Estado do Paraná

MUNICÍPIO DE GUAÍRA

PARECER JURÍDICO
Requerimento nº. 0152 de 11/01/06 (Kátia da Silva Piron Maeda)
Sumula: Reclamação Administrativa no sentido de se chamar a
Requerente, classificada em terceiro lugar no último concurso público, ainda em
validade, para assumir uma das vagas de enfermeiro padrão PMSF-2 criada por
força da Lei Municipal 1.346/05.

DO REQUERIMENTO:

O objeto em apreço tem por intuito providencias administrativas no sentido

de se convocar a requerente para assumir uma das vagas criadas pela da Lei
Municipal n. 1.346/05, porque classificada em terceiro lugar no concurso público
anterior, constituída sob a Lei Municipal n. 1247/03, que estaria ainda, dentro de seu
prazo de validade.

Neste sentido, trouxe para análise cópias dos respectivos Editais da época e
ainda cópia do Decreto Municipal de n. 001/2002 que autorizava a realização do
concurso público para o provimento de 188 cargos do quadro de servidores do
Município de Guaíra, dentre os quais, a vaga para ser ocupada por enfermeiro (a)
padrão.

Entre os Editais apresentados, vê-se o ainda o de n. 13/04, que dispõe sobre

os aprovados, estando o nome da requerente em terceiro lugar, na forma propalada
em seu petitório.

Assim, em curtas linhas, exceção ao respeitoso intróito, veio o requerimento

para análise jurídica.

DA RESPOSTA:

Por princípio, verificou-se junto à Secretaria Municipal de Administração,

que os dados referentes à requerente e sua terceira posição do concurso para
provimento ao cargo de enfermeira do quadro efetivo do município, decorrente do
concurso público autorizado pelo Decreto Municipal n. 01/2004, é correto, bem como,
que a vaga de então, ainda está ocupada pela primeira colocada.

Além disso, vê-se como fato que o lapso temporal para chamada das
pessoas na ordem do concurso em questão, do ano de 2004, ainda está dentro da
validade e que na hipótese de se vagar o cargo de enfermeiro padrão, hoje, ainda
tomado pela pessoa que ficou em primeiro lugar, se permitirá, chamar por ordem de
colocação a segunda e depois a terceira colocada, no caso, a requerente.

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Fora isso, a outra possibilidade de a requerente ser chamada, seria o caso

de novo concurso ao provimento de cargo efetivo, dentro do lapso temporal de
validade do anterior, e ainda assim, em caso de ocorrer abertura de novas vagas
para provir o quadro de enfermeiros efetivos do município (cargo público), pois, tal
fato não se deu com o advento do atual concurso, que ao contrário do anterior, serve
ao propósito de contratar sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho,
empregado público.

Neste sentido, como pode ser visto em simples leitura do art. 1º do Decreto
Municipal n.001/2004, o anterior concurso, se refere a provimento de 188 cargos do
quadro de servidores do município, enquanto que o atual, se refere ao provimento de
87 empregos públicos (art. 1º do Decreto Municipal n. 212/05).

A questão, portanto, traz referência a regimes jurídicos distintos de

contratação de servidores pela Administração Pública, onde a principal diferença é
conceituada na mudança introduzida pela EC n. 19/98, a saber:

 os servidores estatutários ocupam cargos públicos, regidos pelos

respectivos regulamentos, da União, do Distrito Federal, de estados e
de municípios;
 os empregados públicos ocupam empregos públicos, subordinados
às normas da CLT, e são contratados por prazo indeterminado para
exercício de funções na administração direta, autárquica e fundacional.

Com esta distinção, o sentido de unicidade do regime jurídico único está

restrito ao fato de que todos os estatutários continuam a obedecer a um único
regimento, embora nem todos os servidores estejam submetidos obrigatoriamente a
tal.

Enquanto isso, os empregados públicos, não têm estatuto próprio, sendo

regulados por lei específica, a exemplo do caso em tela, onde a Lei Municipal n.
1.334/05, veio para disciplinar o emprego público no âmbito da administração
municipal e sobre a qual se insere o concurso público em questão, ao contrário do
concurso anterior regido pela Lei Municipal n. 1247/03 – Estatuto dos Servidores.

Assim, as diferenças existentes entre as duas categorias: - estatutário e

celetista, são consideráveis, tanto no que se refere aos aspectos de estabilidade,
processo seletivo, previdência social, remuneração, bem como na oportunidade de
carreira. O que, de per si, coloca por terra o pedido de providencias da requerente,
pois, inexiste no caso, novo concurso público para provimento de cargo efetivo,
dentro do lapso temporal do concurso em vigor, mas sim, outra modalidade de
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concurso, que é de emprego público regido por regra contratual diversa daquele feito
pela requerente.

Assim, estando a expectativa contratual da requerente em modalidade

diversa do atual concurso público, não há regra que permita a pretendida
convocação, pois, tal contratação estaria ferindo de morte, antes de qualquer coisa, o
princípio da legalidade, em especial ao contido no art. 37 da CF/88. in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
I - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração

Neste caminho, vale observar que ao contrário do que acontecia no

período anterior a 1988, não mais se admite a entrada de celetistas com base em
critérios arbitrários de competência ou de mera indicação política, e assim, tanto os
servidores estatutários como os empregados públicos (celetistas) só podem ser
admitidos ao serviço público pela via do concurso público, de acordo com a nova
redação dada pela Emenda 19, ao Artigo 37 da CF/88.

E isso, de forma simples significa que não há como admitir a requerente

na vaga aberta no concurso de emprego público em referência, senão por meio de
devida inscrição e aprovação dentro do número de vagas do referido concurso.

Fora isso, não há, pois, como pressupor que haja vaga aberta para a
requerente, porque o concurso anteriormente feito, tinha critério legal de provimento
a cargo público e não emprego, com os intrínsecos e específicos requisitos legais
diferentes entre si.

Nesta linha, o renomado jurista, Celso Bastos em sua obra: "Cadernos de

Direito Constitucional e Ciência Política", Revista dos Tribunais, Ano 2, Nº 6, Janeiro-
Março de 1994, São Paulo, pp. 167 e 168, teceu as seguintes considerações:

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"As relações de trabalho podem ser regidas tanto pelo Direito Administrativo
como pelo Direito do Trabalho. Neste último, a relação é disciplinada pela
Consolidação das Leis do Trabalho. Já no primeiro, pela Constituição e
pelos Estatutos próprios dos servidores nos três níveis de governo: União,
Estados e Municípios.

A noção de emprego surgiu em decorrência de a Administração ter parte da

sua atividade submetida fundamentalmente ao regime da Consolidação das
Leis do Trabalho.

Portanto, dentre estes conceitos os mais inconfundíveis são: cargo e

emprego público. O primeiro como típico do provimento realizado sob a
égide do Direito Público. O segundo, sob a tutela do Direito Privado, eis que
assim preferimos classificar o Direito do Trabalho, embora não
desconheçamos a existência de defensores de um tertium genus para esse
Direito, eqüidistante do Público e do Privado."

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, em sua obra: - "Curso de
Direito Administrativo", Editora Malheiros, São Paulo, 1999, pp. , traz referencias a
essa duplicidade de vínculos laborais, existente entre o servidor público e a
Administração, onde a Constituição Brasileira teria em diversas passagens, menções
a cargos ou empregos públicos. E que assim, no seu entendimento haveria uma
diferença clara entre cargo público e emprego público nos seguintes termos:

"Cargo público –são as mais simples e indivisíveis unidades de competência

a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com
denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e
criados por lei.

Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime

especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime
é estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual.

Emprego Público – Empregos púbicos são núcleos de encargos de trabalho

a serem preenchidos por ocupantes contratados para desempenhá-los, sob
relação trabalhista.

Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis

influências advindas da natureza governamental da entidade contratante,
basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral;
portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho"
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Desta forma, a relação de trabalho estabelecida com a administração pode

ser pela unilateralização do vínculo, havendo o cargo público. É por este
motivo, que somente são considerados como servidores públicos os que
titularizam um "cargo público". Ao passo que a relação de trabalho que
resulta do vínculo administração e empregado, caracteriza-se pelo regime
contratual, portanto, bilateral, onde o que prevalece para regrar essa
relação são as leis trabalhistas, enquanto aos servidores o que prevalece é
o estatuto local.”

E nessa linha de diferenciação, deu-se a Reforma Administrativa do Estado,

onde em seu arcabouço central, restringiu-se o exercício das atividades exclusivas
de Estado, consideradas funções típicas ou essenciais da administração pública, às
carreiras das áreas jurídicas, policial, de fiscalização, de regulação e para aquelas
consideradas estratégicas para a administração, as quais, serão sempre constituídas
por servidores efetivos, do regime estatutário.

Enquanto isso, o regime celetista, passou a ter como referência, as

atividades não-exclusivas de Estado, com as carreiras e empregos isolados de
funções não-essenciais da administração direta, fundacional e autárquica.

E é exatamente isso que se vê esculpido na estrutura do concurso feito pela

requerente no ano de 2004, em comparativo com o atual concurso, onde, o primeiro,
servia ao propósito de atender as necessidades essenciais, enquanto o segundo,
tem o propósito de atender ao programa da saúde da família PSF e agentes
comunitários, que nada mais são que empregos isolados com fins específicos da
operacionalidade de programas relacionados com convênios.

Por feito, é equivocada a suscitação do direito adquirido com o advento do

atual concurso, pois, não há como se falar em novo concurso, quando existe
diferenças de regimes entre os mesmos.

Ademais disso, é valido espiar a Constituição de 1988, agora no contido do

art. 41, que com o advento da Emenda Constitucional n. 19 de 05/06/1998, trouxe
outra definição ao contexto da estabilidade, que é um dos critérios diferenciadores
entre o cargo público e o emprego público, a saber:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público."

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Percebe-se aqui, que o artigo constitucional diz respeito a "cargo de

provimento efetivo" no corpo do comando constitucional. Sendo, pois, tal fato,
requisito constitucional para a aquisição da estabilidade no serviço público, e isso por
si só já exclui os empregados públicos, que são lotados em empregos sob o regime
“celetista”.

Dessa forma, se conclui que não há compatibilidade entre os concursos em

questão, visto a aplicabilidade contratual de cada qual, onde aquele ocorrido no ano
de 2004, direciona, os direitos e deveres de quem for nomeado a cargo público, à
regra estatutária e a estabilidade a ser adquirida, após três anos de efetivo exercício
do cargo, desde que aprovados em estágio probatório, que não é o caso do atual
concurso, que terá o contrato regido pela CLT, com diferentes mandos, entre as quais
o direito ao FGTS, que por conseqüência óbvia, destrói a estabilidade.

Por efeito, a definição aceita, é que a atual redação do Art. 41, da

Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98,
exclui, em todos os sentidos, a sua aplicabilidade aos funcionários lotados em
empregos públicos, haja vista que a Carta Máxima trata ambos de maneiras distintas,
além de claramente mencionar a estabilidade ao servidor ocupante de cargo efetivo.

E assim, como já observado, não é possível de falar em direito adquirido,

pois inexiste a idéia de novo concurso, quando a modalidade contratual do concurso
atual é infinitamente diversa daquele.

Ademais disso, vale-se observar que o concurso atual é regido por

contratação por prazo indeterminado, onde, pode haver a rescisão contratual,
quando tratar-se de falta grave nos termos do disposto no art. 482 da CLT, e no caso
de acumulação ilícita de emprego/cargo/função pública, formalmente concretizada,
mediante a abertura de sindicância administrativa simplificada, no prazo máximo de
30 dias, improrrogáveis, com amplo direito de defesa.

Além disso, em caso de extinção de órgão ou entidade em que estiver lotado

o empregado, procederá a administração com a sua rescisão contratual e o
pagamento das verbas indenizatórias devidas. Além disso, poderão ser remanejados
aqueles que obtiveram melhor conceito na avaliação de desempenho, até no total de
número de empregados necessários à Administração
.
Por conseqüência, se vê notório as diferenças entre os dois concursos, e
dessa forma, quando a requerente pugna por providências administrativas no sentido
de se convocada a assumir uma das vagas abertas de enfermeiro padrão junto ao
concurso presente, o faz sem justificativas, visto a diferença contratual existente
entre o aquele prestado por ela no ano de 2004 e o atual.
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Diante do exposto, não há justificativas legais e plausíveis aos argumentos

da requerente, ao que teço PARECER DESFAVORÁVEL no sentido do seu pedido,
haja vista que o concurso anterior, feito pela requerente regia-se por critérios de
provimento a cargo público e não de emprego público, com os seus intrínsecos e
específicos requisitos legais, ambos, pois, diferentes entre si.

Ao que, encaminhe-se ao Gabinete do Exmo. Prefeito Municipal, para

apreciação e ulterior decisão.

Guaíra Pr, 12 de Janeiro de 2006.

Wilson da Costa Lopes

Procurador Jurídico

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