
respectivas modalidades procesales se regirán
O
l proceso de reclamación judicial del por las disposiciones establecidas para el pro-
AJ
derecho a la prestación por desem- ceso ordinario (art. 76 a 101 de la LPL).

pleo constituye uno de los denomina-
AB
Consiguientemente, el estudio del proceso

dos procesos especiales cuya regulación espe-
de reclamación judicial de la prestación de
cifica se contiene en los artículos 139 a 145
TR
desempleo, al igual que el resto de procesos de

bis, de la Ley de Procedimiento Laboral (en
Seguridad Social, se realiza en el ámbito del
adelante, LPL) que conforman el Capitulo VI,
desarrollo general del proceso, integrando en
DE
intitulado «De la Seguridad Social», que se

el mismo las especiales previsiones contenidas
integra en el Titulo II, («De las modalidades
en los preceptos de exclusiva aplicación en este
procesales») del Libro II («Del proceso ordina-
RIO
proceso especial. Y es que, un proceso como el

rio y de las modalidades procesales»).
que va a analizarse no es más que un proceso
En los indicados artículos no se regula una ordinario con determinadas peculiaridades,
TE
modalidad procesal única, sino diferentes siendo una de las más importantes la precepti-
cuestiones referidas a diversos procesos que va intervención de la administración publica
NIS
tienen por denominador común tener por obje- en calidad de tal, lo que comporta, dos exigen-
to la denominada «materia de Seguridad cias importantes: la remisión del expediente
Social». No contienen los citados artículos una administrativo a los Autos que se tramiten en
MI
regulación completa de toda la problemática el Juzgado de lo Social y la interposición de la

procesal que afecta a estos procesos, siendo de reclamación administrativa previa (articulo
aplicación la previsión general que establece el 71 y 139 LPL). Por ultimo, hay que indicar que
articulo 102 de la LPL, a cuyo tenor, todo lo el articulo 145 LPL tiene de peculiaridad de
que puede ser la propia administración la que
interpone la demanda de revisión del derecho.
* Profesora asociada del Departamento de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de El proceso de Seguridad Social, dentro del
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid que se incardina el proceso que va a ser obje-
.Juez sustituto de lo social. to de desarrollo, ha quedado reservado, des-

195
SUMARIO
ESTUDIOS
pués de la reforma que se llevó a cabo por la 4 de Noviembre, de reforma procesal para la
Ley 52/2003 de 10 de diciembre1 a los proce- implantación de la nueva oficina judicial.
dimientos sobre prestaciones de la Seguridad Como es sabido, esta norma modificó varias
Social y su conocimiento es de exclusiva com- leyes procesales, entre ellas la LPL, cuya
petencia del orden jurisdiccional social. A entrada en vigor, según la disposición final
diferencia de los que sucede con los actos de tercera se fijó a los seis meses de su publica-
encuadramiento, cotización, recaudación y ción: el día 4 de Mayo de 2010.
formalización de cobertura de contingencias,
N
que son competencia de la jurisdicción con- La reforma procesal ha tenido como objeti-
CIÓ
tencioso-administrativa2. vo descargar a los Jueces y Magistrados de
todas aquellas tareas que no estén vincula-
Obviamente, en el procedimiento objeto de das a las funciones constitucionales de juzgar
RA
estudio están igualmente presentes los prin- y ejecutar lo juzgado. Labores que tienen
cipios que rigen el proceso ordinario en el encomendadas con exclusividad por el artícu-
IG
orden social, tales como la oralidad, concen- lo 117 de la CE. Las consecuencias de la indi-
tración y celeridad, (art. 74 LPL), sin que el cada son que el Secretario judicial asume
NM
carácter administrativo que subyace en el mayores competencias en distintas fases del
mismo pueda hacernos olvidar el siempre proceso, tanto en la admisión de la demanda
presente principio de tutela judicial efectiva e
EI
y su posible subsanación, como en la admi-
igualdad de armas (Art. 24 CE). sión de la prueba, en la citación al acto del
juicio, en el examen del expediente adminis-
O
En la misma línea que el proceso de segu-

trativo que debe aportar la administración
AJ
ridad social, el que es objeto de nuestro estu-

publica y también en el examen de la comuni-
dio se halla sujeto a la Ley de Enjuiciamiento
cación a que se refiere el 145 bis de la LPL.
AB
Civil (en adelante, LEC) ya que ésta es suple-

toria del orden social de la jurisdicción (Art. 4 La ley 13/2009 ha efectuado ajustes para
TR
LEC y 1 de la LPL). recoger las nuevas competencias atribuidas al

Secretario judicial, teniendo como referencia
el nuevo diseño del proceso ordinario, para que
DE
2. INCIDENCIA DE LA LEY 13/2009

el juzgador pueda dictar resoluciones de fondo.
DE REFORMA PROCESAL PARA
A tal fin es imprescindible que el Secretario
LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA
RIO
judicial tenga atribuidas no solamente las fun-

OFICINA JUDICIAL EN ESTE
PROCESO: LAS NUEVAS ciones de impulso formal del procedimiento
COMPETENCIAS DEL SECRETARIO que tenía hasta el momento de promulgación
TE
JUDICIAL de la ley, sino otras funciones que le permita

adoptar decisiones en materias colaterales a la
NIS
El presente estudio recoge las principales función jurisdiccional, pero que resultan indis-
novedades introducidas por la Ley 13/2009 de pensables a la misma. De ahí el conflicto y la
posible inconstitucionalidad.
MI
1
Ley 52/2003 de Disposiciones Especificas en En lo que respecta al proceso que hemos
Materia de Seguridad Social. denominado genéricamente de reclamación
2
Por lo tanto, desde el 1 de enero de 2004, fecha en
de prestaciones de desempleo, son escasas las
que entró en vigor la citada ley, que reformó el articulo
3.1.b) de la LPL, el proceso de Seguridad Social es un
reformas específicas de aplicación singular.
proceso reservado a los pleitos sobre reclamación de Estas pueden sistematizarse de la siguiente
prestaciones de Seguridad Social, o en su caso, a la forma:
modificación por las entidades gestoras de resoluciones
administrativas de reconocimiento de prestaciones o la a) De un lado, las relativas al momento de
exigencia de reintegro de las abonadas. admisión de la demanda, que son formuladas

196
SUMARIO
Mª VALVANUZ PEÑA GARCÍA
en materia de Seguridad Social contra las Secretario judicial. Y es que en la anterior

entidades gestoras o servicios comunes, redacción no se establecía de forma clara
incluidas aquellas en las que se invoque la quién tenía la responsabilidad para proceder
lesión de un derecho fundamental, se acredi- a realizar la misma.
tará haber cumplido el trámite de la reclama-
ción previa regulado en el artículo 71 de la En cuanto a la modalidad procesal para
LPL (art. 139 LPL). solicitar el reintegro de prestaciones de des-
empleo por contratación temporal abusiva o
N
Con anterioridad a la reforma, era el fraudulenta previsto en el art. 145 bis de la
CIÓ
Magistrado el que examinaba el cumplimien- LPL, el Secretario judicial examinará la
to de este requisito, en la actualidad, será el demanda, al efecto de comprobar si reúne
Secretario judicial, quien, en caso de omitir- todos los requisitos exigidos, advirtiendo a la
RA
se, dispondrá que se subsane el defecto en el entidad gestora, en su caso, de los defectos u
plazo de cuatro días. Una vez que se realice la omisiones de carácter formal de que adolez-
IG
subsanación, se admitirá la demanda, y si no can, a fin de que sean subsanados en el tér-
se subsana dará cuenta al Tribunal para que mino de diez días. Realizada la subsanación,
NM
este resuelva sobre su admisión. se admitirá la demanda. En otro caso, dará
cuenta al Tribunal para que por él mismo se
b) De otro, la segunda reforma en el ámbi- resuelva sobre su admisión. Una vez mas, la
EI
to que nos ocupa es la referida al trámite de reforma ha sido encaminada a dar una mayor
reclamación del expediente administrativo, intervención al Secretario judicial en la tra-
O
regulado con una nueva redacción en el artí- mitación del proceso. Por ultimo indicar que
AJ
culo 142 de la LPL. Este articulo dispone que, en la reforma se hace referencia a que se da
al admitirse a trámite la demanda, se recla- una nueva redacción al apartado 3 del artícu-
AB
mará a la entidad gestora la remisión del lo 145 bis, sin que exista cambio de redacción
expediente (el original del mismo o copia de alguno.
TR
las actuaciones llevadas a cabo) y, también,

en su caso, informe de los antecedentes que
tenga el organismo demandado en relación 3. SUPUESTOS DE RECLAMACIÓN
DE
con el contenido de la demanda, lo que se lle- JUDICIAL DEL DERECHO

vará a cabo en el plazo de diez días. En el caso A LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
RIO
que se remitiera al Juzgado el expediente ori-

ginal, el Secretario Judicial (una vez mas, 3.1. Supuesto general: denegación
obsérvese la nueva intervención del fedatario del Servicio Público de Empleo
TE
publico en el procedimiento) lo devolverá a la a la Prestación

entidad de procedencia, y una vez que sea fir-
NIS
me la sentencia, dejará en los Autos nota de La solicitud de prestación por desempleo

ello. por el parado involuntario, una vez extingui-
do su contrato de trabajo o reducida ex art.
MI
También ha sido reformado el articulo 144 203 de la LGSS su jornada ordinaria de tra-
de la LPL, según el cual la falta de remisión bajo, en la Oficina de Prestaciones correspon-
del expediente se notificará por el Secretario diente, que es aquella que le corresponde en
judicial al Director del SPEE, a los efectos de función del domicilio que consta en el empa-
la posible exigencia de responsabilidad disci- dronamiento. Ante la solicitud, obviamente,
plinaria al funcionario, si bien, dicha facul- el SPEE procederá a la resolución del expe-
tad, apenas se utilizará, como hasta ahora. diente concediendo o denegando la misma:
Por ello puede considerarse que la reforma
introducida únicamente será relevante para Si se concede: se remite al domicilio del
otorgar la competencia de notificación al solicitante la Resolución adoptada, (que es la

197
SUMARIO
ESTUDIOS
denominada «Resolución de aprobación de las 30 días hábiles siguientes a la fecha de recep-

prestaciones por desempleo»). Ésta tiene un ción de la notificación de la presente Resolu-
contenido mínimo: ción. Dicha Resolución va firmada o bien por
el Director Provincial del SPEE o bien por el
a) «HECHOS», relativos a la comproba- Director de la Oficina de Prestaciones.
ción de los requisitos establecidos para
acceder a la solicitud. En esta Resolu- Por su parte, si la prestación se deniega el
ción se concluye con una fórmula gene- SPEE se lo comunica al interesado, en el
N
ral en la que se indica que «tras el exa- domicilio indicado por éste, exponiendo los
CIÓ
men, y en base a la información aporta- motivos en los que se basa la denegación, que
da por Ud. y a la obtenida por este no son sino los hechos que han llevado al
SPEE, ha quedado debidamente com- organismo a resolver denegando la solicitud.
RA
probado el cumplimiento de los requisi- En la misma línea que cuando se reconoce la
tos establecidos relativos a la solicitud prestación, en la Resolución se hacen constar
IG
de referencia a los que son de aplicación los fundamentos de derecho que, además del
los siguientes fundamentos de dere- de reconocimiento de su competencia territo-
NM
cho». rial, apoyan y justifican la causa concreta de
denegación.
b) «FUNDAMENTOS DE DERECHO» en
EI
estos se indica, siempre en primer
lugar la competencia del SPEE, (de
3.2. Reclamación por el Servicio
O
acuerdo con el articulo 226 de la LGSS)

Público de Empleo de la prestación
AJ
para conocer de la solicitud instada y,

de desempleo como prestación
en segundo lugar, que concurren las
indebida
AB
condiciones para que la solicitud for-

mulada sea favorablemente acogida.
El SPEE, sin olvidar las facultades de la
TR
c) En el tercer apartado de la Resolución Inspección de Trabajo, puede controlar la

es donde figuran los datos de la presta- regularidad en el percibo de las prestaciones
DE
ción y en ella se establece el reconoci- por desempleo, existiendo obligaciones del

miento del derecho y los «Días cotiza- trabajador y del empresario que tienden a la
dos», los «Días de derecho», los «Días efectividad de ese control (art. 13.h de la Ley
RIO
consumidos», el «Periodo reconocido», la 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo; arts

«Base reguladora diaria», el «Tanto por 230 y ss. de la LGSS).
TE
ciento sobre la base reguladora», el

Como consecuencia de este control, el
«Tanto por ciento por desempleo par-
SPEE esta facultada para exigir el reintegro
NIS
cial» (sí fuera este el supuesto), el

de las prestaciones indebidamente percibi-
«Numero de hijos a cargo», la «Cuantía
das, incluyéndose la posibilidad de compen-
diaria inicial», la «Base de cotización
MI
sar éstas con las futuras prestaciones por

por contingencias comunes», el «Tipo de
desempleo reconocidas al trabajador (art 227
retención de IRPF», la «Forma de pago»,
la «Fecha de inicio del pago», la «Enti- LGSS y art. 34 RD 625/1985 de 2 de abril). A
dad financiera» y el «Numero de cuenta estos efectos el SPEE cuenta con especiales
corriente». facultades para exigir, por vía voluntaria o
ejecutiva, la devolución de las prestaciones
Al pie de la misma figura que conforme a lo indebidamente percibidas por los trabajado-
previsto en el artículo 71 de la LPL contra res, lo que implica la posibilidad de revisar de
ésta podrá interponerse reclamación previa a oficio la concesión de las prestaciones cuando
la vía jurisdiccional social dentro del plazo de hubieran sido incorrectamente reconocidas.

198
SUMARIO
Estas facultades de revisión de la presta- mir total o parcialmente el reintegro de pres-

ción de desempleo previamente reconocida y taciones indebidas, con el perceptor de lo
de reclamación de las abonadas como indebi- indebido, salvo que pruebe su buena fe.
damente percibidas representan la excepción
a la regla que con carácter general establece 2) Transcurrido dicho plazo de alegacio-
la imposibilidad de las entidades gestoras de nes, el SPEE dicta una Resolución declaran-
revisar sus actos declarativos de derechos en do si se han percibido indebidamente o no las
prestaciones, así como su cuantía.
perjuicio de los beneficiarios de prestaciones.
N
En estos supuestos, como es sabido, las enti- 3) En tercer lugar, si a la vista de las ale-
CIÓ
dades gestoras deben acudir ex art. 145 de la gaciones realizadas por el beneficiario de la
LPL al orden jurisdiccional social e instar el prestación se dedujera que puede existir un
correspondiente procedimiento para que se presunto responsable subsidiario, también
RA
revoque, en su caso, la prestación. será emplazado para que alegue lo que con-
venga a su derecho.
IG
Pues bien, como se ha indicado, esta regla
general no opera para el derecho de la presta- 4) En cuarto lugar, el trabajador, una vez
NM
ción de desempleo. El SPEE tiene la facultad que se le ha notificado dicha Resolución, dis-
de exigir la devolución de las prestaciones pondrá de un plazo de 30 días para proceder
EI
indebidamente percibidas, así como la de al reintegro de la prestación de desempleo
declarar que las prestaciones lo han sido (Art. supuestamente percibida de forma indebida
227.1 LGSS). A tal efecto, se seguirán las (art. 33 del RD 625/1985).
O
pautas del artículo 33 del RD 625/1985 de 2

AJ
de abril, de protección por desempleo. El 5) Transcurrido este plazo, el SPEE emiti-

SPEE está facultado, por tanto, para suspen- rá la correspondiente certificación de descu-
AB
der, extinguir, o reanudar las prestaciones, bierto con la que se iniciara la vía de apremio
pudiendo, examinar y decidir si concurren los incluyendo el recargo correspondiente y el
TR
requisitos precisos para volver a disfrutar de interés de demora en los términos y condicio-
la prestación contributiva o asistencial. Asi- nes que se establecen en los artículos 27 y 28
de la LGSS.
DE
mismo, a estos efectos puede obtener la cola-

boración de la Tesorería General de la Segu-
6) Contra la Resolución del SPEE se pue-
ridad Social o de cualquiera de las Adminis-
de interponer recurso de alzada ante el Direc-
RIO
traciones Publicas.
tor General del mismo. Este recurso agotará
El procedimiento que sigue el SPEE cuan- la vía administrativa (art. 33 RD 625/1985 de
TE
do considera que el parado involuntario per- 2 de abril). El orden jurisdiccional social es,
cibe indebidamente la prestación por desem- como se ha indicado, el competente para cono-
NIS
pleo o subsidio, reconocido es el siguiente: cer de la demanda contra la Resolución dene-

gatoria de la alzada (art 233 LGSS)3.
1) Primero, se emplaza al beneficiario y al
MI
presunto responsable subsidiario para que en 7) El SPEE podrá efectuar las correspon-
el plazo de 10 días comparezca, a efectos de dientes compensaciones o descuentos en la
alegar lo que estime oportuno. prestación de desempleo para resarcirse de
Por responsable subsidiario hay que

entender a aquella persona que por acción u
3
Hay que tener en cuenta el cambio que supuso la
reforma introducida por la Ley 13/1996, de 30 de
omisión haya contribuido a hacer posible el
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de
disfrute indebido de la prestación, y por ello orden social, pues desde entonces se reconoce la com-
responden subsidiariamente, en el supuesto petencia del orden jurisdiccional social y no en el con-
que el responsable principal no pudiera asu- tencioso administrativo.

199
SUMARIO
ESTUDIOS
las cantidades indebidamente percibidas por de prestación por el mero transcurso del
el trabajador. tiempo por lo que corresponde a la entidad
gestora exigir la devolución de las prestacio-
8) Los procedimientos en vía de apremio nes indebidamente percibidas por los traba-
que se deriven de lo previsto en estos precep-
jadores, y esta devolución puede efectuarse o
tos se sustanciarán de acuerdo a las disposi-
exigirse conforme se indica en el precepto
ciones que regulen la recaudación en vía eje-
citado como infringido, cuando la Resolución
cutiva de la Seguridad Social (art. 35 RD
que se revise resulte afectada por la constata-
N
625/1985 de 2 de abril)
ción de omisiones o inexactitudes del benefi-
CIÓ
El articulo 104.2 de la OMTAS, de 26 de ciario»
Mayo de 1999, que desarrolla el Reglamento
El SPEE podrá, además, efectuar las
RA
General de Recaudación de los recursos del
correspondientes compensaciones o descuen-
Sistema de la Seguridad Social, aprobado por
tos en las prestaciones por desempleo (inclu-
el RD 1637/1995 de 6 de octubre, al tratar de
IG
so las reconocidas con posterioridad)4 para
las normas especiales sobre deducciones y
resarcirse de las cantidades indebidamente
NM
reintegro de determinadas prestaciones, dis-
percibidas por el trabajador, sin que ello sea
pone que «...las deducciones o descuentos en
considerado como una revisión unilateral de
las prestaciones o subsidio por desempleo y
EI
actos declarativos de derecho prohibida a la
los reintegros de las cantidades indebida-
entidad gestora por el art.144.1 LPL5.
mente percibidas por el trabajador, se efec-
O
tuarán en período voluntario por el SPEE La reclamación de la prestación de desem-

AJ
conforme a lo establecido en su normativa pleo bajo la consideración de indebida por el

específica. En defecto de la deducción de las
SPEE puede verse afectada por las modalida-
AB
prestaciones y subsidios indebidamente per-

des a las que se refiera, a saber:
cibidos o del reintegro de prestaciones de
TR
cuyo pago sea directamente responsable el

empresario, el SPEE expedirá el correspon-
3.3. Prestación de desempleo de pago
diente titulo ejecutivo que inicia la vía de
DE
único
apremio, que se seguirá por los órganos de
recaudación ejecutiva de la TGSS, conforme a
Es una modalidad de abono de la presta-
RIO
las reglas establecidas en el Reglamento

ción de desempleo que presenta por sus pecu-
General de Recaudación de los Recursos del
liaridades y requisitos una fuerte conflictivi-
Sistema de la Seguridad Social y en este
dad judicial. Bien porque se impugna por el
TE
orden».
trabajador la negativa de su solicitud. Bien
NIS
Con todo, el SPEE puede presentar porque concedida esta modalidad de pago,
demanda sin seguir el anterior procedimiento posteriormente, el SPEE la califica como
(véanse SSTS 24.09.91 y 05.07.02). prestación indebida y la reclama. Sus pecu-
MI
liaridades hacen necesario un acercamiento,

Como ha indicado el Tribunal Supremo, en siquiera somero, a su régimen jurídico dado
sentencia de 17.11.98, «el articulo 227 de la que éstas inciden en el proceso que nos ocupa
LGSS, recogiendo la antigua doctrina expre- tanto en la demanda, como en el principio de
siva de que las entidades gestoras no solo tie- congruencia y en la fase probatoria, en la sen-
nen el derecho sino también el deber, como tencia y en la ejecución de ésta.
administradores de fondos de interés social,
de poner fin a la vulneración de la legalidad,
de tal modo que no puede entenderse que 4
STS de 20.06.04.
nazca un derecho a consolidar una dualidad 5
Por todas, STSJ Andalucía-Granada 20.02.08.

200
SUMARIO
La prestación de desempleo en su modali- sociedad laboral, siempre que no hayan man-

dad de «pago único», como de su propio nom- tenido un vinculo contractual previo con
bre se deduce, posibilita la percepción en un dichas sociedades superior a los veinticuatro
solo pago de la cuantía económica que pudie- meses, o bien como trabajador autónomo. Si
ra corresponder al trabajador desempleado el desempleado es minusválido en un porcen-
en función de los períodos y, lógicamente, taje igual o superior al 33% el reconocimiento
cantidades cotizadas por aquél. no está supeditado a los trámites indicados.
N
Esta modalidad está excluida para los per- La prestación de desempleo en la modali-
CIÓ
ceptores del subsidio de desempleo y aquellos dad de pago único puede ser solicitada ante el
otros cuya perdida de empleo no es definitiva, SPEE en dos momentos distintos: conjunta-
sino temporal, derivada de un Expediente de mente con el reconocimiento de la prestación
RA
Regulación de Empleo. Asimismo tampoco es o, en un momento posterior, cuando ya esté
aplicable a la nueva modalidad de desempleo reconocida y queden por percibir, al menos,
IG
total por reducción del tiempo de trabajo que un mínimo de tres mensualidades.
afecte a jornadas completas6.
NM
La solicitud de pago único debe realizarse
Esta modalidad de desempleo se prevé en antes de la fecha de incorporación a la coope-
el artículo 228.3 de la LGSS y se desarrolla en rativa, sociedad laboral o, en su caso, a la
EI
el RD 1044/1985, de 19 de Junio, por el que se fecha de inicio de la actividad profesional
regula el abono de la prestación por desem- como trabajador autónomo. Aunque ésta es
O
pleo en su modalidad de pago único por el una cuestión que se exige de forma clara en la
ley 45/2002, es objeto de una gran conflictivi-
AJ
valor actual de su importe, como medida de

fomento del empleo. Precisamente ésta fue dad innecesaria, dada la doctrina judicial
AB
una de las materias modificada por la Ley mayoritaria que dispensa del cumplimiento
45/2002, de 12 de Diciembre, de medidas de este requisito temporal de la evidencia de
los hechos a los que se vincula7.
TR
urgentes para la reforma del sistema de pro-

tección por desempleo y mejora de la ocupabi-
Cuando el trabajador hubiera impugnado
lidad.
DE
el cese en el trabajo que origina la prestación

Pueden solicitar esta prestación los traba-
jadores desempleados que acrediten ante el
RIO
7
Así, por todas, la reciente STSJ Galicia de
SPEE que van a realizar una actividad profe-
09.02.2010 (Rec. 5687/2006) sostiene que «la doctrina
sional, o bien como socio trabajador de una jurisprudencial de la disp. trans. 4ª Ley 45/2002, señala
TE
cooperativa de trabajo asociado o de una la desacertada lectura gramatical hecha en la instancia,

porque beneficiario no equivale necesariamente a per-
ceptor actual de la prestación y porque la pretensión de
NIS
6
El Real Decreto Ley 10/2010 de 16 de Junio, de constituirse en trabajador autónomo no se hace efectiva
medidas urgentes para la reforma del mercado de traba- en un sólo día; en este caso, la trabajadora recurrida
jo, da un nuevo contenido al artículo 203 de la LGSS. El constituyó una sociedad civil con otra persona, con la
MI
apartado 2 del artículo 203 queda modificado en los finalidad de montar y explotar un negocio de peluque-
siguientes términos «2. El desempleo será total cuando el ría, cuya actividad se inició el 16 mayo 2005 y, el mero
trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la hecho de solicitar el pago único de la prestación días
actividad que venía desarrollando y sea privado, consi- después, no puede enervar el derecho a su percepción,
guientemente, de su salario. al no existir dato alguno que evidencie la no afectación
A estos efectos, se entenderá por desempleo total el de la suma capitalizada a la explotación del objeto
cese total del trabajador en la actividad por días com- social, ni indicio revelador de posible fraude o desvío del
pletos, continuados o alternos, durante, al menos, una fin perseguido por el legislador, que no es otro que per-
jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de mitir a los desempleados realizar sus iniciativas para otra
contrato o reducción de jornada Autorizada por la Auto- actividad productiva canalizada en entes societarios
ridad competente». específicos del mundo laboral».

201
SUMARIO
ESTUDIOS
de desempleo, la solicitud ha de presentarse 1044/1985 de 19 de junio) no lo ha acredita-

con posterioridad a la resolución del procedido.
miento correspondiente (Disp. transitoria 4
de Ley 45/2002). Obviamente, el pago único de la prestación
de desempleo tiene como objetivo final incen-
La prestación de pago único puede recibir- tivar el Autoempleo,9 estimular la rápida ini-
se de forma completa o parcial. La elección de ciación de la actividad prevista. Ahora bien,
una modalidad u otra no depende de la volun- como manifiesta expresamente el Tribunal
N
tad del solicitante, sino de unos hechos objeti- Supremo10, «debemos tener presente que no
CIÓ
vos8. nos encontramos ante la concesión de una
prestación contributiva de desempleo en que
En consecuencia, una vez acreditados los las cautelas deben extremarse; a ésta ya tení-
RA
requisitos de concesión, lo trascendente y an los actores derecho por la extinción de sus
esencial es la efectividad de la afectación de contratos».
IG
la cantidad percibida a la actividad y la rea-
lidad del desarrollo de la misma. Se entiende El expediente de pago único, en efecto,
NM
que no ha existido afectación del pago recibi- corresponde a una fase posterior en la que lo
que se cuestiona es, simplemente, si los tra-
do a la realización de la actividad propuesta
bajadores titulares de la prestación, tienen o
EI
cuando el trabajador, en el plazo previsto de
no derecho a percibirla bajo esa modalidad.
un mes, (articulo 4 del Real Decreto
Al menos, es esta la conflictividad nuclear y
O
más extendida de esta modalidad de pago del

desempleo.
AJ
8
Hechos que pueden sistematizarse de la siguiente
forma:
Cuando en opinión del SPEE el beneficia-
AB
A) Si la incorporación se produce de forma estable

como socio en empresas de economía social, el rio no cumple con los requisitos expuestos por
importe será el correspondiente a la aportación Resolución se le reclama la cantidad que se
TR
obligatoria establecida con carácter general por la estima indebidamente percibida. Las pautas
cooperativa constituida o que se vaya a constituir, a seguir se establecen en el artículo 33 del
incluida la cuota de ingreso.
DE
Real Decreto 625/1985.

B) En el supuesto de incorporación a una sociedad
laboral, el importe a percibir será el correspon-
diente a la adquisición de acciones o participa-
RIO
ciones del capital social de aquella que permita la 3.4. La contratación temporal abusiva
adquisición de la condición de socio trabajador. o fraudulenta
C) En cuanto a la opción del trabajador discapaci-
TE
tado de constituirse como trabajador autónomo, La Ley 45/2002, introdujo a la LPL una
el importe a abonar en pago único será el equiva-
modalidad en materia de protección por des-
lente a la inversión necesaria para desarrollar la
NIS
actividad. D) Si el trabajador no es discapacitado, empleo en los procesos de Seguridad Social a

la entidad gestora abonara el importe en pago través del artículo 145 bis de la citada ley. En
único que requiera como inversión necesaria este supuesto el objeto del procedimiento es
MI
para desarrollar la actividad, pero con un limite: declarar responsable del abono de las presta-
esta inversión, incluido el importe de las cargas ciones por desempleo al empresario cuando
tributarias por inicio de actividad, se vera limitada
haya efectuado sucesivas contrataciones
en el pago por el 40 por 100 del importe de la
prestación por desempleo que le correspondiera temporales abusivas o fraudulentas con un
E) También puede percibirse toda la prestación
para aplicarla al pago de las cotizaciones sociales
a su cargo, lo que se realiza a través de pagos 9
Véase, M. GARCÍA JIMÉNEZ, «Autoempleo, trabajo
mensuales tras la comprobación del manteni- asociado y trabajador autónomo», Tecnos, Madrid,
miento de alta en Seguridad Social de los trabaja- 2008.
dores. 10
SSTS de 25-4-00 y la de 30-4-01.

202
SUMARIO
trabajador al que se le hayan reconocido y ca, y concediéndole un plazo de diez días para
abonado las prestaciones11. subsanar los defectos de la misma. Realizada
la subsanación, se admitirá la demanda, y
La actuación fraudulenta del empresario
sino por el fedatario, se dará cuenta al juzga-
no puede tener repercusión alguna en el tra-
dor para que este resuelva sobre la admisión
bajador, por lo que las prestaciones que reci-
de la demanda.
ba no podrán ser calificadas como indebidas,
pudiendo por tanto beneficiarse de las mis- d) Son partes en el proceso el trabajador y
N
mas. El SPEE ejercita derechos e intereses el empresario que hubieren firmado los con-
CIÓ
propios, ya que es titular del objeto del proce- tratos temporales, y ninguno de ellos podrá
so, como único beneficiario. Efectivamente
solicitar la suspensión del proceso ni el traba-
estamos, ante un supuesto en el que, si la
jador desistir; aun sin su asistencia, el proce-
RA
resolución judicial fuese estimatoria de la
dimiento se seguirá de oficio.
pretensión del SPEE, este no asumiría el cos-
IG
te de la prestación, que en todo caso disfruta- De lo indicado, puede deducirse que la
ría el trabajador. situación jurídica del trabajador no es la de
NM
responsable subsidiario o solidarios del abono
El procedimiento a seguir ha sido modifi-
cado por la Ley 13/2009. Aunque en su diseño de la prestación, sino que a los efectos de con-
EI
general se sigue el procedimiento ordinario formar la relación jurídica procesal en su
de la LPL, este tiene algunas peculiaridades: integridad, la ley impone que sea llamado a
O
juicio como elemento coadyuvante en la bús-

AJ
a) Como se ha adelantado, el proceso se queda de la verdad. Con todo, reiteramos que

inicia de oficio por el ente gestor, mediante la practica que su inasistencia es un hecho
AB
comunicación, que tiene consideración de común o generalizado, o, incluso dilatorio del

demanda. Ésta debe reunir los mismos requi- proceso, por la solicitud del beneficio de justi-
TR
sitos que son exigidos a esta en el artículo 80 cia gratuita en el mismo momento de la vista
LPL y debe ir dirigida al Juzgado de lo Social,
oral o juicio.
demandando al empresario y al trabajador,
DE
con copia del expediente en que fundamente e) Una peculiaridad muy importante de
su reclamación/demanda. esta modalidad procesal es que los hechos
RIO
contenidos en la «demanda-comunicación»
b) El plazo es de tres meses. El cómputo se
tienen presunción de veracidad. En conse-
inicia en la fecha en que se hubiere formulado
cuencia, incumbe la carga de la prueba al
TE
la solicitud de prestaciones.
demandado empresario.
c) Como en todo proceso, el Secretario
NIS
judicial examinara la demanda, para compro- f) Si la sentencia es estimatoria, se ejecu-

bar si reúne todos los requisitos exigidos, ta de forma inmediata. El empresario, debe
MI
advirtiendo al SPEE, en su caso, los defectos cumplir la condena al reintegro. Se lleva a

u omisiones de carácter formal de que adolez- cabo por el cauce de la ejecución provisional.
Si interpone recurso de suplicación, consig-
nando el importe de la condena o presentando
11
De una interpretación literal del precepto se des- aval bancario, excepto si goza del beneficio de
prende que este proceso no puede articularse en los
asistencia jurídica gratuita.
supuestos en los que al desempleado aun no le han sido
abonados. Ello es debido, parece lógico pensar, que tie-
ne su causa en que el supuesto fraude imputado al
g) Cuando la sentencia sea firme se ha de
empresario solo es detectado cuando la prestación ha comunicar a la Inspección de Trabajo, para
nacido y esta vigente. que en su caso, levante acta de infracción.

203
SUMARIO
ESTUDIOS
4. LA RECLAMACIÓN JUDICIAL que en el retraso en su adopción pudiera supo-

DEL DERECHO A LA PRESTACIÓN ner para la tutela de los derechos del actor no
DE DESEMPLEO: PROCESO suele adoptarse en los procedimientos de
DE SEGURIDAD SOCIAL: prestaciones por desempleo, ni de oficio, ni a
ESPECIALIDADES solicitud de parte interesada. En materia de
Seguridad Social sólo suele darse esta medida
4.1. La competencia territorial, en los procedimientos de accidentes de traba-
funcional y objetiva jo o enfermedades profesionales.
N
CIÓ
La competencia territorial (art. 10.2 a LPL) Tampoco en los procesos que nos ocupan
en estos procesos se rige por las reglas comu- suele adoptarse otra medida típica de nuestro
nes. Por lo tanto, es Juzgado competente, a proceso laboral, como es la suspensión de los
RA
elección del demandante el Juzgado de lo efectos del acto acordado, que es una medida
Social dentro de cuya circunscripción se haya que se adopta en los procesos de tutela de
IG
producido la Resolución (expresa o tacita) libertad sindical y demás derechos funda-
impugnada o el Juzgado de lo Social en cuyo mentales. Su solicitud se inadmite.
NM
ámbito territorial esté el domicilio del deman-
dante. Así pues, la ley establece un fuero alter-
nativo y opcional para el demandante, pero 4.2.1. La determinación del capital
EI
circunscrito a los dos fueros indicados. No hay de la prestación de desempleo
posibilidad de extender la competencia de los reclamada
O
juzgados y tribunales más allá de los mismos.

La determinación de la cantidad objeto de
AJ
La competencia funcional (Art. 6,7b, 8 reclamación reviste gran importancia en estos

procedimientos, tanto la cantidad total reclama-
AB
LPL) esta atribuida en única instancia a los

Juzgados de lo Social. Las Salas de lo Social da, como la base reguladora de la prestación.
TR
de los Tribunales Superiores de Justicia

No obstante, los Juzgados de lo Social en la
conocen de los recursos contra las resolucio-
práctica suelen admitir demandas en las que
nes de los Juzgados de lo Social de la corres-
se solicita genéricamente la condena del SPEE,
DE
pondiente Comunidad Autónoma. Finalmen-

solicitando en el suplico la condena al mismo al
te, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es
abono de la prestación procedente. Ahora bien,
competente para conocer de los recursos de
RIO
al constar los datos cuantitativos en el expe-

casación por unificación de doctrina que
diente administrativo aportado por el SPEE,
pudieran plantearse y del recurso de revisión
resulta aconsejable reflejar en la demanda, si
TE
contra sentencias firmes y, en su caso, del

no la cuantía concreta de la base reguladora, si
incidente de nulidad de actuaciones.
los datos que permitan determinarla, a fin de
NIS
La competencia objetiva o material para poder, si por cualquier motivo se entendiera

dilucidar lo relativo a prestaciones por desem- incorrecta la base reguladora calculada por el
organismo demandado, mostrar disconformi-
MI
pleo, viene atribuida al orden social de la juris-

dicción, al ser una cuestión relativa al sistema dad con la aportada por éste. En caso contrario,
de seguridad social (articulo 2b LPL y 9.5 debe haber conformidad o subsanación de
LOPJ). demanda y suspensión de la vista oral.
4.2. Medidas precautorias 4.2.2. El reintegro de las prestaciones

abonadas
El embargo preventivo previsto en el artí-
culo 79 de la LPL para el aseguramiento de Como se ha indicado, el SPEE, tanto en
una sentencia futura ante el posible peligro periodo voluntario como en vía ejecutiva, es

204
SUMARIO
la Entidad Gestora competente para exigir la impugnación en su caso, vendrá dada

devolución de las prestaciones indebidamen- por el beneficiario que, en su condición
te percibidas por los trabajadores, así como el de desempleado, pese a su posible
reintegro de las prestaciones cuyo pago sea el temeridad, no será condenado, por esta,
empresario directamente responsable (art. ni en costas.
227 LGSS). El SPEE puede incluso revisar de
oficio las prestaciones concedidas, llegando a La licitud de este procedimiento de actua-
dejar sin efecto las reconocidas y acordar en ción de oficio del SPEE para exigir el reinte-
N
gro se reconoce en numerosa jurisprudencia13.
su caso el reintegro del exceso o de la presta-
CIÓ
ción en su totalidad12. Estos procedimientos se complementan
con el proceso establecido en el artículo 145
El procedimiento a seguir por el SPEE
bis de la LPL, al que ya hicimos referencia.
RA
para solicitar el reintegro de las prestaciones
indebidamente percibidas, incluso en el
IG
supuesto de responsabilidad empresarial, es
5. LA VÍA ADMINISTRATIVA PREVIA
el que se regula en el artículo 32 y siguientes
NM
del citado RD 625/1985. A este procedimiento
5.1. Forma y plazo de la Reclamación
se alude en la Disp. Adicional 2ª.2 del RD EI Administrativa Previa
148/1996, de 5 de febrero, sobre procedimien-
to especial de reintegro de las prestaciones de
La reclamación administrativa previa tie-
seguridad social indebidamente percibidas.
O
ne una especifica regulación (art. 71.1, 2, 3, 4

Esta Disposición excluye de su ámbito dos
y 5, 139, 140, 142, 143 y 144 LPL). Como es
AJ
supuestos:
sabido, es una pretensión dirigida a la Admi-
AB
a) El primero, el reintegro de prestaciones nistración con el fin que ésta dicte un acto
por desempleo percibidas indebida- administrativo resolutorio que responda a
dicha pretensión. Constituye, ex art. 69 de la
TR
mente por resultar incompatibles con

otra prestación de las incluidas en la LPL, un requisito preprocesal de los procesos
acción protectora de la seguridad social de seguridad social y, por supuesto, del proce-
DE
(art. 38 LGSS) y reconocidas por otras so en materia de prestaciones por desempleo.

entidades gestoras. En este supuesto el La constitucionalidad de la reclamación
administrativa previa ya fue declarada por la
RIO
reintegro se realiza descontando lo

adeudado de la cuantía que deba abo- Sentencia del Tribunal Constitucional 21/86,
narse como primer pago de la nueva de 14 de febrero y 60/89 de 16 de marzo14.
TE
prestación.
NIS
b) El segundo, el reintegro del pago inde- 13

Por ejemplo en las sentencias del Tribunal Supre-
bido previsto en el artículo 26.6 del RD mo de 17.01.2000, 09.03.00.
14
El Tribunal Constitucional ha justificado la existen-
625/1985, (introducido por el RD
cia de dicho trámite en razón de las especiales funciones
MI
200/2006) cuando el importe no supera y tareas que la administración tiene encomendadas por
los 10 días de prestación. En este caso, el ordenamiento constitucional (entre otras, SSTC
la entidad gestora, puede dictar sin 21/1986, 11/1988, 120/1993). La STC 194/1997 señala
más trámites, Resolución comprensiva que la citada reclamación «no es tanto un requisito con-
de la exigencia del reintegro, y de la trario al derecho a la tutela judicial, pues, aun cuando
retrase el acceso a la jurisdicción, cumple unos objetivos
compensación o descuento del importe
razonables e incluso beneficiosos, tanto para los recla-
de la prestación correspondiente. La mantes que pueden resolver así de forma mas rápida y
acomodada a sus intereses el problema, como para el
desenvolvimiento del sistema judicial, que se ve aliviado
12
SSTS 21.03.01, 05.07.02 y 21.01.04. de asuntos».

205
SUMARIO
ESTUDIOS
Su finalidad, tanto en el proceso de «pres- usar la lengua cooficial, como señala el arti-
taciones de desempleo», como en todos los de culo 36 de la Ley 30/9215. La práctica habitual
Seguridad Social, es poner en conocimiento es la redacción de la misma en papel común,
del órgano administrativo el contenido y fun- incluso manuscrita por el propio reclamante
damento de la pretensión para resolver y, en ante la misma oficina de empleo que está tra-
su caso, evitar el juicio. mitando su prestación y, en su caso, deniega,
revisa o suspende la prestación por desem-
Asimismo, su función es proporcionar al pleo que se impugna.
N
SPEE la oportunidad de una mayor reflexión
CIÓ
sobre los hechos que originan la acción, cons- Debe interponerse en el plazo de treinta
tituyendo una especie de «ultima ocasión» días desde la notificación de la misma. En el
para volver a pronunciarse sobre lo acordado cómputo se excluye el día de presentación de
RA
y salvar así los posibles procesos judiciales la reclamación previa, en aplicación del artí-
evitables. Y si ello no es posible, como se ha culo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El
IG
indicado, con la RAP se les da al SPEE la mes de agosto se considera inhábil para el
posibilidad de preparar la adecuada oposi- cómputo de los plazos16.
NM
ción a la pretensión del impugnante. En efec-
to, la reclamación administrativa previa es el El plazo es de caducidad formal, por lo que
no está impedida una nueva reclamación
medio a través del cual todo órgano adminis-
EI
trativo prepara su defensa. mientras el derecho no caduque o prescriba.
Una vez interpuesta la misma, el SPEE debe
O
La reclamación administrativa previa solo expedir recibo de presentación o sellar, con

AJ
cabe frente a la Resolución, esto es, frente al indicación de la fecha, las copias de la recla-
acto que pone fin a la vía administrativa, pero mación efectuada, que el reclamante, futuro
AB
no frente a los actos del SPEE que sean de demandante, debe acompañar obligatoria-
mera instrucción o tramite. mente a la demanda. El SPEE debe contestar
TR
expresamente en el plazo de 45 días. El silen-

Cuando en el reconocimiento inicial o la cio administrativo es negativo, por lo que se
modificación de un acto o derecho el SPEE
DE
entiende denegada la reclamación, si en el

esté obligado a proceder de oficio, sino dicta citado plazo, no se produce contestación
Resolución el interesado podrá solicitar que expresa del SPEE.
RIO
se dicte. Pues bien, esta solicitud tiene valor

de reclamación administrativa previa (art. 71
LPL). 15
Conforme al articulo 35 de la Ley 30/1992 de 26
TE
de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administra-

La reclamación administrativa previa ciones Publicas y del Procedimiento Administrativo
NIS
deberá contener los siguientes datos: Nom- común y el articulo 2 del RD 772/1999 de 7 de Mayo,
bre, apellidos, DNI del solicitante y lugar de por el que se regula la presentación de solicitudes escri-
tas, comunicaciones ante la Administración General del
notificación. Hechos, razones y petición.
estado, la expedición de copias de documentos y devo-
MI
Lugar y fecha de presentación. Firma del soli- lución de originales y el régimen de las oficinas de regis-
citante o acreditación, por cualquier medio, tro, las solicitudes podrán presentarse, en soporte papel
de la autenticidad de su voluntad; así como el o por medios telemáticos, electrónicos o informativos,
órgano, centro o unidad administrativa a la en todos los registros de cualesquiera órgano adminis-
trativos que pertenezca a la Administración General del
que se dirige.
Estado o a alguna de las administraciones de las Comu-
nidades Autónomas, así como en las oficinas de Correos.
La RAP se debe redactar utilizando como
La reclamación administrativa previa, puede presentarse
lengua el castellano, salvo que vaya dirigida en soporte papel o por medios telemáticos, electrónicos
a órganos con sede territorial en una Comu- o informaticos.
nidad Autónoma, supuesto en el que se puede 16
STS 21.05.97, (RJ 1997/410).

206
SUMARIO
La reclamación administrativa previa, previa puede venir referida a la notificación

suspende los plazos de caducidad e interrum- de la Resolución administrativa, por haber
pe los de prescripción, si bien estos plazos se incumplido el SPEE alguno de los requisitos
reanudan al día siguiente de la notificación del articulo 58.2 de la Ley 30/92, esto es, por
expresa o de la conclusión del plazo concedido no haberse notificado en el plazo preceptivo
para resolver. de diez días o por no haberse notificado por
los cauces adecuados18. El artículo 58.4 de la
Tal y como dispone el articulo 69.3 de la citada Ley entiende suficiente, aunque ésta
N
LPL, la reclamación administrativa previa sea defectuosa, si se realiza en el plazo pre-
CIÓ
no surtirá efectos si la Resolución fuese dene- ceptivo el intento de notificación con la debi-
gatoria y no se presentase la demanda en el da acreditación de éste. No es necesario por
plazo de dos meses a contar desde la notifica- tanto, que el interesado la haya recibido.
RA
ción del plazo de Resolución. En este caso
sería necesaria una nueva reclamación.
IG
6. EL PROCESO JUDICIAL
DE RECLAMACIÓN DEL DERECHO
NM
5.2. Cuestiones impugnables A LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
La impugnación puede referirse a su con-

EI
6.1. Legitimación procesal
tenido o a su instrucción o tramitación. En el
segundo supuesto el conflicto surge ante la La capacidad para ser parte en el proceso
O
ausencia de algún trámite o fase del procedi- que venimos examinando la tienen en gene-
AJ
miento, o lo más frecuente, en la práctica, ral las personas físicas o jurídicas y aquellos
ante la falta de motivación de la Resolución otros que se relacionan en el artículo 6 de la
AB
administrativa. LEC. Las personas jurídicas sólo formarán

parte de este proceso en su calidad de impu-
TR
La Resolución administrativa tiene carác- tados por ser parte interesada como empresa
ter de acto administrativo17 y, por tanto, debe que con anterioridad contrató al trabajador
estar sometida a la ley, ya que ésta determina
DE
desempleado que solicita la prestación de

la necesidad de motivar los actos administra- desempleo y en torno a ella tiene un conflicto
tivos. Por ello, la Resolución administrativa con el SPE.
RIO
debe contener los datos fácticos y normativos

para que el destinatario pueda ejercer su De ahí que podamos indicar que en reali-
derecho de defensa. No obstante, la experien- dad es una acción que tiene carácter indivi-
TE
cia muestra que suelen ser bastante escue- dual, ya que se articula en la casi totalidad
tas, pues la exigida motivación la «suplen» de los supuestos por sujetos individuales,
NIS
con la referencia al marco jurídico que consi- parados o que aspiran a recibir prestaciones.
deran aplicable y, por supuesto, con la que Y es que, en estos procesos la reclamación se
anuncian el recurso posible ante la misma.
MI
Ante tan escuetas resoluciones, el reclaman-

te puede ejercitar la nulidad del procedimien-
18
El citado articulo señala en su apartado segundo
que «toda notificación deberá ser cursada dentro del
to administrativo, si éste le ha causado inde-
plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya
fensión (art. 24 CE). sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la
Resolución, con indicación de si es o no definitivo en la
La impugnación por la persona que ha vía administrativa, la expresión de los recursos que pro-
interpuesto la reclamación administrativa cedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y
plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los intere-
sados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que
17
STS 26.05.00. estimen procedente».

207
SUMARIO
ESTUDIOS
produce en torno a una prestación indivi- demandadas las empresas, aunque no actúen
dual. como entidades colaboradoras por ejemplo en
reclamación de una eventual responsabili-
En este proceso no existe diferencia alguna dad.
frente al resto de los procesos que se articulan
en el orden social en cuanto a la capacidad Ha de tenerse presente que la LPL, en su
para ser parte hace referencia. Es aplicable a articulo 140 reconoce a la Entidades Gestoras
tales efectos el art. 16.1 de la LPL. Por lo tan- y a la TGSS una especial facultad: poder per-
N
to, podrán comparecer en juicio en defensa de sonarse y ser tenidas por parte en los pleitos
CIÓ
sus derechos e intereses legítimos quienes se en materia de Seguridad Social en los que
encuentren en el pleno ejercicio de sus dere- tengan interés. Su intervención en ningún
chos civiles, es decir, los mayores de edad no caso hará retroceder ni detener el curso de las
RA
incapacitados judicialmente (322 LEC) y los actuaciones. En la ley no se especifica que
menores emancipados (art 323 LEC). Tienen posición procesal han de adoptar las entida-
IG
también capacidad procesal respecto de sus des que entren por esta vía en el proceso, por
derechos e intereses derivados del contrato lo que hemos de entender que podrán compa-
NM
de trabajo o de las relaciones de Seguridad recer como demandantes y como demanda-
Social los mayores de 16 años que no precisen das, haciendo valer en cada caso la posición
Autorización para celebrar el contrato de tra-
EI
que coincida con la defensa del interés por el
bajo (los que vivan de forma independiente cual intervienen.
con consentimiento de sus padres o tutores o
O
También hay que hacer referencia a las

la hayan obtenido si la precisan (art. 16.2
AJ
situaciones litisconsorciales que pudieran

LPL y art 7b) ET). Por quienes no puedan
surgir. El órgano judicial el que deba adver-
comparecer por si mismos lo harán sus repre-
AB
tir, en su caso, de las deficiencias que en su

sentantes legítimos o quienes deban suplir su
caso observe. En el proceso objeto de estudio
incapacidad (padres arts. 154.2 y 162 o tuto-
TR
es importante dirigir la demanda frente al

res, arts. 267 y 271.3 Código Civil).
empleador, así se asegura la relación jurídica
La falta de capacidad par ser parte y de procesal ante las eventuales responsabilida-
DE
capacidad procesal podrán ser apreciadas de des que pudieran recaerle en materia de dife-
oficio por el órgano jurisdiccional en cual- rencias de cotización. Con ello se cumple con
RIO
quier momento del proceso (art 9 LEC). la regla básica de que deben ser demandados
todos aquellos que pudieran resultar afecta-
La legitimación activa, según el articulo dos por el pleito y a los que pudieran decla-
TE
17.1 LPL, la tienen los titulares de un dere- rarse responsables, en su caso, del pago de la
cho subjetivo o que sobre el mismo tengan prestación.
NIS
interés legitimo. En el supuesto concreto en

el que nos encontramos tiene legitimación Si la relación jurídico-procesal se ha cons-
activa y es típicamente demandante un bene- tituido defectuosamente, el actor deberá
MI
ficiario o cualquier persona que, sin serlo for- subsanar dicho omisión, una vez advertido
malmente, reclama precisamente el reconoci- por el juzgado en el tramite de admisión de la
miento de esa condición y los efectos que de la demanda (articulo 81.1 LPL). En éste se
misma se derivan. Esa condición, incluso, ampliará la demanda. En caso contrario pro-
puede tenerse por haberla adquirido del titu- cederá a su archivo. Dicha omisión, sin
lar anterior, por ejemplo, por sucesión heredi- embargo, es frecuente que no sea advertida
taria. en el momento de admisión de la demanda,
sino en el momento de celebración del acto
La legitimación pasiva la tiene el SPEE. del juicio oral y normalmente a instancia del
También y en algunos supuestos, pueden ser organismo demandado, que no es hasta ese

208
SUMARIO
momento cuando advierte de la necesidad de En este momento procesal el articulo 139

demandar al empresario, posible responsa- LPL, en la nueva redacción dada por la Ley
ble. Es obvio que en estos procedimientos 13/2009, impone al Secretario judicial que
que se esta discutiendo el acceso a una pres- examine el cumplimiento del tramite de la
tación o la cuantía de la misma (o la fecha de reclamación previa. Si verifica que se ha omi-
efectos, o la duración de la misma, etc.) no tido, inadmitirá ésta y dispondrá que el
será nunca necesario demandar a otro traba- demandante subsane el defecto en el plazo de
jador. cuatro días. Realizada la subsanación, se
N
admitirá la demanda. Si no se subsana, el
CIÓ
Secretario dará cuenta al Juzgador para que
6.2. Representación procesal resuelva sobre la inadmisión de la demanda.
La demanda no subsanada no suspende el
RA
Las partes podrán comparecer por si mis- plazo de caducidad.
mas o conferir su representación a Procura-
IG
Una vez verificado que la demanda cumple
dor, Graduado Social colegiado o a cualquier
con todos los requisitos para su admisión y se
persona que se encuentre en el pleno derecho
NM
produce ésta, seguidamente se requiere al
de sus derechos civiles (art 18.1 LPL). La
organismo demandado la remisión en el plazo
representación puede conferirse bien a través
de 10 días del expediente administrativo o
EI
de escritura pública por poder otorgado nota-
actuaciones realizadas y, en su caso, informe
rialmente, que puede ser general, para todos
de los antecedentes que posea. Cuando se
O
los procesos futuros o especiales o bien para

remite el expediente original, será devuelto,
actos o procesos determinados. Esta última
AJ
una vez firme la sentencia, después de dejar-

representación también puede realizarse se en los Autos nota de ello (art. 142.1 LPL).
AB
mediante comparecencia ante el Secretario

Judicial, (poder «apud-acta»). En este caso, se El articulo 90.2 LPL en su nueva redacción
TR
reitera, el poder «apud acta» se limita para el estable que las partes podrán asimismo soli-
proceso que se otorga. Dicha representación citar, al menos con diez días de antelación a
no es preceptiva en la instancia. la fecha del juicio, aquellas pruebas que,
DE
habiendo de practicarse en el mismo, requie-

Si no se confiere representación es obliga- ran diligencias de citación o requerimiento.
da la comparecencia del demandante en el
RIO
acto del juicio. La demanda debe formularse en el plazo

de treinta días a contar desde la fecha de la
notificación de la denegación de la reclama-
TE
6.3. Interposición de la demanda ción previa o desde el día en que se entienda

y requisitos de ésta denegada por silencio administrativo, siendo
NIS
solo computables los días hábiles (arts. 27.3,

Las demandas en materia de prestación 69.2, 71.5 y 141 LPL).
MI
por desempleo han de reunir los requisitos

La presentación del escrito puede efec-
generales de cualquier demanda que dé inicio
tuarse, hasta las 15 horas del día hábil
a un proceso laboral. Por supuesto, también
siguiente al del vencimiento del plazo en el
constituye un requisito previo la necesidad de
servicio común procesal creado a tal efecto o
acreditar haber cumplido previamente con el
en el de la sede del Juzgado de lo Social com-
trámite de la reclamación previa regulado
petente por razón de la materia19. El mes de
ante el SPEE, según lo anteriormente señala-
do (art. 71 LPL). De ahí que deba acompañar-
se de una copia de la reclamación previa 19
La competencia territorial de éste viene delimita-
sellada por el SPEE. da por la circunscripción correspondiente a la que se

209
SUMARIO
ESTUDIOS
agosto es inhábil para el cómputo de los 30 abogado del Estado y una vez que éste es per-
días del plazo de caducidad establecido para sonado a su dirección oficial serán giradas
interponer la demanda20. todas las resoluciones del Juzgado.
Es válida la demanda presentada antes de La demanda tiene un contenido mínimo:

finalizar el plazo previsto para la desestima-
ción tácita de la reclamación previa por silen- a) La designación del órgano ante quien
cio negativo. Tan sólo se requiere que el juicio se presente.
N
se celebre con posterioridad al transcurso de
b) La designación del demandante, con
CIÓ
dicho plazo21; lo que es muy habitual dada la
expresión del número del documento
perenne situación de saturación de los Juzga-
nacional de identidad, y de los deman-
dos y porque estos pleitos no cuentan con
dados y de todos aquellos otros intere-
RA
prioridad para su celebración. Asimismo,
sados que deban ser llamados al proce-
también cabe interponer la demanda antes o
so. De todos ellos se indicará el domici-
IG
simultáneamente a la presentación de la
lio al que deben dirigirse las Providen-
reclamación administrativa previa. En este
NM
cias y Decretos del Secretario. De las
caso se precisa que en el acto del juicio se
personas físicas se identificará el nom-
acredite la Resolución expresa negativa o EI bre y apellidos y de las personas jurídi-
presunta.
cas la denominación social. En el caso
La demanda se formula por escrito en cas- que nos ocupa, también debe señalarse
O
tellano o en la lengua que sea también oficial el número de afiliación a la Seguridad

AJ
en la Comunidad Autónoma en cuyo territo- Social del demandante.

rio tengan lugar las actuaciones judiciales
c) La enumeración clara y concreta de los
AB
art. 231.1 LOPJ.

hechos sobre los que verse la preten-
En el proceso las partes no podrán aducir sión y de todos aquellos que, según la
TR
hechos distintos de los alegados en el expe- legislación sustantiva, resulten

diente administrativo. A estos efectos rige el imprescindibles para resolver las cues-
DE
principio de congruencia, de alegación habi- tiones planteadas. En ningún caso

tual por la representación letrada del SPEE. podrán alegarse hechos distintos de los
Alegación que habrá de ser examinada a la aducidos en la reclamación administra-
RIO
luz de los datos que consten en el Expediente tiva previa, salvo que se hubieran pro-
Administrativo y la ausencia de indefensión ducido con posterioridad a la sustan-
ciación de aquéllas.
TE
que con ello se impide.
El SPEE no será citado en la sede del orga- d) La súplica correspondiente, en los tér-
NIS
nismo por correo certificado con acuse de reci- minos adecuados al contenido de la pre-
bo con al menos 22 días de antelación (LPL tensión ejercitada.
MI
Art. 60.3 y 82.3b y art. 447 dela LOPJ).

e) Si el demandante litigase por sí mismo
El SPEE como organismo autónomo designará un domicilio en la localidad
dependiente del Ministerio de Trabajo, tiene donde resida el Juzgado o Tribunal, en
encomendada su representación y defensa el el que se practicarán todas las diligen-
cias que hayan de entenderse con él.
hubiere producido la Resolución impugnada o, su caso, f) Fecha y firma.

al del domicilio del demandante, a elección de éste.
20
STS de 10-10-96, (RJ. 7777). De la demanda y documentos que la acom-
21
CFr. STS 17-12-96 (RJ 9718). pañen se presentarán por el actor tantas

210
SUMARIO
copias como demandados y demás interesa- 6.4. Acumulación de acciones y Autos

dos que en el proceso haya. en los procesos de reclamación
de prestaciones de desempleo
El Secretario mediante Decreto advertirá
a la parte de los defectos u omisiones de La acumulación de acciones está permiti-
carácter formal en que haya podido incurrir da con carácter general por el artículo 27.1 de
el demandante al redactar la demanda, dán- la LPL. A su tenor, el actor podrá acumular
dole un plazo de cuatro días para su subsana- en su demanda cuantas acciones le competan
N
ción (articulo 81 LPL). contra el demandado, aunque procedan de
CIÓ
diferentes títulos, siempre que todas ellas
Entre los documentos que el demandante
puedan tramitarse ante el mismo Juzgado o
presenta conjuntamente con la demanda,
Tribunal. No obstante, en el procedimiento
RA
bien es cierto que sin tener obligación de ello
objeto de estudio sólo podrán acumularse las
en este momento procesal, suele ser habitual acciones siempre que todas ellas versen sobre
IG
el certificado de empresa. Y es que se trata de la misma prestación, tengan la misma causa
un documento muy importante, ya que en el de pedir (art. 27.1.4 LPL) y siempre que se
NM
figuran las cotizaciones por contingencias procure en el momento procesal oportuno, es
comunes y de desempleo de los 180 últimos decir, o inicialmente, o en el momento de
EI
días precedentes a la fecha de la suspen- ampliación de la demanda, pero siempre
sión/extinción de la relación laboral. Además, antes de la celebración del juicio.
como es un documento formalizado por la
O
empresa en él constan, además de los datos Si las acciones se acumularan indebida-

AJ
de éste, los del empleador, así como las cau- mente, el Secretario requiere al demandante
sas de suspensión/extinción de la relación para que en el plazo de cuatro días subsane el
AB
laboral y la fecha en que tuvo lugar ésta. defecto, eligiendo la acción que pretenda
También es importante la aportación del mantener. Sino cumpliere este requerimien-
TR
informe de las bases de cotización emitido por to, o bien fueran acciones inacumulables, el
la TGSS, referido al último año Secretario dará cuenta al Juzgador, para que
en su caso, archive la demanda.
DE
Cuestión importante que debe reseñarse

es la congruencia que debe tener la demanda La acumulación de Autos que se permite
RIO
con la reclamación administrativa previa con carácter general en el artículo 29 de la

presentada, ya que no cabe introducir varia- LPL no es posible en el procedimiento estu-
diado, ya que estamos en presencia de presta-
ciones sustanciales de fechas, cantidades o
TE
ciones que se solicitan con carácter indivi-

conceptos. Ahora bien, en todo caso, será
dual. No obstante, ésta será admisible cuan-
cuestión a dilucidar en cada conflicto, pues
NIS
do concurran las condiciones del articulo 30

atendiendo a sus circunstancias particulares,
de la LPL, esto es, cuando se trate de procesos
podrá entenderse como modificación «sustan-
pendientes en el mismo Juzgado de lo Social o
MI
cial» de la demanda o no. Como es sabido, ésta

se trate de procesos abiertos frente al SPEE y
es la que afecta a la pretensión misma que se
de los que conozcan distintos Juzgados de la
ejercite, es decir, la que afecta de forma deci-
misma circunscripción.
siva a la acción que se ejercita. Al margen de
esta modificación sustancial existen otras La acumulación se hará o bien de oficio o
marginales y de admisibilidad indubitada bien a instancia de parte, petición que habrá
por los órganos judiciales: las modificaciones de realizarse ante el Juzgado o Tribunal que
de errores materiales, o de cálculo o erratas. conociese de la demanda en primer lugar.
Nunca puede alterarse la calificación jurídica Cuestión que se acredita con el sello de entra-
de lo que se reclama. da del Registro del Juzgado.

211
SUMARIO
ESTUDIOS
Ante la acumulación solicitada o procura- plazo de 10 días. Si ante la segunda solicitud

da de oficio, el Secretario dará traslado por éste tampoco se remite antes de la fecha del
plazo común de tres días a todos los que sean nuevo señalamiento, podrán tenerse por pro-
parte en los procesos de cuya acumulación se bados los hechos alegados por el demandante
trate, a fin de que formulen alegaciones acer- cuya prueba fuera de difícil o imposible
ca de aquella, transcurrido el plazo, el Juzga- demostración por medios distintos del expe-
do o Tribunal dictara Auto decidiendo la acu- diente solicitado. Se trata de un supuesto de
mulación, de cumplirse los requisitos legales. «ficta confessio» y, por lo tanto, constituye
N
una facultad («podrá») y no una obligación
CIÓ
El nuevo art. 30 bis de la LPL, introducido para el Juzgador (art. 143.1, 2 y 3 LPL). Con
por la Ley 13/2009, dispone la acumulación todo, en la práctica, es habitual que cuando el
de procesos que pendan en el mismo o distin- expediente, pese a su reiterada solicitud, no
RA
to juzgado, cuando entre los objetos de éstos se aporta, para no causar perjuicios al
exista tal conexión, que de seguirse por sepa- demandante se celebrara el acto de juicio y se
IG
rado, pudieran dictarse sentencias con pro-
requiere nuevamente éste al organismo
nunciamientos contradictorios, incompati-
demandado como diligencia final, de mejor
NM
bles o excluyentes.
proveer.
Contra el Auto que admite o inadmite la EI No obstante, lo más frecuente que el SPEE
acumulación no cabe recurso de reposición.
aporte en el mismo acto del juicio el expe-
diente, pudiendo la parte demandante solici-
O
tar la suspensión, con un nuevo señalamiento

7. LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ
AJ
para examinar el expediente y evitar la inde-

EN EL PROCESO JUDICIAL
fensión que el retraso en la aportación del
AB
mismo puede causarle, o bien solicita exami-

7.1. Decreto de señalamiento del acto
narlo en la sede del Juzgado de lo Social pre-
TR
del juicio
viamente al juicio o, en su caso, durante la
fase de prueba. En éste último caso, los seña-
El señalamiento de la vista oral se realiza-
lamientos de juicio se ven irremediablemente
DE
rá mediante Decreto. De éste se dará traslado

demorados.
a los demandantes y demás demandados y,
por supuesto, al SPEE.
RIO
El expediente debe contener la solicitud

que cumplimentó el demandante, así como la
Resolución administrativa, (si ha sido expre-
TE
7.2. Reclamación del Expediente sa), la reclamación previa presentada y la

Administrativo contestación a esta si se hubiere realizado.
NIS
El juicio se celebrará en el día señalado, El expediente es la parte mas importante

aunque la Entidad correspondiente no hubie- del procedimiento, normalmente el organis-
MI
ra remitido el expediente o su copia, salvo que mo demandado, incluso adjunta la documen-

se justificara de manera suficiente su omi- tación que aportó el demandante ante el
sión. La ausencia del Expediente se pondrá SPEE. En la mayoría de los casos también
en conocimiento del Director del SPEE con la incluye informes de cotización, vida laboral y
finalidad de que, en su caso, exigiese respon- los cálculos efectuados por el organismo de la
sabilidad disciplinaria al funcionario (art. base reguladora de la prestación, así como un
144 LPL). Si conviene al demandante la apor- denominado «Formulario de reconocimiento
tación del expediente, podrá solicitar ante su y mecanización de datos», donde figuran los
ausencia la suspensión del juicio, para que se datos del tipo de prestación a reconocer, con
reitere la orden de remisión y se remita en el todos los datos necesarios para la tramitación

212
SUMARIO
interna del SPEE, y figuran, entre otros, el to de asunto, que según lo prevenido en el
numero de hijos, la base del desempleo, los articulo, hubiere podido ser recurrido en
días de desempleo, la base por contingencias suplicación; B)Los Autos que resuelvan el
comunes, el grupo de cotización, la causa y recurso de reposición interpuesto contra la
fecha de la reanudación, si es éste el supues- Resolución en que el Juez, acto seguido de la
to, el código de cuenta de cotización de la presentación de la demanda, se declare
empresa, la actividad económica de ésta, la incompetente por razón de la materia. En el
causa del cese, el número de días de vacacio- caso de haberse declarado competente no
N
nes no disfrutados, el número de expediente cabe recurso de suplicación
CIÓ
de regulación de empleo, así como el montan-
te de la prestación si ésta es de «pago único».
El expediente administrativo constituye en la 9. EL ACTO DEL JUICIO
RA
mayoría de los casos el único medio de prueba
que se aporta al procedimiento y que permite 9.1. Suspensión
IG
al demandante no proponer prueba en este
tipo de procesos. El expediente es vinculante El acto del juicio deberá celebrarse en el
NM
para ambas partes, para el demandando en día señalado (143.1 LPL), respetando los pla-
cuanto a la oposición a la demanda y para el zos mínimos fijados en el artículo 82 LPL. No
EI
demandante porque delimita su pretensión obstante, cabe la suspensión por las causas
comunes que se recogen en el artículo 83.1 de
la LPL.
O
8. RECURSOS CONTRA LA INADMISIÓN

AJ
DE LA DEMANDA
9.2. Documentación de la vista oral:
AB
Los actos de inadmisión de la demanda o el acta del juicio

TR
de inadmisión de la practica de la prueba

anticipada, deben de realizarse mediante El desarrollo de la vista oral ha sufrido
Auto, indicándose en el pie del mismo los una importante reforma tras la entrada en
DE
recursos que caben (articulo 248.4 de la vigor de la Ley 13 / 2009 que ha cambiado
LOPJ). Dicha Resolución es susceptible de sustancialmente la forma de grabación de los
recurso de reposición. Para el demandante y juicios con respecto a la regulación anterior,
RIO
el SPEE no existe necesidad de consignar los ya que en la actualidad, el desarrollo de las

25 euros actualmente exigibles al no benefi- sesiones del juicio oral se registrarán en
soporte apto para la grabación y reproducción
TE
ciario de justicia gratuita para interponer

recurso de reposición. El citado recurso se del sonido y de la imagen y será el Secretario
judicial quien deberá custodiar el documento
NIS
sustancia de acuerdo con los artículos 451 a

454 de la LEC y en el, deberá expresarse la electrónico que sirva de soporte a la graba-
infracción del derecho que se invoca. ción, teniendo en cuenta que serán las partes
MI
las que podrán pedir, a su costa, copia de las

El recurso se resolverá por Auto, contra el grabaciones originales. También se incluye
que no cabrá recurso alguno, excepto en los que siempre que se cuente con los medios tec-
supuestos establecidos en los artículos 185.5 nológicos necesarios, el Secretario judicial
LPL y 454 de la LEC. En el ámbito que nos garantizará la autenticidad e integridad de lo
ocupa, éste seria el caso previsto en el articu- grabado o reproducido mediante la utiliza-
lo 189, apartados 3 y 4 que establecen la recu- ción de la firma electrónica reconocida u otro
rribilidad en suplicación de los siguientes sistema de seguridad que conforme a la Ley
Autos: A) Los Autos que declaren no haber ofrezca tales garantías. En este caso, se inclu-
lugar al requerimiento de inhibición, respec- ye una reforma importante, ya que la celebra-

213
SUMARIO
ESTUDIOS
ción del acto no requerirá la presencia en la El acta señalada se extenderá por procedi-
sala del Secretario judicial salvo que lo hubie- mientos informáticos, sin que pueda ser
ran solicitado las partes, al menos dos días manuscrita más que en las ocasiones en que
antes de la celebración de la vista, o que la Sala en que se celebre la actuación carecie-
excepcionalmente lo considere necesario el ra de medios informáticos.
Secretario judicial, atendiendo a la compleji-
El Secretario judicial resolverá, sin ulte-
dad del asunto, al número y naturaleza de las
rior recurso, cualquier observación que se
pruebas a practicar, al número de intervi-
N
hiciera sobre el contenido del acta.
nientes, a la posibilidad de que se produzcan
CIÓ
incidencias que no pudieran registrarse, o a El acta será firmada por el Juez o Tribunal
la concurrencia de otras circunstancias igual- en unión de las partes o de sus representan-
tes o defensores y de los peritos, haciendo
RA
mente excepcionales que lo justifiquen;
supuesto en el cual el Secretario judicial constar si alguno de ellos no firma por no
poder, no querer hacerlo o no estar presente,
IG
extenderá acta sucinta en los términos pre-
vistos en el apartado siguiente. firmándola por último el Secretario, debiendo
NM
entregarse copia a quienes hayan sido partes
Si los mecanismos de garantía previstos en en el proceso, si lo solicitaren.
el apartado anterior no se pudiesen utilizar, EI
el Secretario judicial deberá consignar en el
acta, al menos, los siguientes datos: lugar y 9.3. Fase de alegaciones
O
fecha de celebración, Juez o Tribunal que pre-

El demandante puede en esta fase adop-
AJ
side el acto, peticiones y propuestas de las

tar dos posturas, o bien la ratificación de la
partes, medios de prueba propuestos por
AB
demanda, o bien desistir de la misma, con

ellas, declaración de su pertinencia o imperti-
reserva de acciones en su caso, si va a volver
nencia, resoluciones que adopte el Juez o Tri-
a instar el procedimiento a través de la ini-
TR
bunal, así como las circunstancias e inciden-

ciación de otro procedimiento administrati-
cias que no pudieran constar en aquel sopor- vo. Tras la ratificación de la demanda,
DE
te22. ciñéndose a los hechos consignados en ésta y

sin poder realizar variaciones sustanciales
de la misma, podrá ampliar ésta (art. 85
RIO
22
En el acta deberá dejarse constancia expresa, por
LPL).
un lado, del lugar, fecha y Juez o Magistrado de lo Social
que preside el acto, partes comparecientes, represen-
El demandando se opondrá a la demanda,
TE
tantes y defensores que les asisten. Por otro, también se

recogerá un breve resumen de las alegaciones de las par- sin que quepa en este caso la posiblbilidad de
tes, medios de prueba propuestos por ellas, declaración allanamiento o transacción, ya que estamos
NIS
expresa de su pertinencia o impertinencia, razones de la ante un organismo publico en la posición del

negación y protesta, en su caso. En cuanto a las pruebas demandado que por su propia esencia tiene
admitidas y practicadas también se deberá realizar un proscritas tales acciones. En la practica, y si
MI
resumen suficiente de las de interrogatorio de parte y de

testigos, así como una relación circunstanciada de los
documentos presentados, o datos suficientes que permi-
tan identificarlos, en el caso de que su excesivo número men de éstos no haya sido elaborado por escrito e incor-
haga desaconsejable la citada relación. En el Acta tam- porado a los Autos y de las conclusiones y peticiones
bién se harán mención a las incidencias planteadas en el concretas formuladas por las partes; en caso de que fue-
juicio respecto a la prueba documental y un resumen ran de condena a cantidad, deberán expresarse en el
suficiente de los informes periciales, así como también acta las cantidades que fueran objeto de ella. Finalmen-
de la Resolución del Juez o Tribunal en torno a las recu- te, se recogerá la declaración hecha por el Juez o Magis-
saciones propuestas de los peritos, un resumen de las trado de conclusión de los Autos, mandando traerlos a la
declaraciones de los asesores, en el caso de que el dicta- vista para sentencia.

214
SUMARIO
el organismo entiende que el demandante tie- parte actora el plazo de cuatro días para que
ne razón, suele adoptar dos posturas: o bien, amplíe su demanda que dictar una sentencia
celebrar el acto del juicio y solicitar una sen- que no entre a conocer del fondo del asunto
tencia «ajustada a derecho», o bien no cele- planteado y que dilataría en el tiempo la
brarlo y pedir la suspensión del acto del juicio Resolución de la controversia.
de mutuo acuerdo por las partes y solucionar
el supuesto controvertido en vía administra-
tiva, lo que conllevará un desistimiento pos- 9.4. Fase de prueba
N
terior del demandante, que verá de esta for-
CIÓ
ma satisfecha su pretensión. Las partes pedirán el recibimiento del
pleito a prueba, debiendo admitirse por el
Tampoco cabe en este supuesto utilizar
Juez las que se formulen, siempre que pue-
RA
por la parte demandada la vía de la reconven-
ción frente al actor, porque para ello tiene el dan practicarse en el acto del juicio y siempre
y cuando las considere pertinentes, valora-
IG
cauce del artículo 145 de la LPL.
ción que deberá realizar en este momento
NM
La contestación a la demanda deberá res- procesal. Las parte pueden protestar sobre su
petar la congruencia con el expediente admi- inadmisión. No obstante, la inadmisión de la
nistrativo de conformidad con los artículos prueba no es frecuente en este proceso espe-
EI
71.1 y 142.2 de la LPL, no pudiendo hacer cial, pues en la gran mayoría de los casos, la
alegaciones que no figuren en el expediente prueba se circunscribe al expediente admi-
O
administrativo. nistrativo o algún otro documento. La prueba

AJ
testifical y el interrogatorio de la empresa se

También puede el demandado plantear
dan en contadas ocasiones. El reconocimiento
excepciones procesales (art 85.2 de la LPL),
AB
judicial o la prueba de peritos se descartan,

que impiden, en el caso de ser estimadas,
entrar en el fondo de la cuestión planteada, pues son muy improbables su presencia en el
TR
de la misma manera que, como se ha señala- acto de la vista oral. A diferencia de la gran
do, se puede oponer por razones de fondo a la relevancia que presentan en otros procesos de
seguridad social.
DE
demanda23.
Todas estas excepciones se resuelven con

RIO
carácter previo en la sentencia que se dicte, si 9.5. Fase de conclusiones

bien, en la mayoría de los supuestos y por eco-
nomía procesal, pueden subsanarse de otra Transcurrida la fase de prueba, las partes
TE
forma, por ejemplo, en los casos de litiscon- deben circunscribir sus conclusiones elevan-
sorcio, por ser necesario demandar al empre- do las provisionales a definitivas y fijando de
NIS
sario, es mucho más práctico conceder a la modo concreto y preciso las alegaciones ya
efectuadas en torno a la valoración de la
MI
prueba, sin posibilidad de modificar lo ya ale-

23
Las excepciones, más importantes, que se pue-
den oponer en este tipo de procesos son: gado ni de introducir variación alguna. No
a) Falta de jurisdicción. obstante, es muy habitual la permisibilidad
b) Falta de competencia objetivo o territorial. de los juzgadores en que la representación
c) Falta de legitimación activa. letrada del demandante desvirtúe esta fase
d) Falta de legitimación pasiva.
procesal tan concreta y realice unas nuevas
e) Litisconsorcio pasivo necesario.
f) Falta de reclamación previa. alegaciones frente a las realizadas por la par-
g) Acumulación indebida de acciones o de Autos. te demandada. Una vez finalizado el trámite
h) Litispendencia. de conclusiones, los Autos, quedan «vistos
i) Cosa juzgada. para sentencia».

215
SUMARIO
ESTUDIOS
10. LA SENTENCIA: forma que no incluyan ninguna valoración

FORMA Y REQUISITOS jurídica, ni predeterminen el fallo. Asimismo,
deberán ser suficientes para razonar el fallo,
La sentencia será dictada por el mismo debiendo declararse probados a partir de la
Magistrado que presidió el acto de la vista en actividad probatoria desplegada en el acto del
el plazo de cinco días, si no existiere impedi- juicio. Será importante en el procedimiento
mento de la carga de trabajo. Impedimento en materia de desempleo que se declare pro-
que tradicionalmente ocurre y que justifica bado tanto la base reguladora de la presta-
N
sobradamente la superación del indicado pla- ción, como la duración, porcentaje y cuantía
CIÓ
zo. Si el Juez que presidió el acto del juicio no de la misma
pudiese dictar sentencia, deberá celebrarse
éste nuevamente, (articulo 98 LPL). Dictada Por último, deberá fundamentar suficien-
RA
sentencia, ésta se publica inmediatamente y temente los pronunciamientos del fallo.
se notifica a las partes o a sus representantes,
También hay que tener en cuenta que la
IG
como dice la ley dentro de los dos días
sentencia, motivadamente, podrá imponer al
siguientes. En estos procesos no existe la
NM
litigante que obró de mala fe o con notoria
posibilidad de dictar sentencia de viva voz
temeridad una sanción pecuniaria cuya cuan-
(articulo 50.1 LPL). Tan sólo existe una
tía máxima, en la instancia, no excederá de
excepción. Ésta se produce cuando la preten-
EI
sión judicial se refiere únicamente a las dife- seiscientos euros.
rencias sobre la cuantía de la prestación. En
O
Es importante, en el procedimiento que

el resto de los supuestos, p. ej., cuando la pre- estamos tratando, el artículo 99 de la LPL
AJ
tensión gira en torno al reconocimiento o

puesto que en las sentencias en que se conde-
denegación de la misma o no es posible la sen-
AB
ne al abono de una cantidad, el Juez o Tribu-

tencia «in voce». Aun así y debido a la necesi-
nal la determinará expresamente, sin que en
dad de examinar detalladamente el expe-
TR
ningún caso pueda reservarse tal determina-

diente administrativo y la prueba aportada
ción para la fase de ejecución.
así como la valoración de las alegaciones de
DE
las partes y el resto de pruebas practicadas, El articulo 100 de la LPL también dispone
no es recomendable este tipo de sentencia. que en el texto de la sentencia se indicará si la
Por ello, sino es nulo sí es muy escaso el por- misma es o no firme y, en su caso, los recursos
RIO
centaje de sentencias así dictadas en los Juz- que procedan, órgano ante el que deben inter-
gados de lo Social en este tipo de procesos ponerse y plazo y requisitos para ello, así
(como en todos, incluso). como los depósitos y las consignaciones que
TE
sean necesarios y forma y lugar e efectuarlos.

La sentencia debe cumplir las formalida-
NIS
des del artículo 97.2 de la LPL. Por lo tanto,

la sentencia deberá expresar, dentro de los
11. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
antecedentes de hecho, resumen suficiente de
MI
los que hayan sido objeto de debate en el pro-

Dentro del derecho a la tutela judicial efec-
ceso. Asimismo, y apreciando los elementos
tiva, se encuentra el de ejecución de la sen-
de convicción, declarará expresamente los
tencia, artículos 17.2 y 18.2 LOPJ y artículos
hechos que estime probados, haciendo refe-
rencia en los fundamentos de derecho a los 239, 286 y 292 LPL en tiempo razonable y sin
razonamientos que le han llevado a esta con- dilaciones indebidas (STC 26/1983). Este
clusión. derecho no es absoluto o incondicionado. En
esta fase los artículos 285 y 286 de la LPL son
Los hechos que se estimen probados debe- relevantes en cuanto a la ejecución definitiva.
rán redactarse de forma neutra, aséptica, de No obstante, cabe la ejecución provisional de

216
SUMARIO
la sentencia aunque no sea firme, conforme mediante comparecencia a través de la mera

previene el articulo 292 de la LPL, que esta- manifestación de la parte, de su abogado o
blece la ejecutividad de las sentencias recu- representante en el propio Juzgado de lo
rridas, condenatorias al pago periódico de Social o también puede anunciarse, como es
prestaciones durante la tramitación del generalizado por escrito de las partes con fir-
recurso de suplicación. Por lo tanto, el SPEE ma de abogado.
debe iniciar el pago de la prestación reconoci-
da, sin perjuicio de que la sentencia que dicte Si la Resolución fuera recurrible, y se
N
el Tribunal Superior de Justicia deje sin efec- hubiere anunciado en tiempo y forma y cum-
CIÓ
to tal reconocimiento. Si ello acaece no proce- plido con todas las previsiones de la ley, el
de reintegro alguno de lo abonado por parte Secretario judicial tendrá por anunciado el
del demandante, por no ser prestaciones recurso y se pondrán los Autos a disposición
RA
indebidas. El inicio del pago de la prestación del letrado o graduado social colegiado (otra
de las importantes reformas de la Ley
es requisito de admisibilidad del recurso de
IG
13/2009) designado para que en el plazo de
suplicación interpuesto por el SPEE.
una audiencia se haga cargo de aquellos e
NM
La ejecución de la sentencia se llevara a interponga el recurso en el plazo de los diez
cabo en el mismo Juzgado de lo Social que dic- días siguientes al del vencimiento de dicha
audiencia. Los motivos por los que puede
tó Resolución.
EI
interponerse están tasados en el articulo 191
La ejecución debe ser instada en el plazo LPL. A saber: infracción de normas procésa-
O
previsto en el articulo 241.2 de la LPL, esto les, revisión de hechos probados e infracción
AJ
es, o bien en el plazo igual al fijado en las de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

leyes sustantivas para el ejercicio de la acción
AB
tendente al reconocimiento del derecho cuya En los procesos sobre reconocimiento o

ejecución se pretenda, o bien en el plazo de un denegación del derecho a reconocimiento de
TR
año que es el plazo para reclamar el cumpli- prestaciones de desempleo cabe siempre
miento de las prestaciones periódicas de la recurso de suplicación. Por el contrario, en los
Seguridad Social. El plazo es de prescripción, procesos en los que se discuta la cuantía de la
DE
no de caducidad y el reconocimiento del dere- prestación se estará a las normas generales

cho a la prestación de que se trate o será de superación de la cuantía de 1.803 euros.
En los casos de reclamación sobre diferencias
RIO
imprescriptible si dicho derecho tuviese este

carácter en las leyes en las que se reconoce. en la prestación que ya se disfrutan hay que
tener en cuenta que si la demanda no deter-
TE
mina la cuantía de lo reclamado, debe tener el

12. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA: mismo tratamiento, a efectos de recurso, que
una reclamación de cantidad en forma de
NIS
EL RECURSO DE SUPLICACIÓN
prestación periódica, y ha de atenderse al
El recurso de suplicación se encuentra regu- importe.
MI
lado en los artículos 188 a 202 LPL con las dis-

posiciones comunes al de casación contenidas
en los artículos 227 a 233 LPL, artículos, algu- 13. EL INCIDENTE DE NULIDAD
nos de ellos reformados por la Ley 13/2009.
La LPL no contiene previsión alguna a
Como es sabido, el recurso de suplicación este respecto, debiendo remitirse a las nor-
se anuncia en el plazo de cinco días desde la mas que rigen al respecto de la LOPJ (arts
fecha de notificación de la Resolución impug- 238 a 243, de la LOPJ y arts 225 a 230 de la
nada ante el Juzgado que dictó la misma (art. LEC). Ambas regulaciones difieren y en el
192.1 LPL). Su anuncio puede llevarse a cabo proceso laboral se aplica de forma preferente

217
SUMARIO
ESTUDIOS
la LOPJ puesto que afecta al funcionamiento comparecencia ante el propio Juzgado de lo

de los Juzgados y Tribunales. Social o la Sala que dictó la sentencia o la
Resolución firme impugnada, la subsanación
El incidente de nulidad de actuaciones es
del defecto procesal vulnerador del derecho
un remedio excepcional para la corrección de
constitucional. El incidente debe articularse
defectos procesales que generen vulneración
en el plazo de 20 días desde la notificación de
de alguno de los derechos fundamentales a los
la sentencia o Resolución. Específicamente,
que el art. 53 de la LOTC hace referencia. Es
desde que se tuvo conocimiento del defecto
N
un recurso que no se admite con carácter
causante de la indefensión. En todo caso, no
CIÓ
general. A él se debe acudir siempre con ante-
cabe después de transcurridos cinco años des-
lación al recurso de amparo ante el Tribunal
de la modificación de la sentencia o Resolu-
Constitucional. Ahora bien, para llegar a éste
ción.
RA
último recurso, como es sabido, es necesario
haber agotado todas las posibilidades. Así Cuando se admita, por reunir los requisi-
IG
pues, este incidente constituye la última tos necesarios, se da traslado a las demás
opción dentro de la jurisdicción ordinaria.
partes, por plazo común de cinco días, para
NM
Sólo procede su interposición cuando la sen-
que si así lo estiman formulen alegaciones
tencia o Resolución ha ganado firmeza, por
por escrito, pudiendo, acompañar los docu-
ello, si con anterioridad se produce alguna
EI
mentos que estimen pertinentes.
causa de nulidad de pleno derecho debe ser
objeto de denuncia y recurso por los medios Es importante tener en cuenta que la
O
ordinarios, sin mostrar aquiescencia alguna. admisión no implica la suspensión de la eje-

AJ
De ahí la necesidad de interponer los recursos cución y eficacia de la Resolución o sentencia

legales pertinentes contra la Resolución o sen- (a no ser que se acuerde de forma expresa).
AB
tencia que se trate procurando la corrección

de defectos procésales y, en su caso, procurar Finalmente, el Juez o tribunal decide
TR
la declaración de nulidad de actuaciones por mediante Resolución, acceder o denegar la

el órgano judicial. Declaración que también petición de nulidad, Resolución contra la que
puede ser adoptada de oficio, siempre antes no cabe recurso alguno, poniendo fin a la vía
DE
que haya recaído Resolución definitiva. judicial ordinaria. Si se estima la nulidad, se

reponen las actuaciones al estado inmediata-
Lógicamente, en el caso de declaración de
RIO
mente anterior al defecto que le haya origina-

oficio, solo puede decretarse en vía de recur-
do y se sigue el procedimiento establecido. Si
so, si el defecto que se observa es la falta de
se desestima, se condena, a través de un
TE
jurisdicción o de competencia objetiva o fun-

Auto, al solicitante, en todas las costas del
cional o se hubiera producido violencia o inti-
incidente, si el órgano judicial estima que se
NIS
midación que afectara al Tribunal.

promovió con temeridad, teniendo, incluso,
En el incidente de nulidad de actuaciones en este caso posibilidad de ser condenado a
MI
el interesado debe solicitar por escrito o en una multa.

218
SUMARIO
RESUMEN En el presente estudio nos acercamos a las peculiaridades que presenta el proceso al que
hemos denominado de reclamación de prestaciones de desempleo. Dentro de éste se inclu-
yen todos aquellos que por razón de la materia derivan de la indicada prestación, con refe-
rencia a los más comunes (prestación de pago único) y al más singular (reclamación de
prestación indebida ante contratación temporal fraudulenta, art. 145.bis de la LPL). El
N
estudio abarca todos los estadios del conflicto: el previo y de régimen administrativo y el
judicial, el que se lleva a cabo en presencia del Juzgado ante el Juzgado de lo Social. En éste
CIÓ
nos ocupamos de los requisitos de la demanda, actuación del Secretario Judicial en la fase
de inadmisión de ésta y de la prueba solicitada anticipadamente, así como de la reclama-
ción del Expediente Administrativo. Posteriormente reflejamos los aspectos más relevante
RA
de las distintas fases de la vista oral: alegaciones, prueba y conclusiones para finalizar con
un acercamiento al Recurso de Suplicación y al «Incidente de Nulidad de Actuaciones».
IG
NM
ABSTRACT This paper deals with the special characteristics of a process we have named «unemploy-
ment benefits claiming». This includes all other processes related to the aforementioned
benefit, with reference to the most common (lump sum benefit) and to the most singular
EI
(improper benefit claiming due to fraudulent temporary contracts, art. 145 bis of LPL,
Law on work procedure). The paper refers to all the steps of the conflict: the previous step,
the administrative step and the judicial one, which is taken to the Employment Court.
O
Within this last step, we deal with the requirements of the demand, the actions under-
AJ
taken by the clerk of the court in case of inadmissibility and of evidence requested before
the proceedings, as well as the claiming of the administrative file. Then, the most relevant
AB
aspects of the different phases of the oral procedure are explained: pleadings, evidences
and conclusions, to end with an approach to the petition for reconsideration and the
«motion to void proceedings».
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

219
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
II. Jurisprudencia
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
Jurisprudencia en materia
de Seguridad Social
del Tribunal Supremo. Sala Cuarta.
Enero a junio de 2008
N
CIÓ
RA
MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES*
IG
NM
EI
ÍNDICE POR MATERIAS1 Modalidad de pago único: 7, 34
Reintegro de prestaciones: 2
O
Accidente de trabajo Subsidio para agrarios eventuales: 73

AJ
Subsidio para mayores de 52 años de edad:

Base reguladora: 40
55
AB
Imprudencia temeraria: 11, 50

In itinere: 45
TR
Indemnización de daños y perjuicios: 8, 20 Enfermedad profesional: 81

Presunción de laboralidad: 46
Profesión habitual: 69
DE
Recargo de prestaciones: 18, 30, 52, 58, 83 Incapacidad permanente

Responsabilidades: 3, 10, 33, 41, 58
RIO
Base reguladora: 12, 17, 24, 60, 66

Asistencia Sanitaria Compatibilidad: 25
Gran invalidez: 21
TE
Urgencia vital: 74 Lesiones permanentes no invalidantes: 84

NIS
Periodo de carencia: 38, 71, 78

Responsabilidades: 23
Cosa juzgada: 72
Revisión de grado: 32, 48, 53, 57, 67
MI
Desempleo
Incapacidad temporal
Beneficiario: 51
Baja en seis meses por la misma enferme-
dad: 4
* Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Su-
Duración: 70
perior de Justicia de Madrid.
1
La referencia de cada concepto viene dada por la Extinción: 26, 62
ordenación de las sentencias. Responsabilidades: 16, 36, 39, 63

223
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
Jubilación ÍNDICE DE DISPOSICIONES

LEGALES*
Cuantía: 9
Jubilación anticipada: 28, 37, 59 Código Civil
Jubilación no contributiva: 22 (Real Decreto 24 de julio de 1889)
Jubilación parcial: 65, 75
Pro rata temporis: 56 Art. 6.4: 59
Art. 83: 61, 64
N
Art. 84: 61, 64
CIÓ
Jurisdicción social: 1, 13, 43 Art. 1101: 8, 20
Art. 1106: 8, 20
Minusvalia: 15 Art. 1108: 20
RA
Prestaciones de muerte y supervi-
vencia Orden de 2 de febrero de 1940, del
IG
Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez
En favor de familiares: 27
NM
Orfandad: 68 Art. 4: 47
Periodo de carencia: 29 Art. 7: 47
EI
Responsabilidades: 31
Viudedad: 61, 64
Reglamento de Accidentes
O
de Trabajo de 22 de junio de 1956

AJ
Prestación por hijo a cargo

Art. 60.2: 24
AB
No contributiva: 35
Orden de 13 de febrero de 1967,

TR
Proceso de Seguridad Social por la que se establecen normas

para la aplicación y desarrollo de las
DE
Costas procesales: 54 prestaciones de muerte y supervivencia

Litisconsorcio pasivo necesario: 19 del Régimen General de la Seguridad
Social
RIO
Recurso de suplicación: 6, 44, 49, 77, Art. 17.2: 68

80
TE
Art. 22.1 e): 27

Art. 29.2 b): 68
NIS
Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos
Orden de 15 de abril de 1969,
por la que establecen normas para la
MI
Alta o situación asimilada al alta: 79, 82

Cotizaciones anteriores al alta: 5 aplicación y desarrollo de las
Incapacidad permanente total cualificada: prestaciones por invalidez en el
76 Régimen General de la Seguridad
Prescripción de cuotas: 42 Social
Art. 40 g): 84
Seguro Obligatorio de Vejez e Inva-
lidez (SOVI)
* La referencia de cada concepto viene dada por la
Periodo de carencia: 47 ordenación de las sentencias.

224
SUMARIO
MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Art. 46: 84 Decreto 2864/74, de 30 de agosto

(trabajo), por el que se aprueba
el Texto Refundido de las Leyes
Decreto 2530/1970, de 20 agosto 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972,
1970, por el que se regula el Régimen de 21 de junio, por el que se regula el
Especial de la Seguridad Social Régimen Especial de la Seguridad
de los trabajadores por cuenta propia Social de los Trabajadores del Mar
o autónomos
N
Art. 37.3: 56
CIÓ
Art. 28.2: 42
Art. 29: 79 Real Decreto 1995/78, de 12 de
mayo, en el que se aprueba el cuadro
RA
de enfermedades profesionales dentro
Reglamento (CEE) 1408/1971 del del Sistema de Seguridad Social
IG
Consejo, de 14 de junio de 1971,
Apartado f): 81
relativo a la aplicación
NM
de los Regímenes de Seguridad
Social a los trabajadores Constitucion Española 1978
EI
por cuenta ajena y a sus familias
que se desplazan dentro Art. 9.3: 51
de la Comunidad, en la versión Art. 13.1: 51
O
del Reglamento 1248/1992

AJ
Ley Orgánica 1/1979, de 26

Art. 1 r): 56
AB
de septiembre, General
Art. 46.2: 56 Penitenciaria
Art. 46.2 b): 14
TR
Art. 46.2 c): 14 Art.20: 22

Art. 47.1 a): 14 Art. 21.2: 22
DE
Orden de 17 de noviembre de 1983,

por la que se desarrolla el Decreto
RIO
Decreto 1646/1972, de 23 de junio, 2309/1970 sobre reducción de edades

que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 mínimas para causar pensión
de junio, en materia de prestaciones
TE
de jubilación en el Régimen Especial

del Régimen General de la Seguridad de Seguridad Social de los Trabajadores
Social
NIS
del Mar
Art. 5.1: 27 Art. 4: 56

MI
Real Decreto 357/1991, de 15

de marzo, por el que se desarrolla,
Real Decreto 3772/72, de 23 de en materia de pensiones no
diciembre, por el que se aprueba contributivas, la Ley 26/1990, de 20
el Reglamento General del Régimen de diciembre, por la que se establecen
Especial Agrario de la Seguridad en la Seguridad Social prestaciones
Social no contributivas
Art. 54: 24 Art. 11: 22

225
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
Art. 12: 22 Art. 174.1: 29

Art. 174.2: 61, 64
Art. 174.3: 68
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Art. 175: 29
de Régimen Jurídico Art. 176.2: 27
de las Administraciones Públicas Art. 184: 35
y del Procedimiento Administrativo Art. 186: 35
Común Art. 207 c): 51
N
Art. 209.1: 51
CIÓ
Art. 44.1: 30 Art. 215.1: 55
Art. 44.2: 18 Art. 215.3: 55
Art- 62.1: 52 Art. 218: 29
RA
Art. 222.1: 60, 66
Art. 228.3: 7
IG
Real Decreto Legislativo 1/1994, Art. 231.1.1 h): 51
de 20 de junio, que aprueba el Texto Disposición Adicional 7ª: 71, 78
NM
Refundido de la Ley General Disposición Adicional 9ª: 5
de la Seguridad social Disposición Adicional 11 bis: 79
EI
Disposición Transitoria 3ª.1.2: 37, 59
Art. 5: 22 Disposición Transitoria 3ª.2: 28
Art. 38: 10
O
Disposición Transitoria 7ª: 47

Art. 43.1: 9
AJ
Art. 43.3: 30
Art. 109: 78 Real Decreto 63/1995, de 20
AB
Art. 115: 45 de enero, sobre Ordenación

Art. 115.3: 46 e Prestaciones Sanitarias del Sistema
TR
Art. 115.4 b): 11, 50 Nacional de Salud

Art. 116: 81
DE
Art. 122.1: 25 Art. 5.3: 74

Art. 123: 30, 58, 83
Art. 124: 79, 82
RIO
Art. 125: 36, 63, 82 Real Decreto legislativo 1/1995,

Art. 126: 3, 16, 31, 33, 41, 43, 47, 51 de 24 de marzo, por el que se aprueba
Art. 127.3: 20 el texto refundido de la Ley del Estatuto
TE
Art. 130: 4 de los Trabajadores

Art. 131 bis: 4, 26, 39, 62, 70
NIS
Art. 133 ter: 79 Art. 42: 58

Art. 136.1: 38
MI
Art. 137.3: 69
Art. 139.2: 76 Ley de Procedimiento Laboral
Art. 140.1: 56 de 1995
Art. 140.4: 12, 17, 60, 66
Art. 141.2: 21 Art. 2: 1, 13, 43
Art. 143: 48, 53, 57, 67, 84 Art. 3.1 a): 1, 13
Art. 144.1 d): 22 Art. 4.1: 43
Art. 161.3 d): 28, 37 Art. 80.1 b): 19
Art. 162.1: 56 Art. 86.1: 30
Art. 164: 9 Art. 145 bis: 2

226
SUMARIO
Art. 189: 6, 44, 49, 77, 80 Art. 36.1.15: 79

Art. 233: 54
Real Decreto 5/1997, de 10 de enero,

Real Decreto 1300/1995, de 21 de por el que se regula el subsidio por des-
julio, sobre incapacidades laborales empleo en favor de los trabajadores
del Sistema de la Seguridad Social eventuales incluidos en el Régimen
Especial Agrario de la Seguridad Social
N
Art. 6: 32, 53
CIÓ
Art. 3.2: 73
Ley 31/1995 de 8 de noviembre,
RA
de Prevención de Riesgos Laborales Ley 1/2000, de 7 enero 2000,
por la que se aprueba la Ley
IG
Art. 24.3: 58 de Enjuiciamiento Civil
NM
Art. 222: 72
Real Decreto 1993/1995, de 7 de EI
diciembre, por el que se aprueba
el Reglamento de Colaboración
Real Decreto 1131/2002, de 31
de las Mutuas de Accidentes de Trabajo
O
de octubre, por el que se regula

y Enfermedades Profesionales
AJ
la Seguridad Social de los trabajadores

de la Seguridad Social
contratados a tiempo parcial, así como
AB
la jubilación parcial
Art. 2: 23
Art. 69: 23, 36
TR
Art. 3.1: 17, 71, 78

Art. 70: 36
Art. 3.2: 78
Art. 71.1: 36, 63
Art. 7: 17
DE
Art. 7.3: 40
Orden de 18 de enero de 1996, Disposición Adicional 2ª.1: 65, 75
RIO
para la aplicación y desarrollo del Disposición Adicional 2ª.4: 65, 75

Real Decreto 1300/95, de 21 de julio
TE
Art. 11: 52 Ley 42/2002 de 12 de diciembre,

Art. 12: 52 de medidas urgentes para la reforma
NIS
Art. 13: 32 del sistema de protección por desempleo

Art. 14.3: 18, 30 y mejora de la ocupabilidad
MI
Disposición Transitoria Cuarta: 7

Real Decreto 84/1996 de 26
de enero, por el que se aprueba el
Reglamento General sobre inscripción Ley 42/2002 de 12 de diciembre,
de empresas y afiliación, altas, de medidas urgentes para la reforma
bajas y variaciones de datos del sistema de protección por desempleo
de trabajadores y mejora de la ocupabilidad
Art. 36.1.1: 82 Disposición Transitoria 4.ª: 34

227
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
Real Decreto 463/2003, de 25 de SENTENCIA NÚM. 2

abril, sobre reconocimiento del Sala 4ª
incremento de la pensión de incapacidad Fecha: 14 enero 2008
Recurso: 778/07
permanente total para la profesión
Materia: DESEMPLEO. REINTEGRO DE
habitual para los trabajadores
PRESTACIONES Y CONTRATACIÓN
por cuenta propia FRAUDULENTA.
Art. 3: 76 Resumen: El procedimiento del art. 145 bis
N
LPL permite a la Entidad Gestora resarcirse
de los perjuicios que le ha podido ocasionar
CIÓ
una contratación temporal abusiva o fraudu-
Ley Orgánica de extranjeria, lenta que ha provocado el reconocimiento
redacción dada por LO 14/2003, indebido de prestaciones por desempleo que
RA
de 20 de noviembre no se hubiera obtenido de cumplirse las pre-
visiones legales. En consecuencia, si el traba-
IG
Art. 36.3: 51 jador hubiera tenido derecho en todo caso a
las prestaciones por desempleo, aun existien-
NM
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, do ese fraude o abuso legal, la Entidad Gesto-
ra que las ha abonado no ha sufrido perjuicio
de igualdad de oportunidades,
alguno y, por tanto, la empresa no sería res-
EI
no discriminación y accesibilidad ponsable de tales prestaciones ni de las opor-
universal de las personas con tunas cotizaciones, cuando, como aquí suce-
discapacidad: 15
O
de, suscribió contratos para obra o servicio

determinado, a cuya finalización se genera
AJ
derecho a la prestación por desempleo, aun-

que que los que procedían eran a tiempo par-
AB
SENTENCIAS cial que, en los tiempos de inactividad, tam-

bién permiten acceder a la prestación. Reite-
TR
SENTENCIA NÚM. 1 ra doctrina recogida en sentencias de 10 de

Sala 4ª octubre y 26 de diciembre de 2007
Fecha: 4 enero 2008
Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-
DE
Recurso: 494/06
Materia: JURISDICCIÓN SOCIAL. COM- DIMIENTO LABORAL: art. 145 bis.
PETENCIA PARA CONOCER DE LAS
RIO
INFRACCIONES DE NORMAS EN LA TRA-

MITACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINIS- SENTENCIA NÚM. 3
TRATIVO.
Sala 4ª
TE
Resumen: La jurisdicción se extiende al con- Fecha: 15 enero 2008

trol judicial pleno del acto administrativo y Recurso: 3964/06
NIS
ello tanto en lo que se refiere al contenido Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.

material de éste, como a sus aspectos forma-
DEFECTO DE COTIZACIÓN. RESPONSA-
les y, concretamente, a los relativos al proce-
BILIDAD EN LAS PRESTACIONES.
MI
dimiento. La atribución competencial no está

limitada al contenido sustantivo de los actos, Resumen: El incumplimiento de la cotiza-
sino que se refiere de forma amplia a todos los
ción en dos meses anteriores a la fecha en que
litigios en materia de Seguridad Social atri-
buidos al orden social, sin ningún límite en ocurrió el accidente no revela una voluntad
función del carácter material o formal de la rupturista de la empresa en el cumplimiento
causa de impugnación del acto. Reitera doc- de las obligaciones con el Sistema de Seguri-
trina recogida en sentencias de 19 de noviem- dad Social. Reitera doctrina recogida en sen-
bre de 2002 y 16 de mayo de 2006. tencias de 1 de febrero de 2000, 17 de sep-
Disposiciones Legales: LEY DE PROCE- tiembre de 2001, 27 de mayo de 2004 y 16 de
DIMIENTO LABORAL: art. 2 a) y 3.1 a). mayo de 2007.

228
SUMARIO
Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-

LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126. BAJADORES AUTÓNOMOS. JUBILA-
CIÓN. COTIZACIONES ANTERIORES AL
ALTA EN PERÍODO ANTERIOR A 1 DE
SENTENCIA NÚM. 4 ENERO DE 1994.
Sala 4ª
Fecha: 15 enero 2008 Resumen: Reiterando el criterio doctrinal
Recurso: 1054/06 recogido en sentencia de 21 de noviembre de
N
Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. 2001, se establece que vigente la Ley 66/1997,
cuya Disposición Adicional 2ª la validez de las
CIÓ
NUEVA BAJA ANTES DE SEIS MESES
POR LA MISMA ENFERMEDAD. PROCE- cotizaciones anteriores al alta se limita a las
DE EL SUBSIDIO. Supuesto anterior a la altas producidas en el RETA con posteriori-
RA
Ley 30/2005, de 29 de diciembre. dad al 1 de enero de 1994 la posible aplicación
de las cotizaciones abonadas al mismo. Apli-
Resumen: Las condiciones para causar dere-
cando dicho criterio jurisprudencial al caso de
IG
cho a una prestación de la Seguridad Social
no pueden venir establecidas en una disposi- autos no procede computar aquellas cotiza-
NM
ción que no tenga rango legal, puesto que se ciones en atención a que el alta en el RETA
regulan en la propia Ley General de la Segu- del trabajador recurrido se produjo en el mes
ridad Social. A partir de tales consideracio- de julio de 1973.
EI
nes, el hecho de que se trate de un proceso
Disposiciones Legales: LEY GENERAL
nuevo de la misma enfermedad anterior no
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición
O
modifica el criterio a aplicar cuando la citada

Adicional 9ª.
AJ
norma no distingue a la hora de establecer las

exigencias legales para causar derecho a la
AB
prestación. Ello aunque el art. 131 bis de la

propia LGSS disponga que la situación de SENTENCIA NÚM. 6
Sala 4ª
TR
incapacidad se extingue por el transcurso del

plazo máximo establecido, pues el indicado Fecha: 16 enero 2008
precepto se está refiriendo al período máximo Recurso: 483/07
DE
de duración de cada proceso, pero no a proce- Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN.

sos colaterales o posteriores que tendrán, a su NO PROCEDE: IMPAGO DE SUBSIDIO DE
vez, en cada caso aquella duración, debiendo INCAPACIDAD TEMPORAL. DETERMI-
RIO
interpretarse así esta disposición legal. Se NACIÓN DE RESPONSABILIDADES.

advierte que, dada la fecha del hecho causan-
Resumen: El importe reclamado no supera
te, las novedades introducidas por la Ley
TE
los 1803 euros que permite el acceso al recur-

30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2006 no son so de suplicación, sin que exista afectación
NIS
aplicables. Reitera doctrina recogida en sen- general por el hecho de que lo debatido en el
tencias de 8 de noviembre de 2004 y 20 de pleito sea la determinación del sujeto respon-
octubre de 2006, entre otras. sable del pago de la prestación. Además, tam-
MI
poco podría admitirse la aplicación del art.

189. 1 c) LPL ya que éste únicamente permi-
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 130 y
te el recurso de suplicación en materia de
131 bis.
seguridad social, al margen de la cuantía,
cuando se discute el reconocimiento o denega-
ción de la prestación. Reitera doctrina recogi-
SENTENCIA NÚM. 5
da en la sentencia de 5 de diciembre de 2007.
Sala 4ª
Fecha: 15 enero 2008 Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-
Recurso: 145/07 DIMIENTO LABORAL: art. 189.1 c).

229
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
SENTENCIA NÚM. 7 tera doctrina recogida en sentencia de 17 de

Sala 4ª julio de 2007.
Fecha: 16 enero 2008
Disposiciones Legales: CÓDIGO CIVIL:
Recurso: 908/07
arts. 1101 y 1106.
Materia: DESEMPLEO. MODALIDAD DE
PAGO ÚNICO. CUANTÍA. SOCIO EN COO-
PERATIVA.
SENTENCIA NÚM. 9
Resumen: El importe de la prestación por Sala 4ª
N
desempleo, en la modalidad de pago único, Fecha: 22 enero 2008
CIÓ
que debe ser abonado al socio de una coopera- Recurso: 3444/06
tiva lo es por el importe necesario para adqui- Materia: JUBILACIÓN. CUANTÍA. MODI-
FICACIÓN POR APLICACIÓN DE COEFI-
RA
rir la cualidad de socio, sin perjuicio de que lo
restante sea pagado como prestación ordina- CIENTE REDUCTOR. EFECTOS. PRES-
ria. La Sala 4ª del TS, reitera la doctrina reco- CRIPCIÓN. Supuesto anterior a la Ley
IG
gida en la sentencia de 4 de octubre de 2007, 42/2006.
NM
en la que se afirma que como consecuencia de Resumen: La fecha de efectos económicos
la Ley 42/2002, es claro que se excluye el abo- que debe fijarse en el nuevo importe de la
no íntegro de la prestación para limitarlo a la pensión de jubilación que resulta de la aplica-
EI
cuantía necesaria para adquirir la condición ción de coeficientes reductores que fueron
de socio, lo que se produce con la aportación reconocidos al beneficiario por la Seguridad
O
obligatoria inicial y no con el capital social Social, en septiembre de 2002, siendo benefi-
AJ
que se suscriba por el socio. ciario de aquélla desde 1981, aplicando la

doctrina recogida en sentencias de 18 de junio
AB
y 20 de noviembre de 2007, debe ser desde la

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 228.3;
fecha del reconocimiento del nuevo derecho
LEY 42/2002, de 12 de diciembre, de medidas
TR
económico y no los tres meses anteriores a la

urgentes para la reforma del sistema de pro-
solicitud, con lo cual se reconoce la de sep-
tección por desempleo y mejora de la ocupabi-
tiembre de 2002.
lidad: Disposición Transitoria Cuarta.
DE

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 43.1 y
RIO
SENTENCIA NÚM. 8 164.

Sala 4ª
TE
Recurso: 4017/06 SENTENCIA NÚM. 10

Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. Sala 4ª
NIS
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUI- Fecha: 22 enero 2008

CIOS. CUANTÍA. CAPITAL COSTE DE Recurso: 3998/06
PENSIÓN DE INVALIDEZ. Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.
MI
INCAPACIDAD TEMPORAL. RESPONSA-

Resumen: Las prestaciones de incapacidad, BILIDADES.
ya temporal o permanente, solo pueden com-
pensarse con la indemnización de daños y Resumen: Para determinar la entidad res-
perjuicios respecto del importe que como ponsable del pago de la prestación de incapa-
cidad temporal ha de estarse a la fecha en que
lucro cesante se haya establecido a favor del
ocurrió el accidente. Reitera doctrina recogi-
trabajador accidentado, de forma que, en caso
da en sentencia de 30 de abril de 2007.
de no reconocerse el mismo no es posible des-
contar lo que el trabajador percibido como Disposiciones Legales: LEY GENERAL
capital coste de la pensión de invalidez. Rei- DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 38.

230
SUMARIO
SENTENCIA NÚM. 11 Disposiciones Legales: LEY GENERAL

Sala 4ª DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 140.4.
Recurso: 4756/06
Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. SENTENCIA NÚM. 13
IMPRUDENCIA TEMERARIA: CONDUCIR Sala 4ª
EN DIRECCIÓN PROHIBIDA. Fecha: 24 enero 2008
Resumen: La conducta del trabajador que Recurso: 2583/06
N
sufrió un accidente de tráfico cuando se dirigía Materia: JURISDICCIÓN SOCIAL. COM-
CIÓ
al centro de trabajo conduciendo un ciclomotor PETENCIA PARA CONOCER DE LAS
por dirección prohibida es calificable como INFRACCIONES DE NORMAS EN LA TRA-
imprudencia temeraria, a efectos de excluir el MITACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINIS-
RA
siniestro como accidente de trabajo. La Sala 4ª TRATIVO.
del TS, poniendo de manifiesto que los concep-
IG
Resumen: La jurisdicción se extiende al con-
tos del ámbito penal no rigen en esta materia,
trol judicial pleno del acto administrativo y
afirma que, en principio, la infracción de las
NM
ello tanto en lo que se refiere al contenido
normas de tráfico no supone que concurra una
material de éste, como a sus aspectos forma-
conducta imprudente temeraria siendo las cir-
les y, concretamente, a los relativos al proce-
cunstancias del caso las que puedan permitir
EI
tal consideración. En el que resuelve la Sala, dimiento. La atribución competencial no está
el trabajador tuvo un consciente comporta- limitada al contenido sustantivo de los actos,
O
miento grave e innecesario, con desprecio del sino que se refiere de forma amplia a todos los
AJ
riesgo que generaba para él y los demás usua- litigios en materia de Seguridad Social atri-
rios de la vía pública. Por ello, se está ante el buidos al orden social, sin ningún límite en
AB
supuesto del art. 115.4 b) LGSS. función del carácter material o formal de la
causa de impugnación del acto. Reitera doc-
TR

trina recogida en la sentencia de 19 de
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.4 b).
noviembre de 2002, 16 de mayo de 2006 y 4 de
enero de 2008.
DE
SENTENCIA NÚM. 12 Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-

DIMIENTO LABORAL: arts. 2 a) y 3.1 a).
RIO
Sala 4ª
Recurso: 450/07
SENTENCIA NÚM. 14
TE
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.

Sala 4ª
BASE REGULADORA. SUPUESTO DE
NIS
INCAPACIDAD TEMPORAL QUE SE MAN-

Recurso: 5046/06
TIENE TRAS EXTINGUIR EL CONTRATO
Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE
SIN CAUSAR PRESTACIÓN POR DESEM-
MI
VEJEZ E INVALIDEZ (SOVI). PENSIÓN

PLEO. RECONOCIDA BAJO NORMAS COMUNI-
Resumen: Las bases de cotización que TARIAS. PRO RATA TEMPORIS.
corresponden computar en el periodo de inca- Resumen: El cálculo de la prorrata temporis
pacidad temporal posterior a la extinción del de una pensión del SOVI a cargo de la Seguri-
contrato de trabajo, sin haber causado des- dad Social española que le corresponde perci-
empleo, a falta de previsión legal específica, bir a un trabajador migrante debe obtenerse
deben ser las que contempla el art. 140.4 teniendo en cuenta la duración total de los
LGSS. Reitera doctrina recogida en senten- diferentes periodos de seguro acreditados por
cias de 5 de julio y 17 de septiembre de 2007. el causante, en uno y otro país, y no única-

231
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
mente, el periodo de carencia mínimo exigido Resumen: El INSS no responde frente a la

para causar la pensión residual, teniendo entidad colaboradora por la eventual insol-
como límite el día 31 de diciembre de 1996, en vencia del empresario cuando le corresponde
lógica coherencia con el cierre de la carrera de a la mutua el anticipo de la prestación de
ese seguro en esa fecha. Reitera doctrina incapacidad temporal por contingencia
recogida en sentencias de 19 y 29 de septiem- común, sin perjuicio de la responsabilidad
bre de 2007. que, frente al beneficiario, pudiera corres-
Disposiciones Legales: REGLAMENTO ponder en virtud del principio de garantía
N
(CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio pública de la acción protectora de la Seguri-
CIÓ
de 1971, relativo a la aplicación de los Regí- dad Social en caso de insolvencia de la
menes de Seguridad Social a los trabajadores mutua.
por cuenta ajena y a sus familias que se des-
RA
plazan dentro de la comunidad, en la versión
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126.2 y 3.
del Reglamento 1248/1992: arts. 46.2 b) y c) y
IG
47.1 a).
NM
SENTENCIA NÚM. 17
Sala 4ª Sala General
SENTENCIA NÚM. 15
Sala 4ª Sala General Fecha: 30 enero 2008
EI
Fecha: 29 enero 2008 Recurso: 3677/06
Recurso: 1476/07 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.
O
Materia: MINUSVALÍA. DETERMINA- BASE REGULADORA. CONTRATO A

AJ
CIÓN DEL 33% DE MINUSVALÍA. VALO- TIEMPO PARCIAL Y PERIODOS SIN

RACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE OBLIGACIÓN DE COTIZAR.
AB
INCAPACIDAD PERMANENTE. Resumen: El tiempo que no se está traba-

Resumen: Los grados de incapacidad per- jando cuando hay prestación de servicios a
TR
manente total, absoluta o gran invalidez per- tiempo parcial, no puede ser integrado con
miten otorgar el 33% de minusvalía solo a los cotizaciones mínimas, a efectos de poder
DE
efectos de la aplicación de la Ley 51/2003, determinar la base reguladora Reitera doctri-

siendo necesario acudir al RD 1971/1999 na recogida en sentencia de 23 de marzo de
para fijar el porcentaje de minusvalía para 2006 y 31 de octubre de 2007.
RIO
otros fines.
Disposiciones Legales: LEY 51/2003, de 2 DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 140 y Dis-
de diciembre, de igualdad de oportunidades,
TE
posición Adicional 6ª; REAL DECRETO

no discriminación y accesibilidad universal 1131/2002 de 31 de Octubre, por el que se
de las personas con discapacidad. regula la Seguridad Social de los trabajado-
NIS
res contratados a tiempo parcial, así como la

jubilación parcial: arts. 3 y 7.
MI
SENTENCIA NÚM. 16
Sala 4ª
Fecha: 30 enero 2008 SENTENCIA NÚM. 18
Recurso: 4535/02 Sala 4ª
Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL Fecha: 30 enero 2008
DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN. Recurso: 4374/06
RESPONSABILIDAD POR FALTA DE Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.
PAGO DE LAS COTIZACIONES. ANTICI- RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE
PO POR LA MUTUA GESTORA DE LA SEGURIDAD. CADUCIDAD DEL EXPE-
PRESTACIÓN. DIENTE.

232
SUMARIO
Resumen: El plazo para que la Administra- Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-

ción de la Seguridad Social dicte resolución DIMIENTO LABORAL: art. 80.1 b).
en un procedimiento de reconocimiento del
recargo es de 135 días, según el Anexo del
Real Decreto 286/2003, pero su incumpli- SENTENCIA NÚM. 20
miento no produce la caducidad del procedi- Sala 4ª Sala General
miento, ex art. 44.2 del párrafo primero Ley Fecha: 30 enero 2008
30/92, al no ser aplicable este precepto por- Recurso: 414/07
N
que el recargo no implica la imposición de Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.
CIÓ
una sanción al empresario infractor, sino el INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUI-
reconocimiento de un derecho patrimonial a CIOS. CAPITAL COSTE. INTERESES
favor de la víctima o de sus beneficiarios. MORATORIOS.
RA
Reitera doctrina recogida en sentencias de
27 de junio y 6 de noviembre de 2007, entre Resumen: El capital coste de la prestación
IG
otras. de la Seguridad Social no debe ser descontado
de la indemnización de daños y perjuicios,
NM
Disposiciones Legales: LEY 30/1992, de 26 reiterando el criterio adoptado en sentencia
de noviembre, de Régimen Jurídico de las de 17 de julio de 2007. Respecto de los intere-
Administraciones Públicas y del Procedi-
EI
ses moratorios de los arts. 1101 y 1108 CC
miento Administrativo Común: art. 44.2; son procedentes, con lo que se rectifica el cri-
ORDEN de 18 de enero de 1996, para la apli- terio adoptado en la sentencia antes citada,
O
cación y desarrollo del Real Decreto 1300/95, conforme a la cual y en lugar de dichos inte-
AJ
de 21 de julio: art. 14.3. reses se acordó la actualización de los impor-

tes del Baremo Anexo a la LRCSCVM, advir-
AB
tiendo la Sala que puede acudirse a esa

SENTENCIA NÚM. 19 actualización en supuestos excepcionales.
TR
Sala 4ª Además, señala que aquellos intereses son

Fecha: 30 enero 2008 distintos de los que se recogen en el art. 20 de
Recurso: 5015/06
DE
la Ley de Contrato de Seguro.

Materia: PROCESO DE SEGURIDAD
SOCIAL. LITISCONSORCIO PASIVO Disposiciones Legales: LEY GENERAL
RIO
NECESARIO. INEXISTECIA DE TAL CON- DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 127.3;

FIGURACIÓN PROCESAL. JUBILACIÓN CODIGO CIVIL: arts. 1101 y 1108.
ANTICIPADA.
TE
Resumen: La excepción procesal de litiscon-

SENTENCIA NÚM. 21
sorcio pasivo necesario es apreciable de oficio
NIS
Sala 4ª Sala General

por el órgano judicial, según reiterada doctri-
na, recogida en sentencia de 16 de julio de
Recurso: 480/07
MI
2004 y 10 de junio de 2007. En el caso que se

Materia: GRAN INVALIDEZ. COMPATIBI-
resuelve, no obstante, tal excepción no es
LIDAD CON TRABAJO POR CUENTA AJE-
procedente dado que es innecesaria la pre-
NA.
sencia de la empresa en el proceso de jubila-
ción anticipada, en el que se reclama un Resumen: La situación de gran invalidez es
mayor importe por ser el cese involuntario y compatible con el desempeño de una activi-
corresponder un coeficiente reductor distinto dad laboral a tiempo completo en tanto que la
al aplicado por la entidad gestora. Reitera Constitución reconoce el derecho al trabajo y
doctrina recogida en sentencias de 19 de el art. 141.2 LGSS permite una actividad
junio de 2007. compatible con el estado del inválido con lo

233
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
que se está relativizando el concepto de inca- Resumen: La cuestión suscita en el recurso

pacidad absoluta o gran invalidez. versa sobre la existencia o no de responsabili-
dad de la Mutua de Accidentes en el pago de
la prestación de incapacidad permanente
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 141.2.
derivada de enfermedad común, cuando
aquélla ha asumido la gestión de las contin-
SENTENCIA NÚM. 22 gencias comunes y profesionales. La Sala 4ª
Sala 4ª del TS considera que la colaboración de
N
Fecha: 30 enero 2008 dichas entidades no alcance a la gestión de
CIÓ
incapacidad permanente por contingencias
Recurso: 726/07
Materia: JUBILACIÓN NO CONTRIBUTI- comunes y por ello debe ser absuelta.
VA. CARENCIA DE RENTAS. BENEFICIA- Disposiciones Legales: REAL DECRETO
RA
RIO QUE INGRESA EN LA CARCEL: 1993/95, de 7 de diciembre, por el que se
VALORACIÓN DE LOS GASTOS DE aprueba el Reglamento sobre Colaboración
IG
MANUTENCIÓN A CARGO DE LA ADMI- de las Mutuas en la Gestión de la Seguridad
NISTRACIÓN PENITENCIARIA. Social: arts. 2 y 69.
NM
Resumen: Se reclama el mantenimiento de
la pensión no contributiva que ha sido objeto
EI
SENTENCIA NÚM. 24
de suspensión total por la Delegación Provin-
Sala 4ª
cial de Trabajo al haber ingresado el benefi-
Fecha: 5 febrero 2008
O
ciario en prisión y tener cubiertas sus necesi-

Recurso: 309/07
AJ
dades básicas por organismo público. La Sala

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
4ª del TS considera que en ese caso no debe
ABSOLUTA. BASE REGULADORA. TRA-
AB
mantenerse el percibo de la pensión no con-

BAJADOR AGRICOLA EVENTUAL.
tributiva porque se ha acreditado el gasto
TR
penitenciario correspondiente a la manuten- Resumen: La base reguladora de la presta-

ción del beneficiario, el cual debe computar a ción de incapacidad permanente absoluta
estos efectos. Reitera doctrina recogida en la derivada de accidente de trabajo, no constan-
DE
sentencia de 20 de diciembre de 2000. do las partidas integrantes de la retribución

del trabajador agrícola eventual, ha de calcu-
larse multiplicando el salario diario acredita-
RIO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art.. 5 y 144.1

do por 365 días y no por solo 273 días, que son
d); REAL DECRETO 357/1991, de 15 de mar-
los ordinarios de trabajo anuales.
zo, por el que se desarrolla, en materia de
TE
pensiones no contributivas, la LEY 26/1990, Disposiciones Legales: Reglamento de

de 20 de diciembre, por la que se establecen Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956:
NIS
en la Seguridad Social prestaciones no contri- art. 60.2; REAL DECRETO 3772/1972, de 23

butivas: arts. 11 y 12; LEY ORGÁNICA de diciembre, por el que se aprueba el Regla-
1/1979, de 26 de septiembre, General Peni- mento General del Régimen Especial Agrario
MI
tenciaria: arts. 20 y 21.2. de la Seguridad Social: art. 54.
SENTENCIA NÚM. 23 SENTENCIA NÚM. 25

Sala 4ª Sala 4ª
Fecha: 1 febrero 2008 Fecha: 5 febrero 2008
Recurso: 4292/06 Recurso: 462/07
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN. TOTAL. COMPATIBILIDAD ENTRE DOS
RESPONSABILIDAD DEL INSS. PRESTACIONES.

234
SUMARIO
Resumen: La regla general en materia de Resumen: Se entiende que un familiar cum-

prestaciones de la Seguridad Social es la ple con la obligación de prestar alimentos
incompatibilidad de pensiones, es decir de cuando tiene capacidad de asegurar al ali-
prestaciones periódicas vitalicias o de larga mentista un nivel de subsistencia no inferior
duración, con la consiguiente opción del bene- al s.m.i. de forma que éste, si carece de ingre-
ficiario por una de ellas, mientras que la sos, sólo alcanzaría el nivel de subsistencia si
excepción, que exige disposición expresa de recibe dicho importe. Ello implica que, en el
norma legal o reglamentaria, es la compatibi- caso que resuelve la Sala, la demandante per-
N
lidad entre prestaciones concurrentes. En cibe pensión de viudedad por importe de
CIÓ
materia de incapacidad permanente total no 326,20 euros mes y su hijo , en régimen de
hay regla excepcional. Reitera doctrina reco- gananciales, tiene ingresos de 831,41 euros
mes, lo que supone que éste tiene ganancias
RA
gida en sentencia de 18 de diciembre de 2002.
que superan el s.m.i. y puede hacer frente a la
Disposiciones Legales: LEY GENERAL obligación de alimentos que complemente la
IG
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 122.1. renta de aquella, con lo cual no tiene derecho
a la prestación solicitada.
NM
SENTENCIA NÚM. 26
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 176.2;
EI
Sala 4ª
ORDEN de 13 de febrero de 1967, por la que
se establecen normas para la aplicación y
O
Recurso: 278/07 desarrollo de las prestaciones de muerte y

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL
AJ
supervivencia del Régimen General de la

DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN. Seguridad Social: art. 22.1 e); DECRETO
AB
EXTINCION POR INCOMPARECENCIA A 1646/1972, de 23 junio 1972 que desarrolla la

RECONOCIMIENTO MÉDICO. FACULTA- Ley 24/1972, de 21 junio, en materia de pres-
TR
DES DE LA MUTUA. taciones del Régimen General de la Seguri-

Resumen: La Mutua de Accidentes de Tra- dad Social: art. 5.1.
DE
bajo está facultada para gestionar la presta-

ción hasta el punto de poder declarar la extin-
SENTENCIA NÚM. 28
ción del derecho al subsidio en caso de incom-
RIO
Sala 4ª
parecencia injustificada del beneficiario a un
reconocimiento médico al que había sido cita-
Recurso: 4237/06
do por sus propios facultativos. Reitera la
TE
Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA.

doctrina de las sentencias de 5 y 9 de octubre
CESE INVOLUNTARIA POR ERE. TELE-
NIS
de 2006.
FONICA DE ESPAÑA.
Disposiciones Legales: LEY GENERAL Resumen: El trabajador ha impugnado el
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis.1.
MI
porcentaje que la Entidad Gestora ha aplica-

do en el cálculo de su pensión de jubilación
anticipada, precedida de una extinción del
SENTENCIA NÚM. 27 contrato de trabajo con base en un expedien-
Sala 4ª te de regulación de empleo, 26/99 que autori-
Fecha: 7 febrero 2008 zaba la extinción de contratos de trabajo en
Recurso: 1389/07 Telefónica de España. La Sala 4ª del TS
Materia: PRESTACIÓN EN FAVOR DE advierte que en este caso la extinción con-
FAMILIARES. FAMILIARES CON OBLI- tractual está vinculada a un ERE sometido a
GACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS. unas condiciones que fueron aceptadas por el

235
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
trabajador que no enerva el carácter involun- la prescripción, tiene el efecto de suspensión

tario de la misma, por lo que no es posible del plazo de prescripción de cinco años. Reite-
aplicar la regla 2ª de la D.T.3ª LGSS. ra doctrina recogida en sentencia de 18 de
octubre de 2007, entre otras.
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.3 .d) Disposiciones Legales: LEY GENERAL DE
y Disposición Transitoria 3ª.2. LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 43.3, 123; LEY
DE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 86.1;
LEY 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
N
SENTENCIA NÚM. 29 Jurídico de las Administraciones Públicas y
CIÓ
Sala 4ª del Procedimiento Administrativo Común: art.
Fecha: 12 febrero 2008 44.1; ORDEN de 18 de enero de 1996, para la
aplicación y desarrollo del REAL DECRETO
RA
Recurso: 5108/06
Materia: PRESTACIONES DE MUERTE Y 1300/95, de 21 de julio: art. 14.3.
SUPERVIVIENCIA, PERIODO DE CAREN-
IG
CIA. INEFICACIA DE COTIZACIONES EN
NM
DESEMPLEO ASISTENCIAL. SENTENCIA NÚM. 31
Sala 4ª
Resumen: En las prestaciones de viudedad y
EI
orfandad no es posible tomar en considera-
Recurso: 1263/07
ción, a efectos del periodo de carencia, las
Materia: PRESTACIONES DE VIUDEDAD
cotizaciones abonadas durante la percepción
O
Y ORFANDAD. INFRACOTIZACIÓN. RES-

de la prestación asistencial de desempleo ya
AJ
PONSABILIDADES.
que las que se realizan no alcanzan a las con-
tingencias de muerte y supervivencia. Resumen: La empresa no es responsable del
AB
Disposiciones Legales: LEY GENERAL pago de la prestación por haber incurrido en

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 174.1, infracotización al no afectar la misma a nin-
TR
175 y 218. gún parámetro de la prestación y no constar

una conducta empresarial rebelde al cumpli-
DE
miento de sus obligaciones en materia de

SENTENCIA NÚM. 30 Seguridad Social.
Sala 4ª
RIO
Fecha: 13 febrero 2008 Disposiciones Legales: LEY GENERAL

Recurso: 163/07 DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.
Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.
TE
RECARGO DE PRESTACIONES. SUSPEN-

SION DEL PROCEDIMIENTO POR CAUSA SENTENCIA NÚM. 32
NIS
PENAL: SUSPENDE EL PLAZO DE PRES- Sala 4ª

CRIPCIÓN, AUNQUE SEA INDEBIDA LA Fecha: 18 febrero 2008
SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Recurso: 1453/07
MI

Resumen: La incoación de diligencias pena-
REVISIÓN DE GRADO. FACULTADES DE
les no da lugar a la suspensión de un procedi-
LA ENTIDAD GESTORA.
miento administrativo de imposición del
recargo de las prestaciones de accidentes de Resumen: La Entidad Gestora no está vin-
trabajo. Ahora bien, esta suspensión con el culada por las peticiones que realicen los
correspondiente transcurso de los plazos beneficiarios, pudiendo dejar sin efecto una
para resolver, que dejaría abierta la vía para incapacidad permanente total por revisión,
acudir a la jurisdicción, no perjudica el dere- sin acceder a la absoluta que se interesaba en
cho del beneficiario al recargo que, en orden a la solicitud.

236
SUMARIO
Disposiciones Legales: REAL DECRETO Disposiciones Legales: LEY 45/2002, de 12

1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacida- de diciembre, de medidas urgentes para la
des laborales del Sistema de la Seguridad reforma del sistema de protección por desem-
Social: art. 6; ORDEN de 18 de enero de 1996 pleo y mejora de la ocupabilidad: Disposición
para la aplicación y desarrollo del REAL Transitoria 4ª.
DECRETO 1300/1995, de 21 de julio, sobre
incapacidades laborales del Sistema de la
Seguridad Social: art. 13. SENTENCIA NÚM. 35
N
Sala 4ª
CIÓ
SENTENCIA NÚM. 33 Recurso: 1329/05
Sala 4ª Materia: PRESTACIÓN NO CONTRIBUTI-
RA
Fecha: 18 febrero 2008 VA POR HIJO A CARGO. CALIFICACIÓN
Recurso: 1263/07 DE MINUSVALÍA Y NECESIDAD DE ASIS-
IG
Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. TENCIA DE TERCERA PERSONA: NO
PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPER- PUEDE MODIFICAR EL PORCENTAJE YA
NM
VIVENCIA. RESPONSABILIDAD EMPRE- RECONOCIDO POR EL ÓRGANO COMPE-
TENTE.
SARIAL POR INFRACOTIZACIÓN. EI
Resumen: Se plantea en unificación de doc-
Resumen: Habiendo durado la relación labo-
trina si, con ocasión de un expediente de pres-
ral tres meses y medio, en los que la empresa
O
tación no contributiva por hijo a cargo puede

cotizó por epígrafe inferior al correspondien-
AJ
ser modificado el porcentaje de minusvalía

te, esta circunstancia no incide en la acción
que le ha sido reconocido por el organismo
protectora no revela un conducta incumplido-
AB
competente. La Sala 4ª del TS considera que

ra de la obligación en materia de seguridad
no procede examinar tal cuestión cuando ésta
social, por lo que no es posible apreciar res-
TR
ha sido definitivamente resuelta por el órga-

ponsabilidad empresarial.
no que tiene atribuida la competencia
DE

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 184 y
186.
RIO
SENTENCIA NÚM. 34
Sala 4ª SENTENCIA NÚM. 36
TE
Fecha: 19 febrero 2008 Sala 4ª

Recurso: 948/07 Fecha: 21 febrero 2008
NIS
Materia: DESEMPLEO. MODALIDAD DE Recurso: 3104/06

PAGO ÚNICO. INCORPORACIÓN A Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.
SOCIEDAD COOPERATIVA. SUPUESTO BAJA MÉDICA TRAS EXTINCIÓN DEL
MI
BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY 45/2002. CONTRATO Y PERIODO DE VACACIO-

Resumen: No es beneficiario de la presta- NES NO DISFRUTADAS. ENTIDAD RES-
ción por desempleo en la modalidad de pago PONSABLE DEL PAGO.
único quien pretende acceder a la condición Resumen: La responsabilidad en el pago de
de socio de cooperativa habiendo cesado pre- las prestaciones derivadas de incapacidad
viamente como trabajador de la misma, en temporal por accidente no laboral, gestionada
atención a lo dispuesto en la Disposición por la Mutua Colaboradora, cuando la situa-
Transitoria 4ª de la Ley 45/2002, vigente al ción de incapacidad se inicia extinguido el con-
momento del hecho causante. trato de trabajo, pero en periodo de vacaciones

237
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
anuales retribuidas por no disfrutadas, corres- Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.

ponde a aquélla porque la extinción de la rela- PERIODO DE CARENCIA. COTIZACIO-
ción laboral de en estas circunstancias no rom- NES TRAS INVALIDEZ SIN DERECHO A
pe el vínculo de aseguramiento con la entidad PRESTACIÓN. DOLENCIAS ANTERIO-
que cubría el riesgo al sobrevenir la contingen- RES A LA AFILIACIÓN: PROCEDE VALO-
cia. Reitera doctrina recogida en sentencias de RARSE EN CASO DE AGRAVACIÓN.
24 y 31 de mayo y 18 de septiembre de 2007.
Resumen: Las cotizaciones efectuadas tras
la denegación de una invalidez permiten ser
N
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 125.1; computadas para el reconocimiento de una
CIÓ
REAL DECRETO 1993/1995, de 7 de diciem- posterior situación, aunque sea sobre el mis-
bre, que aprueba el Reglamento sobre colabo- mo cuadro patológico. Por otra parte, las
RA
ración de las Mutuas de Accidentes de Traba- dolencias anteriores a la afiliación también
jo y Enfermedades Profesionales en la gestión deben configurar el cuadro de padecimien-
de la Seguridad Social: arts. 69, 70 y 71.1. tos si se ha producido una agravación tras-
IG
cendente. Reitera doctrina recogida en sen-
NM
tencias de 21 de septiembre de 1995 y ante-
riores, y sentencia de 26 de septiembre de
SENTENCIA NÚM. 37 1997.
EI
Sala 4ª
Fecha: 21 febrero 2008 Disposiciones Legales: LEY GENERAL
Recurso: 3898/06 DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 136.1.
O
Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA A

AJ
LOS 60 AÑOS. COEFICIENTES REDUC-

TORES. PRINCIPIO DE IGUALDAD SENTENCIA NÚM. 39
AB
Sala 4ª
Resumen: La voluntariedad en los supues- Fecha: 25 febrero 2008
TR
tos de prejubilación pactada colectivamente Recurso: 2077/06

no tiene una excepción cuando la empresa Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL POR
satisfaga una cantidad igual o superior al ENFERMEDAD COMÚN. RESPONSABILI-
DE
importe de la prestación de desempleo que DAD EN EL REINTEGRO A LA MÚTUA

hubiera correspondido al trabajador y la cuo- DEL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD TEM-
RIO
ta por convenio especial con la Seguridad PORAL PERCIBIDO POR EL TRABAJA-

Social. Tampoco se produce vulneración del DOR QUE, POSTERIORMENTE, ES
principio de igualdad, respecto de la jubila- DECLARADO EN INCAPACIDAD PERMA-
TE
ción anticipada a los 61 años, al ser la edad NENTE CON EFECTOS ANTERIORES AL
una razón objetiva que justifica el distinto PERIODO DE IT. RESPONSABILIDAD
NIS
trato. Reitera doctrina recogida en senten- DEL INSS.

cias de 23 de mayo de 2006 y 27 de mayo de
Resumen: Se reclama por la Mutua de Acci-
2007.
MI
dentes el reintegro de lo abonado al trabaja-

Disposiciones Legales: LEY GENERAL dor como subsidio de incapacidad temporal,
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 161.3 y derivada de enfermedad común, al haber sido
Disposición Transitoria 3.1.2. declarado éste en situación de incapacidad
permanente total, con efectos en una fecha en
que se estaba en incapacidad temporal. La
SENTENCIA NÚM. 38 sentencia recurrida desestimó la pretensión
Sala 4ª de la Mutua demandante, quién interpone
Fecha: 21 febrero 2008 recurso a los efectos de que se declare la res-
Recurso: 64/07 ponsabilidad del INSS y la Sala 4ª del TS,

238
SUMARIO
admitiendo la contradicción, rechaza el SENTENCIA NÚM. 41

recurso, tras aclarar la situación fáctica de la Sala 4ª
que debe partirse y partiendo de que en el Fecha: 26 febrero 2008
recurso solo pueden ser examinadas las Recurso: 2341/06
denuncias legales que la parte plantea, consi- Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.
dera que no procede reintegrar a la Mutua lo GRAN INVALIDEZ. RESPONSABILIDAD
abonado por IT porque no existe resolución POR INFRACOTIZACION. CRITERIO DE
administrativa en virtud de la cual hubiera PROPORCIONALIDAD.
N
sido declarada responsable de dicho abono,
CIÓ
Resumen: La infracotización en que ha in-
sino que su obligación es legal. Reitera doctri- currido el empresario genera una responsa-
na recogida en sentencia de 26 de diciembre bilidad en el pago de la pensión, proporcional
RA
de 2007. al defecto de cotización en que aquél ha incu-
Disposiciones Legales: LEY GENERAL rrido. En este caso, la infracotización relati-
IG
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 131 bis.1 va al trabajador accidentado duró todo el
y 3. tiempo en que estuvo viva la relación de tra-
NM
bajo del mismo, lo que impide poder calificar
tal incumplimiento como transitorio, ocasio-
EI
nal o involuntario, máxime cuando el pago
SENTENCIA NÚM. 40
de las diferencias económicas correspondien-
Sala 4ª
tes, aunque fue efectuado directamente por
O

la propia empresa sin que mediase requeri-
Recurso: 4689/06
AJ
miento alguno de carácter previo, tuvo lugar

varios meses después de que se hubiese pro-
AB
INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLU-

ducido el accidente.
TA. BASE REGULADORA. TRABAJADOR
TR
FIJO DISCONTINUO. Disposiciones Legales: LEY GENERAL

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-
DE
so versa sobre la forma de calcular la base

reguladora de la prestación de incapacidad
SENTENCIA NÚM. 42
permanente absoluta, por accidente de traba-
RIO
Sala 4ª
jo, si lo debe ser multiplicando por 365 días el Fecha: 26 febrero 2008
salario diario o solo por los días transcurridos Recurso: 3094/06
entre el comienzo de la campaña y el del acci-
TE
Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-

dente. La Sala 4ª del TS, aplicando el art. 7.3 BAJADORES AUTÓNOMOS. MUERTE Y
NIS
del RD 1131/2002, de 31 de octubre, conside- SUPERVIVENCIA. REQUISITO DE

ra que su literalidad da la solución al caso, INGRESO DE LAS DEBIDAS AL MOMEN-
debiendo ser el salario diario el que resulta de TO DEL HECHO CAUSANTE. PRESCRIP-
MI
dividir, entre el número de días naturales de CIÓN DE CUOTAS.

campaña transcurridos hasta la fecha del
Resumen: La falta de ingreso de las cuotas
hecho causante, los salarios percibidos por el
pendientes de pago, a fin de poder acceder a
trabajador en el mismo periodo.
la prestación con cargo al Régimen Especial,
Disposiciones Legales: REAL DECRETO impide el reconocimiento de la misma, sin
1131/2002, de 31 de octubre, por el que se que la posible prescripción de las mismas,
regula la Seguridad Social de los trabajado- que tendrán efectos en la relación recauda-
res contratados a tiempo parcial, así como la toria, pueda afectar a la relación prestacio-
jubilación parcial: art. 7.3. nal.

239
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
Disposiciones Legales: DECRETO 2530/ no supera los 1803 euros, no tiene acceso al
1970, de 20 de agosto, por el que se regula el recurso de suplicación, no pudiéndose esti-
Régimen Especial de la Seguridad Social de mar que exista una acumulación de acciones
los Trabajadores por cuenta propia o Autóno- ya que se trata de una sola pretensión con
mos: art. 28.2. esos efectos.
DIMIENTO LABORAL: art. 189.
SENTENCIA NÚM. 43
N
Sala 4ª
CIÓ
Materia: JURISDICCIÓN SOCIAL. COM- Sala 4ª
RA
PETENCIA. DECLARACIÓN DE RESPON- Fecha: 26 febrero 2008
SABILIDAD EMPRESARIAL POR INFRA- Recurso: 1328/07
IG
COTIZACIÓN. Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO, IN
ITINERE. CONCEPTO DE DOMICILIO.
NM
Resumen: El orden jurisdiccional es compe-
tente para conocer de una demanda plantea- Resumen: Se plantea en unificación de doc-
da por la Mutua de Accidentes para que se trina si debe calificarse como accidente de
EI
declare la responsabilidad empresarial por trabajo in itinere el que sufre la trabajadora
infracotización en el pago de una prestación cuando se encontraba bajando las escaleras
del portal del inmueble en el que se ubicaba
O
de Seguridad Social ya que, aunque la cues-

su vivienda. La Sala 4ª del TS confirma el
AJ
tión pueda tener consecuencias en aspectos

relativos a la cotización, lo que se discute en pronunciamiento de suplicación, que había
declarado contingencia laboral, porque lo
AB
el proceso afecta al régimen de protección y

en concreto a la responsabilidad empresarial relevante no es salir del domicilio sino ir al
lugar de trabajo y, a los efectos del accidente
TR
en las prestaciones reconocidas por no abonar

la prima conforme a la tarifa que correspon- laboral, el trayecto hacia o desde el lugar de
día. trabajo se inicia tras salir del domicilio, como
DE
espacio cerrado, exclusivo y excluyente de uso

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE- por los demás, por lo que desde que se aban-
DIMIENTO LABORAL: arts. 2 y 4.1; LEY dona este espacio se comienza el trayecto,
RIO
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: incluyendo en éste las zonas comunes de

art. 126. tránsito por el resto de personas.
TE

SENTENCIA NÚM. 44 DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.
NIS
Sala 4ª
MI
Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN. Sala 4ª

DIFERENCIAS EN BASE REGULADORA Fecha: 27 febrero 2008
QUE NO SUPERA 1.803 EUROS Y ATRA- Recurso: 2716/06
SOS DE UN AÑO. NO ES ACUMULACIÓN Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. PRE-
DE ACCIONES A EFECTOS DE ACCEDER SUNCIÓN DE LABORALIDAD. TRAUMA-
A LA SUPLICACIÓN. TISMO POR CAIDA TRAS CRISIS COMI-
CIAL DE TRABAJADOR EPILÉPTICO.
Resumen: La pretensión en la que se recla-
man atrasos correspondientes a la diferencia Resumen: Debe aplicarse la presunción de
en la base reguladora de una prestación, que laboralidad y calificar como laboral el falleci-

240
SUMARIO
miento del trabajador que, prestando servi- cando al de descubierto la responsabilidad

cios como jardinero, en tiempo y lugar de tra- empresarial que declara con base en ese
bajo, por crisis comicial sufrió una caída que defecto de cotización y en la parte proporcio-
le ocasionó un traumatismo craneoencefálico, nal al mismo.
como consecuencia del cual falleció una sema-
na más tarde. Esta afirmación de la Sala se
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126 y Dis-
justifica porque existe la causalidad del suce-
posición Transitoria 7ª; ORDEN de 2 de
so ya que aunque realmente este tiene como
N
febrero de 1940, del Seguro Obligatorio de
elemento desencadenante la crisis comicial
Vejez e Invalidez: arts. 4 y 7.
CIÓ
que tuvo el trabajador epiléptico, y la epilep-
sia es una enfermedad que por su propia
naturaleza excluye la etiología laboral, en
RA
SENTENCIA NÚM. 48
este caso al no existir ningún factor externo
Sala 4ª
que pudiera contribuir a que en ese momento
IG
pudiera presentarse la crisis, que solo el azar
Recurso: 1506/07
hizo que se produjera entonces, no es la única
NM
circunstancia que condicionó la producción
PLAZO DE REVISIÓN. COMPETENCIA DE
del accidente ya que también el TCE es ele-
LA ENTIDAD GESTORA.
EI
mento causal que ocasionó el fallecimiento ya
que éste se ha producido con ocasión del tra- Resumen: El INSS es competente para fijar
el plazo para instar la revisión, pues la reso-
O
bajo ya que las consecuencias de las crisis

comiciales cuando se producen en lugares lución judicial se limita a reconocer la exis-
AJ
ajenos al trabajo no tienen como consecuencia tencia de una incapacidad permanente y el

general la muerte del enfermo. grado de la misma, no examinando la cues-
AB
tión sobre la que no se pronunció la resolución

administrativa revocada, a saber, el plazo
TR

para instar la revisión por agravación o mejo-
ría, cuya competencia la tiene atribuida
DE
aquella Entidad. Reitera doctrina recogida

SENTENCIA NÚM. 47
en sentencias de 17 de mayo, 6 de junio y 16
Sala 4ª
de noviembre de 2007.
RIO

Recurso: 553/07 Disposiciones Legales: LEY GENERAL
Materia: SEGURO OBLIGATORIO DE DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143.1.
TE
VEJEZ E INVALIDEZ. VEJEZ. PERIODO

DE CARENCIA. RESPONSABILIDAD POR
NIS
FALTA DE COTIZACIÓN POSTERIOR AL 1 SENTENCIA NÚM. 49

DE JULIO DE 1959. NO PROCEDE PRIN- Sala 4ª
CIPIO DE AUTOMATICIDAD. Fecha: 5 marzo 2008
MI
Recurso: 369/07
Resumen: La Sala 4ª del TS, reiterando la
Materia: EJECUCIÓN DE SENTENCIA
doctrina recogida en sentencia de 16 de mayo
DICTADA EN PROCESO DE SEGURIDAD
de 2006 y 18 de septiembre de 2007, mantie-
SOCIAL. RECURSO DE SUPLICACIÓN.
ne la necesidad de tener un periodo efectivo
de cotización y no de empleo exigible con Resumen: El auto de ejecución que resuelve
anterioridad a julio de 1959, en el que no se la determinación de la base reguladora de
aplicaba régimen alguno de responsabilidad una pensión de incapacidad permanente
empresarial, si bien tal requisito no es preci- reconocida en sentencia, es recurrible en
so para servicios de periodo posterior, apli- suplicación cuando resulta que dicha cues-

241
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
tión que no había sido objeto de la sentencia por aplicación de la normativa vigente al
ejecutada que, por otro lado, resolvía una pre- momento del hecho causante, bajo el RD
tensión de reconocimiento de la prestación de 864/2001, como con la del RD 2393/04 poste-
incapacidad permanente solicitada, cuestión rior. Así, considera que el extranjero que tie-
que, por tratarse de una prestación de Segu- ne residencia en territorio nacional, aunque
ridad Social, siempre tiene acceso al recurso carezca de la autorización para trabajar, pue-
de suplicación. de acceder a las prestaciones de Seguridad
Social, en pie de igualdad con los trabajado-
N
res nacionales, mientras que si carece de la
CIÓ
primera solo tendrá derecho a las prestacio-
nes que puedan corresponderle, siendo éstas
las sociales básicas, sin perjuicio de la posible
RA
SENTENCIA NÚM. 50
responsabilidad de daños y perjuicios del
Sala 4ª
empresario por dar ocupación al trabajador
Fecha: 13 marzo 2008
IG
extranjero irregular, según se desprende de
Recurso: 4592/06
la normativa aplicable y en tanto que no exis-
NM
ten Convenios Internacionales que imponga
IMPRUDENCIA TEMERARIA, CONDUCIR
tal derecho. Además, señala que con la total
A VELOCIDAD SUPERIOR A LA ESTA-
EI
protección del régimen de prestaciones de la
BLECIDA.
Seguridad Social se estaría equiparando a los
Resumen: Un accidente que se produce
O
extranjeros residentes con los trabajadores

cuando el empleado, con la categoría profesio- irregulares o clandestinos.
AJ
nal de conductor, conducía un camión con

Disposiciones Legales: CONSTITUCIÓN
remolque y se desvió de la autopista para
AB
ESPAÑOLA: arts. 9.3 y 13.1; LEY ORGÁNI-

tomar un carril de desaceleración a una velo-
CA DE EXTRANJERÍA, redacción dada por
cidad antirreglamentaria de 90 km/h cuando
TR
LO 14/2003: art. 36.3; LEY GENERAL DE

el límite era de 40, no puede calificarse como
LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 126.1 y 2,
imprudencia temeraria a los efectos de
207 c), 209.1 y 231.1.1 h).
DE
excluir la contingencia profesional.

RIO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.4 b). SENTENCIA NÚM. 52

Sala 4ª
Fecha: 9 mayo 2008
TE

Sala 4ª Sala General Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.
NIS
Fecha: 18 marzo 2008 RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE

Recurso: 800/07 SEGURIDAD. PROCEDIMIENTO ADMI-
Materia: RESTACIÓN POR DESEMPLEO. NISTRATIVO. AUDIENCIA A LA EMPRE-
MI
TRABAJADOR EXTRANJERO EN SITUA- SA.

CIÓN IRREGULAR.
Resumen: La falta de audiencia a la empre-
Resumen: Se plantea en unificación de doc- sa en el expediente administrativo, tras el
trina si el extranjero que, en situación irregu- dictamen del EVI, no es, en sí misma, causa
lar, está prestando servicios, tras concluir de anulabilidad del mismo cuando aquélla no
éstos puede generar derecho a la prestación ha estado imposibilitada de alegar razones
por desempleo. La Sala 4ª del TS, tras recor- fácticas y jurídicas en defensa de sus intere-
dar la normativa y jurisprudencia aplicada ses. Reitera doctrina recogida en sentencias
hasta el momento, niega ese derecho tanto de 30 de abril y 3 de julio de 2007.

242
SUMARIO
Disposiciones Legales: LEY 30/1992, de 26 Materia: COSTAS PROCESALES. PEN-

de noviembre, de Régimen Jurídico de las SIÓN NO CONTRIBUTIVA. NO PROCEDE
Administraciones Públicas y del Procedi- IMPONER COSTAS.
miento Administrativo Común: art. 62.1;
ORDEN de 18 de enero de 1996 para la apli- Resumen: La Comunidad Autónoma, en
cación y desarrollo del REAL DECRETO tanto actúa como entidad que gestiona el
1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacida- reconocimiento de las prestaciones no contri-
des laborales del Sistema de la Seguridad butivas, debe equipararse a Entidad Gestora
N
Social: arts. 11 y 12. y, por consiguiente, no debe ser condenada en
CIÓ
costas en los procesos que afectan a dichas
prestaciones, salvo que se aprecie temeridad.
SENTENCIA NÚM. 53 Reitera doctrina recogida en sentencia de 21
RA
Sala 4ª de febrero de 2005.
Fecha: 12 mayo 2008
Recurso: 1605/07
IG
NM
PLAZO DE REVISIÓN. COMPETENCIA DE
LA ENTIDAD GESTORA.
SENTENCIA NÚM. 55
EI
Resumen: La cuestión suscitada en el recur- Sala 4ª
so versa sobre si la Entidad Gestora es com- Fecha: 13 mayo 2008
O
petente para fijar el plazo de revisión de una Recurso: 901/07

declaración de incapacidad permanente reco- Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR
AJ
nocida en vía judicial, cuando en el proceso DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52

ante esta jurisdicción no ha sido cuestionada AÑOS DE EDAD. COMPATIBILIDAD CON
AB
tal circunstancia y la sentencia no indica TRABAJO POR CUENTA AJENA A TIEM-

nada al respecto. La Sala 4ª del TS, partiendo PO PARCIAL.
TR
de que no es exigible que la sentencia que

Resumen: Se plantea en unificación de doc-
reconoce la situación de invalidez recoja el
trina si es compatible percibir el subsidio por
DE
plazo en que procede revisar la misma, consi-

desempleo para mayores de 52 años de edad
dera que en estos casos aquella también es
con un trabajo a tiempo parcial, en el que se
competente para emitir una resolución en la
RIO
percibe un salario superior al 75% del SMI.

que se fije el plazo de revisión. Reitera doctri-
La Sala 4ª entiende que no es posible moderar
na recogida en sentencias de 17 de mayo y 18
el nivel de ingresos exigidos aunque el traba-
de octubre de 2007.
TE
jo lo sea a tiempo parcial, por lo que no puede

Disposiciones Legales: LEY GENERAL aplicarse en ese nivel un criterio de propor-
NIS
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143.2; cionalidad.

REAL DECRETO 1300/1995, de 21 julio
1995, que desarrolla, en materia de incapaci-
MI
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 215.1

dades laborales del Sistema de la Seguridad
y 3.
Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre de
1994, de medidas fiscales, administrativas y
de orden social: art. 6.2
SENTENCIA NÚM. 56
Sala 4ª
SENTENCIA NÚM. 54 Fecha: 14 mayo 2008
Sala 4ª Recurso: 2514/06
Fecha: 13 mayo 2008 Materia: JUBILACIÓN. BASE REGULA-
Recurso: 487/07 DORA. PRO RATA TEMPORIS A CARGO

243
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA. Resumen: Se plantea en unificación de doc-

TRABAJADOR EMBARCADO CON COTI- trina si el plazo de revisión de las situaciones
ZACIONES EN ESPAÑA Y HOLANDA. de incapacidad permanente solo es aplicable
a los casos en que se declara un grado de inva-
Resumen: Respecto al cómputo de bases
lidez o también alcanza a aquellas otras reso-
medias, se reitera la doctrina recogida en
luciones que deniegan la revisión. La Sala 4ª
sentencias de 30 de septiembre de 2002, 28 de
del TS entiende que, atendiendo a la distinta
diciembre de 2004 y 30 de enero y 23 de octu-
redacción que se la ha ido dando al art. 143.2
bre de 2007, entre otras. En relación con la
N
pro rata temporis a cargo de España y respec- LGSS, actualmente toda resolución del INSS,
CIÓ
to de las cotizaciones ficticias de los trabaja- aunque niegue el derecho a la revisión de la
dores del mar, respecto de un trabajador que situación de incapacidad permanente, debe
fijar un plazo de revisión.
RA
estuvo embarcado en España y Holanda, se
han de incluir no solo las cotizaciones corres- Disposiciones Legales: LEY GENERAL
pondientes a las bonificaciones por edad, sino
IG
también las ficticias por embarque conteni-
NM
das en el RD 2309/1970 y en la Orden de 17 de
noviembre de 1983, se reitera la doctrina SENTENCIA NÚM. 58
recogida en sentencias de 17 de julio y 23 de EI
Sala 4ª
octubre de 2007. Fecha: 14 mayo 2008
Disposiciones Legales: LEY GENERAL Recurso: 4016/06
O
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 140.1 y Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.

AJ
162.1; REGLAMENTO (CEE) 1408/1971 del RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE

Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la SEGURIDAD. RESPONSABILIDAD EN
AB
aplicación de los Regímenes de Seguridad CASO DE CONTRATAS. EMPRESA PRIN-

Social a los trabajadores por cuenta ajena y a CIPAL.
TR
sus familias que se desplazan dentro de la

Resumen: La responsabilidad de la empresa
comunidad, en la versión del Reglamento
principal en el recargo por falta de medidas
DE
1248/1992: arts. 1º.r) y 46.2; DECRETO

de seguridad debe conectarse a la condición
2864/74, de 30 de agosto (trabajo), por el que
de empresario infractor. Reitera doctrina
se aprueba el Texto Refundido de las Leyes
recogida en sentencia de 5 de mayo de 1999,
RIO
116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de

entre otras.
21 de junio, por el que se regula el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Traba- Disposiciones Legales: LEY GENERAL
TE
jadores del Mar: art 37.3; ORDEN de 17 de DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 123;
noviembre de 1983, por la que se desarrolla el ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: art.
NIS
Decreto 2309 /1970 sobre reducción de edades 42; LEY 31/1995 de 8 de noviembre de Pre-
mínimas para causar pensión de jubilación vención de Riesgos Laborales: art. 24.3.
MI
en el Régimen Especial de Seguridad Social

de los Trabajadores del Mar: art. 4.
SENTENCIA NÚM. 59
Sala 4ª
SENTENCIA NÚM. 57 Fecha: 14 mayo 2008
Sala 4ª Recurso: 884/07
Fecha: 14 mayo 2008 Materia: JUBILACIÓN ANTICIPADA.
Recurso: 3063/07 CESE VOLUNTARIO Y POSTERIOR CON-
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. TRATO TEMPORAL. FRAUDE DE LEY:
PLAZO DE REVISIÓN. SUPUESTOS. INEXISTENTE.

244
SUMARIO
Resumen: Se plantea en unificación de doc- SENTENCIA NÚM. 61

trina si, a los efectos de fijar el importe de la Sala 4ª
pensión de jubilación, existe fraude de ley en Fecha: 28 mayo 2008
la contratación temporal de un trabajador de Recurso: 1863/07
Telefónica de España que cesó voluntaria- Materia: VIUDEDAD. CUANTÍA. PERIO-
mente y, al cabo de nueves meses, suscribe DO DE CONVIVENCIA SIN COMUNICA-
aquellos contratos, habiendo permanecido, CIÓN DE LA RECONCILIACIÓN AL JUEZ:
también, inscrito como demandante de NO SE COMPUTA.
N
empleo, y seguidamente solicitó la pensión de Resumen: Para determinar el porcentaje de
CIÓ
jubilación. La Sala 4ª del TS, tras exponer su la pensión no es posible computar el tiempo
doctrina en relación con la prueba del fraude de convivencia posterior a la separación si la
de ley y la acreditación del animus fraudan-
RA
reconciliación no se ha comunicado al juez
di, niega que exista éste en tanto que el tra- que la declaró. Reitera doctrina recogida en
bajador permaneció inscrito como demandan- sentencias de 2 de febrero de 2005, 26 de octu-
IG
te de empleo, sin rechazar oferta alguna sino bre de 2006, entre otras.
NM
que, por el contrario, asumió unas contrata-
ciones a tiempo parcial. En consecuencia, DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.2;
estima el recurso, reconociendo el incremento
EI
CODIGO CIVIL: arts. 83 y 84.
en la pensión reclamado.
O

SENTENCIA NÚM. 62
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición
AJ
Sala 4ª
Transitoria 3ª.1; CODIGO CIVIL: art. 6.4. Fecha: 28 mayo 2008
AB
Recurso: 1874/07
Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.
TR
SENTENCIA NÚM. 60 EXTINCION POR INCOMPARECENCIA A

Sala 4ª RECONOCIMIENTO MÉDICO. COMPE-
Fecha: 19 mayo 2008 TENCIA DE LA MÚTUA.
DE
Recurso: 1727/07
Resumen: La extinción del derecho al subsi-
dio de incapacidad temporal por la incompa-
RIO
BASE REGULADORA. PERIODO DE recencia injustificada a cualquiera de las con-

INCAPACIDAD TEMPORAL TRAS EXTIN- vocatorias para los exámenes y reconocimien-
CIÓN DE CONTRATO SIN DESEMPLEO. tos establecidos por los médicos adscritos, en
TE
Resumen: Las bases de cotización que este caso, a las Mutuas puede ser acordada
por éstas al tener atribuidas competencias de
NIS
corresponden computar por el periodo de

incapacidad temporal posterior a la extinción gestión, sin perjuicio de que la conducta del
del contrato de trabajo, sin haber causado asegurado constituya una falta sancionable.
MI
desempleo, a falta de previsión legal específi- Reitera doctrina recogida en las sentencias
de 7 y 15 de marzo y 28 de junio de 2007.
ca, deben ser las que contempla el art. 140.4
LGSS. Reitera doctrina recogida en senten- Disposiciones Legales: LEY GENERAL
cias de 5 de julio, 17 de septiembre, 5 de octu- DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis.1.
bre y 20 de noviembre de 2007 y 21 de febrero
de 2008.
SENTENCIA NÚM. 63
Disposiciones Legales: LEY GENERAL Sala 4ª
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 140.4 y Fecha: 29 mayo 2008
222.1. Recurso: 458/07

245
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL. SENTENCIA NÚM. 65

TRABAJADOR CON CONTRATO EXTIN- Sala 4ª
GUIDO Y EN PERIODO DE VACACIONES Fecha: 29 mayo 2008
NO DISFRUTADAS. RESPONSABILIDAD Recurso: 1900/07
DE LA MUTUA. Materia: JUBILACIÓN PARCIAL. RELE-
VISTA Y RELEVADO QUE EXTINGUEN
Resumen: La responsabilidad en el pago de
EL CONTRATO POR EXPEDIENTE DE
las prestaciones derivadas de incapacidad
REGULACIÓN DE EMPLEO (ERE). RES-
N
temporal por enfermedad común, gestionada
PONSABILIDADES EMPRESARIALES:
por la Mutua Colaboradora, cuando la situa-
CIÓ
NO EXISTEN.
ción de incapacidad se inicia extinguido el
contrato de trabajo, pero en periodo de vaca- Resumen: Cuando se ha producido una
RA
ciones anuales retribuidas por no disfruta- extinción de las relaciones laborales de la
das, corresponde a aquélla porque la extin- empresa con toda la plantilla, en virtud de un
ción de la relación laboral de en estas circuns- ERE, no es posible entender infringida la nor-
IG
tancias no rompe el vínculo de aseguramien- mativa del contrato de relevo, cuando el tra-
NM
to con la entidad que cubría el riesgo al sobre- bajador relevado está afectado por las citadas
venir la contingencia. Reitera doctrina reco- extinciones.
gida en sentencias de 24 y 31 de mayo y 18 de
EI
Disposiciones Legales: REAL DECRETO
septiembre de 2007.
1131/2002, de 31 de octubre, por el que se
Disposiciones Legales: LEY GENERAL regula la Seguridad Social de los trabajado-
O
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 125.1; res contratados a tiempo parcial, así como la
AJ
REAL DECRETO 1993/1995, de 7 de diciem- jubilación parcial: Disposición Adicional 2ª.1

bre, que aprueba el Reglamento sobre colabo- y 4.
AB
ración de las Mutuas de Accidentes de Traba-

jo y Enfermedades Profesionales en la gestión
TR
de la Seguridad Social: arts. 69, 70 y 71.1. SENTENCIA NÚM. 66

Sala 4ª
DE
Fecha: 29 mayo 2008

Sala 4ª Materia: GRAN INVALIDEZ. BASE REGU-
RIO
Fecha: 29 mayo 2008 LADORA. BASES MÍNIMAS EN INCAPA-

Recurso: 1279/07 CIDAD TEMPORAL QUE SUBSISTE TRAS
Materia: VIUDEDAD. CUANTÍA. PERIO- EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y SIN DES-
TE
DO DE CONVIVENCIA SIN COMUNICA- EMPLEO.

CIÓN DE LA RECONCILIACIÓN AL JUEZ:
NIS
Resumen: Las bases de cotización que corres-

NO SE COMPUTA.
ponden computar por el periodo de incapaci-
Resumen: Para determinar el porcentaje de dad temporal posterior a la extinción del con-
MI
la pensión no es posible computar el tiempo trato de trabajo, sin haber causado desempleo,
de convivencia posterior a la separación si la a falta de previsión legal específica, deben ser
reconciliación no se ha comunicado al juez las que contempla el art. 140.4 LGSS. Reitera
que la declaró. Reitera doctrina recogida en doctrina recogida en sentencias de 5 de julio,
sentencia de 2 de febrero de 2005, 26 de octu- 17 de septiembre, 5 de octubre y 20 de noviem-
bre de 2006 y 28 de mayo de 2008, entre otras. bre de 2007 y 21 de febrero de 2008.
Disposiciones Legales: LEY GENERAL Disposiciones Legales: LEY GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.2; DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 140.4 y
CODIGO CIVIL: arts. 83 y 84. 222.1.

246
SUMARIO
SENTENCIA NÚM. 67 Disposiciones Legales: LEY GENERAL

Sala 4ª DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 174.3;
Fecha: 3 junio 2008 ORDEN de 13 de febrero de 1967, por la que
Recurso: 1517/07 se establece normas para la aplicación y des-
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. arrollo de las prestaciones de muerte y super-
PLAZO DE REVISION. COMPETENCIA DE vivencia del Régimen General de la Seguri-
LA ENTIDAD GESTORA dad Social: arts. 17.2 y 29.2 b).
N
so versa sobre si la Entidad Gestora es com-
CIÓ
SENTENCIA NÚM. 69
petente para fijar el plazo de revisión de una
Sala 4ª
declaración de incapacidad permanente reco-
Fecha: 10 junio 2008
RA
nocida en vía judicial, cuando en el proceso
Recurso: 256/07
ante esta jurisdicción no ha sido cuestionada
tal circunstancia y la sentencia no indica
IG
INCAPACIDAD PERMANENTE. PROFE-
nada al respecto. La Sala 4ª del TS, partiendo
SION HABITUAL.
NM
de que no es exigible que la sentencia que
reconoce la situación de invalidez recoja el Resumen: Para determinar la profesión
plazo en que procede revisar la misma, consi- habitual hay que tener en cuenta no solo las
EI
dera que en estos casos aquella también es funciones o trabajos concretos que el trabaja-
competente para emitir una resolución en la dor afectado pudiera estar desarrollando
O
que se fije el plazo de revisión. Reitera doctri- antes o las que pueda estar realizando des-
AJ
na recogida en sentencia de 17 de mayo de pués del accidente sino todas las que inte-
2007, entre otras. gran objetivamente su «profesión», las cuales
AB
vienen delimitadas en ocasiones por las de su

propia categoría profesional o en otras las de
TR
su grupo profesional, según los casos y el

alcance que en cada caso tenga el «ius
variandi» empresarial de conformidad con la
SENTENCIA NÚM. 68
DE
normativa laboral aplicable. Reitera doctri-

Sala 4ª
na recogida en sentencias de 12 de febrero de
Fecha: 9 junio 2008
2003, 27 de abril de 2005 y 23 de febrero de
RIO
Recurso: 963/07
2006.
Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA.
PENSION DE ORFANDAD. CUANTÍA. Disposiciones Legales: LEY GENERAL
TE
INCREMENTO DE LA VIUDEDAD. HIJO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.3.

EXTRAMATIMONIAL Y MADRE SOBRE-
NIS
VIVIENTE.
SENTENCIA NÚM. 70
Sala 4ª
MI
so versa sobre la cuantía de la pensión de

orfandad que corresponde a los hijos extrama-
Recurso: 652/07
trimoniales. La Sala 4ª del TS, siguiendo al
Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.
doctrina constitucional, recogida en la senten-
DURACIÓN. EXTINCIÓN.
cia de 22 de mayo de 2006, entiende que los
huérfanos de progenitores no unidos por vín- Resumen: La situación de incapacidad tem-
culo matrimonial deben la consideración de poral se extingue cuando se ha denegado la
absolutos, al no poder generar aquéllos pen- incapacidad permanente, aunque no se haya
sión de viudedad y por tanto no existir cónyu- agotado el plazo del apartado 2 del art. 131
ge sobreviviente a la muerte del causante. bis.2 LGSS. Reitera doctrina recogida en sen-

247
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
tencias de 25 de febrero de 2003, 21 de junio en vía judicial, en el que pudo cuestionarse y

de 2004 y 19 de septiembre de 2006. debatirse aquélla. Además, no es posible
negar tal efecto con base en un cambio juris-
prudencial que se produjo antes de resolverse
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis.2.
el anterior proceso y que, en caso de haberse
emitido con posterioridad, tampoco permiti-
ría conocer de un ulterior proceso con igual
SENTENCIA NÚM. 71
objeto. Reitera doctrina recogida en senten-
N
Sala 4ª
cias de del TS de 10 de mayo de 2004, entre
CIÓ
otras.
Recurso: 2706/07
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE Disposiciones Legales: LEY DE ENJUI-
RA
TOTAL. PERIODO DE CARENCIA. TRA- CIAMIENTO CIVIL: art. 222.
BAJADOR A TIEMPO PARCIAL. Supuesto
bajo la vigencia del RD 1131/02.
IG
SENTENCIA NÚM. 73
Resumen: Para el cálculo del periodo de
NM
Sala 4ª
carencia necesario para causar las prestacio- Fecha: 18 junio 2008
nes cuando se haya cotizado a tiempo parcial, Recurso: 4885/06
EI
se computarán exclusivamente las cotizacio- Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO POR
nes efectuadas en función de las horas traba- DESEMPLEO PARA EVENTUALES EN EL
jadas, tanto ordinarias como complementa-
O
RÉGIMEN ESPECIAL AGRARIO. CAREN-

rias, calculando su equivalencia en días teóri-
AJ
CIA DE RENTAS PROPIAS.

cos de cotización. A tal fin, el número de horas
efectivamente trabajadas se dividirá por cin- Resumen: Para que un trabajador eventual
AB
co, equivalente diario del cómputo de mil agrario pueda acceder al subsidio por desem-
ochocientas veintiséis horas anuales. Reitera pleo es preciso que carezca de rentas de cual-
TR
doctrina recogida en sentencias de 10 de julio quier naturaleza que, en cómputo anual,

y 16 de octubre de 2007. superen la cuantía del SMI vigente, excluidas
las pagas extraordinarias, tal y como dispone
DE
Disposiciones Legales: LEY GENERAL el art. 3 del RD 5/1997, aunque esté integrado
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Disposición en una unidad familiar, siguiendo igual doc-
RIO
Adicional 7ª; REAL DECRETO 1131/2002, de trina que en los casos generales, recogidos en
31 de octubre, por el que se regula la Seguri- las sentencias de 6 de noviembre de1992, 23
dad Social de los trabajadores contratados a de marzo, 6 y 24 de mayo de1994.
TE
tiempo parcial, así como la jubilación parcial:

art. 3.1.
5/1997, de 10 de enero, por el que se regula el
NIS
subsidio por desempleo en favor de los trabaja-

dores eventuales incluidos en el Régimen Espe-
SENTENCIA NÚM. 72
MI
cial Agrario de la Seguridad Social: art. 3.2.

Sala 4ª
Recurso: 809/07
SENTENCIA NÚM. 74
Materia: COSA JUZGADA MATERIAL.
Sala 4ª
REVISIÓN DE BASE REGULADORA DE
PENSIÓN RECONOCIDA EN SENTENCIA.
Recurso: 27/07
Resumen: Existe cosa juzgada material res- Materia: REINTEGRO DE GASTOS MEDI-
pecto de la base reguladora de la pensión de COS. URGENCIA VITAL Y TRATAMIENTO
incapacidad permanente que fue reconocida REHABILITADOR.

248
SUMARIO
Resumen: Para que proceda el reintegro de Resumen: El incremento del 20% de la pen-
gastos médicos ocasionados en la sanidad pri- sión correspondiente a la incapacidad per-
vada, tiene que existir una necesidad urgente manente total, vigente en el Régimen Gene-
que sea inmediata y de carácter vital, lo que ral de la Seguridad Social, no es aplicable en
no es dable apreciar en terapias rehabilitado- el Especial de Autónomos al no estar en él
ras que tratan de mejorar la situación del expresamente establecido ni deducirse su
paciente. Reitera doctrina recogida en sen- aplicación de su regulación genérica; ya que
tencia de 22 de noviembre de 2006. la referencia a la dificultad de obtener
N
empleo en actividad distinta de la habitual
Disposiciones Legales: DECRETO
CIÓ
anterior -razón de ser del incremento ex. art.
63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de
6 del Decreto del 72 - no cabe referirla a
prestaciones sanitarias del Sistema Nacional
quien ejerce una actividad por cuenta pro-
RA
de Salud: art. 5.3.
pia. Reitera doctrina recogida en sentencias
de 13 de febrero y 12 de mayo de 2003, entre
IG
SENTENCIA NÚM. 75 otras.
NM
Sala 4ª Disposiciones Legales: LEY GENERAL
Fecha: 23 junio 2008 DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 139.2;
Recurso: 2335/07 REAL DECRETO 463/2003, de 25 de abril,
EI
Materia: JUBILACIÓN PARCIAL. RELE- sobre reconocimiento del incremento de la
VISTA Y RELEVADO QUE EXTINGUEN EL pensión de incapacidad permanente total
O
CONTRATO POR EXPEDIENTE DE REGU- para la profesión habitual para los trabajado-
AJ
LACIÓN DE EMPLEO. RESPONSABILIDA- res por cuenta propia: art. 3.

DES EMPRESARIALES: NO EXISTEN.
AB
Resumen: La extinción del contrato parcial

del jubilado parcial, en virtud de expediente SENTENCIA NÚM. 77
TR
de regulación de empleo, al igual que sucedió Sala 4ª

con el del relevista al existir un cierre empre- Fecha: 25 junio 2008
sarial, no motiva la responsabilidad empre- Recurso: 1545/07
DE
sarial en el pago de la prestación, Reitera Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN.

doctrina recogida en sentencia de 29 de mayo ACCESO: DETERMINACIÓN DE CONTIN-
RIO
de 2008. GENCIA: PROCEDE RECURSO. INCAPA-

CIDAD TEMPORAL DERIVADA DE
ENFERMEDAD PROFESIONAL: ENTI-
TE

DAD RESPONSABLE: QUIEN TENGA
regula la Seguridad Social de los trabajadores
ASUMIDA SU COBERTURA.
contratados a tiempo parcial, así como la jubi-
NIS
lación parcial: Disposición Adicional 2ª.1 y 4. Resumen: La cuestión suscitada en el recur-

so versa sobre la entidad responsable del
MI
pago de la incapacidad temporal derivada de

SENTENCIA NÚM. 76 enfermedad profesional, cuando dicha con-
Sala 4ª tingencia, en el momento del hecho causante,
Fecha: 24 junio 2008 está cubierta por la Mutua. La Sala declara
Recurso: 2102/07 responsable a ésta del pago del subsidio con
Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA- base en el art. 68.3 b) LGSS. Previamente
BAJADORES AUTÓNOMOS. INCAPACI- resuelve la cuestión suscitada por la parte
DAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICA- recurrida, sobre el acceso a la suplicación de
DA: NO PROCEDE. Supuesto anterior al RD la sentencia dictada por el juez de lo social, en
463/2003. la que se cuestiona la contingencia que

249
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
corresponde al proceso de incapacidad tempo- SENTENCIA NÚM. 79

ral y, con ello, la determinación de la entidad Sala 4ª
responsable del pago. La Sala 4ª del TS consi- Fecha: 25 junio 2008
dera que es recurrible en suplicación dicha Recurso: 3432/07
sentencia porque no se está discutiendo la Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABA-
cuantía de la pensión. JADORES AUTÓNOMOS. SITUACIÓN ASI-
MILADA AL ALTA: MATERNIDAD INICIA-
DA DENTRO DE LOS 90 DÍAS SIGUIENTES
N
DIMIENTO LABORAL: art. 189. A LA BAJA EN EL RETA.
CIÓ
Resumen: Se considera procedente el dere-
SENTENCIA NÚM. 78 cho prestacional reclamado porque la situa-
RA
Sala 4ª ción de maternidad nace solo 52 y 35 días res-
Fecha: 25 junio 2008 pectivamente, a contar desde la fecha de baja
en el RETA, es decir dentro del periodo de los
IG
Recurso: 2502/07
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE, noventa días naturales siguientes al último
NM
PERIODO DE CARENCIA. TRABAJO A día del mes en que se produjo la baja en dicho
TIEMPO PARCIAL Y CÓMPUTO DE DIAS- Régimen, reiterando doctrina recogida en
sentencias de 26 de enero de 2005, entre otras
EI
CUOTA.
y recuerda que el supuesto no es identificable
Resumen: Se plantea en unificación de doc- con el que se han resueltos en otras resolucio-
O
trina si, para completar el periodo de caren- nes, en las que la situación de maternidad iba
cia necesario para acceder a la prestación de
AJ
precedida de una incapacidad temporal,

incapacidad permanente, es posible compu- habiendo transcurrido más de 90 días desde
AB
tar días-cuota en un periodo de cotización que la baja en el RETA.

corresponde a trabajo a tiempo parcial. La
TR
Sala 4ª del TS casa la de suplicación porque

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124, 133
tal forma de cómputo viene admitiéndose, en
ter y Disposición Adicional 11 bis; DECRETO
trabajo a tiempo completo, desde la sentencia
2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regu-
DE
de 10 de junio de 1974 que admitía esa distin-

la el Régimen Especial de la Seguridad Social
ción entre el día trabajado y cotizado y el día- de los Trabajadores por cuenta propia o Autó-
RIO
cuota, identificado con la cotización por pagas nomos: art. 29; REAL DECRETO 84/1996 de
extraordinarias a los efectos de cubrir el 26 de enero, por el que se aprueba el Regla-
periodo de carencia, excepción ahora de la mento General sobre inscripción de empresas
TE
pensión de jubilación, por la reforma introdu- y afiliación, altas, bajas y variaciones de

cida por la Ley 40/2007. Esa doctrina es apli- datos de trabajadores: art. 36.1.15.
NIS
cable a los trabajos a tiempo parcial al no

existir distinción entre la forma de cotización
con el trabajo a tiempo completo y además se SENTENCIA NÚM. 80
MI
carece de norma que imponga distinta solu- Sala 4ª

ción. Fecha: 26 junio 2008
Disposiciones Legales: LEY GENERAL Recurso: 670/06
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 109 y Dis- Materia: RECURSO DE SUPLICACIÓN.
AFECTACION GENERAL. SECTOR TEX-
posición Adicional 7ª.2; REAL DECRETO
TIL.
regula la Seguridad Social de los trabajado- Resumen: Existe afectación general, que
res contratados a tiempo parcial, así como la permite el acceso al recurso de suplicación,
jubilación parcial: art. 3.1 y 2. cuando se trata de determinar si una concre-

250
SUMARIO
ta norma es aplicable a los trabajadores que Materia: RÉGIMEN ESPECIAL DE TRA-

cotizaron al sector textil antes de 1967, al ser BAJADORES AUTÓNOMOS, VIUDEDAD.
interpretada la misma en forma negativa por SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA.
la Entidad Gestora.
Resumen: Reitera doctrina recogida en sen-
Disposiciones Legales: LEY DE PROCE- tencias de 21 de marzo de 2006 que, aplicada
DIMIENTO LABORAL: art. 189. al caso resuelto en la sentencia recurrida,
impide acceder a la prestación de viudedad
en tanto no exista dato fáctico alguno en el
N
SENTENCIA NÚM. 81
que poder justificar que la falta de inscripción
CIÓ
Sala 4ª
continuada como demandante de empleo fue
motivada por una dificultad o inutilidad del
Recurso: 3406/06
RA
causante durante los cuatros años en los que
Materia: ENFERMEDAD PROFESIONAL.
no permaneció inscrito
CUADRO DE ENFERMEDADES. INCLU-
IG
SIÓN DEL CARCINOMA LARÍNGEO. Disposiciones Legales: LEY GENERAL
SUPUESTO BAJO LA VIGENCIA DEL REAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 124,
NM
DECRETO 1995/1978, DE 12 DE MAYO. 125.1; REAL DECRETO 84/1996 de 26 de
enero, por el que se aprueba el Reglamento
Resumen: La enfermedad que provocó el EI
General sobre inscripción de empresas y afi-
fallecimiento del trabajador causante de la
liación, altas, bajas y variaciones de datos de
prestación debe calificarse como profesional
trabajadores: art. 36.1.1.
O
por cuanto que en el punto 6 del RD 1995/

1978, se consideran como tales «las causadas
AJ
por irritación de las vías aéreas superiores por

SENTENCIA NÚM. 83
AB
inhalación o ingestión de polvos líquidos o

Sala 4ª
vapores, en trabajos en los que exista exposi-
TR
ción a polvos, líquidos, gases o vapores, irri-

Recurso: 4162/06
tantes de las vías aéreas superiores», amplia-
ción de enfermedades que debe acoger el caso
DE
RECARGO DE PRESTACIONES POR FAL-

del cáncer de laringe provocado por la inhala-
TA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. PRE-
ción de asbesto. Aunque la sentencia no lo
SUNCIÓN DE INOCENCIA: INAPLICA-
recoge, esta dolencia viene actualmente rese-
RIO
BLE.
ñada en el RD 1299/2006, de 10 de noviem-
bre, por el que se aprueba el cuadro de enfer- Resumen: La cuestión suscitada en el recur-
medades profesionales en el Sistema de la
TE
so versa sobre la aplicación del principio de

Seguridad Social y se establecen criterios presunción de inocencia en el recargo de pres-
para su notificación y registro. taciones por falta de medidas de seguridad
NIS
Disposiciones Legales: LEY GENERAL que la sentencia recurrida ha aplicado para

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 116; rechazar tal imposición al empresario, aun-
MI
REAL DECRETO 1995/78, de 12 de mayo, en que como recuerda la Sala 4ª del TS este prin-
el que se aprueba el cuadro de enfermedades cipio no haya sido invocado en el recurso de
profesionales dentro del Sistema de Seguri- suplicación, con lo que la sentencia habría
dad Social: apartado f). incurrido en incongruencia que, por otro lado,
no ha sido denunciada por el trabajador recu-
rrente en unificación de doctrina. La Sala 4ª
SENTENCIA NÚM. 82 del TS, resolviendo la contradicción aprecia-
Sala 4ª da en orden a la aplicación de aquel principio,
Fecha: 30 junio 2008 entiende que al no tener el recargo el carácter
Recurso: 4107/06 formal de sanción no puede acudirse a dicho

251
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
principio, máxime cuando está acreditado el Resumen: La declaración de lesiones perma-

nexo causal entre el accidente y la ausencia nentes no invalidantes puede ser objeto de
de las medidas de seguridad. revisión de grado por agravación a efectos de
Disposiciones Legales: LEY GENERAL obtener una declaración de incapacidad per-
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 123. manente parcial. Reitera doctrina recogida
en sentencia de 4 de mayo de 2006.
N
SENTENCIA NÚM. 84
DE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 143;
CIÓ
Sala 4ª
Fecha: 30 junio 2008 ORDEN de 15 de abril de 1969, por la que se
Recurso: 4827/06 establecen normas para la aplicación y des-
RA
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE. arrollo de las prestaciones por invalidez en el
REVISIÓN DE LESIONES PERMANEN- Régimen General de la Seguridad Social:
IG
TES NO INVALIDANTES. arts. 40 g) y 46.
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

252
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
III. Documentación
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
Ley 32/2010, de 5 de agosto,
por la que se establece un sistema
específico de protección por cese
de actividad de los trabajadores
N
autónomos*
CIÓ
RA
IG
JUAN CARLOS I protección social, legal y pública para el tra-
NM
bajador autónomo. Precisamente, en relación
REY DE ESPAÑA a este último aspecto, cabe destacar, tal y
como establece el preámbulo del Estatuto del
EI
A todos los que la presente vieren y enten- Trabajo Autónomo, que el artículo 41 de la
dieren. Constitución Española encomienda a los
O
poderes públicos el mantenimiento de un

Sabed: Que las Cortes Generales han apro-
AJ
régimen público de Seguridad Social para

bado y Yo vengo en sancionar la siguiente todos los ciudadanos, donde se garantice la
AB
Ley. asistencia y prestaciones sociales suficientes

ante situaciones de necesidad, por lo que las
TR
referencias constitucionales a la protección

PREÁMBULO social no tienen por qué circunscribirse al tra-
bajo por cuenta ajena. La propia Constitución
DE
I española así lo determina cuando se emplea

el término «ciudadanos» en el artículo 41, sin
El trabajo autónomo ha sido objeto en
RIO
establecer que sus destinatarios deban ser

estos últimos años de una gran transforma- exclusivamente los trabajadores por cuenta
ción normativa. Sin hallar parangón en el ajena. Así pues, el Estatuto del Trabajo Autó-
TE
panorama jurídico europeo, el 28 de junio de nomo ha fijado las reglas equitativas de jue-
2007 el Parlamento español aprobó por una- go, es decir, el marco jurídico propicio para
NIS
nimidad la Ley 20/2007, de 11 de julio, del lograr la equiparación efectiva del trabajo
Estatuto del Trabajo Autónomo, que entró en autónomo respecto del trabajo por cuenta aje-
vigor el 12 de octubre del mismo año. De este na, también en materia de protección social.
MI
modo la Ley 20/2007, de 11 de julio, ha

supuesto un antes y un después en el ámbito En este marco, es necesario constatar que
de la regulación de derechos individuales y la protección social para el trabajo indepen-
colectivos del trabajador autónomo, en la diente en el plano internacional se ha regula-
novedosa figura del trabajador autónomo eco- do, en la gran mayoría de Estados desarrolla-
nómicamente dependiente, en el fomento del dos del mundo occidental, atendiendo a las
empleo autónomo y de modo concreto en la tradicionales formas de actividad autónoma
de los sectores agrícola, comercial, industrial,
de servicios, de artesanía y de las profesiones
* BOE núm. 190, 6 de agosto 2010. liberales. En este sentido, en 1944 la Organi-

255
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
zación Internacional del Trabajo, en su Reco- Sin embargo, el proceso de amejoramiento

mendación 67 sobre la seguridad en los de la protección del trabajador autónomo en
medios de vida, proclamó el aseguramiento nuestro país no ha concluido con la promulga-
de los trabajadores independientes contra los ción del Estatuto del Trabajo Autónomo; por
riesgos de invalidez, vejez y muerte en las el contrario, el desarrollo legal y reglamenta-
mismas condiciones que los trabajadores asa- rio de esta norma emblemática constituye la
lariados. En 1951 la Asociación Internacional «conditio sine qua non» para lograr la equi-
de Seguridad Social incluyó la protección dad con el nivel de protección dispensado al
N
social del trabajador autónomo entre los trabajador por cuenta ajena existente en el
CIÓ
temas básicos de estudio, instando a los ámbito laboral, y en concreto en un aspecto
gobiernos a la protección de este colectivo. La tan crucial como es el de la protección por des-
Unión Europea ha recogido el criterio de pro- empleo. En este sentido, el Gobierno encargó
RA
tección social a los trabajadores que ejerzan a un grupo de expertos la elaboración de un
actividad autónoma en su Directiva informe que incluyera la propuesta de un sis-
IG
86/613/CEE, del Consejo, de 11 de diciembre, tema específico de protección por cese de acti-
y en la Recomendación del Consejo, de 18 de vidad para los trabajadores autónomos que se
NM
febrero de 2003, relativa a la mejora de pro- ajustase al mandato recogido en la Disposi-
tección de la salud y la seguridad de los tra- ción Adicional Cuarta de la Ley 20/2007, de
EI
bajadores autónomos. 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autóno-
mo.
O
II El informe elaborado por el grupo de

AJ
expertos fue presentado en diciembre de 2008

En España, las prestaciones sociales a por el Ministro de Trabajo e Inmigración y,
AB
favor de los trabajadores autónomos o por con ello, se configuró definitivamente el pun-
cuenta propia tardan en aparecer hasta la to de partida para elaborar un anteproyecto
TR
segunda mitad del siglo XX por medio del de Ley sobre un sistema específico de protec-
concepto novedoso de Seguridad Social, cuyo ción por cese de actividad del trabajador
DE
ámbito subjetivo se extiende a todos los ciu- autónomo. Por otra parte, es inevitable refe-
dadanos, de forma que la Ley de Bases de rirse al advenimiento de una circunstancia
Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963 sobrevenida y externa al devenir lógico en el
RIO
y el Texto Articulado de la Ley de Seguridad desarrollo estatutario del trabajo autónomo,

Social de 1966 establecen, por medio de un es decir, el importante impacto de la crisis
régimen específico y especial, el reconoci- financiera y económica que ha afectado no
TE
miento legal al trabajador autónomo o por solamente a las relaciones laborales, sino que
cuenta propia de dicha protección social. En de forma específica ha tenido una repercu-
NIS
el contexto del marco jurídico vigente el Esta- sión significativa en el trabajo autónomo y,
tuto del Trabajo Autónomo de 2007 se erige en especial, en actividades como la construc-
MI
en la norma básica que regula la protección ción o el comercio. A tal efecto, con fecha de 17
social del trabajador autónomo o por cuenta de marzo de 2009 se aprobó en sesión plena-
propia que, hasta su promulgación, venía ria en el Congreso de los Diputados la Moción
contenida de forma parcial en la Ley General 173/55 denominada «Plan de Rescate de los
de Seguridad Social de 1994 que deroga la autónomos» que instaba al Gobierno a elabo-
Ley de 1975 y de forma expresa en el Decreto rar una propuesta de sistema de prestación
2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regu- por cese de actividad del trabajador autóno-
la el Régimen especial de la Seguridad Social mo para remitir a las Cortes Generales y con
de Trabajadores por Cuenta Propia o Autóno- fecha de 5 de mayo de 2009 se rubricó el
mos. acuerdo de la Mesa del Trabajo Autónomo,

256
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
donde también figuraba la medida del des- nómica y la cotización de Seguridad Social
arrollo del sistema de prestación por cese de por el trabajador autónomo de las contingen-
actividad del trabajador autónomo. cias comunes al régimen correspondiente,
incluida la contingencia común por incapaci-
Tomando como referencia el informe del dad temporal, salvo el supuesto del corres-
grupo de expertos y las observaciones hechas pondiente régimen de Seguridad Social en
por las asociaciones de autónomos y los inter- que de forma específica no se cotice por dicha
locutores sociales al mismo, se elaboró una contingencia común. La acción protectora
N
propuesta por el Ministerio de Trabajo e comprenderá, también, la formación y orien-
CIÓ
Inmigración que ha sido analizada por la tación profesional de los beneficiarios con vis-
Comisión Delegada para Asuntos Económi- tas a su recolocación. Además, la Ley estable-
cos el 23 de julio, por el Consejo de Ministros ce los requisitos específicos para el nacimien-
RA
de 13 de agosto, informada en la Conferencia to del derecho y la consideración de situación
Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de legal de cese de actividad que son determi-
IG
26 de agosto de 2009 en el marco del Sistema nantes para configurar y garantizar la pro-
Nacional de Empleo y pasada a consulta a los tección del trabajador autónomo, protección
NM
interlocutores sociales y asociaciones de autó- que deriva de una situación en todo caso invo-
nomos. Finalmente se ha tomado en conside- luntaria que debe ser debidamente acredita-
ración el dictamen emitido por el Consejo
EI
da; lo mismo ocurre, con las peculiaridades
Económico Social. propias de esta figura, en el supuesto del tra-
bajador autónomo económicamente depen-
O
diente.
AJ
III
El Capítulo II se refiere al régimen y diná-
AB
La Ley consta de 19 artículos, encuadra- mica de la protección por cese de actividad del
dos en cuatro Capítulos, más quince disposi- trabajador autónomo que supone determinar
TR
ciones adicionales, una transitoria, una dero- las reglas de solicitud y nacimiento del dere-
gatoria y siete finales. cho a la protección, que abarca la duración de
la prestación económica, fijando una escala
DE
El Capítulo I regula las normas generales equilibrada que responde al principio de coti-
del sistema específico de protección por cese zación-prestación sin que ello suponga una
RIO
de actividad del trabajador autónomo, deli- carga sustancial en la cuota social del traba-
mitando el objeto de protección y el ámbito jador autónomo, y que establece la cuantía de
subjetivo, que alcanza a todos los trabajado- dicha prestación económica. Del mismo modo
TE
res autónomos incluidos en el Régimen Espe- se introducen los suficientes elementos de

cial de los Trabajadores por Cuenta Propia o seguridad jurídica en la dinámica de la pro-
NIS
Autónomos de la Seguridad Social cubiertos tección que afecta a las situaciones de sus-
por las contingencias derivadas de accidentes pensión, extinción, incompatibilidades e
de trabajo y enfermedades profesionales, incapacidad temporal y paternidad.
MI
incluyendo a los trabajadores por cuenta pro-

pia agrarios incluidos en el ámbito del Siste- El Capítulo III aborda el régimen financie-
ma Especial de Trabajadores Agrarios y los ro de la prestación económica y la gestión del
trabajadores por cuenta propia del Régimen sistema de protección específico por cese de
Especial de la Seguridad Social de los Traba- actividad del trabajador autónomo. En este
jadores del Mar. sentido, se ha optado por las Mutuas de Acci-
dentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-
Asimismo, se reconoce en este Capítulo la nales como órgano gestor del referido siste-
acción protectora del sistema de protección ma, por entender que esta opción es coheren-
que está conformada por una prestación eco- te con el sistema mixto de cobertura y cotiza-

257
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ción establecida. Es decir, puesto que la pro- de protección judicial se atribuye a la juris-
tección deriva de la cobertura ineludible de dicción social el conocimiento de las contro-
las contingencias profesionales, y dado que versias que surjan en relación con esta nueva
las Mutuas son entidades colaboradoras del prestación específica de Seguridad Social que
sistema público de Seguridad Social, se ha cubre el cese de actividad involuntario del
considerado a estas entidades las más ade- trabajador autónomo. Además, se regula la
cuadas desde el punto de vista del encaje jurí- posibilidad de plantear, potestativamente,
dico para gestionar el sistema y en particular reclamación previa a la vía judicial ante el
N
la prestación económica para el trabajador órgano gestor.
CIÓ
autónomo en situación de cese de actividad.
La disposición adicional primera establece
Por otra parte, se atribuye a los servicios una mejora en la prestación para los trabaja-
RA
públicos de empleo autonómicos o, en su caso, dores autónomos que hayan cumplido 60
al Instituto Social de la Marina la gestión de años, hasta la edad en que puedan causar
IG
las medidas de formación, orientación profe- derecho a la pensión de jubilación, en aplica-
sional y promoción de la actividad emprende- ción de la específica previsión que, al respec-
NM
dora de los trabajadores autónomos, las cua- to, se introdujo en la Disposición adicional
les también forman parte de la acción protec- cuarta del Estatuto del Trabajo Autónomo.
tora contemplada en la Ley.
EI
La disposición adicional segunda regula la
Hay que destacar que la gestión de la pro- reducción en la cotización por incapacidad
O
tección por cese de actividad del trabajador temporal derivada de contingencias comunes
AJ
autónomo será llevada a cabo de forma sepa- del trabajador autónomo que se haya acogido
rada de la gestión de las contingencias por al sistema de protección por cese de activi-
AB
accidente de trabajo y enfermedad profesio- dad.

nal y que, debido al principio de sostenibili-
La disposición adicional tercera se refiere
TR
dad del sistema que preconiza la disposición

adicional cuarta del Estatuto del Trabajo a la atribución al Consejo del Trabajo Autó-
Autónomo, el equilibrio financiero de este sis- nomo de la potestad de recabar información
DE
tema contributivo resulta fundamental para del órgano gestor del sistema de protección
el devenir de tal gestión, por lo que la propia por cese de actividad y de proponer medidas
para el buen funcionamiento del sistema.
RIO
norma establece que el tipo de cotización apli-

cable para mantener dicha sostenibilidad La disposición adicional cuarta establece
financiera se fijará anualmente en la corres- la solicitud y gestión de la prestación por cese
TE
pondiente Ley de Presupuestos Generales del de actividad de trabajadores autónomos que

Estado, de acuerdo con los estudios actuaria- no tienen cubierta la protección dispensada
NIS
les que procedan. por contingencias profesionales con una

Mutua de Accidentes de Trabajo y Enferme-
Como consecuencia de todo el derecho sus-
dades Profesionales, sino con otra Entidad
MI
tantivo de la protección por cese de actividad

Gestora de la Seguridad Social.
del trabajador autónomo creado «ex novo» en
los anteriores capítulos, se recoge en el Capí- La disposición adicional quinta hace refe-
tulo IV la regulación de las obligaciones de los rencia al procedimiento de reintegro de pres-
trabajadores autónomos, el impacto sobre las taciones indebidamente percibidas.
infracciones y la determinación de la jurisdic-
ción competente para conocer de las decisio- La disposición adicional sexta regula las
nes del órgano gestor; en este sentido, por especificidades de los socios trabajadores de
motivos de coherencia con el espíritu del cooperativas de trabajo asociado que hayan
Estatuto del Trabajo Autónomo en materia optado por su encuadramiento en el régimen

258
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
especial de Trabajadores por Cuenta Propia o La disposición adicional decimotercera

Autónomos o en el Régimen Especial de Tra- crea una prestación no contributiva nueva
bajadores del Mar y que hayan concertado la para los trabajadores autónomos.
cobertura de las contingencias profesionales
para su inclusión en el ámbito del sistema de La disposición adicional decimocuarta
protección por cese de actividad. establece la posibilidad de pago único de la
prestación por cese de actividad.
La disposición adicional séptima determi-
N
na los requisitos específicos de acceso al siste- La disposición adicional decimoquinta,
modifica la Ley 37/1992, de 28 de diciembre,
CIÓ
ma de protección por cese de actividad para
los trabajadores autónomos que ejercen acti- del Impuesto sobre el Valor Añadido.
vidad profesional conjuntamente con otros en
La disposición transitoria abre un plazo
RA
régimen societario o bajo cualquier forma
especial para optar a la cobertura de las con-
jurídica admitida en derecho. tingencias profesionales de los trabajadores
IG
Teniendo en cuenta las especificidades por cuenta propia o autónomos.
NM
que, tanto en el ámbito de la cobertura social, La disposición final primera recoge el títu-
como de la cotización, concurren en los traba- lo competencial que habilita al Estado a dic-
EI
jadores por cuenta propia, incluidos en el Sis- tar esta Ley. En concreto, se dicta al amparo
tema Especial de Trabajadores por Cuenta de lo dispuesto en el artículo 149.1.17ª, legis-
Propia Agrarios, la disposición adicional
O
lación básica y régimen económico de la Segu-

octava de la Ley demora la aplicación de las ridad Social.
AJ
previsiones legales a la promulgación de la

oportunas disposiciones reglamentarias que La disposición final segunda modifica el
AB
adecuen esos aspectos específicos a la nueva Texto Refundido de Infracciones y Sanciones

regulación legal. en el Orden Social aprobado por Real Decreto
TR
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para adap-

La disposición adicional novena exime de tarlo a la presente Ley.
incluir la cobertura por cese de actividad a
DE
aquellos trabajadores autónomos que des- La disposición final tercera habilita al

arrollen alguna actividad de riesgo, siempre Gobierno para dictar las disposiciones regla-
RIO
y cuando ya coticen por desempleo en otro mentarias de ejecución y desarrollo necesa-

régimen de la Seguridad Social. rias para la aplicación de la Ley.
TE
La disposición adicional décima prevé el Las disposiciones finales cuarta y quinta,

seguimiento de la evolución del sistema de modifican la Ley General de la Seguridad
NIS
protección por cese de actividad, con vistas a Social en materia de notificaciones por
alargar su duración. medios informáticos o telemáticos.
MI
La disposición adicional undécima esta- La disposición final sexta modifica la Ley

blece las condiciones en que se reduce la coti- de Prevención de Riesgos Laborales en mate-
zación de los trabajadores autónomos dedica- ria de funciones de las mutuas de accidentes
dos a la venta ambulante. de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social.
La disposición adicional duodécima con-
templa la ampliación de la autorización de La disposición final séptima establece
trabajo y residencia para los trabajadores una «vacatio legis» de tres meses, plazo que
autónomos extranjeros que estén percibiendo se considera adecuado para la entrada en
la prestación por cese de actividad. vigor.

259
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
CAPÍTULO I incluidos en el Régimen Especial de los Tra-

bajadores del Mar.
Disposiciones generales
2. Respecto a la protección por cese de
Artículo 1. Objeto de la protección actividad de los trabajadores por cuenta pro-
pia, incluidos en el Sistema Especial de Tra-
1. La presente Ley tiene por objeto regu- bajadores por Cuenta Propia Agrarios se
lar el sistema específico de protección para estará a lo establecido en la disposición adi-
N
los trabajadores autónomos que, pudiendo y cional octava.
CIÓ
queriendo ejercer una actividad económica o
profesional a título lucrativo y estando inclui-
dos en los niveles de protección en ella recogi- Artículo 3. Acción protectora
RA
dos, hubieren cesado en esa actividad, con
arreglo a lo establecido en su artículo 5. 1. El sistema de protección por cese de acti-
IG
vidad comprende las prestaciones siguientes:
2. El cese de actividad, incluido el que
NM
afecta al trabajador autónomo económica- a) La prestación económica por cese total,
mente dependiente, habrá de ser total en la temporal o definitivo, de la actividad. Dicha
actividad económica o profesional que de for- prestación tiene naturaleza pública y está
EI
ma habitual, personal y directa se viniere comprendida, en los términos previstos en el
desempeñando y siempre que hubiere dado artículo 41 de la Constitución, dentro de la
O
lugar al encuadramiento obligatorio en el acción protectora del sistema de la Seguridad

AJ
Régimen Especial de la Seguridad Social de Social.

los Trabajadores por Cuenta Propia o Autó-
AB
nomos, o en el Régimen Especial de la Seguri- La prestación señalada se regirá exclusi-

dad Social de los Trabajadores del Mar en las vamente por esta Ley y las disposiciones que
TR
condiciones descritas en el siguiente artículo. la desarrollen y complementen.
3. El cese de actividad podrá ser definitivo b) El abono de la cotización de Seguridad

DE
o temporal. El cese temporal comporta la Social del trabajador autónomo, por contin-
interrupción por el trabajador autónomo, en gencias comunes, al régimen correspondien-
los supuestos previstos en el artículo 5, de te. A tales efectos, el órgano gestor se hará
RIO
todas las actividades a la que se refiere el cargo de la cuota que corresponda durante la
número anterior. percepción de las prestaciones económicas
TE
por cese de actividad, a partir del mes inme-

diatamente siguiente al del hecho causante
Artículo 2. Ámbito subjetivo de protección
NIS
del cese de actividad. La base de cotización

durante ese período corresponde a la base
1. La protección por cese de actividad reguladora de la prestación por cese de activi-
MI
alcanza a los trabajadores autónomos com- dad en los términos establecidos en el aparta-
prendidos en el Régimen Especial de los Tra- do primero del artículo 9 de la presente Ley,
bajadores por Cuenta Propia o Autónomos sin que, en ningún caso, la base de cotización
que tengan cubierta la protección dispensada pueda ser inferior al importe de la base míni-
a las contingencias derivadas de accidentes ma o base única de cotización prevista en el
de trabajo y enfermedades profesionales, correspondiente régimen.
incluyendo a los trabajadores por cuenta pro-
pia, incluidos en el Sistema Especial de Tra- En los supuestos previstos en la letra d)
bajadores por Cuenta Propia Agrarios, así del artículo 5.1 de la presente Ley, no existirá
como a los trabajadores por cuenta propia la obligación de cotizar a la Seguridad Social,

260
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
estando a lo previsto en el apartado 5 del artí- mo no tuviera acreditado el período de cotiza-

culo 21 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de ción requerido para ello.
diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género. e) Hallarse al corriente en el pago de las
cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si
2. El sistema de protección por cese de acti- en la fecha del cese de actividad no se cum-
vidad comprenderá, además, medidas de for- pliera con este requisito pero se tuviera
mación, orientación profesional y promoción cubierto el período mínimo de cotización para
N
de la actividad emprendedora de los trabaja- tener derecho a la protección, el órgano gestor
CIÓ
dores autónomos beneficiarios del mismo. invitará al trabajador autónomo a que, en el
plazo improrrogable de treinta días natura-
les, ingrese las cuotas debidas, en los térmi-
RA
Artículo 4. Requisitos para el nacimiento nos que reglamentariamente se establezcan.
del derecho a la protección
IG
2. Cuando el trabajador autónomo tenga a
1. El derecho a la protección por cese de uno o más trabajadores a su cargo y concurra
NM
actividad se reconocerá a los trabajadores alguna de las causas del artículo 5.1, será
autónomos en los que concurran los requisi- requisito previo al cese de actividad el cum-
plimiento de las garantías, obligaciones y
tos siguientes:
EI
procedimientos regulados en la legislación
a) Estar afiliados y en situación de alta y laboral.
O
cubiertas las contingencias profesionales, en

AJ
el Régimen Especial de los Trabajadores por

Cuenta Propia o Autónomos, o al Régimen Artículo 5. Situación legal de cese
AB
Especial de los Trabajadores del Mar en su de actividad

caso.
TR
1. Se encontrarán en situación legal de

b) Tener cubierto el período mínimo de cese de actividad todos aquellos trabajadores
cotización por cese de actividad a que se refie-
DE
autónomos que cesen en el ejercicio de su acti-

re el artículo 8. vidad por alguna de las causas siguientes:
c) Encontrarse en situación legal de cese
RIO
a) Por la concurrencia de motivos econó-

de actividad, suscribir el compromiso de acti- micos, técnicos, productivos u organizativos
vidad al que se refiere el artículo 231 del Real determinantes de la inviabilidad de prose-
TE
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, guir la actividad económica o profesional. En

por el que se aprueba el Texto Refundido de la caso de establecimiento abierto al público, se
NIS
Ley General de la Seguridad Social y acredi- exigirá el cierre del mismo durante la percep-
tar activa disponibilidad para la reincorpora- ción de la prestación.
ción al mercado de trabajo a través de las
MI
actividades formativas, de orientación profe- En todo caso, se entenderá que existen

sional y de promoción de la actividad empren- estos motivos cuando concurra alguna de las
dedora a las que pueda convocarle el Servicio situaciones siguientes:
Público de Empleo de la correspondiente
Comunidad Autónoma, o en su caso el Insti- 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio
tuto Social de la Marina. de su actividad, en un año completo, superio-
res al 30% de los ingresos, o superiores al 20%
d) No haber cumplido la edad ordinaria en dos años consecutivos y completos. En nin-
para causar derecho a la pensión contributiva gún caso el primer año de inicio de la activi-
de jubilación, salvo que el trabajador autóno- dad computará a estos efectos.

261
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
2.º) Unas ejecuciones judiciales tendentes b) Por incumplimiento contractual grave

al cobro de deudas reconocidas por los órga- del cliente, debidamente acreditado.
nos judiciales que comporten, al menos, el
40% de los ingresos de la actividad del traba- c) Por rescisión de la relación contractual
jador autónomo correspondientes al ejercicio adoptada por causa justificada por el cliente,
económico inmediatamente anterior. de acuerdo con lo establecido en la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Tra-
3.º) La declaración judicial de concurso que bajo Autónomo.
N
impida continuar con la actividad, en los tér-
minos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur- d) Por rescisión de la relación contractual
CIÓ
sal. adoptada por causa injustificada por el clien-
te, de acuerdo con lo establecido en la Ley
b) Por fuerza mayor, determinante del
RA
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Tra-
cese temporal o definitivo de la actividad eco- bajo Autónomo.
nómica o profesional.
IG
e) Por muerte, incapacidad o jubilación
c) Por pérdida de la licencia administrati-
del cliente, siempre que impida la continua-
NM
va, siempre que la misma constituya un
ción de la actividad.
requisito para el ejercicio de la actividad eco- EI
nómica o profesional y no venga motivada por 3. En ningún caso se considerará en situa-
incumplimientos contractuales o por la comi- ción legal de cese de actividad:
sión de infracciones, faltas administrativas o
O
delitos imputables al autónomo solicitante. a) A aquéllos que cesen o interrumpan

AJ
voluntariamente su actividad, salvo en el

d) La violencia de género determinante supuesto previsto en el apartado dos, letra b)
AB
del cese temporal o definitivo de la actividad del presente artículo.

de la trabajadora autónoma.
TR
b) A los trabajadores autónomos económi-

e) Por divorcio o acuerdo de separación camente dependientes que, tras cesar en su
matrimonial, mediante la correspondiente relación con el cliente y percibir la prestación
DE
resolución judicial, en los supuestos en que el por cese de actividad, vuelvan a contratar con
autónomo divorciado o separado ejerciera fun-
el mismo cliente en un plazo de un año, a con-
ciones de ayuda familiar en el negocio de su
tar desde el momento en que se extinguió la
RIO
excónyuge o de la persona de la que se ha sepa-

prestación. Si el trabajador contrata con
rado, en función de las cuales estaba incluido
dicho cliente en el plazo señalado, deberá
en el correspondiente régimen de Seguridad
TE
reintegrar la prestación percibida.

Social, y que dejan de ejercerse a causa de la
ruptura o separación matrimoniales.
NIS
2. Se encontrarán en situación legal de Artículo 6. Acreditación de la situación legal

cese de actividad los trabajadores autónomos de cese de la actividad
MI
económicamente dependientes que, sin per-

juicio de lo previsto en el primer apartado de 1. Las situaciones legales de cese de acti-
este artículo cesen su actividad por extinción vidad de los trabajadores autónomos se acre-
del contrato suscrito con el cliente del que ditarán por:
dependan económicamente, en los siguientes
a) Los motivos económicos, técnicos, pro-
supuestos:
ductivos u organizativos, mediante una
a) Por la terminación de la duración con- declaración jurada del solicitante, a la que
venida en el contrato o conclusión de la obra o habrán de acompañarse, en función del moti-
servicio. vo alegado, los documentos de carácter conta-

262
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ble, profesional, fiscal, administrativo o judi- a) La terminación de la duración conveni-

cial, en los que se hará constar la fecha de da en contrato o conclusión de la obra o servi-
producción de los referidos motivos. cio, mediante su comunicación ante el regis-
tro correspondiente del Servicio Público de
b) La fuerza mayor, mediante declaración Empleo con la documentación que así lo justi-
expedida por los órganos gestores en los que fique.
se ubique territorialmente el negocio o la
industria afectados por el acontecimiento cau- b) El incumplimiento contractual grave
N
sante de fuerza mayor, a la que se acompaña- del cliente, mediante comunicación por escri-
CIÓ
rá declaración jurada del solicitante del cese to del mismo en la que conste la fecha a partir
temporal o definitivo de la mencionada activi- de la cual tuvo lugar el cese de la actividad,
dad. En dicha declaración se hará constar la mediante el acta resultante de la conciliación
RA
fecha de la producción de la fuerza mayor. previa, o mediante resolución judicial.
c) La pérdida de la licencia administrati- c) La causa justificada del cliente, a tra-
IG
va que habilitó el ejercicio de la actividad vés de comunicación escrita expedida por éste
NM
mediante resolución correspondiente. en un plazo de diez días desde su concurren-
cia, en la que deberá hacerse constar el moti-
d) La violencia de género, por la declara- vo alegado y la fecha a partir de la cual se pro-
EI
ción escrita de la solicitante de haber cesado o duce el cese de la actividad del trabajador
interrumpido su actividad económica o profe- autónomo. En el caso de no producirse la
O
sional, a la que se adjuntará la orden de pro- comunicación por escrito, el trabajador autó-
AJ
tección o, en su defecto, el informe del Minis- nomo podrá solicitar al cliente que cumpla
terio Fiscal que indique la existencia de indi- con dicho requisito, y si transcurridos diez
AB
cios sobre la condición de víctima de violencia días desde la solicitud el cliente no responde,
de género. De tratarse de una trabajadora el trabajador autónomo económicamente
TR
autónoma económicamente dependiente, dependiente podrá acudir al órgano gestor

aquella declaración podrá ser sustituida por informando de dicha situación, aportando
la comunicación escrita del cliente del que copia de la solicitud realizada al cliente y soli-
DE
dependa económicamente en la que se hará citando le sea reconocido el derecho a la pro-

constar el cese o la interrupción de la activi- tección por cese de actividad.
RIO
dad. Tanto la declaración como la comunica-

d) La causa injustificada, mediante comu-
ción han de contener la fecha a partir de la
nicación expedida por el cliente en un plazo
cual se ha producido el cese o la interrupción.
de diez días desde su concurrencia, en la que
TE
e) El divorcio o acuerdo de separación deberá hacerse constar la indemnización abo-

nada y la fecha a partir de la cual tuvo lugar
NIS
matrimonial, mediante la correspondiente

resolución judicial, así como la documenta- el cese de la actividad, mediante el acta resul-
ción correspondiente en la que se constate la tante de la conciliación previa o mediante
MI
pérdida de ejercicio de las funciones de ayuda resolución judicial, con independencia de que
familiar directa en el negocio, que venían rea- la misma fuese recurrida por el cliente. En el
lizándose con anterioridad a la ruptura o caso de no producirse la comunicación por
separación matrimoniales. escrito, el trabajador autónomo podrá solici-
tar al cliente que cumpla con dicho requisito,
2 Sin perjuicio de lo previsto en el aparta- y si transcurridos diez días desde la solicitud
do 1 del presente artículo, las situaciones el cliente no responde, el trabajador autóno-
legales de cese de actividad de los trabajado- mo económicamente dependiente podrá acu-
res autónomos económicamente dependien- dir al órgano gestor informando de dicha
tes se acreditarán por: situación, aportando copia de la solicitud rea-

263
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
lizada al cliente y solicitando le sea reconoci- causante del cese de actividad. Cuando el tra-
do el derecho a la protección por cese de acti- bajador autónomo económicamente depen-
vidad. diente haya finalizado su relación con el
cliente principal, para tener derecho al dis-
e) La muerte, la incapacidad o la jubila- frute de la prestación no podrá tener activi-
ción del cliente, mediante certificación de
dad con otros clientes a partir del día en que
defunción del Registro Civil, o bien resolución
inicie el cobro de la prestación.
de la entidad gestora correspondiente acredi-
N
tativa del reconocimiento de la pensión de 2. El reconocimiento de la situación legal
CIÓ
jubilación o incapacidad permanente. de cese de actividad se podrá solicitar hasta el
último día del mes siguiente al que se produ-
3. En el plazo de un año, se desarrollará
jo el cese de actividad. No obstante, en las
RA
reglamentariamente la documentación a pre-
situaciones legales de cese de actividad cau-
sentar por los trabajadores autónomos con
sadas por motivos económicos, técnicos, pro-
objeto de acreditar la situación legal de cese
IG
ductivos u organizativos, de fuerza mayor,
de actividad a que se refieren los apartados 1
por violencia de género, por voluntad del
NM
y 2 del presente artículo.
cliente fundada en causa justificada y por
muerte, incapacidad y jubilación del cliente,
EI
el plazo comenzará a computar a partir de la
CAPÍTULO II
fecha que se hubiere hecho constar en los
O
correspondientes documentos que acrediten

Régimen de la protección
la concurrencia de tales situaciones.
AJ
Artículo 7. Solicitud y nacimiento 3. En caso de presentación de la solicitud

AB
del derecho a la protección por cese una vez transcurrido el plazo fijado en el
de actividad
apartado anterior, y siempre que el trabaja-
TR
dor autónomo cumpla con el resto de requisi-

1. Los trabajadores autónomos que cum-
tos legalmente previstos, se descontarán del
plan los requisitos establecidos en el artículo
DE
período de percepción los días que medien

4 deberán solicitar a la misma Mutua de Acci-
entre la fecha en que debería haber presen-
dentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-
tado la solicitud y la fecha en que la presen-
RIO
nales de la Seguridad Social con la que ten-

tó.
gan cubierta la protección dispensada a las
contingencias derivadas de accidentes de tra- 4. El órgano gestor se hará cargo de la
TE
bajo y enfermedades profesionales el recono- cuota de Seguridad Social a partir del mes
cimiento del derecho a la protección por cese inmediatamente siguiente al del hecho cau-
NIS
de actividad. sante del cese de actividad, siempre que se

hubiere solicitado en el plazo previsto en el
Respecto de los trabajadores por cuenta
MI
apartado 2. En otro caso, el órgano gestor se

propia que no tengan cubierta la protección
hará cargo a partir del mes siguiente al de la
dispensada a las contingencias derivadas de
solicitud. Cuando el trabajador autónomo
accidentes de trabajo y enfermedades profe-
económicamente dependiente haya finaliza-
sionales con una Mutua, se estará a lo esta-
do su relación con el cliente principal, en el
blecido en la disposición adicional cuarta.
supuesto de que, en el mes posterior al hecho
Dicho reconocimiento dará derecho al dis- causante, tuviera actividad con otros clien-
frute de la correspondiente prestación econó- tes, el órgano gestor estará obligado a coti-
mica, a partir del primer día del segundo mes zar a partir de la fecha de inicio de la presta-
siguiente a aquel en que se produjo el hecho ción.

264
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Artículo 8. Duración de la prestación ocho meses anteriores a la situación legal de

económica cese de actividad de los que, al menos, doce
deben ser continuados e inmediatamente
1. La duración de la prestación por cese de anteriores a dicha situación de cese con arre-
actividad estará en función de los períodos de glo a la siguiente escala:
cotización efectuados dentro de los cuarenta y
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
2. El trabajador autónomo al que se le Artículo 9. Cuantía de la prestación

AJ
hubiere reconocido y hubiere disfrutado el económica por cese de actividad

derecho a la prestación económica por cese de
AB
actividad podrá volver a solicitar un nuevo 1. La base reguladora de la prestación

reconocimiento siempre que concurran los económica por cese de actividad será el pro-
TR
requisitos legales y hubieren transcurrido medio de las bases por las que se hubiere coti-
doce meses desde la extinción del derecho zado durante los doce meses continuados e
anterior. inmediatamente anteriores a la situación
DE
legal de cese.
3. A los efectos de determinación del perí-
odo de cotización a que se refiere el apartado 2. La cuantía de la prestación, durante
RIO
uno del presente artículo: todo su período de disfrute, se determinará

aplicando a la base reguladora el 70 por cien-
a) Se tendrán en cuenta exclusivamente
TE
to.
las cotizaciones por cese de actividad efectua-
das al Régimen Especial correspondiente. La cuantía máxima de la prestación por
NIS
cese de actividad será del 175 por ciento del

b) Se tendrán en cuenta las cotizaciones
Indicador Público de Rentas de Efectos Múl-
por cese de actividad que no hubieren sido
MI
tiples, salvo cuando el trabajador autónomo

computadas para el reconocimiento de un
tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso,
derecho anterior de la misma naturaleza.
la cuantía será, respectivamente, del 200 por
c) Los meses cotizados se computarán ciento o del 225 por ciento de dicho indicador.
como meses completos.
La cuantía mínima de la prestación por
d) Las cotizaciones que generaron la últi- cese de actividad será del 107 por ciento o del
ma prestación por cese de actividad no 80 por ciento del Indicador Público de Rentas
podrán computarse para el reconocimiento de de Efectos Múltiples, según el trabajador
un derecho posterior. autónomo tenga hijos a su cargo, o no.

265
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
A efectos de calcular las cuantías máxima período de percepción se reducirá por tiempo
y mínima de la prestación por cese de activi- igual al de la suspensión producida.
dad, se entenderá que se tienen hijos a cargo,
cuando éstos sean menores de veintiséis 3. La protección por cese de actividad se
años, o mayores con una discapacidad en gra- reanudará previa solicitud del interesado,
do igual o superior al treinta y tres por ciento, siempre que éste acredite que ha finalizado la
carezcan de rentas de cualquier naturaleza causa de suspensión y que se mantiene la
iguales o superiores al salario mínimo inter- situación legal de cese de actividad.
N
profesional excluida la parte proporcional de El derecho a la reanudación nacerá a par-
CIÓ
las pagas extraordinarias, y convivan con el tir del término de la causa de suspensión,
beneficiario. siempre que se solicite en el plazo de los quin-
RA
ce días siguientes.
A los efectos de la cuantía máxima y míni-
ma de la prestación por cese de actividad, se El reconocimiento de la reanudación dará
IG
tendrá en cuenta el Indicador Público de Ren- derecho al disfrute de la correspondiente
tas de Efectos Múltiples mensual, incremen- prestación económica pendiente de percibir,
NM
tado en una sexta parte, vigente en el así como a la cotización, a partir del primer
momento del nacimiento del derecho. día del mes siguiente al de la solicitud de la
EI
reanudación. En caso de presentarse la solici-
tud transcurrida el plazo citado, se estará a lo
Artículo 10. Suspensión del derecho
O
previsto en el artículo 7.3 de la presente Ley.

a la protección
AJ
1. El derecho a la protección por cese de

AB
Artículo 11. Extinción del derecho

actividad se suspenderá por el órgano gestor a la protección
en los siguientes supuestos:
TR
1. El derecho a la protección por cese de

a) Durante el período que corresponda por
actividad se extinguirá en los siguientes
DE
imposición de sanción por infracción leve o

casos:
grave, en los términos establecidos en el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, a) Por agotamiento del plazo de duración
RIO
por el que se aprueba el Texto Refundido de la de la prestación.

Ley sobre infracciones y sanciones en el orden
social. b) Por imposición de las sanciones en los
TE
términos establecidos en la Ley sobre infrac-

b) Durante el cumplimiento de condena ciones y sanciones en el orden social.
NIS
que implique privación de libertad.

c) Por realización de un trabajo por cuen-
c) Durante el período de realización de un ta ajena o propia durante un tiempo igual o
MI
trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena, superior a 12 meses, en este último caso siem-
salvo en los casos establecidos en el artículo pre que genere derecho a la protección por
11.1 c) de la presente Ley. cese de actividad como trabajador autónomo.
2. La suspensión del derecho comportará d) Por cumplimiento de la edad de jubila-

la interrupción del abono de la prestación eco- ción ordinaria o, en el caso de los trabajadores
nómica y de la cotización por mensualidades por cuenta propia encuadrados en el Régimen
completas, sin afectar al período de su per- Especial de los Trabajadores del Mar, edad de
cepción, salvo en el supuesto previsto en la jubilación teórica, salvo cuando no se reúnan
letra a) del apartado anterior, en el que el los requisitos para acceder a la pensión de

266
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
jubilación contributiva. En este supuesto la sin finalidad comercial en las superficies dedi-
prestación por cese de actividad se extinguirá cadas a huertos familiares para el autoconsu-
cuando el trabajador autónomo cumpla con el mo, así como los dirigidos al mantenimiento en
resto de requisitos para acceder a dicha pen- buenas condiciones agrarias y medioambien-
sión o bien se agote el plazo de duración de la tales previsto en la normativa de la Unión
protección. Europa para las tierras agrarias. Esta excep-
ción abarcará también a los familiares colabo-
e) Por reconocimiento de pensión de jubi-
radores incluidos en el Régimen Especial de la
N
lación o de incapacidad permanente, sin per- Seguridad Social de los Trabajadores por
juicio de lo establecido en el apartado dos del
CIÓ
Cuenta Propia o Autónomos que también sean
artículo 12. perceptores de la prestación económica por
f) Por traslado de residencia al extranjero, cese de actividad. Esta excepción será desarro-
RA
salvo en los casos que reglamentariamente se llada mediante norma reglamentaria.
determinen.
IG
Será asimismo incompatible con la obten-
g) Por renuncia voluntaria al derecho. ción de pensiones o prestaciones de carácter
NM
económico del sistema de la Seguridad Social,
h) Por fallecimiento del trabajador autó- salvo que éstas hubieran sido compatibles
nomo. con el trabajo que dio lugar a la prestación
EI
por cese de actividad, así como con las medi-
2. Cuando el derecho a la prestación se
das de fomento del cese de actividad regula-
extinga en los casos de la letra c) del apartado
O
das por normativa sectorial para diferentes

anterior, el trabajador autónomo podrá
AJ
colectivos, o las que pudieran regularse en el

optar, en el caso de que se le reconozca una
futuro con carácter estatal.
nueva prestación, entre reabrir el derecho
AB
inicial por el período que le restaba y las 2. Por lo que se refiere a los trabajadores
bases y tipos que le correspondían, o percibir
TR
por cuenta propia incluidos en el Régimen

la prestación generada por las nuevas cotiza- Especial de los Trabajadores del Mar, la pres-
ciones efectuadas. Cuando el trabajador tación por cese de actividad será incompati-
DE
autónomo opte por la prestación anterior, las ble con la percepción de las ayudas por para-
cotizaciones que generaron aquella presta- lización de la flota.
ción por la que no hubiera optado no podrán
RIO
computarse para el reconocimiento de un

derecho posterior. Artículo 13. Cese de actividad, incapacidad
TE
temporal, maternidad y paternidad

Artículo 12. Incompatibilidades
1. En el supuesto en que el hecho causante
NIS
1. La percepción de la prestación económi- de la protección por cese de actividad se pro-

ca por cese de actividad es incompatible con el duzca mientras el trabajador autónomo se
MI
trabajo por cuenta propia, aunque su realiza- encuentre en situación de incapacidad tempo-
ción no implique la inclusión obligatoria en el ral, éste seguirá percibiendo la prestación por
Régimen Especial de los Trabajadores por incapacidad temporal, en la misma cuantía
Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen que la prestación por cese de actividad, hasta
Especial de los Trabajadores del Mar, así que la misma se extinga en cuyo momento
como con el trabajo por cuenta ajena. pasará a percibir, siempre que reúna los requi-
sitos legalmente establecidos, la prestación
La incompatibilidad con el trabajo por cuen- económica por cese de actividad que le corres-
ta propia establecida en el párrafo anterior ponda. En tal caso, se descontará del período
tendrá como excepción los trabajos agrarios de percepción de la prestación por cese de acti-

267
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
vidad, como ya consumido, el tiempo que El período de percepción de la prestación

hubiera permanecido en la situación de inca- por cese de actividad no se ampliará como
pacidad temporal a partir de la fecha de la consecuencia de que el trabajador autónomo
situación legal de cese de actividad. pase a la situación de incapacidad temporal.
Durante dicha situación, el órgano gestor de
2. En el supuesto en que el hecho causan-
la prestación se hará cargo de las cotizaciones
te de la protección por cese de actividad se
a la Seguridad Social, en los términos previs-
produzca cuando el trabajador autónomo se
tos en el artículo 4, apartado primero, letra
encuentre en situación de maternidad o
N
b), hasta el agotamiento del período de dura-
paternidad, se seguirá percibiendo la presta-
CIÓ
ción de la prestación al que el trabajador
ción por maternidad o por paternidad hasta
autónomo tuviere derecho.
que las mismas se extingan, en cuyo momen-
RA
to se pasará a percibir, siempre que reúnan 4. Si durante la percepción de la presta-
los requisitos legalmente establecidos, la ción económica por cese de actividad la perso-
prestación económica por cese de actividad
IG
na beneficiaria se encuentra en situación de
que les corresponda. maternidad o paternidad pasará a percibir la
NM
3. Si durante la percepción de la presta- prestación que por estas contingencias le
ción económica por cese de actividad el traba- corresponda. Una vez extinguida ésta, el
órgano gestor, de oficio, reanudará el abono
jador autónomo pasa a la situación de incapa-
EI
cidad temporal que constituya recaída de un de la prestación económica por cese de activi-
proceso anterior iniciado con anterioridad a dad hasta el agotamiento del período de dura-
O
la situación legal de cese en la actividad, per- ción a que se tenga derecho.

AJ
cibirá la prestación por esta contingencia en

cuantía igual a la prestación por cese en la
AB
actividad. En este caso, y en el supuesto de CAPÍTULO III

que el trabajador autónomo continuase en
TR
situación de incapacidad temporal una vez Régimen financiero y gestión

finalizado el período de duración establecido de las prestaciones
inicialmente para la prestación por cese en la
DE
actividad, seguirá percibiendo la prestación Artículo 14. Financiación, base y tipo

por incapacidad temporal en la misma cuan- de cotización
RIO
tía en la que la venía percibiendo.

1. La protección por cese de actividad se
Cuando el trabajador autónomo esté perci- financiará exclusivamente con cargo a la coti-
TE
biendo la prestación por cese en la actividad y zación por dicha contingencia de los trabajado-
pase a la situación de incapacidad temporal res autónomos que tuvieran protegida la
que no constituya recaída de un proceso ante-
NIS
cobertura por accidentes de trabajo y enferme-

rior iniciado anteriormente, percibirá la pres- dades profesionales. La fecha de efectos de
tación por esta contingencia en cuantía igual dicha cobertura comenzará, tanto para la pres-
MI
a la prestación por cese en la actividad. En tación por cese de actividad, como para las con-
este caso, y en el supuesto de que el trabaja- tingencias profesionales, a partir del primer
dor autónomo continuase en situación de día del mismo mes en que sea formalizada.
incapacidad temporal una vez finalizado el
período de duración establecido inicialmente 2. La base de cotización por cese de activi-
para la prestación por cese en la actividad, dad se corresponderá con la base de cotiza-
seguirá percibiendo la prestación por incapa- ción del Régimen Especial de los Trabajado-
cidad temporal en cuantía igual al 80 por res por Cuenta Propia o Autónomos que
ciento del Indicador Público de Rentas de hubiere elegido, como propia, el trabajador
Efectos Múltiples mensual. autónomo con arreglo a lo establecido en las

268
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
normas de aplicación, o bien la que le corres- Artículo 16. Órgano gestor

ponda como trabajador por cuenta propia en
el Régimen Especial de los Trabajadores del 1. Salvo lo establecido en el artículo ante-
Mar. rior y en la disposición adicional cuarta,
corresponde a las Mutuas de Accidentes de
3. El tipo de cotización correspondiente a Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
la protección por cese de actividad será del Seguridad Social la gestión de las funciones y
2,2 por ciento, aplicable a la base determina- servicios derivados de la prestación económi-
N
da en el apartado anterior. ca por cese de actividad de los trabajadores
CIÓ
autónomos y proceder al reconocimiento, sus-
El tipo de cotización aplicable para mante-
pensión, extinción y reanudación de las pres-
ner la sostenibilidad financiera de la protec-
taciones, así como su pago, sin perjuicio de las
RA
ción por cese de actividad se fijará, anual-
atribuciones reconocidas a los órganos com-
mente, en la correspondiente Ley de Presu-
petentes de la Administración en materia de
puestos Generales del Estado, de acuerdo con
IG
sanciones por infracciones en el orden social.
los estudios actuariales que procedan.
NM
A tal fin, la gestión de la prestación por
4. Las medidas de formación, orientación
cese de actividad corresponderá a la Mutua
profesional y promoción de la actividad EI
con la que el trabajador autónomo tenga con-
emprendedora de los trabajadores autónomos
certada la cobertura de las contingencias pro-
beneficiarios de la protección por cese de acti-
fesionales.
O
vidad, a las que se refiere el artículo 3.2 de esta

Ley, se financiarán con un 1 por ciento de los
AJ
2. Los excedentes anuales obtenidos por las

ingresos obtenidos de conformidad con su artí- Mutuas en su gestión de la prestación por cese
AB
culo 14.3. Dichas medidas serán gestionadas de actividad habrán de afectarse a la constitu-
por el Servicio Público de Empleo de la Comu- ción de las reservas que reglamentariamente
TR
nidad Autónoma competente y por el Instituto se determinen. Asimismo, se establecerá

Social de la Marina, en proporción al número reglamentariamente el destino que haya de
de beneficiarios que gestionen. darse al exceso de los excedentes que resulte,
DE
una vez cubiertas las indicadas reservas.
Artículo 15. Recaudación

RIO
CAPÍTULO IV
1. La cuota de protección por cese de acti- Régimen de obligaciones, infracciones
TE
vidad se recaudará por la Tesorería General y sanciones

de la Seguridad Social conjuntamente con la
NIS
cuota o las cuotas del Régimen Especial de los Artículo 17. Obligaciones de los trabajadores
Trabajadores por Cuenta Propia o Autóno- autónomos
mos, o del Régimen Especial de los Trabaja-
MI
dores del Mar, liquidándose e ingresándose 1. Son obligaciones de los trabajadores

de conformidad con las normas reguladoras autónomos solicitantes y beneficiarios de la
de la gestión recaudatoria de la Seguridad protección por cese de actividad:
Social para dichos regímenes especiales.
a) Solicitar a la misma Mutua de Acciden-
2. Las normas reguladoras de la recauda- tes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
ción de cuotas, tanto en vía voluntaria como de la Seguridad Social con la que tengan con-
ejecutiva, serán de aplicación a la cotización certada las contingencias profesionales la
por cese en la actividad a la Seguridad Social cobertura de la protección por cese de activi-
para los Regímenes señalados. dad.

269
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
b) Cotizar por la aportación correspon- mo, quedarán exentos de la obligación, conte-

diente a la protección por cese de actividad. nida en el apartado 1. g) del presente artícu-
lo, en materia de promoción de la actividad
c) Proporcionar la documentación e infor-
emprendedora.
mación que resulten necesarios a los efectos
del reconocimiento, suspensión, extinción o
reanudación de la prestación.
Artículo 18. Infracciones
d) Solicitar la baja en la prestación por
N
cese de actividad cuando se produzcan situa- En materia de infracciones y sanciones se
CIÓ
ciones de suspensión o extinción del derecho o estará a lo dispuesto en la presente Ley y en el
se dejen de reunir los requisitos exigidos para Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y
su percepción, en el momento en que se pro- sanciones en el orden social, aprobado por Real
RA
duzcan dichas situaciones. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
IG
e) No trabajar por cuenta propia o ajena
durante la percepción de la prestación. Artículo 19. Jurisdicción competente
NM
y reclamación previa
f) Reintegrar las prestaciones indebida-
mente percibidas.
EI
Los órganos jurisdiccionales del orden
g) Comparecer a requerimiento del órga- social serán los competentes para conocer de
O
no gestor y estar a disposición del Servicio las decisiones del órgano gestor, relativas al
Público de Empleo de la correspondiente reconocimiento, suspensión o extinción de las
AJ
Comunidad Autónoma, o del Instituto Social prestaciones por cese de actividad, así como
de la Marina, a fin de realizar las actividades al pago de las mismas. Con independencia de
AB
formativas, de orientación profesional y de lo dispuesto en la disposición adicional cuar-

promoción de la actividad emprendedora a ta de esta Ley, el interesado podrá efectuar
TR
las que se les convoque. reclamación previa ante el órgano gestor

antes de acudir al órgano jurisdiccional del
h) Participar en acciones específicas de
DE
orden social competente. La resolución del

motivación, información, orientación, forma- órgano gestor habrá de indicar expresamente
ción, reconversión o inserción profesional la posibilidad de presentar reclamación, así
RIO
para incrementar su ocupabilidad, que se como el plazo para su interposición.

determinen por el órgano gestor, por el Servi-
cio Público de Empleo de la correspondiente
TE
Comunidad Autónoma, o por el Instituto Disposición adicional primera. Duración

Social de la Marina, en su caso. de la prestación por cese de actividad
NIS
2. Para la aplicación de lo establecido en de los trabajadores autónomos a partir

las letras g) y h) del apartado anterior, el órga- de los 60 años
MI
no gestor o el Servicio Público de Empleo de la

correspondiente Comunidad Autónoma ten- A tenor de lo dispuesto en la disposición
drá en cuenta la condición de víctima de vio- adicional cuarta, párrafo segundo, de la Ley
lencia de género, a efectos de atemperar, en 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Tra-
caso necesario, el cumplimiento de las obliga- bajo Autónomo, en los casos de trabajadores
ciones que se deriven del compromiso suscrito. autónomos entre los 60 años y la edad en que
se pueda causar derecho a la pensión de jubi-
3. Los trabajadores autónomos compren- lación, se incrementa la duración de la pres-
didos en el artículo 26.4 de la Ley 20/2007, de tación, que será la que se indica en la siguien-
11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autóno- te tabla:

270
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
N
CIÓ
RA
Disposición adicional segunda. Reducción a las contingencias derivadas de accidentes de
en la cotización por contingencias trabajo y enfermedades profesionales con una
IG
comunes entidad gestora de la Seguridad Social, la tra-
mitación de la solicitud y la gestión de la pres-
NM
Los trabajadores autónomos acogidos al
tación por cese de actividad corresponderá:
sistema de protección por cese en la actividad EI
tendrán una reducción de 0,5 puntos porcen- a) En el ámbito del Régimen Especial de
tuales en la cotización por la cobertura de la Seguridad Social de los Trabajadores del
incapacidad temporal, derivada de contin- Mar, al Instituto Social de la Marina.
O
gencias comunes.
AJ
b) En el ámbito del Régimen Especial de

AB
Disposición adicional tercera. Información nomos, al Servicio Público de Empleo Estatal.

de los órganos gestores
TR
El Consejo del Trabajo Autónomo podrá

recabar del órgano gestor la información que Disposición adicional quinta. Reintegro
DE
estime pertinente en relación con el sistema de prestaciones indebidamente percibidas

de protección por cese de actividad y proponer
al Ministerio de Trabajo e Inmigración aque- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
RIO
llas medidas que se estimen oportunas para 47.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
el mejor funcionamiento del mismo. en el Orden Social, texto refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
TE
El órgano gestor presentará al Consejo del agosto, en el supuesto de que se incumpla lo

Trabajo Autónomo un informe anual sobre la dispuesto en el artículo 17. 1 letra e), artículo
NIS
evolución del sistema de protección por cese 5.3 b), disposición adicional sexta apartado
de actividad. El Consejo podrá recabar cuan- tres, y la disposición adicional séptima,
ta información complementaria estime perti-
MI
párrafo segundo del apartado 1, letra a) de

nente en relación con dicho sistema. esta Ley, será aplicable para el reintegro de
prestaciones indebidamente percibidas lo
establecido en el artículo 45 de la Ley Gene-
Disposición adicional cuarta. Solicitud
ral de la Seguridad Social, y en el artículo 80
y gestión de la prestación por cese
del Reglamento General de Recaudación de
de actividad de trabajadores
la Seguridad Social, aprobado por Real
no incorporados a Mutuas
Decreto 1415/2004, de 11 de junio, correspon-
En el supuesto de trabajadores autónomos diendo al órgano gestor la declaración como
que tengan cubierta la protección dispensada indebida de la prestación.

271
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Disposición adicional sexta. Socios 2. La declaración de la situación legal de

trabajadores de cooperativas de trabajo cese de actividad de los socios trabajadores de
asociado cooperativas de trabajo asociado se efectuará
con arreglo a las siguientes normas:
Los socios trabajadores de las cooperativas
de trabajo asociado que hayan optado por su a) En el supuesto de expulsión del socio
será necesaria la notificación del acuerdo de
encuadramiento en el Régimen Especial de
expulsión por parte del Consejo Rector de la
N
cooperativa u órgano de administración
nomos o en el Régimen Especial de los Traba-
CIÓ
correspondiente, indicando su fecha de efec-
jadores del Mar y tengan concertada la cober-
tos, y en todo caso el acta de conciliación judi-
tura por accidentes de trabajo y enfermeda-
cial o la resolución definitiva de la jurisdic-
des profesionales tendrán derecho a las pres-
RA
ción competente que declare expresamente la
taciones por cese de actividad siempre que se
improcedencia de la expulsión.
cumplan las condiciones establecidas a conti-
IG
nuación: b) En el caso de cese definitivo o temporal
NM
de la actividad por motivos económicos, técni-
1. Se considerarán en situación legal de
cos, organizativos o de producción, en los tér-
cese de actividad los socios trabajadores de
minos expresados en el artículo 5.1.a) de la pre-
EI
cooperativas de trabajo asociado que se
sente Ley. No se exigirá el cierre de estableci-
encuentren en alguno de los siguientes
miento abierto al público en los casos en los que
supuestos:
O
no cesen la totalidad de los socios trabajadores

AJ
a) Los que hubieren cesado, con carácter de la cooperativa de trabajo asociado.

definitivo o temporal, en la prestación de tra-
Tales causas se acreditarán mediante la
AB
bajo y, por tanto, en la actividad desarrollada

aportación, por parte de la sociedad coopera-
en la cooperativa, perdiendo los derechos eco-
tiva, de los documentos a que se refiere el
TR
nómicos derivados directamente de dicha pres- artículo 6.1.a) de la presente Ley. Asimismo,
tación por alguna de las siguientes causas: se deberá acreditar certificación literal del
DE
1.º Por expulsión improcedente de la coo- acuerdo de la asamblea general del cese defi-
nitivo o temporal de la prestación de trabajo y
perativa.
de actividad de los socios trabajadores.
RIO
2.º Por causas económicas, técnicas, orga-

c) En el caso de cese definitivo o temporal
nizativas, productivas o de fuerza mayor.
de la actividad por fuerza mayor será necesa-
TE
3.º Por finalización del período al que se rio que la existencia de tales causas sea debi-
limitó el vínculo societario de duración deter- damente constatada por el órgano gestor de
NIS
minada. la prestación, conforme a lo dispuesto en el

artículo 6.1.b).
4.º Por causa de violencia de género, en las
MI
socias trabajadoras. d) En el supuesto de finalización del perí-

odo al que se limitó el vínculo societario de
5.º Por pérdida de licencia administrativa duración determinada, será necesaria certifi-
de la cooperativa. cación del Consejo Rector u órgano de admi-
nistración correspondiente de la baja en la
b) Los aspirantes a socios en período de cooperativa por dicha causa y su fecha de
prueba que hubieran cesado en la prestación efectos.
de trabajo durante el mismo por decisión uni-
lateral del Consejo Rector u órgano de admi- e) En el caso de violencia de género, por la
nistración correspondiente de la cooperativa. declaración escrita de la solicitante de haber

272
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
cesado o interrumpido su prestación de tra- cuenta ajena, en el supuesto de cese total de

bajo en la sociedad cooperativa, a la que se la actividad de la cooperativa será requisito
adjuntará la orden de protección o, en su previo al cese de actividad de los socios traba-
defecto, el informe del Ministerio Fiscal que jadores el cumplimiento de las garantías y
indique la existencia de indicios sobre la con- procedimientos regulados en la legislación
dición de víctima de violencia de género. La laboral.
declaración ha de contener la fecha a partir
de la cual se ha producido el cese o la inte-
N
rrupción. Disposición adicional séptima. Trabajadores
CIÓ
autónomos que ejercen su actividad
f) En el caso de cese durante el período de profesional conjuntamente
prueba será necesaria comunicación del
RA
acuerdo de no admisión por parte del Consejo La protección por cese de actividad alcan-
Rector u órgano de administración correspon- zará también a los trabajadores autónomos
IG
diente de la cooperativa al aspirante. que ejerzan su actividad profesional conjun-
tamente con otros en régimen societario o
NM
3. No estarán en situación legal de cese de
bajo cualquier otra forma jurídica admitida
actividad los socios trabajadores de las coope-
en derecho, siempre que cumplan con los
rativas de trabajo asociado que, tras cesar
EI
requisitos regulados en la presente ley con las
definitivamente en la prestación de trabajo, y siguientes peculiaridades:
por tanto, en la actividad desarrollada en la
O
cooperativa, y haber percibido la prestación 1. Se considerarán en situación legal de

AJ
por cese de actividad, vuelvan a ingresar en cese de actividad los trabajadores autónomos
la misma sociedad cooperativa en un plazo de profesionales que hubieren cesado, con carác-
AB
un año, a contar desde el momento en que se ter definitivo o temporal en la profesión des-
extinguió la prestación. Si el socio trabajador arrollada conjuntamente con otros, por algu-
TR
reingresa en la misma sociedad cooperativa na de las siguientes causas:

en el plazo señalado, deberá reintegrar la
a) Por la concurrencia de motivos econó-
DE
prestación percibida.
micos, técnicos, productivos u organizativos a
4. Los socios trabajadores que se encuen- que se refiere el artículo 5.1 a) de la presente
RIO
tren en situación legal de cese de actividad Ley, y determinantes de la inviabilidad de

deberán solicitar el reconocimiento del dere- proseguir con la profesión, con independencia
cho a las prestaciones al órgano gestor del de que acarree o no el cese total de la activi-
TE
artículo 16 de la presente Ley, salvo lo esta- dad de la sociedad o forma jurídica en la que
blecido en la disposición adicional cuarta de estuviera ejerciendo su profesión.
NIS
la misma norma y hasta el último día del mes

No se exigirá el cierre de establecimiento
siguiente a la declaración de la situación
abierto al público en los casos en los que no
legal de cese de actividad, en los términos
MI
cesen la totalidad de los profesionales de la

expresados en el apartado 2 de esta disposi-
entidad, salvo en aquellos casos en los que el
ción adicional.
establecimiento esté a cargo exclusivamente
En caso de presentar la solicitud fuera del del profesional. No obstante, en este caso no
indicado plazo se estará a lo dispuesto en las podrá declararse la situación legal de cese de
normas de carácter general de la presente actividad cuando el trabajador autónomo,
Ley. tras cesar en su actividad y percibir la pres-
tación por cese de actividad, vuelva a ejercer
5. Cuando la cooperativa de trabajo aso- la actividad profesional en la misma entidad
ciado tenga a uno o más trabajadores por en un plazo de un año, a contar desde el

273
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
momento en que se extinguió la prestación. cial para Trabajadores por Cuenta Propia
En caso de incumplimiento de esta cláusula, Agrarios, se desarrollarán mediante la
deberá reintegrar la prestación percibida. correspondiente norma reglamentaria en el
plazo de un año.
b) Por fuerza mayor, determinante del
cese temporal o definitivo de la profesión.
Disposición adicional novena. Cobertura
c) Por pérdida de la licencia administrati-
de la prestación por cese de actividad
N
va, siempre que la misma constituya un
de trabajadores autónomos
requisito para el ejercicio de la profesión y no
CIÓ
que desarrollen actividades determinadas
venga motivada por incumplimientos con-
con mayor riesgo de siniestralidad
tractuales o por la comisión de infracciones,
por el Gobierno en régimen
RA
faltas administrativas o delitos imputables al
de pluriactividad
autónomo solicitante.
IG
d) La violencia de género determinante De acuerdo con lo establecido en el aparta-
do 2 de la disposición adicional tercera de la
NM
del cese temporal o definitivo de la profesión
de la trabajadora autónoma. Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del
Trabajo Autónomo, los trabajadores autóno-
EI
e) Por divorcio o acuerdo de separación mos que desarrollen las actividades profesio-
matrimonial, mediante la correspondiente nales que sean determinadas por el Gobierno
resolución judicial, en los supuestos en que el
O
como de mayor riesgo de siniestralidad y ten-

autónomo divorciado o separado ejerciera gan cubierta la prestación por desempleo en
AJ
funciones de ayuda familiar en el negocio de otro régimen del sistema de la Seguridad

su excónyuge o de la persona de la que se ha Social en el que también se encuentren en
AB
separado, en función de las cuales estaba alta, cotizando al menos por la base mínima
incluido en el correspondiente régimen de la del grupo de cotización correspondiente, com-
TR
Seguridad Social, y que dejan de ejercerse a putada por mes, en tanto se mantenga su
causa de la ruptura o separación matrimo- situación de pluriactividad, no tendrán la
DE
niales. obligación de incorporar la cobertura de la

protección por cese de actividad en el Régi-
2. Cuando el trabajador autónomo profe- men Especial de los Trabajadores por Cuenta
RIO
sional tenga a uno o más trabajadores a su Propia o Autónomos, o al Régimen Especial

cargo y concurra alguna de las causas del de los Trabajadores del Mar en su caso, salvo
apartado anterior, será requisito previo al que opten de modo voluntario por cubrir
TE
cese de su actividad profesional el cumpli- dicha protección.

miento de las garantías y procedimientos
NIS
regulados en la legislación laboral, con inde-

pendencia de que hayan cesado o no el resto Disposición adicional décima. Evolución
MI
de profesionales. de la duración de la prestación económica

por cese de actividad
Disposición adicional octava. Trabajadores El Gobierno, transcurridos veinticuatro

por cuenta propia agrarios meses desde la entrada en vigor de la presen-
te Ley, elaborará un estudio sobre la evolu-
Las condiciones y supuestos específicos ción del Sistema, teniendo en cuenta los prin-
por los que se rija el sistema de protección por cipios de solidaridad financiera, sostenibili-
cese de actividad de los trabajadores por dad y carácter contributivo, así como sobre el
cuenta propia, incluidos en el Sistema Espe- modelo de gestión de la prestación. En caso de

274
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
que quede acreditada la viabilidad financie- La nueva letra c) tendrá la siguiente re-
ra, se realizará una propuesta de incremento dacción:
de la duración de la prestación por cese de
«c) Cuando por el órgano gestor competen-
actividad.
te, conforme a la normativa sobre la mate-
ria, se hubiera reconocido al extranjero
Disposición adicional undécima. Cotización trabajador autónomo la protección por
de los socios trabajadores de cooperativas cese de actividad, y durante el periodo de
N
de trabajo asociado dedicados a la venta percibo de la prestación.»
ambulante
CIÓ
Uno. Se da nueva redacción al párrafo pri- Disposición adicional decimotercera.
Prestación no contributiva para
RA
mero del apartado cuatro.9 del artículo 129
de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Pre- trabajadores autónomos (*)
supuestos Generales del Estado para el año
IG
Los trabajadores autónomos que hayan
2010, en los siguientes términos:
cesado su actividad profesional o empresarial
NM
«9. Los socios trabajadores de cooperati- a partir de 1 de enero de 2009 y que no reci-
vas de trabajo asociado dedicados a la ven- ban ninguna otra ayuda o prestación pública
EI
ta ambulante que, desde el 1 de enero de con el objetivo de dar un soporte económico
2009, figuren incluidos en el Régimen mientras siguen un itinerario de orientación
Especial de los Trabajadores por Cuenta y formación para mejorar su ocupabilidad,
O
Propia o Autónomos tendrán derecho, tendrán derecho a una prestación económica

AJ
durante 2010, a una reducción del 50 por de carácter no contributivo.

100 de la cuota a ingresar.»
AB
Esta prestación consiste en un cobro men-

Dos. La reducción de cuotas prevista en el sual de 425 euros durante un máximo de seis
TR
apartado dos de la disposición adicional deci- meses. La percepción de este importe está vin-
moctava de la Ley 27/2009, de 30 de diciem- culada al compromiso de la búsqueda activa de
bre, de medidas urgentes para el manteni- ocupación por parte del beneficiario y a la rea-
DE
miento y el fomento del empleo y la protec- lización de un mínimo de 180 horas de forma-
ción de las personas desempleadas, resultará ción.
RIO
también de aplicación al resto de los socios Los beneficiarios de la prestación deben

trabajadores de cooperativas de trabajo aso- cumplir los siguientes requisitos:
ciado que figuren incluidos en el Régimen
TE
Especial de los Trabajadores por Cuenta Pro- a) Haber cotizado en el Régimen Especial
pia o Autónomos desde el 1 de enero de 2009. de Trabajadores Autónomos tres de los últi-
NIS
mos cinco años.
Disposición adicional duodécima. Renovación b) Que la media de ingresos familiares por

MI
de la autorización de residencia y trabajo persona no supere el 75% del Salario Mínimo

de los trabajadores autónomos Interprofesional.
extranjeros c) Otros que se establezcan reglamenta-
riamente.
Se añade una nueva letra c) al artículo 62.1
del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciem-
bre, por el que se aprueba el Reglamento de la (*) Queda derogada por la Disposición derogatoria
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre única de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de me-
derechos y libertades de los extranjeros en didas urgentes para la reforma del mercado de trabajo
España y su integración social. (BOE 18 de septiembre de 2010).

275
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Esta prestación será compatible con otras Lo dispuesto en este número 3.º no se apli-
prestaciones de las Comunidades Autónomas. cará a los servicios que resulten exentos
por aplicación del número 8.º del apartado
El Gobierno regulará, en el plazo de tres uno del artículo 20 de esta Ley.»
meses, las condiciones para el acceso a esta
nueva prestación.
Disposición transitoria única. Plazo especial
de opción para la cobertura
N
Disposición adicional decimocuarta. Pago de las contingencias profesionales
CIÓ
único de la prestación por cese de los trabajadores por cuenta propia
de actividad o autónomos
RA
En los términos que reglamentariamente A efectos de la cobertura de la prestación
se establezcan, se fijarán los supuestos y por cese de actividad, los trabajadores que en
la fecha de entrada en vigor de esta Ley figuren
IG
requisitos para que los beneficiarios del dere-
cho a la prestación por cese en la actividad en alta en el Régimen Especial de los Trabaja-
NM
puedan percibir, una parte o en su totalidad, dores por Cuenta Propia o Autónomos y no ten-
el valor actual del importe de la prestación gan cubierta la protección por contingencias
que pudiera corresponderles en función de las profesionales, podrán optar por esta última
EI
cotizaciones efectuadas. protección dentro de los tres meses siguientes a
la fecha indicada, con efectos desde el día pri-
O
mero del mes siguiente al de dicha opción.

AJ
Disposición adicional decimoquinta.

Modificación de la Ley 37/1992, de 28
AB
de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Disposición derogatoria única. Derogación

Añadido normativa
TR
Se modifica el número 3.º del apartado Quedan derogadas cuantas disposiciones

dos.2 del artículo 91 de la Ley 37/1992, de 28 se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
DE
de diciembre, del Impuesto sobre el Valor

Añadido, que queda redactado de la siguiente
Disposición final primera. Título
RIO
forma:
competencial
«3.º Los servicios de teleasistencia, ayuda
TE
a domicilio, centro de día y de noche y aten- La presente Ley se dicta al amparo del
ción residencial, a que se refieren las letras artículo 149.1.17ª de la Constitución, que
b), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 15
NIS
atribuye al Estado competencia exclusiva en

de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de materia de legislación básica y régimen eco-
Promoción de la Autonomía Personal y nómico de la Seguridad Social.
MI
Atención a las personas en situación de

dependencia, siempre que se presten en
plazas concertadas en centros o residen- Disposición final segunda. Modificación
cias o mediante precios derivados de un del texto refundido de la Ley sobre
concurso administrativo adjudicado a las infracciones y sanciones en el orden social,
empresas prestadoras, o como consecuen- aprobado por Real Decreto Legislativo
cia de una prestación económica vinculada 5/2000, de 4 de agosto
a tales servicios que cubra más del 75 por
ciento de su precio, en aplicación, en Los artículos de la Ley sobre infracciones y
ambos casos, de lo dispuesto en dicha Ley. sanciones en el orden social que se relacionan

276
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
a continuación quedan modificados en los tér- A los efectos previstos en esta Ley, se
minos siguientes: entenderá por compromiso de actividad el
que reúna los requisitos establecidos en el
Uno. Se modifica el apartado 5 del artícu- apartado 2 del artículo 231 del texto refundi-
lo 22, que queda redactado del siguiente do de la Ley General de la Seguridad Social,
modo: aprobado por Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio.»
«5. Formalizar la protección por acciden-
N
tes de trabajo y enfermedades profesionales, Tres. Se modifica el apartado 4 del artícu-
CIÓ
y en su caso, de la incapacidad temporal del lo 25, que queda redactado como sigue:
personal a su servicio, así como los trabajado-
res autónomos la protección por cese de acti- «4. En el caso de solicitantes o beneficia-
RA
vidad en entidad distinta de la que legalmen- rios de prestaciones por desempleo de nivel
te corresponda.» contributivo o asistencial, o de trabajadores
por cuenta propia solicitantes o beneficiarios
IG
Dos. Se modifica el apartado 3 del artícu- de la prestación por cese de actividad:
NM
lo 24, que queda redactado del siguiente
modo: a) Rechazar una oferta de empleo adecua-
da, ya sea ofrecida por el servicio público de
EI
«3. En el caso de los solicitantes o benefi- empleo o por las agencias de colocación sin
ciarios de prestaciones por desempleo de fines lucrativos, salvo causa justificada.
O
nivel contributivo o asistencial, o de trabaja-

b) Negarse a participar en los trabajos de
AJ
dores por cuenta propia solicitantes o benefi-

colaboración social, programas de empleo,
ciarios de la prestación por cese de actividad:
incluidos los de inserción profesional, o en
AB
a) No comparecer, previo requerimiento acciones de promoción, formación, motiva-

ante el Servicio Público de Empleo, las agen- ción, información, orientación, inserción o
TR
cias de colocación sin fines lucrativos o las reconversión profesional, salvo causa justifi-
entidades asociadas de los servicios integra- cada, ofrecidos por el servicio público de
DE
dos para el empleo, o ante el órgano gestor de empleo o por las entidades asociadas de los
la prestación por cese de actividad del traba- servicios integrados para el empleo, o por el
jador autónomo, o no renovar la demanda de órgano gestor de la prestación por cese de
RIO
empleo en la forma y fechas que se determi- actividad del trabajador autónomo.

nen en el documento de renovación de la A los efectos previstos en esta Ley, se
TE
demanda, salvo causa justificada. entenderá por colocación adecuada y por tra-
bajos de colaboración social, los que reúnan
b) No devolver en plazo, salvo causa justi-
NIS
los requisitos establecidos, respectivamente,

ficada, al servicio público de empleo o, en su
en el apartado 3 del artículo 231 y en el apar-
caso, a las agencias de colocación sin fines
tado 3 del artículo 213 del texto refundido de
MI
lucrativos el correspondiente justificante de

la Ley General de la Seguridad Social, apro-
haber comparecido en el lugar y fecha indica-
bado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de
dos para cubrir las ofertas de empleo facilita-
20 de junio.»
das por aquéllos.
Cuatro. Se modifica el apartado 2 del artí-
c) No cumplir las exigencias del compro-
culo 26, que queda redactado como sigue:
miso de actividad, salvo causa justificada,
siempre que la conducta no esté tipificada «2. Compatibilizar el percibo de prestacio-
como otra infracción leve o grave en los artí- nes o subsidio por desempleo, así como la
culos 24 ó 25 de esta Ley. prestación por cese de actividad de los traba-

277
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
jadores autónomos con el trabajo por cuenta «11. La declaración o denegación de la

propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a fuerza mayor como situación legal del cese de
tiempo parcial en los términos previstos en la actividad de los trabajadores autónomos sin
normativa correspondiente. En el caso de tener en consideración la documentación
subsidio por desempleo de los trabajadores aportada por el solicitante.»
eventuales agrarios, se entenderá que el tra-
bajador ha compatibilizado el percibo de la Siete. Se introduce un apartado 8 en el
prestación con el trabajo por cuenta ajena o artículo 29, con la siguiente redacción:
N
propia cuando los días trabajados no hayan
«El falseamiento de la declaración de fuer-
CIÓ
sido declarados en la forma prevista en su
za mayor para que los trabajadores autóno-
normativa específica de aplicación.»
mos obtengan o disfruten fraudulentamente
RA
Cinco. Se modifica el apartado 2 del artí- la prestación por cese de actividad, así como
culo 28, que queda redactado del siguiente la connivencia con los trabajadores autóno-
IG
modo: mos para la obtención de prestaciones indebi-
das, o para eludir el cumplimiento de las obli-
NM
«2. Aceptar la asociación de empresas no gaciones que a cualquiera de ellos correspon-
incluidas en el ámbito territorial o funcional da en materia de la prestación por cese de
de la entidad sin estar autorizadas; no acep-
EI
actividad.»
tar toda proposición de asociación que formu-
len las empresas comprendidas en su ámbito Ocho. Se introduce un apartado 9 en el
O
de actuación; concertar convenios de asocia- artículo 29, con la siguiente redacción:

AJ
ción de duración superior a un año; y no pro-

«Falta de diligencia suficiente en la super-
teger a la totalidad de los trabajadores de una
AB
visión de la gestión de la prestación, de forma

empresa asociada correspondientes a centros
reiterada y prolongada en el tiempo.»
de trabajo situados en la misma provincia, y
TR
no atender a las solicitudes de cobertura de la Nueve. Se modifican los apartados 1 y 2

protección por cese de actividad de los traba- del artículo 47, que quedan redactados del
DE
jadores autónomos con los que tengan forma- siguiente modo:

lizada la cobertura por contingencias profe-
sionales.» «1. En el caso de los solicitantes y benefi-
RIO
ciarios de pensiones o prestaciones de Seguri-

Seis. Se introducen los apartados 9, 10 y 11 dad Social, incluidas las de desempleo y la
en el artículo 28, con la siguiente redacción: prestación por cese de actividad de los traba-
TE
jadores autónomos, las infracciones se san-

«9. No cumplir con la normativa relativa
cionarán:
NIS
al reconocimiento, suspensión, extinción y

reanudación derivada de la gestión de la a) Las leves con pérdida de pensión
prestación por cese de actividad de los traba- durante un mes. En el caso de las prestacio-
MI
jadores autónomos.» nes por desempleo de nivel contributivo o

asistencial, las infracciones leves tipificadas
«10. Incumplir la normativa de la presta-
en los apartados 2 y 3 del artículo 24 se san-
ción por cese de actividad de los trabajadores
cionarán conforme a la siguiente escala:
autónomos respecto a la gestión del desarro-
llo de convocatorias y acciones específicas de 1. Infracción. Pérdida de 1 mes de presta-
formación, orientación profesional, informa- ciones.
ción, motivación, reconversión o inserción
profesional del trabajador autónomo que se 2. Infracción. Pérdida de 3 meses de pres-
determinen.» taciones.

278
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
3. Infracción. Pérdida de 6 meses de pres- En el caso de la prestación por cese de acti-

taciones. vidad de los trabajadores autónomos, la
infracción grave tipificada en el artículo 25.4
4. Infracción. Extinción de prestaciones.
b) se sancionará conforme a la siguiente
En el caso de la prestación por cese de acti- escala:
vidad de los trabajadores autónomos, la
1. Infracción. Pérdida de 1 mes y 15 días
infracción leve del artículo 24.3 se sancionará
de prestación.
N
conforme a la siguiente escala:
CIÓ
2. Infracción. Pérdida de 3 meses de pres-
1. Infracción. Pérdida de 15 días de pres-
tación.
tación.
RA
3. Infracción. Extinción de la prestación.
2. Infracción. Pérdida de 1 mes y 15 días
de prestación. Se aplicarán estas escalas a partir de la
IG
primera infracción y cuando entre la comi-
3. Infracción. Pérdida de 3 meses de pres-
NM
sión de una infracción grave y la anterior no
tación.
hayan transcurrido más de los 365 días que
4. Infracción. Extinción de la prestación. establece el artículo 41.1 de esta Ley, con
EI
independencia del tipo de infracción.
Se aplicarán estas escalas a partir de la
O
primera infracción y cuando entre la comi- c) Las muy graves, con pérdida de la pen-
sión de una infracción leve y la anterior no sión durante un período de seis meses o con
AJ
hayan transcurrido más de los 365 días que extinción de la prestación o subsidio por des-
AB
establece el artículo 41.1 de esta Ley, con empleo, o de la prestación por cese de activi-
independencia del tipo de infracción. dad del trabajador autónomo.
TR
b) Las graves tipificadas en el artículo 25 Igualmente, se les podrá excluir del dere-
con pérdida de la prestación o pensión duran- cho a percibir cualquier prestación económica
DE
te un período de tres meses, salvo las de sus y, en su caso, ayuda de fomento de empleo
números 2 y 3, respectivamente, en las pres- durante un año, así como del derecho a parti-
taciones por incapacidad temporal y en las cipar durante ese período en acciones forma-
RIO
prestaciones y subsidios por desempleo, así tivas en materia de formación profesional

como en la prestación por cese de actividad de ocupacional y continua.
los trabajadores autónomos, en las que la
TE
sanción será de extinción de la prestación. d) No obstante las sanciones anteriores,

en el supuesto de que la trasgresión de las
NIS
En el caso de las prestaciones por desem- obligaciones afecte al cumplimiento y conser-

pleo de nivel contributivo o asistencial las vación de los requisitos que dan derecho a la
MI
infracciones graves tipificadas en el apartado prestación, podrá la entidad gestora suspen-

4 del artículo 25 se sancionarán conforme a la der cautelarmente la misma hasta que la
siguiente escala: resolución administrativa sea definitiva.
1. Infracción. Pérdida de 3 meses de pres- 2. En el caso de trabajadores por cuenta
taciones. propia o ajena, y demandantes de empleo no
2. Infracción. Pérdida de 6 meses de pres- solicitantes ni beneficiarios de prestaciones
taciones. por desempleo, o de la prestación por cese de
actividad del trabajador autónomo, las
3. Infracción. Extinción de prestaciones. infracciones se sancionarán:

279
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
a) En el caso de desempleados inscritos b) Si la gestión corresponde a una Mutua

como demandantes de empleo en el Servicio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Público de Empleo, no solicitantes ni benefi- Profesionales de la Seguridad Social, a la
ciarios de prestaciones por desempleo, las autoridad competente correspondiente a la
infracciones leves, graves y muy graves tipifi- provincia en que se haya procedido al recono-
cadas en el artículo 17 se sancionarán con el cimiento de la protección.»
cambio de la situación administrativa de su
demanda de empleo de la de alta a la de baja,
N
situación en la que permanecerá durante Disposición final tercera. Habilitación
CIÓ
uno, tres y seis meses respectivamente. En al Gobierno
esta situación estos demandantes no partici-
parán en procesos de intermediación laboral 1. Se faculta al Gobierno para dictar
RA
ni serán beneficiarios de las acciones de mejo- cuantas disposiciones sean necesarias para la
ra de la ocupabilidad contempladas en las aplicación y desarrollo de la presente Ley, en
IG
políticas activas de empleo. el ámbito de sus competencias.
NM
No obstante lo establecido en el párrafo 2 La habilitación al Gobierno conferida
anterior, estos demandantes, cuando trabajen en el apartado anterior, incluye la posibilidad
EI
y queden en situación de desempleo, podrán de modificar, por medio de norma con rango
bien inscribirse nuevamente en el Servicio de reglamento, la letra c) del artículo 62.1 que
Público de Empleo y, en ese caso, solicitar las la Disposición adicional duodécima de la pre-
O
prestaciones y subsidios por desempleo, o bien sente Ley ha añadido al Reglamento aproba-
AJ
solicitar la prestación por cese de actividad, si do por Real Decreto 2393/2004, de 30 de

reúnen los requisitos exigidos para ello. diciembre.
AB
b) En el caso de trabajadores por cuenta

TR
propia o ajena que cometan las infracciones Disposición final cuarta. Modificación
tipificadas en el artículo 17.3, se les excluirá del Texto Refundido de la Ley General
DE
del derecho a percibir ayudas de fomento de de la Seguridad Social, aprobado

empleo y a participar en acciones formativas por el Real Decreto Legislativo 1/1994,
en materia de formación profesional ocupa- de 20 de junio
RIO
cional y continua durante seis meses.»
Diez. Se añade un nuevo apartado 4 bis en Se adiciona una nueva letra e) al número 2
TE
el artículo 48, con la siguiente redacción: del artículo 5 del Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, aprobado por
NIS
«4 bis. La imposición de las sanciones por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de

infracciones a los trabajadores autónomos o junio, que queda redactada en los siguientes
por cuenta propia, en los casos en que las términos:
MI
mismas afecte a la prestación por cese en la

actividad, corresponderá, a propuesta de la «e) Establecer los supuestos y condicio-
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, nes en que los sujetos responsables en el
según el órgano gestor a: ámbito de la Seguridad Social, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 27.6 de la Ley
a) Si la gestión corresponde a un organis- 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electróni-
mo público, la imposición de la sanción co de los Ciudadanos a los Servicios Públi-
corresponderá al Servicio Público de Empleo cos, quedarán obligados a recibir las notifi-
Estatal o al Instituto Social de la Marina, caciones por medios informáticos o telemáti-
según los casos. cos.»

280
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Disposición final quinta. Modificación notificación en sede electrónica se les efectúe

del Texto Refundido de la Ley General directamente a ellos o a un tercero.
de la Seguridad Social, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/1994, 3. A los efectos previstos en el artículo 59.4
de 20 de junio de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi-
men Jurídico de las Administraciones Públicas
Se añade una nueva disposición adicional, y del Procedimiento Administrativo Común,
la quincuagésima, al Texto Refundido de la las notificaciones realizadas en la sede electró-
N
Ley General de la Seguridad Social, aprobado nica de la Seguridad Social se entenderán
CIÓ
por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 rechazadas cuando, existiendo constancia de la
de junio, con la siguiente redacción: puesta a disposición del interesado del acto
objeto de notificación, transcurran diez días
RA
naturales sin que se acceda a su contenido.
«Disposición adicional quincuagésima.
4. En los supuestos previstos en el artícu-
IG
Notificaciones de actos administrativos
lo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
por medios electrónicos, informáticos
NM
y al amparo de lo dispuesto en el artículo 12
o telemáticos
de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso
electrónico de los ciudadanos a los servicios
EI
1. Las notificaciones por medios electróni-
públicos, las notificaciones que no hayan
cos, informáticos o telemáticos de actos admi-
podido realizarse en la sede electrónica de la
nistrativos en el ámbito de la Seguridad
O
Seguridad Social o en el domicilio del intere-

Social se efectuarán en la sede electrónica de
AJ
sado, conforme a lo indicado en los apartados

la Seguridad Social, respecto a los sujetos
anteriores, se practicarán exclusivamente en
obligados que se determinen por el Ministro
AB
el Tablón Edictal de la Seguridad Social

de Trabajo e Inmigración así como respecto a
situado en dicha sede electrónica.
quienes, sin estar obligados, hubiesen optado
TR
por dicha clase de notificación. Transcurridos 20 días naturales desde que

la notificación se hubiese publicado en el
Los sujetos no obligados a ser notificados en
DE
Tablón Edictal de la Seguridad Social, se

forma telemática en la sede electrónica de la
entenderá que la misma ha sido practicada,
Seguridad Social que no hubiesen optado por
dándose por cumplido dicho trámite y conti-
RIO
dicha forma de notificación, serán notificados

nuándose con el procedimiento.
en el domicilio que expresamente hubiesen
indicado para cada procedimiento y, en su El Tablón Edictal de la Seguridad Social
TE
defecto, en el que figure en los Registros de la será gestionado por la Secretaría de Estado
Administración de la Seguridad Social. de la Seguridad Social. La práctica de la noti-
NIS
ficación en el mismo se efectuará en los tér-

2. Las notificaciones de los actos adminis-
minos que se determinen por orden del Minis-
trativos que traigan causa de los datos trans-
terio de Trabajo e Inmigración.»
MI
mitidos electrónicamente a través del Siste-

ma RED, realizadas a los autorizados para
dicha transmisión, se efectuarán obligatoria- Disposición final sexta. Se modifica
mente por medios electrónicos, informáticos o el artículo 32 de la Ley 31/1995,
telemáticos en la sede electrónica de la Segu- de 8 de noviembre, de Prevención
ridad Social, siendo válidas y vinculantes a de Riesgos Laborales
todos los efectos legales para las empresas y
sujetos obligados a los que se refieran dichos «Artículo 32. Actuación preventiva de las
datos, salvo que estos últimos hubiesen mutuas de accidente de trabajo y enfermeda-
manifestado su preferencia porque dicha des profesionales de la Seguridad Social.

281
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Las mutuas de accidentes de trabajo y Disposición final séptima. Entrada en vigor

enfermedades profesionales de la Seguridad
Social no podrán desarrollar directamente La presente Ley entrará en vigor a los tres
las funciones correspondientes a los servicios meses de su publicación en el «Boletín Oficial
de prevención ajenos. Ello sin perjuicio de del Estado».
que puedan participar con cargo a su patri- Por tanto,
monio histórico en las sociedades mercantiles
Mando a todos los españoles, particulares
de prevención constituidas a este único fin,
N
y autoridades, que guarden y hagan guardar
en los términos y condiciones que se establez-
CIÓ
esta ley.
can en las disposiciones de aplicación y de-
sarrollo.» Madrid, 5 de agosto de 2010.
RA
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
IG
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

282
SUMARIO
Orden TIN/866/2010, de 5 de abril,
por la que se regulan los criterios
que, en su función de colaboración
con la Seguridad Social, deben seguir
N
las mutuas de accidentes de trabajo
CIÓ
y enfermedades profesionales
RA
de la Seguridad Social y sus
IG
entidades y centros mancomunados,
en la gestión de los servicios NM
EI
de tesorería contratados
O
con entidades financieras*

AJ
AB
TR
La Ley General de la Seguridad Social, Trabajo e Inmigración. De igual modo, dicho

DE
texto refundido aprobado por el Real Decreto reglamento declara que las entidades y cen-
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, configura a tros mancomunados, dadas las funciones que
RIO
las mutuas de accidentes de trabajo y enfer- pueden asumir, tienen la naturaleza de

medades profesionales de la Seguridad Social mutuas, estando sujetas a la normativa regu-
como entidades colaboradoras en la gestión ladora de éstas.
TE
de ésta, bajo la dirección y tutela del Ministe-

rio de Trabajo e Inmigración. Por otro lado, la Ley 30/2007, de 30 de
NIS
octubre, de Contratos del Sector Público, en

El Reglamento sobre colaboración de las su artículo 3.1.g) y 3.3.b) establece la integra-
mutuas de accidentes de trabajo y enferme- ción en el sector público, a efectos del ámbito
MI
dades profesionales de la Seguridad Social, de su aplicación, a las mutuas de accidentes

aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de trabajo y enfermedades profesionales de la
de diciembre, somete a las mutuas de acci- Seguridad Social en su condición de poder
dentes de trabajo y enfermedades profesiona- adjudicador, siguiendo la línea marcada por
les de la Seguridad Social, así como a las enti- el artículo 2.1.d) de la Ley 47/2003, de 26 de
dades y centros mancomunados que constitu- noviembre, General Presupuestaria.
yan, a la dirección y tutela del Ministerio de
En tal sentido, la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social, en su
* BOE núm. 86, 9 de abril 2010. escrito de 14 de marzo de 2008, se dirigió a las

283
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
mutuas de accidentes de trabajo y enferme- Resulta, por tanto, necesario establecer un

dades profesionales de la Seguridad Social procedimiento específico a cumplir por las
con el objeto de que, con carácter general, mutuas de accidentes de trabajo y enferme-
adoptasen las medidas oportunas para dar dades profesionales de la Seguridad Social en
cumplimiento a lo dispuesto en la Ley los contratos a celebrar o ya celebrados con
30/2007, de 30 de octubre. entidades financieras cuyo objeto sea la aper-
tura de una cuenta destinada a situar fondos
El artículo 20.1 de la Ley 30/2007, de 30 de de la Seguridad Social.
N
octubre, establece que tendrán la considera-
CIÓ
ción de contratos privados los celebrados por Para dar respuesta a tal necesidad se dicta
los entes, organismos y entidades del sector esta orden cuya competencia corresponde al
público que no reúnan la condición de admi- Ministro de Trabajo e Inmigración de acuerdo
RA
nistraciones públicas. Por otra parte, el artí- con lo dispuesto en el artículo 5.2.b) del texto
culo 13.1 de la misma ley prevé que son con- refundido de la Ley General de la Seguridad
IG
tratos sujetos a una regulación armonizada, Social.
los contratos de servicios comprendidos en las
NM
categorías 1 a 16 del anexo II, cuyo valor esti- En su virtud, dispongo:
mado sea igual o superior a las cuantías indi-
cadas en el artículo 16.1.b), siempre que la
EI
entidad contratante tenga el carácter de Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación
poder adjudicador. Los contratos bancarios
O
están incluidos en la categoría 6 del referido Esta orden tiene por objeto establecer los
AJ
anexo II, por lo que es aplicable dicha previ- criterios que deben cumplir las mutuas de
sión. accidentes de trabajo y enfermedades profe-
AB
sionales de la Seguridad Social y sus entida-

La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, inte- des y centros mancomunados en la gestión de
TR
gra a las mutuas de accidentes de trabajo y los servicios de tesorería contratados con
enfermedades profesionales de la Seguridad entidades financieras para la administración
Social en el sector público administrativo, de recursos financieros de la Seguridad
DE
siendo de aplicación a las mismas lo dispues- Social, con la finalidad de que dicha gestión
to en su artículo 69, es decir, eficacia en la se ajuste a los principios previstos en el artí-
RIO
consecución de los objetivos fijados, eficiencia culo 69 de la Ley 47/2003, de 26 de noviem-

en la asignación y utilización de los recursos bre, General Presupuestaria.
públicos y objetividad y transparencia en la
Las previsiones contenidas en esta norma
TE
actividad administrativa.
serán aplicables a las mutuas de accidentes
La integración en el ordenamiento jurídico de trabajo y enfermedades profesionales de la
NIS
de las normas citadas hace preciso establecer Seguridad Social y a las entidades y centros
criterios de actuación que permitan conjugar mancomunados que éstas constituyan.
MI
la capacidad de contratación que la Ley de

30/2007, de 30 de octubre, otorga a las
mutuas de accidentes de trabajo y enferme- Artículo 2. Naturaleza de los contratos
dades profesionales de la Seguridad Social,
en su condición de poder adjudicador, y la Los contratos con instituciones financie-
facultad de dirección y tutela encomendada ras, destinados a situar fondos de la Seguri-
al Ministerio de Trabajo e Inmigración sobre dad Social, tienen el carácter de contratos
ellas, a la vista de su naturaleza de entidades privados de conformidad con el artículo 20 de
colaboradoras en la gestión del sistema de la la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contra-
Seguridad Social. tos del Sector Público, y se regirán:

284
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
a) En cuanto a su preparación y adjudica- dades profesionales de la Seguridad Social y

ción: sus entidades y centros mancomunados con
entidades financieras destinados a situar
1.º Por los artículos 121 y 174 de la Ley fondos de la Seguridad Social, además de
30/2007, de 30 de octubre, cuando en incluir el contenido mínimo establecido en la
atención a su cuantía se encuentren Ley 30/2007, de 30 de octubre, deberán reco-
sujetos a regulación armonizada. ger necesariamente una cláusula de exclu-
sión de la facultad de compensación y el res-
2.º Por los artículos 121 y 175 de la misma
N
peto al beneficio de inembargabilidad.
ley, cuando se trate de contratos no
CIÓ
sujetos a regulación armonizada. 2. Deberá pactarse que los gastos de
administración de las cuentas restringidas se
b) En cuanto a sus efectos y extinción,
RA
reduzcan con cargo a los intereses devenga-
estos contratos se regirán por el derecho pri-
dos por las mismas.
vado.
IG
NM
Artículo 3. Principios que han de regir Artículo 5. Duración de los contratos
la contratación EI El plazo de duración total del contrato,
1. Preparación: Sin perjuicio de lo estable- incluida la prórroga, no podrá exceder de seis
años.
O
cido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en

los contratos enmarcados dentro del ámbito
AJ
de esta orden deberán figurar los criterios de

adjudicación, la solicitud de ofertas y las Artículo 6. Servicio de tesorería
AB
características básicas para su uso. Uno de de las mutuas de accidentes de trabajo

los criterios de adjudicación del contrato será y enfermedades profesionales
TR
la rentabilidad de la cuenta. de la Seguridad Social y de sus entidades

y centros mancomunados en las entidades
2. Adjudicación: La adjudicación de estos financieras para el cumplimiento
DE
contratos se efectuará con arreglo a lo esta- de sus funciones de colaboración

blecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
RIO
sin necesidad de exigir prestación de garan- 1. Los recursos financieros de la Seguri-

tía definitiva, respetando los principios de dad Social administrados por las mutuas de
publicidad, concurrencia, transparencia, con- accidentes de trabajo y enfermedades profe-
TE
fidencialidad, igualdad y no discriminación. sionales de la Seguridad Social y sus entida-

des y centros mancomunados se gestionarán
NIS
3. Publicidad: La convocatoria y sus resul- a través de los siguientes servicios de tesore-

tados se publicarán en el perfil del contratante. ría en entidades financieras:
MI
4. Concurrencia: Se solicitarán siempre a) Servicio de tesorería general: Tiene

un mínimo de tres ofertas con diferentes enti- como objeto la gestión corriente de los ingre-
dades financieras. sos y pagos que se derivan de la función de
colaboración de estas entidades. Estará inte-
grado por las siguientes cuentas corrientes en
Artículo 4. Contenido mínimo entidades financieras:
de los contratos
1.º Cuenta principal centralizadora:
1. Los contratos celebrados por las Cuenta abierta en la entidad financie-
mutuas de accidentes de trabajo y enferme- ra adjudicataria de este servicio y en la

285
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
que se unifican los fondos resultantes a la Seguridad Social. Asimismo, tampoco se

de la consolidación diaria de las opera- cargarán gastos y comisiones de administra-
ciones monetarias verificadas en cada ción, mantenimiento ni cualquier otro tipo de
una de las cuentas periféricas. gasto.
2.º Cuentas periféricas: Cuentas operati- c) La retribución de la cuenta principal

vas abiertas en las diferentes sucursa- centralizadora deberá encontrarse referen-
les de la entidad financiera adjudicata- ciada al índice medio del tipo de interés del
N
ria de este servicio para satisfacer pun- euro a un día (EONIA).
CIÓ
tualmente el pago de las obligaciones
de la Seguridad Social y que estarán d) Las mutuas de accidentes de trabajo y
vinculadas a la cuenta principal cen- enfermedades profesionales de la Seguridad
RA
tralizadora. Social y sus entidades y centros mancomuna-
dos mantendrán en la entidad financiera
b) Servicio de tesorería especial: Tiene adjudicataria un saldo medio anual no supe-
IG
como finalidad la atención de aquellas obliga- rior al que se determine por la Secretaría de
NM
ciones que, dado su carácter específico y pun- Estado de la Seguridad Social.
tual, no pueden ser satisfechas por el servicio
de tesorería general. Este servicio estará EI Los excedentes que en cada momento se
integrado por las cuentas corrientes en enti- produzcan sobre dicho saldo medio anual
dades financieras denominadas «cuentas res- deberán materializarse en activos líquidos
O
tringidas». equivalentes al efectivo, imposiciones a plazo

u otro tipo de inversiones financieras contem-
AJ
2. La licitación de los servicios de tesore- pladas en el artículo 31 del Reglamento sobre

ría previstos en el apartado anterior podrá
AB
colaboración de las mutuas de accidentes de

realizarse de forma independiente, si bien trabajo y enfermedades profesionales de la
deberán cumplir con lo previsto en el artículo
TR
Seguridad Social, aprobado por el Real

segundo de esta orden. Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, siendo
de aplicación, a todos los efectos, lo dispuesto
3. La administración del servicio de teso-
DE
en el apartado 4 del citado artículo. El proce-

rería general deberá ajustarse a las siguien-
dimiento de selección de los instrumentos
tes reglas:
financieros en el que se deberán materializar
RIO
a) La gestión de saldos de tesorería a los mencionados excedentes, con arreglo a lo

favor de las mutuas de accidentes de trabajo establecido en el artículo 4.l) de la Ley
TE
y enfermedades profesionales de la Seguri- 30/2007, de 30 de octubre, se regulará por su

dad Social y sus entidades y centros manco- normativa específica.
NIS
munados responderá al denominado sistema

4. Las mutuas de accidentes de trabajo y
de centralización de fondos o «barrido de sal-
enfermedades profesionales de la Seguridad
dos» que posibilite una gestión conjunta de
MI
Social, entidades y centros mancomunados,

las distintas cuentas corrientes abiertas en
aquella entidad financiera que hubiera resul- para la gestión de sus servicios de tesorería
tado adjudicataria del servicio de tesorería elaborarán anualmente y aprobarán, antes
general. del 31 de enero de cada ejercicio presupuesta-
rio al que se refiera, un presupuesto de teso-
b) En los contratos que se formalicen rería en el que se incluirán, con la debida
como consecuencia de la adjudicación de este especificación, las previsiones necesarias
servicio deberá recogerse necesariamente para atender el cumplimiento de sus obliga-
que los movimientos financieros de estas ciones. Dicho presupuesto contendrá la previ-
cuentas no generarán gasto alguno con cargo sión de los ingresos y pagos, distribuidos mes

286
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
a mes, así como las operaciones financieras a conformidad con las instrucciones que a estos
concertar durante el ejercicio. Al final de cada efectos establezca la Intervención General de
mes deberán modificar sus presupuestos de la Seguridad Social.
tesorería en función de los ingresos y pagos
ejecutados y en base a las previsiones que
para estos conceptos se tengan para el resto Artículo 8. De las responsabilidades
del ejercicio.
El incumplimiento de las disposiciones
N
contenidas en esta orden dará lugar a la exi-
CIÓ
Artículo 7. Deber de información gencia de la responsabilidad prevista en el
artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de
1. Las mutuas de accidentes de trabajo y noviembre, así como en el texto refundido de
RA
enfermedades profesionales de la Seguridad la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Social y sus entidades y centros mancomuna- Orden Social, aprobado por el Real Decreto
IG
dos deberán comunicar a la Dirección Gene- Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
ral de Ordenación de la Seguridad Social.
NM
a) Los contratos de cuentas celebrados
Disposición transitoria única. Plazo
EI
con entidades financieras, en el plazo de
treinta días desde su formalización, para que de adaptación
tome constancia de su existencia.
O
Las mutuas de accidentes de trabajo y

AJ
b) La cancelación anticipada de las cuen- enfermedades profesionales de la Seguridad

tas. Social y sus entidades y centros mancomuna-
AB
dos deberán comunicar, en el plazo de treinta

c) Cualquier otra información que les sea días, a la Dirección General de Ordenación de
requerida.
TR
la Seguridad Social los contratos celebrados

2. La Dirección General de Ordenación de con anterioridad a la entrada en vigor de esta
orden. Asimismo deberán, en el plazo de un
DE
la Seguridad Social podrá ordenar la cancela-

ción o paralización de las cuentas contrata- año, adaptar dichos contratos a lo aquí pre-
das por las mutuas de accidentes de trabajo y visto. Transcurrido dicho plazo cancelarán
RIO
enfermedades profesionales de la Seguridad todas las cuentas que no hayan sido objeto de
Social y de sus entidades y centros mancomu- adaptación donde se encuentren situados
nados donde se encuentren situados fondos fondos de la Seguridad Social.
TE
de la Seguridad Social, cuando se compruebe

por los órganos de control competentes que no
NIS
subsisten las razones que motivaron su con- Disposición final única. Entrada en vigor
tratación o que no cumplen las condiciones
La presente orden entrará en vigor el día
MI
impuestas para su uso.

siguiente al de su publicación en el «Boletín
3. Estas entidades colaboradoras deberán Oficial del Estado».
presentar, en cada ejercicio, un estado
demostrativo de la rentabilidad alcanzada en Madrid, 5 de abril de 2010. El Ministro de
el mismo, en términos brutos y en promedio Trabajo e Inmigración, Celestino Corbacho
anual, por todos sus activos financieros, de Chaves.

287
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio,
por la que se desarrolla el Real
Decreto 404/2010, de 31 de marzo,
por el que se regula el establecimiento
N
de un sistema de reducción
CIÓ
de las cotizaciones por contingencias
RA
profesionales a las empresas
IG
que hayan contribuido especialmente
a la disminución y prevención NM
EI
de la siniestralidad laboral*
O
AJ
AB
TR
El Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, men de cotización a tener en cuenta para el

por el que se regula el establecimiento de un incentivo correspondiente al ejercicio 2009,
sistema de reducción de las cotizaciones por se fijarán por Orden del Ministerio de Traba-
DE
contingencias profesionales a las empresas jo e Inmigración.

que hayan contribuido especialmente a la
Se hace preciso, en consecuencia, desarro-
RIO
disminución y prevención de la siniestralidad

laboral, establece en el artículo 7.2 que en sus llar el citado real decreto en cuanto a los
disposiciones de aplicación y desarrollo se aspectos señalados, junto a otras cuestiones
TE
especificarán el diseño y contenido del fichero necesarias para la debida aplicación de lo dis-
informático por medio del cual las entidades puesto en él.
NIS
gestoras o las mutuas remitirán a la Direc-

Por otro lado, de conformidad con lo esta-
ción General de Ordenación de la Seguridad
blecido en el artículo 20 de la Ley Orgáni-
Social el informe-propuesta no vinculante al
MI
que alude dicho precepto, en orden a la conce- ca 15/1999, de 13 de diciembre, de protección

sión o denegación del incentivo solicitado por de datos de carácter personal, se crean otros
las respectivas empresas protegidas. dos ficheros informáticos relativos a materias
relacionadas con el contenido de esta orden.
Por su parte, la disposición transitoria
única del real decreto citado establece, en su Esta orden se dicta en uso de las faculta-
apartado 3, que los valores límite y el volu- des conferidas por el artículo 5.2 del texto
refundido de la Ley General de la Seguridad
Social, aprobado por el Real Decreto Legisla-
* BOE núm. 136, 4 de junio 2010. tivo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo

289
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
establecido en la disposición final tercera del marzo, sólo se tendrán en cuenta las resolu-
Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo. ciones sancionadoras que hayan adquirido
firmeza durante el periodo de observación,
En su virtud, dispongo: cuando el solicitante sea considerado en las
mismas sujeto responsable directo de la
Artículo 1. Aprobación del fichero infracción. En el supuesto de infracciones
informático para la presentación graves, solamente se tomarán en considera-
del informe-propuesta por las entidades ción cuando hayan sido reiteradas durante el
N
gestoras o mutuas periodo de observación. Se entenderá que
CIÓ
existe reiteración cuando el número de
El informe-propuesta no vinculante de las infracciones graves exceda de dos durante el
entidades gestoras o mutuas de accidentes de periodo de observación.
RA
trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social al que se refiere el artícu- 2. A efectos de lo establecido en el artículo
IG
lo 7.2 del Real Decreto 404/2010, de 31 de 2.1.g).3.ª del referido real decreto en relación
marzo, por el que se regula el establecimiento con la existencia de planes de movilidad vial
NM
de un sistema de reducción de las cotizacio- en la empresa, se considerará como una de
nes por contingencias profesionales a las las medidas para prevenir los accidentes de
EI
empresas que hayan contribuido especial- trabajo en misión la mejora de los medios de
mente a la disminución y prevención de la transporte.
O
siniestralidad laboral, consideradas, en su

3. El certificado de calidad de la organiza-
caso, las alegaciones a las que se refiere dicho
AJ
ción y funcionamiento del sistema de preven-

precepto, se ajustará al fichero informático
ción de la empresa a que se refiere el artículo
cuyas características y contenido se recogen,
AB
2.1.g).5.ª del Real Decreto 404/2010, de 31 de

respectivamente, en la disposición adicional
marzo, justificativo de que los mismos se
primera y en el anexo I.
TR
ajustan a las normas internacionalmente

aceptadas, podrá ser emitido por entidad u
Artículo 2. Valores límite y volumen organismo debidamente acreditado por la
DE
de cotización aplicables al ejercicio 2009 Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), o

por cualesquiera otras empresas certificado-
RIO
1. Para el ejercicio 2009, los valores límite ras existentes, en los supuestos en los que no
de los índices de siniestralidad general y de sea posible la acreditación por aquélla.
siniestralidad extrema a tener en cuenta
TE
para el cálculo del incentivo aplicable serán 4. La certificación a la que se refiere el

los que se recogen en el anexo II. artículo 2.4 del citado real decreto podrá sus-
NIS
cribirse por las personas que en él se citan o

2. El volumen mínimo de cotización por por el representante legal de la empresa, y se
contingencias profesionales a alcanzar ajustará al anexo III.
MI
durante el periodo de observación al que se

refiere la disposición transitoria única del 5. A efectos de lo establecido en el artículo
Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, será 2.1 del referido real decreto, y a solicitud de la
el previsto en su artículo 2.1.b). empresa, el delegado o delegados de preven-
ción manifestarán su conformidad con la cer-
tificación de la empresa a la que se refiere el
Artículo 3. Requisitos apartado anterior, en los términos estableci-
dos en el apartado 3 del citado anexo III. Asi-
1. A efectos de lo establecido en el artículo mismo podrán manifestar su disconformidad
2.1.e) del Real Decreto 404/2010, de 31 de y aportar escrito de alegaciones.

290
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Cuando en la empresa exista comité inter- el total de cuotas de la empresa por incapaci-
centros de seguridad y salud, la conformidad dad temporal e incapacidad permanente,
de los delegados de prevención se podrá muerte y supervivencia derivadas de contin-
manifestar por aquellos de dichos delegados gencias profesionales, así como el total de las
que formen parte de él. inversiones realizadas correspondientes a
cada solicitud.
6. En los supuestos en los que no conste la
conformidad de los delegados de prevención y 3. A la vista de la solicitud formulada por
N
existan alegaciones de éstos, la Dirección la empresa, la entidad gestora o mutua remi-
CIÓ
General de Ordenación de la Seguridad tirá a la Dirección General de Ordenación de
Social, sin perjuicio de continuar la tramita- la Seguridad Social el informe-propuesta no
ción de la solicitud de la empresa, remitirá en vinculante a que se refiere el artículo 7 del
RA
todo caso el expediente a la Dirección General Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo. A tal
de Inspección de Trabajo y Seguridad Social efecto, se presumirá que concurren los requi-
IG
para su ulterior comprobación. sitos a los que se refieren los párrafos a), e), f)
y g) del artículo 2.1 del referido real decreto
NM
cuando se aporte, debidamente cumplimen-
Artículo 4. Presentación y tramitación tada, la certificación a que se refiere su artí-
culo 2.4. Todo ello sin perjuicio de lo previsto
de las solicitudes
EI
en el artículo 3.6 de esta orden en relación con
1. De conformidad con lo establecido en el la remisión del expediente a la Dirección
O
artículo 2.2 del Real Decreto 404/2010, de 31 General de Inspección de Trabajo y Seguri-
AJ
de marzo, se presentará una única solicitud dad Social en los supuestos en que, no cons-
correspondiente a todos los códigos de cuenta tando la conformidad de los delegados de pre-
AB
de cotización con el mismo código de actividad vención, existan alegaciones de éstos.

a efectos de cotización por accidentes de tra-
TR
4. En el caso de que una empresa tenga

bajo y enfermedades profesionales.
códigos de cuenta de cotización en más de una
2. En el caso de que la empresa tenga pro- entidad gestora o mutua en el momento de la
DE
tegidas las contingencias profesionales de sus solicitud del incentivo, el importe total del
trabajadores por más de una entidad gestora mismo que le corresponda se abonará con
cargo a cada una de ellas en función de las
RIO
o mutua, deberá formular una única solicitud

en aquella en la que tenga la cobertura de su cuotas correspondientes a cada código de
código de cuenta de cotización principal. En cuenta de cotización.
TE
la solicitud se hará constar el total de cuotas

de la empresa por incapacidad temporal e
Artículo 5. Asociación a otra mutua
NIS
incapacidad permanente, muerte y supervi-

vencia derivadas de contingencias profesio-
nales, así como el total de las inversiones rea- La insuficiencia de recursos de la mutua
MI
lizadas. para el abono de la totalidad del incentivo que

corresponda a la empresa, facultará a ésta
En el supuesto de realizar más de una acti- para denunciar el convenio de asociación en
vidad económica a efectos de cotización por los términos y plazo establecidos en el artícu-
accidentes de trabajo y enfermedades profe- lo 62.2 del Reglamento sobre colaboración de
sionales, las solicitudes correspondientes a las mutuas de accidentes de trabajo y enfer-
cada actividad económica se realizarán en la medades profesionales de la Seguridad
entidad gestora o mutua en la que tenga la Social, aprobado por el Real Decreto
cobertura el código de cuenta de cotización 1993/1995, de 7 de diciembre, aun cuando el
más antiguo. En la solicitud se hará constar convenio haya sido objeto de ampliación

291
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
excepcional de conformidad con lo previsto en mente a la disminución y prevención de la

la disposición transitoria primera del Real siniestralidad.
Decreto 38/2010, de 15 de enero, por el que se
modifica el citado reglamento. Informes no vinculantes de entidades ges-
toras y mutuas para la aplicación del Real
En todo caso, la asociación de la empresa Decreto 404/2010, de 31 de marzo.
por tal motivo a otra mutua deberá ajustarse
Personas o colectivos sobre los que se
a lo establecido en los artículos 61 y 62 del
obtengan datos o estén obligados a suminis-
N
citado Reglamento sobre colaboración de las
trarlos: Responsables de la cotización de las
CIÓ
mutuas de accidentes de trabajo y enferme-
empresas inscritas en la Seguridad Social.
dades profesionales de la Seguridad Social.
Procedimiento de recogida de datos:
RA
Representante legal de la empresa.
Disposición adicional primera.
IG
Características del fichero informático Cesiones de datos de carácter personal
aprobado en el artículo 1 previstas: Organismos de la Seguridad
NM
Social, Inspección de Trabajo y Seguridad
Nombre: Fichero para la presentación del Social.
EI
informe-propuesta por las entidades gestoras
Transferencias de datos de carácter perso-
o mutuas.
nal previstas: No se prevén.
O
Órganos de la Administración responsa-

AJ
bles del fichero: Dirección General de Orde-

nación de la Seguridad Social. Disposición adicional segunda.
AB
Características del fichero informático

Servicios y unidades ante los que pueden de contingencias profesionales
TR
ejercitarse los derechos de acceso, rectifica- de la Seguridad Social

ción y cancelación: Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social. De conformidad con lo dispuesto en el artí-
DE
culo 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

Medidas de Seguridad: Nivel medio. diciembre, de protección de datos de carácter
personal, se crea el fichero informático de
RIO
Sistema de Tratamiento: Automatizado.

contingencias profesionales de la Seguridad
Estructura básica: Social, cuyas características se recogen a con-
TE
tinuación y cuyo contenido es el que figura en

Datos identificativos de las empresas ins- el anexo IV.
NIS
critas en la Seguridad Social.

Nombre: Fichero informático de contin-
Datos económicos de las empresas. gencias profesionales de la Seguridad Social.
MI
Datos profesionales de las empresas. Órganos de la Administración responsa-

bles de fichero: Dirección General de Ordena-
Descripción de la finalidad del fichero y
ción de la Seguridad Social.
usos previstos:
Servicios y unidades ante los que pueden
Gestión del Real Decreto 404/2010, de 31 ejercitarse los derechos de acceso, rectifica-
de marzo, por el que se regula el estableci- ción y cancelación: Dirección General de
miento de un sistema de reducción de las coti- Ordenación de la Seguridad Social.
zaciones por contingencias profesionales a las
empresas que hayan contribuido especial- Medidas de seguridad: Nivel alto.

292
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Sistema de tratamiento: Automatizado. trarlos: Obtención de datos de trabajadores

afiliados a la Seguridad Social y empresas
Estructura básica: Datos de las empresas
inscritas en la Seguridad Social.
inscritas en la Seguridad Social: Identificati-
vos, de empleo y económicos.
Tipo de datos de carácter personal: Procedimiento de recogida de los datos:
Datos especialmente protegidos de salud. Representante legal de la empresa o traba-
N
jador autónomo con cobertura de contingen-
Datos identificativos.
CIÓ
cias profesionales de la Seguridad Social.
Datos de características personales.
La obligación de suministrarlos recae en
RA
Datos profesionales. las entidades gestoras, mutuas de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales de la
Datos de detalles del empleo.
IG
Seguridad Social y empresas colaboradoras
Datos económicos. en la gestión de las contingencias profesiona-
NM
les de la Seguridad Social.
EI Cesiones de datos de carácter personal
Descripción de la finalidad del fichero
previstas: Organismos de la Seguridad
y usos previstos:
Social, Administración Laboral, Inspección
O
de Trabajo y Seguridad Social.

Gestión de las contingencias profesionales
AJ
del Sistema de la Seguridad Social. Transferencias de datos de carácter perso-

nal previstas: No se prevén.
AB
Artículo 38 del texto refundido de la Ley

General de la Seguridad Social, aprobado por
TR
el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de

Disposición adicional tercera. Características
junio.
del fichero de datos personales
DE
Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, de la aplicación informática

por el que se aprueba el Reglamento sobre PANOTRATSS
colaboración de las mutuas de accidentes de
RIO
trabajo y enfermedades profesionales de la De conformidad con lo dispuesto en el artí-

Seguridad Social. culo 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de protección de datos de carácter
TE
Orden de 25 de noviembre de 1996, por la personal, se crea el fichero de datos persona-

que se regula la colaboración de las empresas les PANOTRATSS, cuyas características se
NIS
en la gestión del Régimen General de la Segu- recogen a continuación y cuyo contenido es el

ridad Social. que figura en el anexo V.
MI
Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, Nombre: PANOTRATSS.

por el que se regula el establecimiento de un
sistema de reducción de las cotizaciones por Órganos de la Administración responsa-
contingencias profesionales a las empresas bles del fichero: Dirección General de Orde-
que hayan contribuido especialmente a la nación de la Seguridad Social.
disminución y prevención de la siniestralidad
laboral. Servicios y unidades ante los que pueden
ejercitarse los derechos de acceso, rectifica-
Personas o colectivos sobre los que se ción y cancelación: Dirección General de
obtengan datos o estén obligados a suminis- Ordenación de la Seguridad Social.

293
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Medidas de seguridad: Nivel alto. Transferencias de datos de carácter perso-

nal previstas:
Sistema de tratamiento: Automatizado.
No se prevén.
Estructura básica. Tipo de datos de carác-
ter personal:
Disposición transitoria primera. Régimen
Datos especialmente protegidos de salud. transitorio
N
Datos identificativos.
A los procedimientos ya iniciados al ampa-
CIÓ
Datos de características personales. ro de lo dispuesto en el artículo 8 de la Orden
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Datos profesionales. de 2 de abril de 1984, sobre colaboración de
RA
Datos de detalles del empleo. las mutuas de accidentes de trabajo en la ges-
tión de la Seguridad Social, les será de aplica-
IG
Datos económicos. ción lo establecido en el mismo.
NM
Descripción de la finalidad del fichero Disposición transitoria segunda.
y usos previstos: Presentación de solicitudes y tramitación
EI
de los incentivos correspondientes
Fichero de Patologías No Traumáticas al ejercicio 2009
O
Causadas por el Trabajo A.T. [enfermedades

AJ
consideradas como accidente de trabajo, de Para el ejercicio 2009, los plazos de pre-
conformidad con el artículo 115.2.e) de la Ley sentación de las solicitudes de las empresas a
AB
General de la Seguridad Social]. las entidades gestoras o mutuas y de remi-

sión de éstas de los informes-propuesta a la
Procedimiento administrativo: Gestión de
TR
Dirección General de Ordenación de la Segu-

las contingencias profesionales de la Seguri- ridad Social, a que se refiere el artículo 7 del
dad Social, comunicación de las Patologías No Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, fina-
DE
Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T. lizarán el 30 de junio y el 15 de agosto

de 2010, respectivamente.
Personas o colectivos sobre los que se
RIO
obtengan datos o estén obligados a suminis-

trarlos: Trabajadores y empresas. Disposición derogatoria única. Derogación
normativa
TE
Procedimiento de recogida de los datos:

Quedan derogadas cuantas disposiciones
NIS
El propio interesado o su representante

de igual o inferior rango se opongan a lo esta-
legal.
blecido en esta orden, y, expresamente, y sin
perjuicio de lo establecido en la disposición
MI
Entidad privada.
transitoria primera, el artículo 8 de la Orden
Administraciones Públicas. del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
de 2 de abril de 1984.
Cesiones de datos de carácter personal

previstas: Disposición final primera. Facultades
de aplicación y desarrollo
Organismos de la Seguridad Social, Admi-
nistración Laboral, Inspección de Trabajo y Se faculta al Secretario de Estado de la
Seguridad Social. Seguridad Social para resolver cuantas cues-

294
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
tiones puedan plantearse en la aplicación de Disposición final segunda. Entrada

esta orden, así como para modificar el diseño en vigor
y contenido de sus anexos cuando las circuns-
tancias lo requieran. La presente orden entrará en vigor el día
siguiente al de su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».
Madrid, 2 de junio de 2010.El Ministro de
N
Trabajo e Inmigración, Celestino Corbacho
CIÓ
Chaves.
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

295
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ANEXO I
Contenido del fichero de los informes-propuesta no vinculantes de la entidad

gestora o mutua que notifica
I. Información sobre la solicitud: Identificación de la entidad gestora o mutua que cubre las con-
tingencias profesionales.
N
Datos de la empresa:
CIÓ
Período de observación (Fecha de inicio y fecha final).
Código de identificación fiscal.
RA
Código de cuenta de cotización principal.
IG
Actividad económica de la empresa según CNAE de la tarifa de primas de accidentes de tra-
NM
La empresa tiene códigos de cuenta de cotización que están autorizados para colaborar en la
EI
gestión de la Seguridad Social en la modalidad prevista en el artículo 77.1.a) del texto refundi-
do de la Ley General de la Seguridad Social (Sí, No).
O
Todos los códigos de cuenta de cotización de la empresa están asociados a la misma mutua o
AJ
entidad gestora (Sí, No).

AB
La empresa estuvo asociada a otra mutua o entidad gestora durante el periodo de observación
(Sí, No).
TR
Datos económicos de la empresa: Cuotas de la empresa por contingencias profesionales

durante el período de observación por incapacidad temporal (IT) e incapacidad permanente,
DE
muerte y supervivencia (IMS).
Datos de la acción preventiva (artículo 2.4 del Real Decreto 404/2010):

RIO
Importe de las inversiones de la empresa a que se hace referencia en el artículo 2.1.a) del Real
Decreto 404/2010, de 31 de marzo.
TE
Cumplimiento del artículo 2.1.e) del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo. Número de
NIS
infracciones muy graves. Número de infracciones graves.
Cumplimiento del artículo 2.1.f) del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo (Sí, No).
MI
Cumplimiento, al menos, de dos de las acciones previstas en el artículo 2.1.g) del Real Decre-
to 404/2010:
Cumplimiento del artículo 2.1.g).1.ª del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo (Sí, No).

296
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Conformidad de los delegados de prevención (artículo 2.4 del Real Decreto 404/2010) (Sí, No,
No procede).
II. Información sobre las alegaciones formuladas, en su caso, por la empresa y delegados de pre-
vención:
Datos facilitados por la empresa en sus alegaciones:
N
CIÓ
Código de identificación fiscal.
Código de cuenta de cotización principal.
RA
IG
NM
La empresa tiene códigos de cuenta de cotización que están autorizados para colaborar en la
gestión de la Seguridad Social en la modalidad prevista en el artículo 77.1.a) del texto refundi-
do de la Ley General de la Seguridad Social (Sí, No).
EI
Todos los códigos de cuenta de cotización de la empresa están asociados a la misma mutua o
O
entidad gestora (Sí, No).

AJ
La empresa estuvo asociada a otra mutua o entidad gestora durante el periodo de observación
(Sí, No).
AB
Datos económicos de la empresa:

TR
Cuotas de la empresa por contingencias profesionales durante el período de observación por

incapacidad temporal (IT) e incapacidad permanente, muerte y supervivencia (IMS).
DE
Está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización a la Segu-

ridad Social (Sí, No).
RIO
Importe total de la prestación de Incapacidad temporal derivada de contingencias profesio-

nales durante el periodo de observación, excluida la ocasionada por los accidentes de trabajo in
TE
itínere.
NIS
Datos de siniestralidad:
Número total de partes de accidentes de trabajo con baja laboral durante el periodo de obser-
MI
vación, excluidos accidentes in itínere y recaídas.
Número total de partes de enfermedad profesional con baja laboral durante el periodo de
observación, excluidas recaídas.
Número total de fallecimientos de trabajadores por accidente de trabajo, en el periodo de

observación, excluidos accidentes in itínere.
Número total de fallecimientos de trabajadores por enfermedades profesionales en el periodo

de observación.

297
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Número total de reconocimientos de pensiones de incapacidad permanente en el grado de

total, absoluta o gran invalidez por contingencias profesionales, en el período de observación,
excluidas las que tengan su causa en los accidentes in itínere.
Datos de la acción preventiva (artículo 2.4 del Real Decreto 404/2010):
Importe de las inversiones de la empresa a que se hace referencia en el artículo 2.1.a) del Real
Decreto 404/2010, de 31 de marzo.
N
Cumplimiento del artículo 2.1.e) del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo. Número de
CIÓ
infracciones muy graves. Número de infracciones graves.
Cumplimiento del artículo 2.1.f) del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo (Sí, No).
RA
Cumplimiento, al menos, de dos de las acciones previstas en el artículo 2.1.g) del Real Decre-
to 404/2010:
IG
NM
EI
O
AJ
AB
Conformidad de los delegados de prevención (artículo 2.4 del Real Decreto 404/2010) (Sí, No,
No procede).
TR
III. Propuesta de la entidad gestora o mutua:

DE
Favorable (sin alegaciones de la empresa).
Favorable (con alegaciones de la empresa).

RIO
Desfavorable (con alegaciones de la empresa):
Sin informe-propuesta (empresas con códigos de cuenta de cotización en otras entidades ges-
TE
toras o mutuas).
NIS
Fecha del informe-propuesta.

MI

298
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ANEXO II
Valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema

para el ejercicio 2009
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

299
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

300
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

301
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

302
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ANEXO III
Certificación y autodeclaración del empresario

(artículo 2.4 del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo)
1. Certificación de la empresa sobre la concurrencia de los requisitos señalados

en los párrafos a), e) y g) del artículo 2.1 del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

303
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
2. Autodeclaración sobre actividades preventivas y sobre la existencia de representación

de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales (1)
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

304
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI
(1) Se entenderá acreditado el cumplimiento de los requisitos básicos en materia de prevención de riesgos laborales a
los que se refieren el artículo 2.1.f) y el artículo. 3.1. del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, cuando proceda la
respuesta «Sí« a todas las preguntas de la presente autodeclaración que sean de aplicación a la empresa.

305
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
3. Conformidad de los delegados de prevención con la certificación

y autodeclaración anteriores
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

306
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ANEXO IV
Contenido del fichero informático de contingencias profesionales

de la Seguridad Social
I. Información relativa a todas las empresas y trabajadores por cuenta propia que hayan tenido
algún reconocimiento de prestaciones de la seguridad social por contingencias profesionales:
N
Identificación de la entidad gestora, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profe-
CIÓ
sionales de la Seguridad Social o empresa colaboradora que notifica.
Datos de la empresa o trabajador autónomo:
RA
Período de observación (Fecha de inicio y fecha final).
IG
Código de cuenta de cotización principal o Número de Afiliación a la Seguridad Social.
NM
EI
Número de trabajadores de baja laboral, días abonados e importe total abonado por incapaci-
dad temporal derivada de AT/EP en pago directo.
O
Número de trabajadores de baja laboral, días abonados e importe total abonado por riesgo
AJ
durante el embarazo y durante la lactancia.

AB
Número de trabajadores e importe total abonado por auxilio por defunción, indemnizaciones
a tanto alzado, indemnizaciones por baremo, otras indemnizaciones y entregas únicas, entregas
TR
por desplazamiento, prótesis, vehículos para inválidos, otras prestaciones e indemnizaciones,

farmacia, asistencia sanitaria con medios propios y ajenos de AT/EP.
DE
Información sobre las actividades preventivas: tipo de modalidad de organización preventiva

de la empresa, indicación de la realización de la evaluación de riesgos, según certificación de
organismo acreditado, si acredita el cumplimiento por la empresa de los requisitos básicos en
RIO
materia de prevención de riesgos laborales, si incorpora a la plantilla recursos preventivos pro-

pios pese a no estar legalmente obligada a efectuarlo o amplía los recursos propios existentes, si
TE
realiza auditorías externas del sistema preventivo pese a no estar legalmente obligada y si exis-
ten planes de movilidad en la empresa.
NIS
Régimen de Seguridad Social.
Empresa de trabajo temporal (Sí, No).

MI
II. Información referida a los accidentes de trabajo con algún día de baja laboral o accidentes
mortales:
Identificación de la entidad gestora, mutua o empresa colaboradora que notifica.
Código de Cuenta de Cotización (CCC) al que pertenece el trabajador/a.
Indicación de si es subcontrata o usuaria de Empresa de Trabajo Temporal (ETT).

307
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Datos del trabajador/a:
Identificación del trabajador/a mediante: NAF: Número de afiliación a la Seguridad Social e

IPF: Identificador de Persona Física.
Código de ocupación del trabajador siguiendo la clasificación CNO-94.
Identificación de la ocupación o situación por la que cotiza el trabajador.
Situación profesional del trabajador.
N
CIÓ
Fecha de ingreso en la empresa.
Indicación de si es el trabajo habitual o no.
RA
Sexo.
IG
Nacionalidad.
NM
Fecha de nacimiento.
Tipo de contrato. EI
Duración de la jornada.
O
Datos del accidente:

AJ
Lugar donde ocurrió, si ha sido un accidente de tráfico, día y hora de la semana en que ocu-
rrió, agente material que desencadenó el accidente, forma de contacto, si el accidente ha afecta-
AB
do a más de un trabajador.
TR
Datos médicos:
Fecha de la baja médica.

DE
Tipo de asistencia: ambulatoria u hospitalaria.

RIO
Parte del cuerpo lesionada.
Diagnóstico médico según clasificación CIE-10.

TE
Indicación de si es o no un fallecimiento.
NIS
Datos económicos de la situación de incapacidad temporal:
Base reguladora diaria.

MI
Número de días abonados en el período.
Fecha del alta laboral.
Notificación del cierre del proceso:
Fecha del cierre del proceso.
Causa del cierre: alta por curación y/o alta laboral, alta con propuesta de incapacidad perma-
nente, alta con propuesta de cambio de trabajo, fallecimiento, otras causas, lesiones permanen-
tes no invalidantes.

308
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
III. Información referida a las prestaciones de riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia, pagos por indemnizaciones y entregas únicas reglamentarias y por otras presta-
ciones de la Seguridad Social:
Identificación de la entidad gestora, mutua o empresa colaboradora que notifica.
Tipo de prestación.
N
CIÓ
RA
Identificación del trabajador/a mediante NAF: Número de afiliación a la Seguridad Social e
IPF: Identificador de Persona Física.
IG
Código de ocupación del trabajador siguiendo la clasificación CNO-94.
NM
Identificación de la ocupación o situación por la que cotiza el trabajador.
EI
Datos económicos de la prestación:
Base reguladora diaria (si procede).

O
AJ
Importe.
AB
Fecha de la baja y fecha y causa del alta laboral (si procede).
Sexo.
TR
Nacionalidad.
DE
Tipo de contrato.
RIO
Duración de la jornada.
TE
NIS
MI

309
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
ANEXO V
Contenido del fichero de patologías no traumáticas causadas por el trabajo A.T.

[artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social]
Identificación de la entidad gestora o colaboradora que notifica.
N
Identificación del trabajador/a mediante: NAF: Número de afiliación a la Seguridad Social.
CIÓ
IPF: Identificador de Persona Física. Tipo de documento y número.
Tipo de comunicación: Nueva; Recaída; Cierre del proceso; Modificación o cumplimentación
RA
de la declaración.
IG
La aplicación facilitará los datos ya disponibles en las bases de la Seguridad Social.
NM
Apellidos y nombre.
Sexo. EI
Nacionalidad.
O
AJ
Domicilio, localidad, código postal, teléfono.

AB
Situación laboral: Trabajador en alta en Seguridad Social y régimen de Seguridad Social;

Perceptor de prestaciones por desempleo; Otras situaciones asimiladas al alta; Pensionista;
TR
Baja en Seguridad Social.

DE
Última fecha real de la situación laboral.
Tipo de contrato (en contratos temporales tiempo de trabajo).

RIO
Ocupación del puesto de trabajo actual según Clasificación Nacional de Ocupaciones (CNO)
(4 dígitos numéricos).
TE
Tiempo en el puesto de trabajo actual (en meses).

NIS
Tipo de trabajo actual.
Ocupación del puesto de trabajo anterior (si se presume como posible inicio de Patologías No
MI
Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T) según CNO (4 dígitos numéricos).
Tiempo en el puesto de trabajo anterior (si se presume como posible inicio de Patologías No
Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T).
Tipo de trabajo (si se presume como posible inicio de las Patologías No Traumáticas Causa-
das por el Trabajo A.T).

310
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
La aplicación facilitará, de entre los datos que se relacionan a continuación, los ya disponibles
en las bases de la Seguridad Social:
Dirección del CCC.
Plantilla actual de la empresa.
Régimen de Seguridad Social.
N
Actividad Económica según CNAE.
CIÓ
Clave de cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Empresa de trabajo temporal (Sí, No).
RA
Modalidad de organización preventiva adoptada por la empresa.
IG
Existencia de evaluación de riesgos del puesto de trabajo.
NM
Existencia de información a los representantes de los trabajadores en materia de prevención
de riesgos laborales sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores artículo 36.2.c) de
EI
la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
O
Existencia de reconocimiento médico (artículo 196 del texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).
AJ
Dirección del lugar donde presta servicios el trabajador (en el caso de ser distinto al del CCC).
AB
Realiza el trabajador su actividad como subcontratado o cedido por una empresa de trabajo
TR
temporal:
Información referida al CCC de la empresa usuaria o contratista.

DE
CCC de la empresa usuaria o contratista.

RIO
CNAE de la empresa donde presta sus servicios el trabajador.
Plantilla actual de la empresa.

TE
Modalidad de organización preventiva adoptada por la empresa.

NIS
Existencia de evaluación de riesgos del puesto de trabajo.
Existencia de información al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales.

MI
Datos médicos:
Datos al inicio de la comunicación del fichero de patologías no traumáticas causadas por el

trabajo A.T.
Período de observación.
N.º de colegiado del médico que realiza el diagnóstico.
Código del cuadro Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T.

311
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Tipo de asistencia: ambulatoria u hospitalaria.
Fecha del parte de Patologías No Traumática Causadas por el Trabajo A.T.
Existencia de parte de baja por incapacidad temporal.
Fecha de inicio de la incapacidad temporal.
Duración probable de la baja por incapacidad temporal, en su caso.
N
Diagnóstico CIE-10 en fecha de inicio del fichero de patologías no traumáticas causadas por
CIÓ
el trabajo A.T .
Parte del cuerpo dañada al inicio del fichero de patologías no traumáticas causadas por el tra-
RA
bajo A.T .
Datos económicos de la situación de incapacidad temporal:
IG
Base de cotización mensual:
NM
En el mes anterior.
EI
Días cotizados.
Base reguladora diaria.

O
AJ
Base de cotización al año:
B.1. Por horas extraordinarias.

AB
B.2. Por otros conceptos.

TR
Total B1 + B2.
DE
Promedio diario base B.
Subsidio: Promedio diario.

RIO
Base reguladora A.
Base reguladora B.
TE
Total B.R. diaria (A+B).

NIS
Cuantía del subsidio.
Notificación del cierre del proceso:

MI
Fecha del cierre del proceso.
Fecha del alta laboral si procede.
Tipo de proceso al cierre: Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T., otros acci-
dentes de trabajo, enfermedad común y enfermedad profesional.
Causa del cierre: alta por curación y/o alta laboral, alta con propuesta de Incapacidad, alta
con propuesta de cambio de trabajo, fallecimiento, otras causas y lesiones permanentes no inva-
lidantes.

312
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Cierre como proceso de Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T.
Fecha de inicio real de la Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T (aparece-
rá por defecto la fecha de inicio del parte de Patologías No Traumáticas Causadas por el Traba-
jo A.T).
Código de diagnóstico CIE-10 al cierre del proceso.
Código de Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T al cierre del proceso.
N
CIÓ
Parte del cuerpo dañada al cierre del proceso.
Cierre como proceso de otros accidentes de trabajo.
RA
IG
NM
Cierre como proceso de enfermedad común.

EI
Cierre como proceso de enfermedad profesional.
O
Fecha de inicio real de la enfermedad profesional.

AJ

AB
Código de enfermedad profesional al cierre del proceso.

TR
Calificación y supervisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

DE
Fecha de la calificación o modificación.

RIO
Calificación del proceso como: Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T., Otro
Accidente de Trabajo, Enfermedad Común y Enfermedad profesional.
TE
Calificación como proceso de Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T.
Fecha de inicio real de la Patologías No Traumáticas Causadas por el Trabajo A.T.

NIS
Confirmación o modificación del diagnóstico CIE-10.

MI
Confirmación o modificación del código de Patologías No Traumáticas Causadas por el Tra-

bajo A.T.
Confirmación o modificación de la parte del cuerpo dañada.
Calificación como proceso de otro accidente de trabajo.

313
SUMARIO
DOCUMENTACIÓN
Calificación como proceso de enfermedad común.
Calificación como proceso de enfermedad profesional.
Confirmación o modificación del código de enfermedad profesional.
N
CIÓ
RA
IG
NM
EI
O
AJ
AB
TR
DE
RIO
TE
NIS
MI

314
SUMARIO
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
17
30
30
30
30
30
140
MI
NIS
TE
RIO
DE
TR
AB
AJ
O
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N
9771137 586002
00002
MI
NIS
TE
RIO
DE
TRA
BA
JO
SUMARIO
EI
NM
IG
RA
CIÓ
N

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N

José María Marín Correa

Subdirección General de Información

Se permite la reproducción de los textos siempre

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La situación protegida en el desempleo contributivo. Un recorrido por la jurispru-

La prestación contributiva de desempleo. Miguel Angel Luelmo Millán, 43

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La Reclamación Judicial del Derecho a la Prestación de Desempleo. M.ª Valvanuz

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

Jurisprudencia en materia de Seguridad Social del Tribunal Supremo. Sala Cuarta.

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nos ilustra lo decidido por el Alto Tribunal en su S de 8 de Febrero de 1995.

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** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).

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Contenido de la protección (prestación y cotización a la Seguridad Social), financiación, ges-

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1408/71, con su aditamento, del Reglamento instrumental 574/1972.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

Novedad importante es que el pago de la prestación se encomienda a la institución compe-

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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

Si los trabajadores autónomos disminuyen en número en paralelo con el incremento de los

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de la protección económica del desempleado.

Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

1. EL DESEMPLEO, UNA SITUACIÓN desempleo requiere capacidad de trabajo. Se

PROTEGIDA COMPLEJA está desempleado, porque se puede trabajar.

Se establece de esta forma una conexión

constituye una situación protegida temporal y permanente –no se puede ser a la

de protección y con los controles que de éstas (edad, extranjería...).

jar; es necesario que también quiera hacerlo.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89

El tercer elemento de la definición es, des- protección de carácter general en su ámbito

tariamente pierde el empleo, nuestro régimen Laborales en 2009 el número de beneficiarios

contributivo exige que la pérdida de empleo se de las prestaciones de desempleo era de

rios por despidos y regulación de empleo y

que se encuentran en desempleo quienes

empleo o vean reducida su jornada ordinaria

ción en el nivel contributivo (147.100).

Pero junto al nivel contributivo, nuestro 2.1. Incapacidad permanente

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empleo como consecuencia de la declaración incompatibilidad del art. 221.2 LGSS no se

se aplica cuando el pensionista de incapaci- absoluta y la prestación de desempleo; opción

empleo, causando un nuevo derecho a la pro- poco se contempla en el art. 16 el supuesto de

nueva situación de necesidad atiende a la pueda acceder a una prestación de desem-

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