EL TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DE ROLANDO PANTOJA BAUZA

CAPÍTULO OCTAVO: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

El Estado moderno constitucional

El modelo histórico de Estado asimilado por la experiencia chilena fue alcanzado por las
Revoluciones libertarias, en particular por la francesa de 1789. De esta herencia aún se
mantiene la concepción de la separación de los poderes. Esta visión de lo estatal
modelado por el Poder legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, cada uno de los
cuales se reconoce sometido a su propio e independiente régimen jurídico, no ha podido
evitar, sin embargo la necesaria complementación funcional que determine el hacer de
cada uno de ellos, lo que equivale precisar por vía de consecuencia, cuales son las
funciones del Estado.

La función administrativa del Estado

Atendida la circunstancia de ser el Derecho Administrativo una disciplina jurídica que

nació y se desarrolló en torno a la Administración del Estado, su evolución aparece ligada
a los cambios experimentados en el tiempo por el Estado mismo, en cuanto organización
superior de la sociedad occidental. Como señaló Patricio Aylwin “administrar no importa
simplemente aplicar el derecho”, ya que el administrador no existe para eso, sino para
cumplir el fin práctico de satisfacer de una manera eficaz y oportuna las necesidades
públicas.

Es ilustrativo recoger el cuadro administrativo alcanzado por los dos grandes modelos
institucionales hechos realidad por Occidente, el Estado liberal, con plena vigencia hasta
los primeros años del siglo XX, y el Estado social que lo sucedió hasta el umbral del tipo de
Estado que habría de estructurarse como consecuencia del ideario impuesto por la
segunda gran posguerra mundial, y que hasta hoy, aunque son serias variantes, domina la
escena pública contemporánea bajo la denominación de Estado democrático de
Derecho.

CAPITULO NOVENO: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO LEGISLADOR DE LA PACE ET

IUSTITIA, ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO DE DERECHO: LA EJECUCIÓN DE LA
LEY.

El estado constitucional de primera generación, de raíz liberal individualista, ideó un

Estado concebido como producto de la voluntad humana, con las finalidades de
conservar el orden público interno y la seguridad externa, y garantizar el pleno y pacifico
ejercicio de los derechos naturales del hombre y del ciudadano, a través de una función
garantista que confía y radica en la administración pública, haciéndola titular exclusiva
del ejercicio de la fuerza pública y de la fuerza armada, en función de la ejecución de la
ley.

El concepto de la administración del estado o administración pública en el Estado

de la Pace et Iustitia.
La Administración del Estado, surgió en el Estado constitucional de primera generación de
fines de siglo XVIII institucionalizando el ideal universal de la época, la utopía de la libertad,
a través del instrumento de la separación de poderes del Estado. El ideario de 1789
caracterizó a la administración como una actividad simplemente ejecutora de la ley.

Carre de malberg dice que el derecho público francés considera la Administración como
una función de orden ejecutivo, basta para demostrarlo, recordar que desde 1789 la
mayoría de las Constituciones de Francia designan con el nombre de Poder ejecutivo a la
potestad que corresponde a la función administrativa.

Dentro de la concepción Ilustrada, el ser humano era un producto de la creación, un ser

natural; el Estado, solamente el fruto de la ideación del hombre nacido del contrato
social, un ser artificial llamado a proveer de seguridad individual y colectiva a las personas
y a la sociedad. Aquél titular de derechos subjetivos y; este dotado de determinadas
atribuciones que se le han conferido explícitamente para permitirle cumplir sus finalidades
de orden y seguridad.

En este sentido, fue racionalista, pues creó un sistema de ideas centrado a priori en la
existencia humana como el centro mismo de la razón de ser de la sociedad, afirmando
que el hombre, la individualidad, había originado al Estado, el que per se, estaba llamado
a resguardar su entorno subjetivo, en cuanto simple medio creado por los hombres para
asegurarse precisamente ese ejercicio pacífico y pleno de los derechos naturales.

El racionalismo incorporó las nuevas explicaciones del universo, terminando con el

insondable misterio que rodeaba hasta entonces el macrocosmos y microcosmos
trayendo consigo un “optimismo enteramente universal que procedía del
desenvolvimiento de la ciencia, del carácter de los resultados que alcanzó la ciencia. La
nueva interpretación del mundo fundada en las ciencias de la naturaleza guardaba un
paralelo con las relaciones e ideas de equilibrio dinámico estático del cosmos ideado por
Isaac Newton, se basaba sobre la representación de un sistema que mantenía al mundo
en un movimiento armónico por virtud de la recíproca compensación de las fuerzas. Por
qué no podían aplicarse también los mismos conceptos a los restantes campos de la vida,
inclusive al campo de la colectividad humana? ¿No se podían fijar en este campo leyes
igualmente armonizadoras y la coexistencia y sucesión estático dinámica de ciclos?

De este modo la economía fue concebida como una presunta economía de cambio.

El estado no debía interferir con el mundo de la naturaleza. Su deber era conservarlo,

mantenerlo, alejar de él los desórdenes y la violencia perturbadores de su status, a fin de
que su operación natural produjera sus felices efectos.

La administración pública había de limitarse a mantener el estatus jurídico y bastaba para

ello con observar su ley natural, la ley del Estado legislador, representante legítimo de la
nación soberana.

Se recurrió al sistema de separación de poderes o división de funciones, en términos en

que lo había explicado “el espíritu de las leyes” considerándolo como la única forma de
evitar el despotismo y la dictadura, en una arquitectura estatal dominada por el poder
legislativo, titular de la voluntad soberana de la nación.

Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, 1789, articulo 16, toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la
separación de poderes, carece de constitución.

La posición preeminente atribuida a la representación popular radicada en la Asamblea

Legislativa, hizo de la ley la única manifestación estatal creadora de derechos,
desplazando a los dos órdenes institucionales que resolvían casos singulares, los poderes
ejecutivo y judicial, a un plano subordinado de simple aplicación de los mandatos del
legislador.

La administración como actividad de ejecución de ley en Chile.

En Chile, desde el siglo XIX, la doctrina afirmó, como lo hizo don Santiago Prado en 1859,
que “en el Presidente de la República se resume según nuestra Constitución, la plenitud de
la autoridad encargada de ejecutar las leyes” por consiguiente los decretos, reglamentos
e instrucciones que dicte para la ejecución de las leyes, no pueden versar sino sobre los
detalles de estas, ni pueden tener otro objeto que el de desarrollarlas en la aplicación de
sus preceptos.

Estas ideas formaron el pensamiento ilustrado instalado en Chile desde los albores de la
independencia desde los primeros reglamentos constitucionales, en especial el de 1814
que para Gabriel Amunátegui es el primer antecedente de “la estructura unipersonal del
poder ejecutivo, régimen que será en lo sucesivo el régimen imperante en Chile”.

Estas ideas el día de hoy, están superadas, en el ámbito del derecho público.

Del texto de la Constitución de 2005 (al dársele redacción definitiva a la constitución de

1980) se deprende que se ha eliminado de esta toda referencia al poder ejecutivo.

De los antecedentes que emanan de la propia constitución, en primer lugar, porque el art.
6º inc 1º llama a los órganos del Estado, desde luego a los de la Administración, a actuar
conforme a las normas constitucionales y a aquellas que deriven de la constitución, lo que
es tanto como decir que las autoridades están llamadas a realizar el ordenamiento
positivo del país y no solo a ejecutar la ley, como lo postulaba la teoría de 1800.

El código político ha reconocido así al jefe de Estado el carácter de titular de una función
estatal que indudablemente no puede identificarse como en el pasado con la ejecución
de la ley, disipando así sobre el radio de cobertura de la potestad presidencial, si es que
realmente hubo alguna vez una interrogante acerca de su sentido y alcance.

La historia fidedigna del establecimiento de la constitución de 1980, al discutirse el

planteamiento de la denominación “poder ejecutivo”, se dijo que la voz poder ejecutivo
es una de las expresiones más incorrectas del derecho constitucional contemporáneo;
porque si se atiende únicamente al nombre “poder ejecutivo” indica que desempeñan
únicamente una actividad secundaria de ejecutar, de llevar a la práctica lo que otros
han decidido, cuando es lo contrario.

CAPITULO DECIMO, LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO ADMINISTRADOR, SOCIAL,

PRESTACIONAL DE DERECHO: EL SERVICIO PÚBLICO.

La administración como prestadora de servicios

Como consecuencia del industrialismo y de las nuevas corrientes intelectuales que

concurrieron en Europa desde mediados del siglos XIX, la función administrativa habrá de
verse impulsada por las nuevas potencias espirituales que pasaron a dominar el escenario
público, haciéndolo social.

Al interior de cada Estado se ha producido una gran transformación económica, una

economía social ha venido a reemplazar a la anterior economía doméstica. De ahí que
los hombres se han hecho más dependientes. Antes el grupo familiar se bastaba a sí
mismo, al menos para las necesidades cotidianas; hoy es preciso que se dirija a otras
personas para que les proporcionen esos bienes. El siglo XX es un mundo de
interdependencia social. Es un gran “taller social” basado en la “división del trabajo”, eje
central sobre el cual evoluciona el derecho.

Desde la perspectiva social, “el hombre no tiene el derecho de ser libre, tiene el deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su misión social”.

“Cada hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un país o el más
modesto de los súbditos, ya sea un parlamento o un gobierno omnipotente o una
moderna asociación, tiene una cierta tarea, un deber que cumplir en el vasto taller que
forma el grupo social”.

Se hace preciso que los gobernantes acepten plenamente su deber de intervenir en la

sociedad para asegurar el funcionamiento continuo y permanente, sin interrupciones de
todasaquellas actividades que tienden satisfacer las necesidades generales de la
población, porque esas necesidades son requerimientos de orden elemental que la
ciudadanía no puede satisfacer por sí mismas, por lo que es deber del Estado proveerlas.

Se comprende, pues, el sentido y alcance de la transformación profunda que se ha

realizado en el derecho público.

No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es decir investida del

derecho subjetivo de mandar.

El derecho público moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la

organización de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento regular e
ininterrumpido. De la relación de soberano a súbditos no queda nada.

El derecho público no se funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberanía, sino

que descansa en la noción de una función social de los gobernantes que tiene por objeto
la organización y funcionamiento de los servicios públicos.
 La aplicación jurisprudencial del concepto de Servicio Público.

La jurisprudencia francesa hizo formalmente suya la noción de servicio público desde

1873, con el arret Blanco del Tribunal de Conflictos. Según este fallo “la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de
las personas que emplean en el servicio público, no puede regirse por los principios del
código civil para las relaciones de particular a particular: esta responsabilidad no es
general ni absoluta: tiene reglas especiales que varían según las necesidades de servicios
y las de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”.

De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva fórmula: por naturaleza pertenecen a la

jurisdicción administrativa todos los litigios relativos a la organización y funcionamiento de
los servicios públicos. La idea de servicio público se une a la de competencia
administrativa.

La precisión doctrinal del concepto del servicio público.

En doctrina la escuela del servicio público tomó el nombre de realista por su método
sociológico de construcción jurídica; o de Burdeos, por tener su origen en Leon Duguit,
decano de facultad de derecho de esa ciudad.

En el tiempo habrá de presentar 3 variantes: las tendencias duguitianas, jazeana y

hauriouana.

Para Duguit el Estado es un conjunto de servicios públicos.

Para GastonJeze no era el Estado sino la administración del Estado la que estaba
constituida por un conjunto de servicios públicos, y que estos eran organizaciones
permanentes de Estado que actúan en forma regular y continua en la satisfacción de
necesidades públicas, conforme a normas de derecho público administrativo.

Maurice Hauriou, afirma que el Servicio Público no es sinónimo de Estado, ni abarca

tampoco a toda la administración pública, es solo una parte de esta. Se puede definir al
servicio público como un servicio técnico que atiende al público de una manera regular y
continua para satisfacer una necesidad pública por una organización no lucrativa.

En síntesis de lo que son las visiones que al presente manifiestan al servicio público, ha
podido sostenerse, que en la actualidad el servicio público es “una actividad con un
régimen jurídico propio, distinto del de derecho privado, que afecta a su organización, a
la realización regular y continua de las prestaciones.

El Estado Administrador en Chile

En Chile, la escuela del servicio público cuenta con una gran tradición. Ella dominó el
ámbito administrativo desde 1940 en adelante, hasta 1973 para ser exactos, año en que el
gobierno militar terminó con la visión social que dominaba las anteriores políticas de
Estado para dar paso a una política portaliana, en alusión a un esquema autoritario.
La tesis de Duiguit fue internalizada por el profesor Manuel Jara, de la U de Chile que
configuró el Estado como un conjunto de servicios públicos.

La tesis de Jeze fue recepcionada por Guillermo Varas Contreras, profesor de la pontificia
universidad católica, quien la asimiló valorándola como la estimativa científica aplicable
a Chile para iniciar la construcción jurídica de un derecho administrativo propiamente
científico y nacional.

La doctrina ius administrativa posterior a Varas adoptará una tesis análoga a la expuesta
por él en su derecho administrativo del año 1948. El profesor Aylwin define el derecho
administrativo diciendo que es el que rige la organización y funcionamiento de los
servicios públicos.

Pero, sostener que el derecho administrativo se yergue sobre la sola idea del servicio
público importaba e implicaba excluir de su campo de análisis a su figura institucional
inomisible en la teoría del Estado de Chile que es el Presidente de la República, lo que
conllevaba a severas omisiones en la delimitación y estructura del derecho administrativo.

CAPITULO UNDECIMO, LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN El ESTADO DE LA JUSTICIA: LA

CONFORMACION SOCIAL.

Antecedentes

Al término de la primera Guerra Mundial, quedó una sensación de alivio y esperanza. Pero
en 1939 se produce la segunda guerra, en donde el mundo de la evolución se volcó en el
mundo de la destrucción. De esta manera el Estado social que había comenzado a
perfilarse desde fines del siglo XIX quedó convertido en un proyecto político inconcluso.

Las ideas sociales solo pudieron reconstituirse después de la gran guerra, en un ambiente
de sensibilidad. SegúnCarr, una gran fuerza transformó la faz política del siglo XX: la
revolución social, caracterizada esencialmente por la transición del Estado gendarme al
Estado de protección social: el nuevo Estado al que exigimos implantar condiciones
cívicas igualitarias, superiores a cualquier época, oportunidades iguales para todos.

Tradicionalismo y modernidad a mediados del siglo XX

El administrativismo no fue ajeno a esta sensibilidad ambiental que se produjo con la

guerra. Erns Forsthoff, desde un ángulo sociológico de observación, sistematizó
jurídicamente el Estado social de comienzos del siglo XX, respecto del sentir y pensar
posterior.

El Estado actual, dice, se ha encontrado con una herencia que no está en sus manos
modificar: establecer un orden social justo en la sociedad. Hasta la primera guerra
mundial “la sociedad, concebida autónoma frente al Estado y movida por impulsos
propias de manera inmanente, era aceptada y reconocida por el orden jurídico como el
orden social natural, y por ello también como el orden social justo.

Su tesis no se orienta solo al reconocimiento del deber estatal de prestar servicios públicos.
Como los postuló y practicó el solidarismo de comienzos de siglo, sino a destacar el deber
de actuar sobre el orden con vistas a transformar la sociedad, a implementar políticas
públicas, para hacer realidad principios e ideas de justicia social que comprometen a
todos los agentes sociales del país, recepcionando la experiencia gubernativa y
democratizando las nuevas formas de gestión por ella impulsada a través de sus planes
quinquenales y soviets.

La administración conformadora social

La moderna realidad social, determinada decisivamente por la técnica, la economía y

como consecuencia de ellas, por la masificación, imponen al Estado el deber de
planificar y dirigir en amplia medida, de reprimir aquí y fomentar allí de unir en ordenes
duraderos los elementos poderosos y los débiles, de crear y mantener posibilidades de
existencia para millones de seres, de repartir, controlar o ejercer por si funciones sociales,
en una palabra, de actuar como una fuerza conformadora, estabilizadora y conciliadora
en un mundo de máxima vulnerabilidad.

El orden social no es tan solo una estructura funcional, sino un complejo dirigido a la
realización de la justicia.

CAPITULO DUODÉCIMO, LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE CHILE.

La tesis clásica: la administración como función pública radicada privativamente en

el Presidente de la República.

Artículo 24, inc 1º. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de
la República, quien es el jefe del Estado.

A. La administración como función pública radicada privativamente en el Presidente

de la República trajo consigo el predominio de la visión orgánica de la
administración del Estado

La doctrina chilena no se ha ocupado de la función administrativa propiamente tal. Se

ha concebido la administración pública como un bloque de organización, como un
complejo de autoridades y organismos depositarios del ejercicio de esa función, antes
que por su funcionalidad.

Así también lo hizo la LOC de la ley de bases generales de la administración del Estado
en su texto original que rigió hasta 1999 cuando fue reemplazado por la ley 19653, al
consignar las normas básicas de la organización de la administración pública en el inc
1º del art 38 de CPR, como lo revela en sus primeros artículos al definir descriptivamente
siguiendo el organigrama tradicional.

Artículo 1º: el Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del

Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración estará constituida por los ministerios, intendencias, gobernaciones y
los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluida la Contraloría General de la República, el Banco central,
Fuerzas armadas y las Fuerzas de orden y seguridad pública, los Gobiernos regionales
municipalidades y empresas públicas creadas por ley.

El artículo 24 CPR había anticipado ya que el Presidente de la Republica ejerce el

gobierno y la Administración del Estado.

Se conceptúa a la administración dentro de una clara ascendencia orgánica, en

tanto y en cuanto a estructura a la administración en autoridades y organizaciones, sin
hacer alusión a la función que está llamada a cumplir a la sociedad.

El criterio sustancial apareció en la LOC BGAE en arts 3º y 25 inc 1º. “la administración
del Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo a las necesidades
públicasen forma continua y permanente”.

La doctrina administrativa, y la constitucional han hecho suya esta perspectiva

orgánica de lo administrativo. En efecto, el importante tratado de derecho
constitucional de Alejandro Silva Bascuñan, la obra más completa escrita, en el país
durante el siglo XIX, así lo testimonia, al manifestar que la administración pública está
encabezada por el Presidente de la Republica y conformada por el conjunto de
órganos que prestan servicios.

B. La visión orgánica recondujo a la autoridad presidencial las funciones de

administración y gobierno del Estado.

Efectos:
I. Primera consecuencia de la aceptación del criterio orgánico o estructural:
revelar la característica del derecho Público chileno.

La visiónorgánica que hace suya la doctrina y que consagra el artículo 1º de la LOC

BGAE es un reconocimiento además, a la evolución del derecho chileno que se
ordena en bloques de poder y no en simetrías funcionales.

II. Segunda consecuencia de la aceptación del criterio orgánico, estructural o

subjetivo: consagrar un modelo vertical de Administración Pública, dominado
por la jerarquía.

En la organización administrativa, la aceptación por el criterio orgánico estructural de

la administración como actividad del Estado, implicó enfatizar el modelo vertical de
administración dominado por la jerarquía presidencial.

Se ha podido sostener que no puede existir órgano alguno de naturaleza

administrativa que pueda estar al margen de las potestades jerárquicas o de
supervigilancia del Presidente de la Republica, porque importaría desconocer la
posición institucional del jefe de Estado e incurrir en una conducta de contravención
constitucional.

III. La involución de la jurisprudencia administrativa

 La jurisprudencia administrativa reconoció permanentemente a la municipalidad
como órgano autónomo de administración comunal. Lo hizo hasta 1973, ese año la
contraloría General afirmó que las municipalidades constituían una rama de la
administración estatal.

DL 1289, Articulo 1º las municipalidades son instituciones de derecho público, funcional

y territorialmente descentralizada, cuyo objeto es administrar la comuna para
satisfacer las necesidades locales y promover el desarrollo comunal. Forman parte de
la administración interior del Estado.

El gobierno como función pública radicada privativamente en el Presidente de la

República.

CPR Artículo 24, inc 1º. El gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la Republica, quien es el jefe de Estado.

A. El presidente de la Republica como titular de la función de gobierno.

La verticalidad de la línea funcional derivada de la CPR en el art 24, y la circunstancia de

ser el Presidente de la Republica simultáneamente jefe de Estado y jefe de Gobierno, vino
a verse potenciada por la inclusión de la actividad de gobierno dentro de la esfera de
atribuciones privativas del presidente de la república, ya que intuitivamente el gobierno,
esa función incorporada innovativamente por el pensamiento francés a la limitada
construcción montesquieuana, implica establecer una actividad superior a la ejecutiva, a
la cual, por naturaleza subordina.

B. La función de gobierno y el acto de gobierno fueron conceptos de vertiente

francesa.

La distinción entre gobierno y administración fue una innovación extraordinariamente feliz,

acuñada por Francia ante la rigidez de la ingeniería política de Montesquieu. La actividad
de gobierno fue una función de fuente constitucional radicada en el poder ejecutivo, y
dentro del ejecutivo solo en el gobernante, ajena por cierto a la simple ejecución de la
ley.

Esta distinción adquirió gran notoriedad en 1872, con motivo de la creación en Francia, de
los tribunales administrativos especializados.

Las innovaciones de la constitución de 1980 en materia jurídico administrativa.

En materia jurídica administrativa, la CPR de 1980 ha perfilado 4 grandes innovaciones

dentro de la Constitución chilena tradicional.

1º Consagró la razón de ser del Estado de Chile: “estar al servicio de la persona humana”

2º Determinó el fin del Estado: “promover el bien común” definiéndolo.

3º Construyó la esencialidad de los derechos subjetivos

4º Precisó el concepto de función administrativa y de función de gobierno, con sus
siguientes implicancias en el plano del ius administrativismo nacional.

Más allá de su importancia, estas innovaciones significaron transformar el Estado

Administrador de base prestacional hasta entonces vigente en Chile, en un Estado
Realizador de Fines Humanistas y Solidarios.

El eje funcional de lo administrativo en el texto vigente de la CPR: la redefinición de

las funciones de gobierno y de administración del Estado formulada por la ley 19.097 de
1991.

El panorama administrativo construido primordialmente desde el punto de vista orgánico o

estructural, habría de verse modificado por la ley 19.097 que reestructuró el capítulo XIII
de la CPR, esta reforma constitucional incorporó al organigrama público un nuevo
organismo administrativo: el Gobierno Regional, concebido como persona jurídica de
derecho público encargada de “la administración superior de cada región”. La CPR
abandonó los conceptos tradicionales que definían a la Administración como función del
Estado subordinada al gobierno, centrada en el Presidente de la Republica y encaminada
a ejecutar la ley, para crear un órgano estatal independiente del jefe de estado orientado
a realizar una función administrativa territorial definida por un contenido diferente de los
supuestos aceptados como administrativos desde el 1800.

La redefinición de la función administrativa del Estado contenida en la ley 19.097,

de reforma constitucional, como administración de servicio público y de desarrollo social,
cultural y económico, se refirió solo al orden regional.

El nuevo concepto de función administrativa contenido en la CPR se refirió expresamente

a los Gobiernos Regionales, señalándoles su finalidad y la forma de alcanzar sus objetivos.

La redefinición de la función administrativa del Estado contenida en la ley 19.097,

de reforma constitucional, como administración de servicio público y de desarrollo social,
cultural y económico, abarcó también el nivel comunal y se proyecta al orden nacional.

A. La redefinición de la función administrativa a nivel comunal.

Si del plano regional se desciende al nivel comunal, podrá apreciarse que la idea rectora
de lo administrativo regional en la CPR se reproduce en el orden comunal o local,
concibiendo el desarrollo de la localidad como objeto y objetivo de la municipalidad.

La justicia electoral ha reconocido la importancia de la nueva óptica constitucional

destacando la importancia del plan de desarrollo comunal dentro de la administración
local, al calificar como un hecho constitutivo de notable abandono de deberes, causal
de remoción del alcalde, la circunstancia de que este omita su presentación al concejo
municipal, en cuanto a este olvido o negligencia importa privar a la comuna de este
instrumento rector de la planificación para el desarrollo de la comuna.
 En el contexto constitucional, la administración para el servicio público y el
desarrollo no se reduce al crecimiento económico, debe orientarse asimismo al desarrollo
sustentable del país, de las regiones y de las comunas.

A. La finalidad de desarrollo como desarrollo sustentable

A su vez, y desde otro ángulo de observación, complementario del que se ha expuesto

precedentemente, el artículo 19 número 8 de la CPR impone al Estado el deber de velar
por la efectividad del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y
tutelar la preservación de la naturaleza, precepto que dentro de una interpretación
armónica del código político lleva a modelar un Estado al servicio de la persona humana
con una finalidad de bien común que se estructura conforme a un desarrollo sustentable
de la nación, que es tanto como establecer que es deber suyo velar por una mejor
calidad de vida de los habitantes del país.

De esta manera, siendo “deber del Estado”, como lo consigna el articulo 19 numero 8
CPR, “tutelar la preservación de la naturaleza”, el circuito de ideas que consagra: el
respeto a la persona humana como razón de ser del Estado y su finalidad de bien común,
ha venido a complementarse con el elemento ambiental, que precisa la visión del
constituyente dentro de una modalidad especifica de desarrollo, la del desarrollo
sustentable.

Desarrollo sustentable: es el proceso de mejoramiento sostenible y equitativo de la calidad

de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o la conservación del
patrimonio ambiental.

La administración del Estado es, sustantivamente, una actividad de servicio público,

orientada al desarrollo sustentable, social, cultural y económico del país.

B. La recepción legislativa de la nueva perspectiva sustancial, material u objetiva

de la administración del Estado incorporada a la CPR por la reforma del año
1991.

La LOC BGAE luego de las grandes modificaciones que le introdujera en 1999 la ley 19.653,
acogió la tesis administrativa que derivó de la entrada en vigencia de la reforma
constitucional de 1991 e impuso la nueva visión sustantiva de la administración del Estado
incorporada ese año por el constituyente al código político: su art 3º prescribe: el deber
del servicio a la persona humana y de bien común que la constitución impone a la
administración pública, se expresa en las finalidades se servicio público y de fomento del
desarrollo nacional, regional y comunal y se materializa a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la CPR y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de
políticas, planes , programas y accione de alcance nacional, regional y comunal.

El estado de Chile, en la constitución política, consagra un estado realizador de

fines humanistas y solidarios y una administración para el servicio público, el desarrollo
sustentable y orientada a crear “las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece.

CPR Artículo 1º, inc 1º las personas nacen iguales en dignidad y derechos.

La constitución de 1980 y las modificaciones incorporadas a su texto por los gobiernos

democráticos y las fuerzas políticas con representación parlamentaria han reconocido
que por sobre el ejercicio de la soberanía reservado a los órganos del Estado, se
encuentran los derecho esenciales de la persona humana (art 5 inc 2º) al imponer al
Estado de Chile, como razón suya de ser, estar “al servicio de la persona humana “ y
como finalidad propia “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la CPR establece” (art
1 inc 4º); al redefinir la función administrativa tradicional para orientarla ahora a la
prestación de servicios públicos y al desarrollo social, cultural, económico de la nación, de
las naciones y de las comunas, en los términos que se han precisado supra, como
desarrollo sustentable y no meramente crecimiento; y al incorporar el humanismo y la
solidaridad como elementos valóricos componentes de orden jurídico chileno (art 1, inc 4º
y 5º).

La función administrativa en Chile actual no puede ser asimilada desde luego a una
actividad de ejecución de la ley o solo a una actividad de servicio público, menos aun si
se le liga a una concepción orgánica de explicación, ya que de ella se yergue en la
institucionalidad contemporánea, según se ha demostrado, como una actividad del
Estado orientada a la prestación de servicios públicos y a la promoción del desarrollo,
tanto social, cultural como económico sustentable del país, de las regiones y de las
comunas, incorporando al país administrativo a un escenario de gran profundidad.

El artículo 52 de la LOC BGAE, al definir la probidad administrativa remite su observancia a

la “preeminencia del interés general sobre el particular” sin circunscribir este interés
general al interés del Estado, a una visión puramente finalista y unilateral de los asuntos
públicos. Para referirlo a una voluntad conjugadora de propósitos públicos y privados en
pos de compartidos intereses.

En síntesis, la función administrativa en el Estado de Chile del umbral del siglo XXI es una
actividad prestacional, conformadora socioeconómica para el desarrollo sustentable del
país, llamada a contribuir, eficaz y eficientemente, a crear “las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta constitución establece”. Una función orientada a prestar servicio público y a impulsar
el desarrollo humano, social, cultural y económico del país, de sus regiones y comunas.

En ese sentido, la constitución política de comienzo del siglo XXI consagra, en Chile, la
existencia de un Estado Realizador de Fines Humanistas y Solidarios.

Las Redefiniciones Jurídicas y Políticas en Chile al año 2010.

 La construcción pública monista alcanzada por la jurisprudenciaadministrativa en el
siglo XX hizo suyo este sentir tradicional, llevándolo hasta sus últimas
consecuencias.

El desenvolvimiento administrativo nacional, cobra un nuevo sentido la autoritaria rigidez

evidenciada por las construcciones jurisprudenciales elaboradas por la contraloría general
de la república. En diversas materias administrativas, al imponer establecimiento de un
cosmos administrativo cerrado situado en los espacios de derecho público, precisado
formalmente en su ser y en su actuar desde una estática jurídica sujeta al control externo
por ella ejercido, en aras de mantener la observancia de la Constitución y de la ley.

Con todo, desde la década de 1970, la contraloría general de la repúblicainició

una labor autocritica orientada a retroalimentar el contenido de sus potestades de control,
aceptando una interpretación finalista de la ley.

La ley troncal que rige la actualidad a la administración chilena, la ley organiza

constitucional de bases generales de la administración del Estado, recoge aquellos
conceptos tradicionales y demuestra hallarse poseída por una evidente tendencia
formalista, no es menos verídico además que fue concebida, aprobada y aplicada
durante el gobierno militar, bajo el principio de la verticalidad de mando, de manera que
su arquitectura no solo respondió a un espíritu de mantención de valores clásicos de
inspiración portaliana, sino además y principalmente, a una inequívoca definición
profesional dominada por una profunda convicción de respeto a las jerarquías
constituidas y a las formas establecidas en el medio legislativo que le dio origen, que por lo
mismo, tuvo un delimitado espacio y tiempo de consensuada vigencia.

Desde 1960 la contraloría general de la republica había iniciado, sin embargo una
importante y convencida evolución, bajo la determinante actitud asumida por el contralor
general Héctor Humeres Magnan, quien innovó profundamente en el ejercicio delas
funciones directivas de control en el país, dando forma y publicitando ante la sociedad la
política pública de fiscalización que guiaría la acción contralora.

Fruto de esta actitud fue, asimismo, la creación del Departamento de Estudios, unidad
que entre otras funciones tuvo por objeto “estudiar y proponer nuevas formas de
organización, procedimientos administrativos y métodos de trabajo para el
funcionamiento de esta contraloría general, y prestar asesoría en estas materias a los
servicios públicos y organismo sujetos a su fiscalización”

El inicio del siglo XXI muestra una evolución jurisprudencial que busca distanciarse
del conceptualismo y finalismo jurídicos para incorporar interpretaciones valorativas
basadas en principios jurídicos.

La contraloría general de la república, levantará desde 1970 el umbral de una forma

constructiva para orientar la acción fiscalizadora que le incumbe realizar al país.

En ese camino llamará decididamente a superar el conceptualismo formal, característico

de la herencia guardada en su memoria histórica, para proyectarse en el explícito
llamado formulado por el contralor general Humeres Magnan a utilizar elementos
interpretativos teleológicos que privilegiaran la consideración de la realidad social por
sobre las exigencias formales de un derecho abstractamente concebido y aplicado.

El tiempo daría la razón al contralor Humeres Magnan: en el derecho comparado la

interpretación conceptualista habría de ser superada por una interpretación finalista, y la
constitución y la constitución política de 1980 desde luego en su artículo 1º consagraría al
Estado “al servicio de la persona humana” asignándole la finalidad de “promover el bien
común” y de contribuir “a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto de las garantías de la CPR.

El énfasis constitucional en los aspectos sustantivos y teleológicos de la caracterización

institucional del Estado chileno habría de verse complementado por el recurso de
protección, no solo por el amparo que presto a diversos derechos constitucionales, sino
por haber innovado en la concepción misma de lo jurídico. Este recurso supero
largamente el concepto positivo de legalidad imperante en el país, ya que situó en un
mismo plano de reacción jurídica a la ilegalidad y a la arbitrariedad, la primera como
contravención formal del derecho positivo,la segunda como infracción sustancial de
principios aceptados, corroborando así el principio del imperio de legalidad en el país,
pero incorporando al mismo tiempo una radical innovación en el mundo del derecho
chileno, al reconocer la vigencia de un principio de razonabilidad, cuya aplicación no era
conocida en los dominios jurídicos nacionales.

Con ello habría de concluirse en el país la sola visión legal positiva, la consideración
exclusiva de la legalidad formal como expresión de lo jurídico, para abrir las puertas a la
admisión de la juridicidad sustancial, de la legalidad valorativa, como ha tenido la
oportunidad de ponerlo en evidencia la corte suprema.

En la conocida sentencia de 19 de mayo de 1991, recaída en los autos de protección

“Luis Ángel Rosas y otros con Director General de Policía de Investigaciones de Chile” , la
corte suprema habría de afirmar, en efecto, “que el poder administrativo es un poder
eminentemente funcional en un estado de derecho. Dicho poder funcional está obligado
a dar cuenta de su efectivo servicio para la función para la que fue creado, a justificarse
en su ejercicio y a justificar también, su conformidad a la ley y al derecho sobre la base de
unos hechos, actos y conducta dados”, antes los órganos judiciales, y “esta expresa y
plenamente sometidos a la carta fundamental, vale decir, mucho másallá de los limites
reducidos a un mero decreto”, que como simple acto formal debe dar cuenta de su
correcta sustancialidad. “lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario”. A falta de
motivación que sostenga la decisión administrativa, su único apoyo radicaría
exclusivamente en la voluntad del funcionario, apoyo que como es obvio, resulta
insuficiente en un Estado de derecho en que no hay margen para el poder puramente
personal.
Este fallo produjo un fuerte impacto en el ambiente del foro, tato para destacar la
intervención que en él tuvo el profesor Fueyo, por su inusitado final, ya que pese a ser
favorable a los recurrentes, e la práctica no logró alcanzar su cumplimiento.

La constitución, legislación y la doctrina muestran igual inclinación

Siguiendo las antiguas enseñanzas bíblicas y la hermenéutica moderna adoptada por el

código civil en sus artículos 19 al 24, en un sistema hecho luego científico por el positivismo
y la dogmática jurídica, el profesional del derecho se ha educado y formado en la forma
tradicional, respetando los mandatos de la ley concebida como declaración de la
voluntad soberana, sistema que habría de ser legitimado con el avenimiento de la
democracia representativa, al ver en la ley además, la manifestación legitima de la
soberanía nacional en ejercicio dentro de esa explicación racionalista incorporada a la
política por el pensamiento ilustrado.

Sin embargo a contar de 1980, con la dictación de la constitución, y enseguida de la LOC

BGAE de 1986, y la posterior LBPA de 2003, la orientación constitucional y legislativa habría
de desplazar ese centro positivo de gravedad subordinante del hacer jurídico a la
textualidad jurídica, para dirigirlos hacia orientaciones sustantivas, también de base
positiva, pero de finalidad valórica. Así lo demuestra la ley fundamental en su artículo 1 en
inc 4º y 5º.

En el año 2005, el constituyente complementara esta disposición matriz de la

institucionalidad chilena, al agregar en el artículo 8, que “el ejercicio de las funciones
públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en
todas sus actuaciones” y al disponer que serán públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, salvo que
el legislador estableciere el secreto de estos.

En elplano legal: confirman este tendencia valorativa la LOC BGAE Y LBPA en su texto
actual, que en este aspecto solo sistematizó las normas ya contenidas precedentemente
en la LOC BGAE, el art. 3º de esta prescribe en síntesis que la administración ha de actuar
conforme a principios antes que limitarse a ejecutar la ley. Este artículo señala que la
administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio de procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativa.

En el ámbito doctrinal: los administrativistas chilenos también trabajan el campo jurídico

administrativo desde la perspectiva principista, sea por la aplicación de las normas que
establecen esos criterios directrices, sea por profesar una perspectiva iusnaturalista, la que
como es natural los lleva a soluciones radicales.

El entorno político y jurídico de la administración chilena pre Bicentenario.

A. Antecedentes

El siglo XXI, como es sabido, amaneció en Chile sobre un territorio político dominado por
los gobiernos civiles que asumieron el mando supremo de la nación el año 1990,
sucediendo al Gobierno Militar que los había precedido por dieciséis años, desde 1973 a
1990.

La coalición de partidos políticos denominada Concertación de Partidos por la

Democracia, unida bajo el arcoíris de la pluralidad, lideró la convocatoria a la ciudadanía
para concurrir a las urnas en la elección de 1989 bajo el emblema del arco iris,
identificatorio de su oposición al gobierno anterior y obtuvo el triunfo en las elecciones de
1989 con Patricio Aylwin Azocar.

Durante el gobierno de Aylwin, el discurso público cambio de contenido y de dirección, lo

que no era sorprendente, sino esperado, porque los protagonistas del escenario que se
abrió en el país desde el plebiscito de 1988 en adelante, fueron personeros que habían
cuestionado el autoritarismo del Gobierno Militar y clavado la bandera de los derechos
humanos.

La Comisión de Estudio de las Leyes Orgánicas Constitucionales, al informar el

anteproyecto de Ley Orgánica Constitucional de Bases generales de la administración
del Estado, la administración chilena de la época debía corresponder “a un sistema
unitario, jerarquizado y puesto al servicio de las políticas y planes” del gobierno. Afirmación
que el informe de la secretaria general de la junta de gobierno, recaído en el mismo
proyecto de ley, explicitaría diciendo que el código político confiaba al presidente de la
república confiaba al Presidente de la República “la administración del Estado” y que esta
facultad de por si subordinada a él a “todos los órganos de la Administración del Estado
(…) que ejerzan función administrativa”. De aquí, añadía, que no fuera aceptable reducir
el alcance de la expresión Administración de Estado o Administración Pública tan solo a
un grupo de servicios públicos, más aun si se tenía presente que “la estructura y elementos
organizativos de la Administración no son sino una herramienta importante para el
Presidente de la Republica pueda llevar a cabo esa función”. “estimar lo contrario podría
llevar a limitar o disminuir las funciones de administración que la Constitución otorga al jefe
de Estado.

Los órganos administrativos, se hizo ver, deben estructurarse conforme al principio de la

“unidad administrativa”. Ello “implica, por una parte, un mando único y, por otro, la
existencia de un todo orgánico, de un solo sujeto que actúa, aun cuando este pueda
incluir distintos elementos o piezas”, cuya autoridad superior es el Presidente de la
República, al cual está vinculada toda la Administración del Estado, la que constituye, por
otra parte, una sola unidad comprensiva de los diferentes órganos encargados de realizar
la función administrativa”.

Por lo demás, se manifestó desde otro ángulo, el gobierno castrense ha mantenido

incólume la tradición chilena, ya que no ha modificado su esquema organizacional
anterior: existe el fisco, bajo cuya responsabilidad actúan los órganos administrativos
denominados servicios fiscales o dependientes, subordinados al Presidente de la
Republica a través de un Ministerio, lo que es administración Central; existen las
instituciones y las empresas, y también, las universidades; todos como administración
descentralizada funcionalmente; existen las municipalidades a cargo de la administración
de los intereses locales, que constituyen la Administración territorialmente descentralizada.
Ha permanecido la Contraloría General de la República como órgano constitucional de
fiscalización, y aun con mayores atribuciones que con las que antes de 1973.

B. El advenimiento de los gobiernos civiles

En 1989 la ciudadanía rechazó la continuidad del gobierno militar y ungió presidente

electo Patricio Aylwin quien gobernó hasta 1994, en que confió el mando a Eduardo Frei
Ruiz Tagle, quien lo hizo gasta el 2000, para ser sucedido por Ricardo Lagos Escobar, y en
seguida por Michelle Bachelet Jeria.

I. El gobierno de don Patricio Aylwin Azócar

Aylwin encabezó un gobierno social y de normalización política, estimulado al ver

desplegada ante él una “etapa promisoria de reencuentro nacional”, superadora de la
anterior “lógica de guerra” existente en el país y afirmando en forma lógica que “no
podemos avanzar en el camino del desarrollo sin avanzar a la vez en el camino de la
justicia social”, en la búsqueda de una mayor equidad. “avanzar hacia una mayor
equidad es una condición de estabilidad política y económica”.

Por su mismo carácter el gobierno de Aylwin, circunscribió el alcance de sus reformas a

“complementar la democratización de las instituciones y a preparar las transformaciones
futuras del rol del Estado.

Su mayor preocupación fue propender a la instalación de la idea y funcionalidad

democráticas en la institucionalidad chilena.

a. La reforma constitucional Nº 19097, de 1991. Los gobiernos regionales y las

municipalidades, y la nueva conceptualización de las funciones de gobierno y
Administración del Estado de Chile.

La Reforma Constitucional Nº 19097, de 1991, desempeñó un importante rol inicial en este

esfuerzo democratizador, al hacer suya la división política y administrativa establecida en
la Constitución Política de 1980, proveniente del decreto ley Nº 575, de 1974, e inyectarle
el nuevo espíritu cívico dominante en el país, en aras de cambiar el enclave autoritario
heredado, por un eje democrático de actuación pública.

Ello explica que dicha ley, la primera de reforma constitucional bajo la nueva bóveda de
la civilidad, confirmara la existencia de los gobiernos regionales como órganos de la
Administración superior delas regiones, pero dispusiera simultáneamente “que en el
ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de
derecho público y tendrá patrimonio propio”, agregando que la ley orgánica
constitucional que habría de regularlos, establecería las modalidades de la elección de
los titulares de su consejo, llamados consejeros regionales.

Análogo mandato aprobó para las municipalidades, a las que también concibió como
“corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio”, determinando que los integrantes del Concejo, su principal órgano colegiado,
fueran “elegidos por sufragio universal por los vecinos de la comuna en conformidad a la
ley orgánica constitucional de municipalidades”.

Así comenzó a recuperarse la tradición republicana de considerar a los órganos

administrativos territoriales como depositarios de competencias propias, desvinculados de
los poderes jurídicos de la Administración central depositados en el Presidente de la
República.

Esta tradición republicana inducia, pues, a dotar a los Gobiernos Regionales y a las
Municipalidades de esa independencia acuñada en el tiempo como forma establecida
de acercar los centros públicos de decisión a las respectivas poblaciones, exigencia que
traía consigo la necesidad de constituir sus órganos internos como propios de cada
organización e integrados por miembros elegidos por las respectivas comunidades
territoriales, como de hecho ocurrió en la práctica.

b. La ley 19296, de 1994. El derecho a la libre asociación gremial funcionaria.

Juntos a estos y otros logros, el gobierno del Presidente Aylwin se ocupó además de
concretar una sentida aspiración del funcionario nacional: el restablecimiento de su libre
derecho de asociación.

Desde comienzos del siglo XX, los empleados de la Administración civil del Estado habían
desarrollado un estimulante sentimiento asociativo paralelo al movimiento sindical que
existía en el sector privado, bajo la forma de corporaciones civiles constituidas para
fomentar la ayuda mutua y canalizar sus inquietudes sociales, artísticas y culturales. De
esta manera superaban la prohibición legal de sindicalizarse que les imponía la ley,
basada en la regularidad y continuidad del servicio público, que les vedaba alterar el
orden público, acordar paralización de faenas o votar una huelga.

El decreto con fuerza de ley Nº 338 de 1960, el gran texto normativo de la función Pública
del siglo XX, había permitido a la jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica
establecer un cuadro de garantías en favor de los dirigentes de estos gremios, que llego a
conocerse en su tiempo como el “fuero gremial”.

Aun cuando no existe un texto positivo que consagre las normas relativas a la existencia o
generación de las asociaciones o agrupaciones de índole gremial, hizo presente el
dictamen N 3079 de 1974, de la contraloría General de la Republica, el artículo 100 del
decreto con fuerza de ley Nº 338 DE 1960, reconoce implícitamente la posibilidad de que
los funcionarios las constituyan.

“Las Asociaciones de Funcionarios de los Servicios de la Administración Civil del Estado no

poseen de Organizaciones Sindicales”, dirá el dictamen Nº 29981 DE 1974, pues están
organizadas como corporaciones regidas por las normas del código civil relativas a la
constitución y funcionamiento de las corporaciones y fundaciones, y en tal carácter
persiguen morales y no utilitarios.

Por decreto ley Nº 29981 de 1974, el gobierno castrense intervino estas organizaciones
disponiendo que sus directivas fueran designadas por las autoridades gubernativas,
medida con la cual se enervó la función principal que cumplían sus representantes, cuál
era la de defender los derechos de sus afiliados de cada gremio ante sus superiores
jerárquicos.

La ley Nº 19296 de 1994, puso término a esta situación, restableciendo el antiguo orden de
cosas y detallando prolijamente los derechos que se otorgaban a los empleados civiles y a
sus dirigentes.

La ley mantuvo la especial naturaleza que se había ya reconocido a la actuación de las

asociaciones de funcionarios públicos considerándolas como organizaciones de una
naturaleza propia, diferente de los sindicatos y de las simples corporaciones civiles.

II. El gobierno de Eduardo Frei Ruiz- Tagle

El periodo presidencial de Frei Ruiz-Tagle se caracterizó, por su parte, por la búsqueda de

objetivos de eficiencia, eficacia y ética administrativas en el actuar público.

Hemos de empeñar nuestros esfuerzos, agregó en “elevar la calidad de vida ciudadana,

reafirmando entre nosotros valores morales fundamentales para la vida pública;
mejorando el control social sobre los gobernantes; incrementando la transparencia en el
ejercicio del poder social sobre los gobernantes, incrementando en el ejercicio del poder
político y el poder económico, aumentando la eficacia con que se manejan los bienes y
las instituciones que son patrimonio público.

Entre otras iniciativas importantes implementadas por su Gobierno en el campo

administrativo, a Frei se debe la dictación de la ley Nº 19653 de 14 de diciembre de 1999,
sobre Probidad Pública. En 2005, con la dictación de la Ley de Reforma Constitucional Nº
20050,que incorporó el artículo 8 de la CPR a los principios de probidad, publicidad y
transparencia.

Asimismo, a él se debe el establecimiento de la Auditoría Gubernamental y del Gobierno

Electrónico.

a. Hacia una Auditoría de Gobierno.

Después de asumir la presidencia, dictó el Instructivo Presidencial Nº 6 de 1994,

manifestando en el su voluntad de “promover acciones destinadas al desarrollo de
políticas de auditoria destinadas al desarrollo de políticas de auditoria moderna, de apoyo
a la gestión y preventiva al interior de los ministerios, empresas públicas y servicios
adscritos, y disponiendo que cada Ministro de Estado debería aprobar los respectivos
planes de su sector y designar a un profesional auditor calificado, dependiente de la
máxima autoridad ministerial, sin perjuicio de que este adscrito a una determinada
dependencia, con el cual sea factible establecer las interrelaciones operacionales
necesarias para la implementación de los planes de control, cumplimiento y ejecución
que surjan, de acuerdo con las características de cada cartera ministerial.

b. La regulación del principio de la probidad administrativa

El 5 de abril de 1994 creó la “Comisión Nacional de Ética Pública y Prevención de
Corrupción”, integrándola con distinguidas personalidades públicas y en el carácter de
una instancia de estudio y elaboración de propuestas de políticas públicas y reformas
legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los procedimientos e
instituciones que cautelan los deberes legales y éticos en la actividad pública.

Esta comisión elevó su informe al Presidente de la Republica, y por su intermedio a los

órganos del Estado y a la sociedad civil en general, estructurando el resultado de sus
deliberaciones en dos partes: en la primera de ellas desarrolló los aspectos generales que
a juicio de la Comisión explicaban y daban contenido a la ética pública y a la prevención
de la corrupción, los temas que el Presidente la Republica le había encargado estudiar y
exponer; para consignar en la segunda parte siete temas específicos desplegados en n
total de 41 “recomendaciones” relativas a “probidad funcionaria”, once, de la 1º a la 11ª;
“conflictos de intereses”, ocho, de la 12 a la 19; “control y fiscalización”, siete, de la 20 a la
26; “contratos y licitaciones, tres de la 27 a la 29; “aspectos penales”, cinco, de la 30 a la
34, cuatro, de la 38 a la 41.

La parte general consta de una Introducción y de diez párrafos. En el primero de ellos,

titulado la “probidad pública y la prevención de la corrupción”, manifiesta el informe
haber centrado su “foco de atención” en la corrupción pública.

En el segundo párrafo, titulado “un diagnostico provisorio sobre la corrupción en nuestro

país”.

En el tercero, sobre “rango constitucional de los principios de probidad funcionaria y de

transparencia de la función pública”.

En el párrafo cuarto: “las vertientes de la cultura y la ética públicas”, la comisión expresa

su convicción de que los principios y valores éticos constituyen un desafío para la
sociedad civil, en tanto a ella corresponde asumir “el protagonismo principal en su
promoción, difusión y adopción”.

En el quinto, se ocupa de desarrollar el tema de “los conflictos de intereses imparcialidad

e independencia de los agentes públicos”.

En el párrafo sexto, la Comisión Nacional de Ética Pública y Prevención de la Corrupción

se ocupa del “control y fiscalización como instrumentos de prevención de la corrupción”,
proponiendo “fortalecer las funciones de fiscalización que la constitución atribuye a la
Cámara de Diputados como Órgano Político de Parlamento”.

En el séptimo trata de la “Regulación de los contratos y licitaciones públicas”

En el octavo aborda el “perfeccionamiento del sistema penal aplicado a los fenómenos

de corrupción, concluyendo que nuestra legislación es anticuada e insuficiente en esta
materia, ya que no registra las nuevas formas de criminalidad surgidas en algunas
sociedades contemporáneas.
El noveno está referido al “financiamiento de la actividad política” y en él, la Comisión
tuvo a la vista la “necesidad de garantizar la independencia de los órganos de
intermediación entre la sociedad civil y el Estado” y “la transparencia de los ingresos y
gastos de los partidos políticos”.

El párrafo décimo y último de la parte general del Informe versa sobre “El control social y la
prevención de la corrupción”, relevando la importancia de “hacer operativas las
practicas exigidas por la sociedad civil para vigilar y evaluar, en un proceso continuo, las
actividades de los agentes e instituciones públicas”, ya que la sociedad social es, en
definitiva, la fuente de los valores culturales que vive la Republica. “La transparencia,
responsabilidad y publicidad de las funciones y conductas de esos agentes tiene como
correlato una activa participación de la sociedad civil, expresa el Informe en el uso de los
recursos que el sistema político pone a disposición para ejercer el control ciudadano”.
Naturalmente, agrega, este control ciudadano supone “una información adecuada,
oportuna y completa”.

Para viabilizar las “Recomendaciones” del Informe de la Comisión de Ética Pública y

Prevención de la Corrupción, el Supremo Gobierno elaboró un proyecto de ley basado en
esas conclusiones, para el cual nos designó en el carácter de asesor externo de la
Presidencia de la Republica.

Desde luego, no puede omitirse relevar en esta Ley Nº 19653, la recepción que ella hace
en su texto de la redefinición de Administración desde la perspectiva funcional que el
código político reformuló en la gran Reforma constitucional de 1991, ya que es sabido que
por su origen, el Derecho Administrativo chileno siempre ha discurrido en torno a la
Administración del Estado como un gran complejo orgánico, esencialmente como un
conjunto de servicios públicos, en palabras de la Contraloría General de la República, lo
que ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar sus sistematizaciones y
construcciones jurídicas, así a ofrecer sus soluciones, sobre la base de aceptar expresa o
implícitamente ese punto de vista estructural de la Administración.

El legislador de la ley Nº 19653 DE 1999, incorporó una nueva óptica de la responsabilidad

pública pues junto con regular la responsabilidad personal de los funcionarios públicos
desde el ángulo de la probidad administrativa, estableció también una responsabilidad
pública de contenido social para la Administración misma, al obligarla a asumir
seriamente los deberes y obligaciones que pesan sobre ella en tanto es titular de las
acciones que despliega el Estado hacia la sociedad, en aras, como dice el art 1º del
código político , de contribuir a “crear las condicionales sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución
establece”.

Así, el nuevo artículo 53 de la LOC BGAE, explicitando la definición de probidad

administrativa contenida en el artículo 52, dice que “consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del, interés general sobre el particular”.
En los numerales 12 y 13 de la nueva ley, siempre a propósito de la Probidad
Administrativa, se incorporaron a la legislación administrativa vigente, dos modalidades de
desempeño de la función pública que vinieron a complementar los principios eficiencia y
eficacia de la función pública que vinieron a complementar los principios de eficiencia y
eficacia consagrados por esa ley orgánica constitucional como obligatorios dentro de la
Administración del Estado de Chile.

El numeral 12 incorporó a la LOC BGAE la posibilidad de que los ascensos dentro de la

Administración se dispusieran mediante concursos, superando la anterior mecánica del
ascenso basado solo en las calificaciones obtenidas o, en su caso, por antigüedad. Así lo
consigna el artículo 45 de la LOC BGAE, “las promociones deberán efectuarse, según lo
disponga el estatuto por concurso…”

III. El Gobierno de Ricardo Lagos Escobar

En el periodo 2000-2006, el Gobierno del señor Lagos Escobar habría destacarse por las
grandes realizaciones emprendidas durante el sexenio en materia de obras públicas y por
el logrado en materia de obras públicas y por el logrado consenso político que alcanzo en
algunas materias importantes en el país. En el campo jurídico, promulgó una edición
actualizada de la Constitución de 1980.

Chile entró en el siglo XXI con una fuerza nueva, con un nuevo rostro. Entramos con una
sociedad de convicciones y conductas democráticas, republicanas, libertarias y
pluralistas, con una adhesión irrestricta a los derechos humanos, un país de fronteras
abiertas, que se relaciona económica, política y culturalmente con todos, que presenta
una economía que crece y crece solidariamente.

Los casos sobresueldos y MOP- GATE

En el campo de la Administración Pública, el impulso modernizador del país habría de

reservar, sin embargo, algunas sorpresas no requeridas al Gobierno del Presidente Lagos.

Por de pronto, un Proyecto de Reforma y Modernización del Estado hubo de ser

abandonado a los 20 meses de su formulación. Luego de concentrar la atención de la
Moneda durante los primeros dos años, poco a poco fue perdiendo importancia.

Las dificultades mayores provendrían del Ministerio de Obras Públicas, al detonar las
irregularidades relacionadas con el pago sobresueldos con cargo al ítem Gastos
Reservados y con triangulaciones provenientes de contratos suscritos con compañías
privadas, que motivaron los asuntos conocidos como los casos Sobresueldo y MOP GATE,
luego abiertos en varios expedientes judiciales.

“nosotros, hizo ver al respecto un jefe de finanzas de la dirección de viabilidad del

ministerio de obras públicas y transportes, asimismo el 11 de marzo de 2000 y había gastos
que no estaban contemplados en el presupuesto nacional y, por lo tanto, no se podían
ejecutar. La única forma de hacerlo era con estos contratos de “outsourcing”. Así se
empiezan a cargar gastos. Pero cuando esto se agota, la propuesta es que la empresa se
den cuenta que si hay un Ministerio eficiente, ellas ganan. Y el discurso del Ministro Cruz
fue establecer una unión entre el ministerio y la empresa. Estas empresas fueron catorce,
agregó y ellas no ganaban “nada” por su colaboración con el ministerio. Los aportes
empresariales sumaron 966.000 millones de pesos: se gastaron en los sobresueldos a 123
funcionarios del MOP y en viáticos, pasajes aéreos, computadores, etc. Se gastaron en tres
años.

Ante los grabes contornos que asumió esta situación, el Presidente de la Republica
convocó al Presidente del principal partido de la oposición, la Unión Demócrata
Independiente, para plantearle la posibilidad de alcanzar un acuerdo sobre una profunda
modernización del Estado.

El acuerdo para la Modernización del Estado, la transparencia y la Promoción del

Crecimiento del País, de 30 de enero del 2003, recoge 49 medidas tendentes a impulsar
cambios en esos campos, ordenándose en tres agendas: la de Modernización del Estado,
la de Transparencia y la de Promoción del Crecimiento. La agenda de Modernización del
Estado abarca proyectos sobre Gestión Pública, Gestión de Recursos Humanos, Gestión
financiera y Descentralización; la Agenda de Transparencia, los de Financiamiento de la
Política, Labor Parlamentaria, Institucionalidad y Probidad, y la de Promoción del
Crecimiento, Iniciativas ya incluidas en la Agenda Pro Crecimiento y Nuevas iniciativas a
examinar.

Consecuencia de este acuerdo fue la ley Nº 19863 de 2002, establece normas sobre
remuneraciones de autoridades de Gobierno y cargos críticos de la Administración
Pública y da normas sobre gastos reservados.

IV. El Gobierno de Michelle Bachelet Jeria

A los Gobiernos de normalización política, de eficiencia, eficacia y ética administrativas, y

de realización de iniciativas públicas, de Aylwin, Frei y Lagos, habría de sucederles el de la
señora Michelle Bachelet (2006-2010), marcado por su llamado al país a concretar un
Gobierno Ciudadano, dentro de una concepción de democracia inclusiva orientada
hacia la participación, dentro de una política de protección social.

Bachelet asumió el poder con una de las mayores cargas de expectativas de que se
tenga memoria, solo comparable al “Chile, la alegría ya viene, que (…)abre el camino
para la victoria de Patricio Aylwin en 1989.

a. El Gobierno Ciudadano.

El estilo ciudadano denotó una política pública encaminada a promover la participación

de la sociedad en los asuntos públicos, sobre la base de la afirmación de que hoy por hoy
“la ciudadanía ha llegado a la mayoría de edad. Sabe proclamar sus derechos y sabe
cuáles son sus deberes”, dijo Bachelet.

Entre los censos 1992-2002, se diagnosticó, nuestra economía creció en forma acelerada y
se duplicó el ingreso per cápita del chileno medio, los pobres disminuyeron del 40 a menos
del 18%, se incrementó la escolaridad, las personas que poseían una vivienda dotada de
los requisitos mínimos aumentaron del 60 al 80%, se aceleró la movilidad social y, en
general, se amplió considerablemente la inclusión de los grupos menos favorecidos en las
ventajas proporcionadas por el desarrollo.

Como consecuencia de estos factores, en Chile ha surgido “una nueva clase media” que
podría representar el “70% de la sociedad chilena”, se ha agregado, cuya característica
cívica seria la “despolitización”.

b. La protección social.

La política pública de protección social llevó al Gobierno a formular la tesis de un Estado

de Protección Social, cuya formulación tendría una base estructural distinta a la del
Estado de Bienestar europeo, cuya eficacia se ha criticado en diversos círculos, y pasó a
constituirse en la clave bóveda de la Administración Bachelet.

El Estado de Protección Social descansa en el hecho establecido de haberse verificado

que la vulnerabilidad de las personas no se da ya en los segmentos de pobreza de la
población, como se constataba en periodos históricos procedentes, sino prácticamente
en todas las capas de la población.

Así, se ha comprobado que en la actualidad la población del país tiene 12.000 dólares de
ingreso per cápita, lo que significa que ha llegado el momento de saber que la
vulnerabilidad no sólo está radicada en los más pobres, ya que hay segmentos no pobres
que tienen vulnerabilidades y hacia ellos hay que ampliar el sistema de protección social,
como lo expuso el ministro de planificación social.

La idea basal de esta política es alcanzar a los sectores medios de la población y

solucionar en ellos y para ellos “los problemas de desigualdad en el origen, infancia.
Maternidad, pobreza, desarrollo, educación pre básica, básica, media, técnica y superior,
vivienda y salud; y termino de la vida, tercera edad y senectud”.

Para estos efectos se creó un Sistema de Protección Social, integrado por los Ministerios de
Educación, Cultura, Trabajo, Salud, Vivienda, de Planificación y Servicio Nacional de la
Mujer, con un presupuesto 2007 de 1500 MM de dólares.

c. Los efectos de las políticas públicas 2006-2010

En la práctica el Gobierno ciudadano se concretó a nivel Gobierno, en la formación de

comisiones de integración plural, como instrumentos asesores en el estudio de los
problemas nacionales, encargados de proponer soluciones sobre ellos al Supremo
Gobierno.

A su vez, y a nivel de la sociedad civil, el Gobierno Ciudadano amplió espacios de

participación de las personas, legitimando el “derecho a manifestar” de los individuos y de
los grupos de personas, cuya actuación estaba y esta concebida a nivel de la
constitución solo como un tímido y recatado derecho de petición.

En definitiva, estos postulados no tuvieron una canalización jurídica adecuada que

permitiera crear flujos de actuación ciudadana.
Haciendo uso de los nuevos espacios abiertos por el Gobierno, en el mes de mayo de
2006 de promovió, en efecto, una gran jornada estudiantil que transgredió las fronteras
nacionales, conocida precisamente como la marcha de los pingüinos. Convocó a miles
de estudiantes de la enseñanza secundaria de la capital, a reclamar por las condiciones
en que funcionaban los establecimientos de educación media y por la insuficiente política
educacional denominada Consejo Asesor Presidencial para la Calidad de la Educación
integrado por 81 miembros.

A los pingüinos se sumaron los canguros, y luego los profesores, y por último los funcionarios
de la salud.

La deficiente puesta en funcionamiento del proyecto de mayor envergadura en materia

de movilización colectiva que se ha implementado en la Región Metropolitana, el
Transantiago, estudiado bajo el gobierno de Lagos y puesto en marcha en el de Bachelet
el 12 de febrero de 2007, por una parte, y la celebración del llamado día del joven
combatiente, el jueves 29 de marzo, por la otra, motivaron un cambio de dirección y de
gabinete en el gobierno que habría de contradecir dos de los postulados nucleares
presentados al país por la Presidenta Bachelet al asumir la Moneda: la regla de contar solo
con rostros políticos nuevos y la paridad de género.

Estas circunstancia movieron a los analistas a coincidir “ en que nadie habría esperado
que Transantiago terminase modificando la fisonomía del gobierno”, porque lo que
valoraba en ella, en Michelle Bachelet: empatía, espontaneidad, cercanía a la gente, un
aura maternal, un aire comprensivo y protector en una sociedad aterida por la intemperie
del capitalismo competitivo, fue mal leído y peor realizado por sus asesores ya que para
mantener esa figura de independencia de los grupos políticos y económicos, no era
necesario alejarla de los partidos, ni construir un gabinete donde brillase más, ni montar
operaciones de comunicación en terreno, relegando a un plano secundario el primero de
los pedidos planteados por la ciudadanía: la eficacia.

Cuando asumió la presidencia prometió renovar las élites (que nadie se repitiera el plato,
dijo), estimular la participación ciudadana y entablar la regla de paridad (tantas mujeres
como hombres prometió). Así el proyecto histórico de la concertación podría renovarse y
transitaríamos desde un Estado contributivo (en el que usted recibe lo que aportó)a uno
de Prestaciones Universales (en el que su pertenencia a la comunidad le confiere título
para reclamar ciertas prestaciones de salud, educación y seguridad social)

Desgraciadamente nadie en el gobierno fue capaz de articular ese proyecto que la

Presidenta insinuó dos veces.

Un cambio de época

I. El régimen jurídico administrativo aceptado por los Gobierno Civiles

No fue una definición fácil alcanzar para los grupos políticos opuestos al Gobierno
castrense la determinación de un aceptado curso de acción a seguir para retornar el país
a la democracia, ya que mientras el Partido socialista y el Bloque Socialista estimaban
necesario suscribir “el pacto constitucional” considerándolo como “ el instrumento político
que puede operar hoy para establecer los niveles de consenso que tenemos, por ejemplo,
en torno a los fundamentos de la nueva constitución que hay que proponer al país. Que
nos permita entender que a partir de la institucionalidad de este régimen, particularmente
de la presencia de Pinochet a la cabeza de él, es imposible pensar en una
redemocratización real del país. Que nos permita llegar a consenso en torno a cuáles son
las leyes fundamentales que se requieren para reestructurar la vida democrática del país.
Que nos permita prefigurar cómo entendemos y cómo diseñamos la salida de la
dictadura hacia un periodo de transición. Representantes gremiales pensaban en un
Pacto Social que reuniera a “todos los sectores” a “tomar acuerdos para el futuro”, y otros
personeros políticos creían que la manera más viable de hacerlo era aceptando la
legalidad existente, con modificaciones.

En el seminario sobre un “sistema jurídico-político constitucional para Chile”, reunido por el

instituto chileno de estudio humanístico durante los días 27 y 28 de julio de 1984, Aylwin
manifestó, que “en lugar de engolfarnos en el debate inacabable de si la constitución es
legitima o no, era conveniente avanzar en la exploración de la posibilidad de coincidir en
un texto constitucional que sea aceptable para oficialista y disidentes”.

II. La inercia en las visiones de democratización del país.

Fueron las reglas del juego de aceptadas por la Concertación de Partidos por la
Democracia las que rigieron el actuar de los cuatro Gobiernos que se sucedieron en el
ejercicio del poder hasta el año 2010, como fue también su correspondiente estructura
normativa la que rigió y rige el país desde entonces, comenzando por la Constitución
Política de 1980 y siguiendo con todas las normas dictada en conformidad a ella durante
este tiempo.

Fueron también estas reglas del juego las que se constituyeron a los largo de estos años en
el blanco al que apuntó el fuego reformista que habría de articularse desde entonces en
adelante en las diversas áreas del hacer nacional por parte de la Concertación de
Partidos por la Democracia, para hacer realidad sus aspiraciones políticas con miras a
hacer justicia y a establecerla democracia cuya ausencia reprochaba acremente al
Gobierno Castrense , las que se esperaba pudieran coincidir con los anhelos de tener un
país mejor, mayormente integrado y democráticamente constituido.

III. Las indefiniciones del escenario público, tensionan la sociedad chilena.

Ello explica, asimismo, por contraste, el éxito que tuvo la candidatura Bachelet, el mismo
día en que aceptó postularse a la Presidencia de la República. Así lo hizo ver el periodista
Fernando Paulsen en noviembre de 2006, al decir que ella había asumido con una de las
mayores cargas de expectativas de que se tenga memoria, solo comparable al “Chile la
alegría ya viene”, que (…) abre el camino para la victoria de Aylwin en 1989. Sin embargo
como se ha reseñado supra, el gobierno ciudadano por ella levantado como divisa de su
periodo presidencial, solo tuvo canalizaciones sociales relativas porque permitió durante
cierto tiempo la expresión espontánea y no reprimida de las insatisfacciones y
requerimientos sociales manifestados por diversos segmentos ciudadanos, para dar lugar
enseguida a un cambio de perspectiva que modificaría diametralmente esa permisividad
para reinsertar un cuidadoso plan de protección oficial.

Con todo, los espacios abiertos a las expresiones sociales en el periodo de 1990-2010, mas
allá de los “pingüinos” y de los “jarrazos”, han acusado una dramática tensión entre el
derecho vivido en la realidad en el país y el derecho normado a nivel superestructural por
el derecho legislado, afectando con esa brecha el equilibrio institucional y el
cumplimiento de las finalidades de bien público que han de satisfacerse por la
Administración del Estado.

Basta advertir que el paro en el sector público está prohibido por la CPR y también está
configurado como delito por ley y desde luego penada en el estatuto administrativo.

Son muchas las contradicciones que concurren en el escenario nacional de los hechos y
el derecho, contrastándolos.

Hacia un derecho administrativo del siglo XXI

El derecho administrativo se comenzó manifestando en las primeras líneas de “Derecho y

Administración del Estado”, es el conjunto de normad y principios que rigen la
Administración del Estado.

Ya ha tenido oportunidad de analizarse el derecho administrativo en si aspecto de

derecho, y desde esta perspectiva advertir cómo esta disciplina ha visto desplegarse ante
ella, y practicarse, los postulados de un derecho positivo, atenido a la ley escrita, con el
conceptualismo jurídico de los primeros años del Estado constitucional; de un derecho
marcado con tintes teleológicos, al surgir la escuela del servicio público y privilegiar la
satisfacción de las necesidades públicas por sobre la ejecución montesquieueana de la
ley, y de un derecho administrativo valórico, que en el medio chileno ha buscado
expresarse a través de principios jurídicos, alcanzando incluso al legislador de la ley de
bases generales de la administración pública y de la ley de bases generales de los
procedimientos administrativos.

También ha podido apreciarse el proceso evolutivo que ha experimentado la

administración del estado, desde un ángulo justamente de su pertenencia al Estado, al
Estado liberal, al Estado social, al Estado conformador social y al actual Estado
democrático y social de Derecho, en el límite de la caracterización de los derechos
nacionales asomándose a la transformación comunitaria que augura la Unión europea, y
fuertemente impactado por el fenómeno de la globalización y estos instrumentos
internacionales de última generación que son los Tratados de Libre Comercio y las
consiguientes libertades que ellos traen consigo.