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Daniel Roque

VITOLO

Coleccion: Manuales
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Autor: Dr. Daniel Roque Vitolo
anuaJ·
e
erecho
CATALOGACl6N EN FUENTE

Vitolo, Daniel Roque


Manual de derecho comercial / Daniel Roque Vitolo - la ed. - Ciudad
oIDercial
Aut6noma de Buenos Aires: Estudio, 20 l 6.
896 p.; 23 x 15,5 cm. - (Colecci6n Manuales) 0
Desarrollo de la materia conforme a Jos
ISBN 978-950-897-531-7 contenidos de los programas de estudio
1. Derecho Comercial. I. Titulo.
CDD 346.07 " Actualizado conforme a la ley 26.994
-C6digo Civil y Comercial de la Nacion-

• lncluye contenidos de Derecho del Consumidor,


Concursos y Quiebras, Sociedades, Contratos,
Tftulos Valores, Defensa de la Competencia,
Marftimo, Aeronautico, Recursos Naturales,
Ambiente y Derecho de los Bienes lnmateriales

© Editorial Estudio SA Hecho el dep6sito de Ley 11.723.


Buenos Aires. Argentina. Derechos reservados
Telefonos: 4862-2014 y 4865-0537 Libro de edici6n argentina.
www.edHorialestudio.com.ar lmpreso en la Argentina Editorial Estudio
A mis a/umnos
7

PROLOGO A LA PRIMERA EDICXON


El ejercicio de la docencia universitaria durante mis de cuarenta
afios, me ha persuadido de la importancia que tienen los rnanuales,
como herramientas id6neas para que los alumnos puedan contar con
una guia que los lleve a adentrase etl el conocimiento de las materias
que cursan regularmente en las facultades a las.que asjsten, o para
preparar la estructura basica de su exposici6n al momento de pre-
sentarse a rendir los eximenes correspondientes en las mesas libres.
Y ello se debe especialmente -desde mi punto de vista- a que,
mediante la construcci6njuridica y metodol6gica que el autor puede
realizar en los manuales de estudio, la organizaci6n del metodo de
transferencia del conocimiento y la incentivaci6n del estudiante se
potencian, pues dichos manuales constituyen un cuerpo ordenado
y disciplinado del contenido cientifico y social que componen la
materia.
En lo que se refiere a la presente obra, debo adelantar que lo que
me ha llevado a concebirla no es mas que la experiencia recogida a
traves de tantos afios de activid:id acad6mica; originariamente coma
Profesor Adjunto en la Catedra de Derecho Comercial de titularidad
del profesor Horacio P. Fargosi, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires; posteriormente C01)10
Profesor Titular de la Catedra de Derecho Comercial en la Facultad de
Ciencias Econ6micas de la Universidad de Belgrano; seguidamente
como Profesor Titular de] Seminario de Investigaciones en la Carrera
de Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad Notarial
Argentina; despues como Profesor Titular Ordinario -cargo al que
accedf por concurso publico de oposici6n hace ya dieciseis aiios- en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, siempre
ensefiando la materia Derecho Comercial, y -finalmente- como Di-
rector del Departamento de Derecho Econ6mico Empresarial de esa
alta casa de estudios.
En este sentido, y mas alla de que el Derecho Comercial resulte
imposible de aprehender fntegramente mediante la consulta de un
solo texto, me encuentro persuadido de la conveniencia de que todos
aquellos que intentan acercarse a su disciplina puedan acceder a obras
que les suministren lineamientos generales y, en fonna especial, el
acceso a un analisis conceptual de las principales instituciones que
cdmponen la materia.
Asi, en el afio 1992, la obra Jniciaci6n en el £studio de/ Derecho
Mercantil y de la Empresa -editada por Ad Hoc- revel6 el origen de
mi inquietud, y persigui6 un objetivo originalmente modesto, cual era
el de intentar tender un puente de acceso a la comprensi6n conceptual
y estructural de algunas instituciones basicas del Derecho Comercial,
8
9
vistas desde una 6ptica actualizada, pero reconociendo la importan- capitulos bajo la modalidad inquisitiva, de modo que se refieje en el
cia de la formaci6n hist6rica de su contenido, y su conformaci6n texto de la obra, el metodo bajo el cual -generalmente- se desarrolla
evolutiva. Intente -en ese entonces- continuar y completar, un primer la transferencia de conocimientos en el aula -del. profesor hacia las
esbozo indicativo que insinuara en Lex Mercatoria (1-2), integrante cstudiantes-; al mismo tiempo que permite familiarizar al estudiante
de los Cuadernos de Elementos de Derecho Comercial publicados con el modo en el cual se conducen los tribunales examinadores
con anterioridad por Editorial Astrea. cuando deben evaluar sus conocimientos.
Iniciaci6n en el £studio de/ Derecho Mercantil y de la Empresa
Deseo agradecer -en forma muy especial- a las prestigiosos Pro-
fue durante muches afios una obra sefiera en la ensefianza del Derecho fesores Rafael Brei de Obeid, Adalberto Luis Busetto, Diego Esteban
Comercial Argentino en muchas universidades nacionales y privadas Charni y.Daniel R. Zuccherino, quienes se ban sumado generosamente
en el pals, y tambien en el exterior. La edici6n original de 1992 tuvo a esta iniciativa haciendose cargo de la redacci6n de ciertos capitulos
varias reimpresiones, yen el afio 2005 apareci6 una segunda edici6n relativos a temas especificos de su especialidad como las relatives a
que sirvi6 de texto de estudio y de a~oyo a los estudiantes y j6venes Recursos Naturales y Ambiente, Titulos Valores, Derecho Maritime
profesionales hasta mediados de! afio pasado. y Aeronautico y Bienes Inmateriales en la Empresa, respectivamente,
Sin embargo, a partir de la sanci6n de. un nuevo Codigo Civil y enriqueciendo -sin duda alguna- esta obra.
Comercial de la Nacion -ley 26.994- se ha producido una transforma- Finalmente, no puedo dejar de agradecer tambien a mi mujer,
ci6n en la estructura legislativa del Derecho Comercial, el cual sigue Gabriela -que es la luz que ilumina mi vida-, su apoyo y compreilsi6n
manteniendo -a mi juicio- autonomia acad6mica, pedag6gica y tambi6n incondicional durante el proceso de elaboraci6n de la obra, asi coma
de contenido en lo que hace a las relaciones juridicas y econ6micas. su generosa comprensi6n por el tiempo robado, y las incomodidades
Es por ello que, a propuesta de un grupo editorialjoven, y ante la que le pueda haber generado este proceso literario y academico, que II
necesidad de que en las diversas universidades pueda contarse con con urgencia me requeria. l
nueva bibliografia con motivo de la puesta en marcha de un nuevo Ojala el esfuerzo realizado brinde sus frutos en la ensefianza y el I
cuerpo legislativo regulador del Derecho Privado, he encarado_ la aprendizaje de! Derecho Comercial. ·,
tarea de escribir este Manual de Derecho Comercial, en el cual m-
tento transmitir los principios, contenidos e instituciones de esta tan
particular e importante rama de! Derecho -en su sentido mas extenso DANIEL ROQUE ViTOLO
y omnicomprensivo-, para que la disciplina pueda ser aprehendida por Buenos Aires, invierno de 2016
estudiantes y j6venes profesionales, ya la vez sirva como herramienta
docente para los profesores que deben dictar esta materia.
Tratandose, justarnente, de una obra de caracter conceptual, he
considerado util acercar a los destinatarios una propuesta agil y de
arnena lectura, evitando la recurrencia a citas bibliograficas al pie
de pagina que puedan -en la tentaci6n de compulsar la fuente- hacer
perder el hilo de la trama integradora de conceptos que le he tratado
de imprimir a la obra. Sin embargo, se acompafia-adicionalmente- un
apendice bibliografico que podra dar respuesta a cualquiera de las
inquietudes planteadas.
La extension de la obra tambien guarda relaci6n con la carga ho-
raria que las diversas instituciones academicas asignan a la materia,
de modo que tanto el profesor a cargo del curso, coma las estudiantes,
puedan preparar las clases y desarrollarlas con una lectura que no
exceda las veinte (20) paginas par clase.
Como ya es tradicional en los manuales de mi autoria, he intentado
mantener -en el mayor grado posible- la subtitulaci6n en los diversos
11

INDICE

Pr6Iogo a la primera edici6n. 7

CAPITl]LO I
EL DERECHO COMERClAL
1. El Derecho Comercial -o Mercantil.- ................................. . ......... 41
2. Etapas en la evoluciOn hist6rica del Derecho Comercial.. ........................................ 42
2.1. Primera etapa: el Derecho Comercial corno el DereCho de los Comerciantes ... ,.. 43
2.1.1. El nacimiento del Derecbo mercantil como ordenamiento especial... ............. 43
2.1.2. Caractedsticas socioecon6micas de la 6poca .................................................. 44
2.1.3. La clase de los mercaderes y la burguesia ....................................................... 45
2.1.4. Las ferias y los mercados ................................................................................. 45
2.1.5. Las corporaciones ............................................................................................ 46
2.1.6. Aspectos institucionales en esta etapa ............................................................. 47
2.2. Segunda etapa: El Derecho Comercial como el Derecho de los Actos de-Cornercio ... 48
2.2.1. Hacia un sistema predominantemente objetivo ............................................... 48
2.2.2. Caracteristicas socioecon6micas de la 6poca ................................................. , 48
2.2.3. La Revoluci6n Industrial ................................................................................. 49
2.2.4. Los fisi6cratas ...................................................... :........................................... 49
2.2.5. La codificaci6n napole6nica ............................................................................ 50
2.2.6. La teoria del acto de comercio ......................................................................... 51
2.2.7. La realidad respecto de esta etapa .................................................... ..,T ......... 52
2.2.8. Aspectos institucionales en esta etapa ................................................. .'........... 53
2.3. Tercera etapa: el Derecho Comercial como el Derecho de la Empresa ................. 53
2.3.1. El retorno a una concepci6n predominantemente subjetiva ............................ 54
2.3.2. El C6digo alernan de 1897............................................................................... 54
2.3.3. El C6digo italiano de 1942 .............................................................................. 55
2.3.4. El Derecho mercantil como regulador de los actos en masa ........................... 55
2.3.5. La teorfa atomicista ......................................................................................... 56
2.3.6. Critica a la teoria atomicista ............................................................................ 58
2.3.7. La relaci6n entre Derecho Comercial, Economfa y Empresa .......................... 58
2.3.8. El nacimiento de una concepci6n de Derecho Econ6mico .............................. 59
2.3.9. Aspectos institucionales en esta etapa ............................................................. 59
2.4. Cuarta etapa: El Derecho Comercial como Derecho de la Actividad
Econ6mica Organizada ..........................•............................................................... 60
2.4. l. El desplazamiento del eje de la caracterizaci6n mercantil: del sujeto
empresario a la actividad empresaria ............................................... ,............. 60
2.4.2. Producci6n vs. apropiaci6n .............................................................................. 61
2.4.3. La globalizaci6n .............................................................................................. 62
2.4.4. La irrupci6n del r6gimen de Derechos del Consumidor .................................. 64
2.4.5. La irrupci6n del concepto de constitucionalizaci6n del Derecho Privado ...... 65
2.4.6. La fuerte presencia del Sistema de Derechos Humanos y su incorporaci6n
a los regimenes legates locales con range constitucional................ .. 65
2.4. 7. Aspectos institucionales en esta etapa ......................... 66
3. La unificaciOn legislativa de los Derechos Civil y Comercial................... 67
3.1. La experiencia unificadora ..................................................................................... 68
13
12

CAPiTULO II 3. ;.,Cu8Ies eran los paradigmas consagrados en el C6digo Civil derogado


por la·ley 26.994? ........................................................................................................ 108
EL DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
4. ;.Cuiiles eran los grandes paradigmas consagrados en el C6digo de
1. Antecedentes anteriores a la codificaciOn .................................................................... 71 Comercio derogado? .................................................................................................. 110
2. El COdigo de Comercio Argentino .............................................................................. 73 4.1. El paradigma de! "comerciante" .......................................................................... 111
3. Reformas introducidas al COdigo de Comercio ........................................................ 74 4.2. El paradigma del "acto de comercio" :................................................................. 111
3.1. La primera reforma ................................................................................................ 75 5. ~os nu_evos paradigmas contempor:ineos en este campo y su abrupta
3.2. Las reformas posteriores ........................................................................................ 75 1rrupc16n en el Sistema juridico construido por el COdigo Civil y Comercial
4. Los Proyectos de UnificaciOn ...................................................................................... 76 de la naci6n para el Derecho Privado ...................................................................... 113
4.1. El proyecto de ley 24.032 ...................................................................................... 77 5.1. La constitucionalizaci6n del derecho privado .................................................... 114
4.1. l. El decreto 2719/91 ........................................................................................... 78 5.2. Los derechos individuales y los de incidencia colectiva .................................... 115
5.3. La tutela de la persona humana ................................ .'......................... :...............
117
5. El nuevo C6digo Civil y Comercial de la naciOn ....................................................... 80
5.4. La familia en una sociedad multicultural ........................................... :............... 117
5.1. La labor de la Comisi6n y el trimite p6sterior ...................................................... 80
5.5. La sociabilidad en el ejerci.cio de los derechos ................................................... 119
6. El Derecho Comercial en el nuevo COdigo Civil y Comercial de la naci6n ............ 81
7. El sistema solar, los planetas -o microsistemas-Y la nueva normativa ................... 82 ~:~: ~! ~;~:!~:i~~;~ei::::~d~::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: !~~
8. La estructura legislativa actual del Derecho Comercial. .......................................... 83 5.8. La protecci6n de las comunidades indigenas ...................................................... 122
5.9. La protecci6n de la vivienda .............................................................. :................. 124
5.10. Protecci6n de los derechos del consumidor ...................................................... 125
CAPITULO Ill 5.11. El paradigma no discriminatorio ...................................................................... 128
LAS FUENTES, REGLAS Y PRINCIPIOS 5.12. Un nuevo paradigma en materia de bienes ....................................................... 128
DEL DERECHO COMERCIAL 5.12.1. El cuerpo humane ......................................................... ,.............................. 129
5.12.2. Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva .......... ·............... 129
1. Las fuentes, las normas, las reglas y los principios ................................................... 85 5.12.2.1. Derechos individuales ........................................................................... 130
2. Las fuentes .................................................................................................................... 85 5.12.2.2. Derechos de incidencia colectiva ............................................. .'j.......... 130
3. Las fuentes en la visiOn del nuevo C6digo Civil y Comercial de la naciOn ............. 86 5.13. Una nueva mirada en la regulaci6n de la actividad econ6mica ........................ 131
5.13.1. La regulaci6n sobre personas juridicas........................................................ 131
4. Las normas aplicables en materia de Derecho Comercial ....................................... 87
5.13.2. La reforma de la Ley General de Sociedades 19.550 .................................. 133
4.1. La ley mercantil ..................................................................................................... 87
5.14. Una nueva mirada sobre el regimen de obligaciones ........................................ 134
4.2. Los usos, pr.icticas y costumbres mercantiles ....................................................... 89
5.15. Una nueva mirada sobre los contratos ............................................................... 136
4.3. Los principios del Derecho Comercial .................................................................. 90
4.3.1. La buena fe ...................................................................................................... 92 5.15.1. ~os contratos en particular .......................................................................... 137
4.3 .1.1. El principio de buena fe en la normativa del C6digo Civil y Comercial
5.16. El s1stema de responsabilidad civil ................................................................... 138
de la Nacion ............................................................................................... 93 5.17. Una nueva mirada sobre los derechos reales .................................................... 140
5.18. Cambios en el Derecho Sucesorio ..................................................................... 141
4.3.2. El principio de publicidad ................................................................................ 94
4.3.3. La presunci6n de onerosidad ........................................................................... 95 5.19. Otras novedades importantes ............................................................................ 142
5.20. Normas sobre Derecho Internacional Privado .................................................. 142
4.3.3.1. La presunci6n de onerosidad en la normativa del nuevo C6digo .............. 95
4.3.4. La apariencia .................................................................................................... 96
4.3.4.l. La apariencia en la nonnativa del nuevo C6digo ...................................... 97 CAPITULO V
4.3.5. La confianza legitima ....................... '................................................................ 98
OBLIGACIONES COMUNES A LAS PERSONAS HUMANAS QUE
4.3.5.1. La confianza en la normativa del nuevo C6digo ...................................... 101 DESARROLLAN ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA y A LAS
4.4. La aplicaci6n de las reglas y principios del Derecho Comercial.. ....................... 102 PERSONAS JURiDICAS PRIVADAS
1. Introducci6n ....... . ........... 145
CAPiTULO IV
2. La sumisi6n a los actos y forrnas de la ley mercantil ........ ............... 147
DE LOS PARADIGMAS DEL DERECHO COMERCIAL A LOS PARADIGMAS
3. La contabilidad en el nuevo COdigo Civil y Comercial de la Naci6n. ... 149
DEL DERECHO PRIVADO EN EL CODIGO UNIFICADO
4. Modo de llevar la Contabilidad ... 150
1. La Ciencia Normal y los paradigmas ........................................................................ 105
5. Registros indispensables ......... . ... 150
2. Las revoluciones cientificas y los cambios de paradigmas ........... :......................... 106
15
14

6. ;,COmo deben llevarse los libros? ............................................................................. 152 6. Agentes de los Mercados de Valores ......................................................................... J78
6.1: Requisitos ............................................................................................................ 180
7. ;,Cu:iles son las prohibiciones que presenta el rCgimen legal? ............................... 152
6.2. Obligaciones ........................................................................................................ 181
8. ;,COmo deben llevarse los registros? ......................................................................... 153 6.2.1. lncumplimientos ............................................................................................ 181
9. ;_,QuC debe asentarse en los libros? ........................................................................... 153 6.2.2. Publicidad de los registros ............................................................................. 181
10. Los estados contables................ .............................. 155 6.2.3. Secreto .........................................,. ................................................................. 181
6.2.4. Autenticidad ................................................................................................... 182
11. ;,Durante cu3nto tiempo deben conservarse los libros, documentos 6.2.5. Responsabilidad .................................................. ,.......................................... 182
y registros? ................................................................................................................ 156
6.2.6. Regimen disciplinario .................................................................................... 182
12. ;,Puede ser sustituido el mecanismo de registraciOn? ........................................... 157 6.2. 7. Otros agentes aut6nomos ............................................................................... 182
13. ;,Que valor probatorio tienen estos registros? ....................................................... 159
14. ;,CuAndo y bajo cullles circunstancias puede ser exigi<la la exhibiciOn de CAPiTULO VII
libros y registros? ..................................................................................................... 159 PUBLICIDAD Y REGISTRACION
14.1.;,, Existe prohibici6n de investigar de oticio? ..................................................... 160 COMERCIAL
14.2. Exhibici6n a instancia de parte .......................................................................... 160
14.3. Lugar de exhibicion ........................................................................................... 160 1. Antecedentes ............................................................................................................... 183
......... 160 1.1. tEn que ambito corresponde que se ubique el Registro Pllblico? ....................... J 84
15. Ciertas formalidades ......................... .
2. El Registro Pllblico en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ...... :.................. 186
16. La rendiciOn de cuentas y una histOrica disputa doctrinaria .............................. 161
16.1. La rendici6n de cuentas en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ............. 162 3. Las funciones del Registrador Mercantil y la Resoluci6n General
16.2. Requisites que debe reunir la rendici6n de cuentas ........................................... 162 IGJ n' 7/2015 .............................................................................................................. 188
16.3. ;,,CuAndo deben rendirse las cuentas? ................................................................ 164 3.1. La Resolucion General JGJ 7/2015 ..................................................................... 189
16.4. z.C6mo se aprueban las cuentas? ....................................................................... 164 4. Algunas decisiones trascendentes y regulaciones novedosas de la Inspecci6n
16.5. Naturaleza de la presunci6n de aprobaci6n ....................................................... 165 General de Justicia incluidas en la Resoluci6n General IGJ 7/2015,
16.6. z.Que ocurre si existen inexactitudes en los registros por errores de calculo? ... 165 reformada por las Resoluciones Generales IGJ 9/2015, 2/2016, 4/2016, .
16.7. l,Que ocurre con las relaciones de ejecuci6n continuada? ................................. 165 6/2016 y 8/2016 ............................................................................................... :........... 191
16.8. z.Culiles son los efectos de la aprobaci6n de las cuentas? .................................. 166 4.1. Un inuevo? Registro Publico .............................................................................. 191
4.1.1. La asunci6n del Registro PUblico y del control de legalidad por parte
de la Inspecci6n General de Justicia .............................................................. 191
CAPiTULO VI
4.1.2. Registros a ser llevados por la Inspecci6n General de Justicia ..................... 192
LOS AGENTES AUXILIARES DE 4.2. Los principios, objetivos y el regimen de publicidad y acceso a la informaci6n .... 193
LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL 4.2.1. Las Resoluciones General es JGJ 2/2016 y 3/2016 y una nueva mirada
1. Introducci6n ............................................... , ............................................................... 167 respecto del acceso a la infonnaci6n ............................................................. 196
2. Corredores .................................................................................................................. 168 5. ;,Subsiste un Registro de "Comerciantes"? ............................................................. 198
2.1. Corredores no inmobiliarios ................................................................................ 169 5.1. lEl comerciante ha desaparecido de la escena en la realidad econ6mica
y social en nuestro pais? ...................................................................................... 199
3. Martilleros .................................................................................................................. 169
5.2. La visi6n de la Inspecci6n General de Justicia .................................................... 200
;;:~;:t:~~~~~;:: ::: :::::::: ::: :::: : ::::::: :::::::::::::;~ 6. Inscripciones impuestas por la Resoluci6n General IGJ 7/2015 ............................ 201
6.1. Personas humanas ................................................................................................ 201
;:! g::~!~~~~~s : : : :::::::::::::::::: ::::::::::::::::: : ::: :::::: : : ::: : :;;
3 .5. Las subastas ......................................................................................................... 173
6.2. Sociedades ........................................................................................................... 202
6.3. ActOs y contratos ajenos a las matriculas ............................................................ 202
3.6. Registros y contabilidad ...................................................................................... 173 7. Principios generales de la registraci6n comercial ................................................... 203
4. Despachantes de aduana ............................................................................................ 174 8. Facultades del registrador y efectos de la inscripci6n registral.. ........................... 204
4.1. Requisites y regimen aplicable ............................................................................ 175 8.1. l,Cuales son las facultades del registrador? ...................... .. ........ 204
5. Agentes del seguro............................... .. ...................................................... 176 8.2. z.Cuales son los efectos de la inscripci6n? ..... .. 204
8.3. A modo de coqclusi6n. .. .... 205
5.1. Requl·s1·tos .. ..... . ................................................... 176
5.2. Comisiones ......................................................................................................... 177 9. Regimen contencioso registral ......... 206
10. Hacia una nueva tendencia en materia registral.. .. 206
~-

17
16
2. Origen y evoluciOn de los derechos de propiedad intelectual ............................... 235
CAP!TULO VIII
2.l. lQue es la "Propiedad Intelectual"? ............................................. 235
LA EMPRESA :2. l. l. Propiedad cientffica, literaria y artistica. ...................... . 236
1. IntroducciOn ...................... . ·············································· 209 2.1.2. Derecho industrial. ........................................................................................ 236
2. Hacia una moderna concepciOn de la empresa ....................................................... 210 2.1.3. La propiedad intelectual como el principal de los activos en la economia
y el comercio internacional. ........................................................................... 237
2.1. Una visi6n sociol6gica de la empresa .................................................................. 211
2.2. Contradicciones existentes en el seno de la empresa .......................................... 212 3. Los derechos de propiedad industrial en el nuevo COdigo Civil y Comercial.. .... 237
2.2.1. Disociaci6n entre '"poder" y "propiedad" ...................................................... 212 3.1. La ley 22.362 de Marcas y Designaciones .......................................................... 237
2.2.2. Conducci6n profesional ................................................................................. 212 3.1.1. El concepto de "marca" ................................................................................. 237
2.2.3. Conflicto de intereses ..................................................................................... 213 3.1.1.1. 1,Cuales son las funciones de la marca? .................................................. 238
2.2.4. La relaci6n entre la empresa y su ambito de influencia ................................. 213 3 .1.1.1. 1. Funci6n distintiva ... ... .. .... ....... ... ..... .... ... .. .. .... .... ... ..... ... .. 238
3.1.1.!.2. Otras funciones .................................................................................. 238
3. La empresa: organizaciOn y actividad ..................................................................... 213
3.1.2. {,Cual es el regimen legal de las marcas? ...................................................... 238
3.1. {,0rganizaci6n como sujeto y actividad 1como atributo? ...................................... 214
3.1.3. lCu<ll es la naturaleza del derecho sabre la marca? ....................................... 239
3.2. Relaciones organizacionales ................................................................................ 214
3.1.4. Clasificaci6n de las marcas ............................................................................ 239
3.3. Realidad de las organizaciones ............................................................................ 215
3. lA.l. Marcas nominativas, figurativas y mixtas ............................................... 239
f4. Consecuencias derivadas de la concepci6n de· la empresa como organizaci6n ... 215
3. 1.4.2. Marcas registradas y marcas de hecho ....................... . 240
3.4.1. Realidad............................ 216
3.4.2. Ficei6n ........................................................................................................... 216
i) Sistema basado en la prioridad de uso ......................................... :................. 240
ii) Sistema basado en la prioridad de registro .......... ............................ 240
4. Algunas precisiones .................................................................................................... 216 3.1.4.3. Marcas de producto y de servicio ............................................................ 241
5. La empresa en el nuevo COdigo Civil y Comercial de la NaciOn ........................... 217 3.1.4.4. Marcas notorias ....................................................................................... 241
6. El denominado "Fondo de Comercio" y su transferencia ...................................... 218 3.1.5. Marcas colectivas ....................................... , .................................................. 243
6.1.1,C6mo se confonna el fondo de comercio? ........................................................ 219 3.1.6. Marcas de certificaci6n o de garantia ............................................................ 243
6.2. Naturalezajuridica del fondo de comercio .......................................................... 221 3.1.7. Signos registrables ......................................................................................... 243
6.3. Elementos comprendidos en la transferencia de un fondo de comercio .............. 222 3.1.8. Signos no registrables .........................................................................:........... 244
6.3.1. Nombre y ensefia ........................................................................................... 222 3.1.9. Procedimiento de inscripci6n ............................................................. :-.......... 244
6.3.2. Los derechos intelectuales ............................................................................. 223 3.1.10. Extensi6n temporal del derecho .................................................................. 245
6.3.3. El derecho al local ......................................................................................... 223 3.1.11. Extension geografica de! derecho ......... ............ 246
6.3.4. Instalaciones y mercaderias ........................................................................... 224 3.1.12. Protecci6n penal y civil del derecho marcario ............................................. 246
6.3.5. La clientela .................................................................................................... 224 3.1.12.1. Protecci6n penal .................................................................................... 246
6.3.6. El valor Have .................................................................................................. 224 3.1.12.2. Protecci6n civil ...................................................................................... 247
6.3.7. Creditos y deudas ........................................................................................... 225 3.l.13. Extinci6n del derecho sobre la marca .......................................................... 247
6.3.8. Libras y correspondencia ............................................................................... 226 3.2. La Designaci6n o Nombre Comercial. ...... , ......................................................... 248

~:;:;/~~::;:;~;~i6~·:: : : : ::: : : : : :: : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : ~~!


6.3.11. Otros elementos ........................................................................................... 228
3.2.1. La designaci6n ............................................................................................... 248
3.2.2. Distinci6n entre la marca y la designaci6n o nombre comercial.. ................. 250
3.3. Los Nombres de Dominio .......... ,................................................ :........................ 250
6.4. Procedimientos para la enajenaci6n .................................................................... 228 3.3.1. Naturaleza y legislaci6n aplicable a los nombres de dominio ....................... 251
6.4.1. Transferencia privada .................................................................................... 228 3.3.2. Conflictos en materia de nombres de dominio ............................... ,.............. 251
6.4.2. Transferencia por remate .................._............................................................. 231 3.3.3. Nombres de dominio y marcas ...................................................................... 252
6.5. Derechos y obligaciones de las partes ................................................................. 231 3.4. Patentes de Invenci6n ......................................................................................... , 253
6.5.1. Derecho de uso y goce del local en el cual funciona el establecimiento ....... 2~1 3.4.1. Orden de prelaci6n establecido en la Constituci6n Nacional de 1994 .......... 253
6.5.2. Obligaci6n de no concurrencia ...................................................................... 232 3.4.2. La invenci6n .................................................................................................. 254
6.5.3. Deber de diligencia ........................................................................................ 233 3.4.2.1. Invenciones de "productos" y de "procedimientos" ................... . .... 254
6.6. !ncumplimiento del regimen legal.. ..................................................................... 233 3.4.2.1. l. Patente de producto .. .... 254
3.4.2. l.2. Patente de procedimiento ... ... 254
3.4.3. Requisites de Patentabilidad .. 254
CAPITULO IX 3.4.3.1. La Novedad. . 254
LOS BIENES INMATERIALES EN LA EMPRESA 3.4.3.2. Actividad inventiva ........ 255
3.4.3.3. Resultado industrial. ..... 255
1. Los bienes inmateriales como elementos constitutivos de la empresa ................... 235
19
18

3.4.4. L,Cua! es el regimen legal de las invenciones obtenidas durante una CAPiTULO X
relaci6n laboral? ............................................................................................ 256 PRESCRIPCION Y CADUCIDAD EN
3.4.5. l,Cuil es el procedimiento para la obtenci6n de una patente de invenci6n? .. 257 MATER1A COMERCIAL
3.4.6. Extensi6n temporal de la patente de invenci6n ............................................. 257
1. Concepto ............ . ......... 281
3.4.7. Contratos de cesi6n y licencia ....................................................................... 257
3.4.8. Regimen legal de las licencias obligatorias ................................................... 258 2. La prescripci6n en el nuevo COdigo Civil} Comercial de la Naci6n .................... 282
3.4.9. Patentes de adici6n ode perfeccionamiento .................................................. 259 3. Computo del plazo ..................................................................................................... 283
3.5. Los Modelos de Utilidad ..................................................................................... 259 4. El plazo de prescripci6n ;,puede interrumpirse o suspenderse?· ............................ 284
3.5.1. l,Cuales son las similitudes y diferencias entre los Modelos de Utilidad 4.1. l,Que es la suspensi6n del plazo de prescripci6n? ............................................... 284
y las Patentes de Invenci6n? .......................................................................... 260 4.2. lQue·es la interrupci6n del plazo de prescripci6n? ............................................. 285
3.5.2. Nulidad y caducidad de las patentes y los modelos de utilidad. Diferencias
5. ;.,C6mo se puede esgrimir la prescripci6n? ............................................................. 286
entre "nulidad" y "caducidad" ....................................................................... 261
3.5.3. Violaci6n de los derechos conferidos por la patente y el modelo de utilidad ... 262 6. ;,CuB:les son los plazos de prescripci6n establecidos por el nuevo COdigo? .......... 286
3.5.4. Acciones penales .......................... .1................................................................. 263 6.1. i,Existen acciones imprescriptibles? .................................................................... 286
3.5.5. Acciones civiles ............................................................................................. 263 6,2. Prescripci6n decenal ................................................. ,............... ,.......................... 287
3.5.6. L,Que ocurre con la inversi6n de la carga,de la prueba? ................................ 264 6.3. Prescripci6n trienal .............................................................................................. 287
3.5.6.1. Inversion de la carga de la prueba en el GATT/ADPIC .......................... 264 6.4. Prescripci6n bianual ............................................................................................ 287
3.5.6.2. lnversi6n de la carga de la prueba en la !ey 24.481 ............................... 265 6.5. Prescripci6n anual. ................................................................................................ 288
3.5.7. Autoridad administrativa de aplicaci6n ......................................................... 265 6.6, Plazos menores .................................................................................................... 288
3.6. Los Modelos y Disefios Industriales .................................................................... 265 7. PrescripciOn adquisitiva ............................................................... ,............................ 288
3. 7. Programas de computaci6n -Software-................................................................ 265 8. Caducidad ................................................................................................................... 290
3.7 .1. l,Resulta de aplicaci6n el Regimen de patentes de invenci6n para la
protecci6n del software? ................................................................................ 266
3.7.2. <,Resulta de aplicaci6n del Regimen del derecho de autor al software? ........ 266 CAPiTULO XI
3. 7.2.1. l Cuales son las limitaciones de la protecci6n jurfdica del software LA INTERVENCION DEL ESTADO
brindada por los derechos de autor? ........................................................ 267 EN LA ECONOMiA
3.7.3. La cuesti6n en el Derecho argentino ............................................................. 267
1. IntroducciOn ............................................................................................................... 293
3.7.4. l,Cuales son los requisites para registrar la obra de software? ...................... 267
1.1. l,Cuiles son los modos de intervenci6n del estado en la actividad econ6mica? ....... 293
3.8. El Secreto Comercial e Industrial. Los Datos de Prueba ..................................... 268
1.2. Liberalismo politico y liberalismo econ6mico l,SOn lo mismo? .......................... 294
3.8.1. El "secreto empresarial" y la infonnaci6n amparada .................................... 268
1.3. El punto de equilibrio .......................................................................................... 296
3.8.1.1. Requisites determinantes de la infonnaci6n con:fidencial.. ..................... 269
I .4. La subsidiariedad estatal... ................................................................................... 297
3.8.1.2. Car3.cter con:fidencial de la infonnaci6n .................................................. 269
1.5. La divisi6n econ6mica ......................................................................................... 297
3.8.2. Valor comercial .............. , ............................................................................... 270
1.6. La planificaci6n de la economia ........................................................................ ,. 298
3.8.3. Medidas de preservaci6n ............................................................................... 270
3.8.4. l,Es exigible el requisite de la "novedad" para la protecci6n de los secretes? .... 271 2. La intervenci6n del Estado en el tr3.fico comercial.. ............................................... 299
3.8.5. l,Existe alguna distinci6n entre Secreto y Patente? ....................................... 272 2.1. La acci6n regular legislativa y la de emergencia ................................................. 299
3.8.5.1. El regimen de secretes ............................................................................. 272 2.2. Abastecimiento .................................................................................................... 300
3.8.5.1.1. Ventajas del sistema de patentes de invenci6n .................................. 272 2.3. Defensa de la competencia .................. ,., .............................................................. 303
3.8.5.1.2. La cuesti6n de la posesi6n ar,iterior de la invenci6n .......................... 272 2.3.1. l,Que debe entenderse por competencia perfecta? ......................................... 304
3.8.6. l,Cual es la naturalezajuridica del derecho sobre los conocimientos? .......... 273 2.3.2. l,Qut'i debe entenderse por competencia imperfecta? ..................................... 305
3.8.7. La competencia des!eal... ............................................................................... 2.74 2.3.3. £Que persiguen los Estados al dictar nonnas sobre competencia? ................ 305
3.8. 7.1. Protecci6n de naturaleza civil. ................................................................. 275 2.3.4. ;,Cuil es la nueva mirada sobre el fen6meno de la libre competencia? ........ 306
3.8.7.2. Protecci6n de naturaleza penal ................................................................ 275 2.3.5. l,Hay un Derecho del Mercado en el cual esta inmerso el regimen de la
3.8.7.3. Protecci6n de naturaleza laboral .............................................................. 275 Competencia? Si la respuesta es afirmativa, l,hay necesidad de regularlo? ...... 307
3.8.8. Secretos industriales en el ciberespacio: Internet. ......................................... 276 2.3.6. El regimen legal argentino ............................................................................. 308
3.8.9. &Que ocurre con el correo electr6nico? ......................................................... 276 2.3.7. La ley 25.156: una nueva mirada y un cambio de foco ................................. 309
3.8.9. l. Uso licito del correo electr6nico. ............................. 276 2.3.7.1. cCual es la estructura de la ley 25.156? ................................................... 31 I
3.8.9.2. Uso ilicito de! correo electr6nico ............................................................ 277 2.3.8. Las conductas reprobadas por la ley .............................................................. 311
3.9. Derecho de Protecci6n o Exclusividad de Datos de Prueba., ...................... ,........ 278
--r----

20 21

2.3.9. La conducta genfaica...................................... ......... 312 CAPITULO XII


2.3.10. Los ejemplos tipicos .................................................................................... 312 EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
2.3.1 l. La posici6n dominante ................................................................................. 313
1. Del modelo del "buen padre de familia" del Derecho Civil a la figura actual
2.3.12. El control sobre las concentraciones econ6micas y fusiones en la ley 25.156 ... .314
del "consumidor" en el Derecho del Consumo: un largo camino .......................... 345
2.3.12.1. Prohibici6n ............................................................................................ 317
2.3. 12.2. Actos sujetos a autorizaci6n , ................................................................. 317 1.1. El buen padre de familia doblegado por el comerciante y el buen hombre
de negocios ........................................ :................................................................ 346
2.4. Inversiones extranjeras ........................................................................................ 318
2.4.1. l,Existen inversiones que requieren de una autorizaci6n estatal previa? ....... 318 1.2. La metamorfosis del buen padre de familia reconvertido en consumidor
2.5. Promoci6n industrial. ........................................................................................... 319 o usuario ................................................................... :............ '. ............................ 348
1.3. El consurnidor personajurfdica ........................................................................... 348
2.6. Lealtad Comercial. ............................................................................................... 320
2.6.1. Identificaci6n de mercaderias ........................................................................ 320 2. El Derecho del Consumidor ...................................................................................... 349
2.6.2. Denominaciones de origen ............................................................................ 322 2.1. Nuestra definici6n ................................................................................................ 349
2.6.3. Publicidad y promoci6n mediante premios ................................................... 322 2.2. El contenido del Derecho del Consumidor .......................................................... 349
2.6.4. Prohibiciones ...............................1.................................................................. 322 2.2.1. Protecci6n directa y protecci6n indirecta ...................................................... 350
2.6.5. Autoridad de aplicaci6n y sanciones ............................................................. 323 2.3. Z,Existe un concepto abstracto y ornniabarcativo de "consumidor"? ................... 351
2.4. Algunas otras distorsiones interpretativas ........................................................... 353
3. La regulaci6n de la actividad financiera .......... , ....................................................... 323
3.1. l,Cuales son las entidades financieras que contempla la ley? .............................. 324 3. ;,Cu3I es -entonces- el verdadero alcance juridico de Ia expresi6n "consumidor"? .... 353
3.1.1. Bancos comerciales ....................................................................................... 324 3.1. El consumidor concebido corno "cliente" ........................................ :.................. 354
3.1.2. Bancos de inversi6n ....................................................................................... 324 3.2. El consumidor concebido corno "destinatario final de los bienes y
3.1.3. Bancos hipotecarios ...................................................................................... 324 servicios adquiridos" ........................................................................................... 354
3.1.4. Compafiias financieras .................................................................................. 325 3.3. El consumidor concebido corno "sujeto que utilizara los bienes y
3.1.4.1. Sociedades de ahorro y pr6stamo para la vivienda u otros inmuebles ... 325 servicios no profesionalrnente" ........................................... :............................... 355
3.1.4.2. Cajas de credito cooperativas ................................................................. 326 3.4. El consumidor o usuario en la Constituci6n Nacional ........................................ 355
3.2. La enurneraci6n formulada por la ley 21.526 ;,tiene car8.cter taxativo? .............. 326 3.4.L 6Que es el trato digno y equitativo? .............................................................. 358
3.3. 6Cual es la autoridad de aplicacion de la ley? ..................................................... 326 3.5. (.,Cu31 es la diferencia entre consumidor y usuario? ............................. :.,............ 359
3.4. (.,Cua.Jes son los requisitos para obtener la autorizaci6n para funcionar 3.6. (.,Existen terceros equiparados al consurnidor o usuario? ........................ :........... 360
por parte de una entidad financiera? .................................................................... 327 3.7. El consumidor o usuario en la ley 24.240 -versi6n original-............................... 361
3.5. (,Que ocurre con las sucursales de entidades extranjeras? ................................... 327 3.8. El consumidor o usuario en la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361 ..... 362
3.6. l,Existen restricciones a la operatoria de las instituciones financieras? ............... 327 3.9. El consurnidor o usuario en el nuevo C6digo Civil y Cornercial de
3.7. (.,Existen exigencias irnperativas en rnateria de liquidez y solvencia respecto la Nacion sancionado por la ley 26.994 .............................................................. 363
de las entidades financieras? ................................................................................ 328 3.9. l. El conswnidor o usuario en el nuevo texto del art. 1° de la ley 24.240
3.8. l,Quien y cuando puede revocar la autorizaci6n para funcionar de una -version ley 26.994- ....................................................................................... 364
entidad financiera? ............................................................................................... 329 3.9.2. El consumidor en el cuerpo principal del C6digo Civil y Comercial de
3.9. Las entidades financieras (,pueden caer en insolvencia? ..................................... 329· la Naci6n segun la ley 26.994 ........................................................................ 364
4. La regulaci6n de los Mercados de Capitales ........................................................... 329 4. La cuesti6n interpretativa y el principio favor consommatoris .............................. 366
4.1. l,Cuiles son las funciones y competencia de la Cornisi6n Nacional de Valores? ... 330 5. ;.QuiCn es "el proveedor" en las relaciones de consumo? .......................................... 368
5. Actividad comercial del Estado ................................................................................. 333 6. ;,Que es -entonces~ una relaci6n de consumo? ......................................................... 369
5.1. l,Por que un Estado empresario? .......................................................................... 335 7. ;.QuiCnes son los sujetos equiparados al consumidor o usuario en las
5.2. Nuestra clasificaci6n y respuesta ..........·: .............................................................. 337 relacion~s de consumo? ............................................................................................. 370
6. La empresa pt\blica .................................................................................................... 337 8. Atento a la doble normativa existente ;,cu3l es el regimen interpretativo
6.L 6Que es una empresa publica? ............................................................................. 339 en el campo del Derecho del Consumidor? .............................................................. 370
6.2. Las formas de desarrollo de la actividad mercantil por parte del Estado ............ 340
6.2.1. Empresas del Estado ...................................................................................... 340 9. La informaci6n y la publicidad en el regimen del consumidor y del usuario ...... 371
6.2.2. Sociedades de economia mixta ...................................................................... 341 9. l. (.,Cuales son las reformas introducidas por la ley 26.994? ................................... 373
6.2.3. Sociedades del Estado ................................................................................... 342 9. l. l. Publicidad por avisos o prospectos ................................................................ 374
6.2.4. Sociedades an6nimas con participaci6n estatal mayoritaria ......................... 342 9.1. l. l. Inforrp.aci6n clara y circunstancias relevantes..... .... 374
6.2.5. Las sociedades privadas donde el Estado es accionista .................................. 343 9.1.2. Restricciones en materia de publicidad .... . 375
9.1.3. Precisiones que obligan al oferente ......... ..... 375
23
22

10. La responsabilidad por dafios ... ,........................................................................... 375 13.6. El institute del abuso del derecho en el nuevo C6digo Civil
y Comercial de la Naci6n .................................................................................. 40 I
11. El instituto de los dafios punitivos -o sanciones pecuniarias disuasivas- ............ 377
13.6. l. Las cl.iusulas abusivas en los contratos de consumo ..... ,............................. 401
11.1. l,Cuales son las caracteristicas de los dafios punitivos? ..................................... 380
13.6.2. Las cliusulas abusivas en la Ley de Defensa del Consumidor.................... 402
11.2. El regimen de dafios punitivos (,Se trata de un institute valioso? ...................... 381
13.6.3. Las clitusulas abusivas en el nuevo C6digo Civil y Comercial
11.3. El dafio punitivo en el regimen actual de la ley 24.240 -texto ley 26.361- ....... 382
de la Naci6n ............................... :................................................................. 403
11.3.1. Una relaci6n de consuroo ............................................................................. 382
13.6.4. l,Que es el "control de incorporaci6n"? ...................................................... 404
11.3.2. Un proveedor incumplidor. .......................................................................... 382
13.6.5. (.Que es una "situaci6njuridica abusiva"? ....... :.......................................... 404
11.3.3. Un consumidor o usuario damnificado ........................................................ 383
13.6.6. l,Cuiiles son los limites a la declaraci6n de abusividad'? ............................ 404
11.3 .4. El proceso judicial en el cual el consumidor o usuario efectue el reclamo ..... 383 13.6.7. El control judicial de las cl8.usulas abusivas ................................................ 404
11.3.5. Un juez que acoja favorablemente la petici6n ............................................. 383
11.3.6. (,C6mo se gradlla la multa civil? .................................................................. 384 14. Las relaciones de consumo internacionales, la legislaci6n
11.3.7. L,Cuitl es el destino de la sanci6n? ................................................................ 384 aplicable y la jurisdicci6n ....................................................................................... 405
14.1. Las norrnas concretas ................................................................ ,., ...................... 407
12. Contratos bancarios con consumidores 8 usuarios ............................................... 384
12.1. Elemento subjetivo ............................................................................................ 385
12.2. El elemento objetivo .......................................................................................... 385 CAPiTULO Xlll
12.3. ;,Cual es -entonces- el regimen particular de contratos bancarios con LOS CONTRATOS
consumidores y usuarios que prescribe el C6digo? ........................................... 386
12.4. ;,Cucll es el orden de prelaci6n normativa entre todas las disposiciones l. Un poco de historia en materia de diferenciaciOn entre contratos ciViles
que rigen en esta temitica? ................................................................................ 387 y contratos comerciales .............................................................................................. 409
12.5. L,Que ocurre en caso de contradicci6n, duda o controversia respecto de 1.1. Regimen de mora ................................................................................................. 410
las nonnas aplicables? ....................................................................................... 387 1.2. Solidaridad ........................................................................................................... 411
12.6. Aspectos particulares de la regulaci6n contenida en la ley 26.994 relativas 1.3. Onerosidad ........................................................................................................... 411
a los contratos bancarios con consumidores y usuarios .................................... 387 1.4. Moneda de pago ................................................................................................... 411
12.6.1. Normas aplicables ........................................................................................ 387 1.5. Fungibilidad de las prestaciones .......................................................................... 412
12.6.2. Regimen de publicidad ................................................................................ 388 1.6. Limitaci6n de la responsabilidad .......................................................... :.·,............. 412
12.6.3. Forma de los contratos ................................................................................. 388 1.7. Precios corrientes ................................................................................................. 413
12.6.4. Regimen precontractual ............................................................................... 389 1.8. Apariencia ............................................................................................................ 413
12.6.5. Cargos y gastos ............................................................................................ 390 1.9. Prescripci6n ......................................................................................................... 413
12.6.6. Regimen de informaci6n ............................................................................. 390 1.9.1. Regimen general de prescripci6n .................................................................. 414
13. Otras normas contenidas en el COdigo Civil y Comercial de la NaciOn 2. Los contratos en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ................................... 414
en materia de Derecho del Consumidor ................................................................ 391 3. ;.,Que es un contrato? ................................................................................................. 415
13.1. Contratos celebrados fuera del establecimiento ................................................ 391 4. ;.,Que contenido y efectos tiene el contrato? ............................................................. 415
13.2. Contratos celebrados a distancia ........................................................................ 393
5. ;.,Que ocurre cuando existen regulaciones concurrentes? ...................................... 416
13.3. Utilizaci6n de medics electr6nicos .................................................................... 395
13.3.1. Informaci6n sobre medias electr6nicos ....................................................... 396 6. Adem3s de lo que las partes acuerdan ;.,que otros elementos integran
· 13.3.2. Ofertas por medios electr6nicos .................................................................. 396 el contrato? ............... 416
13.4. Lugar de cumplimiento ...................................................................................... 397 7. ClasificaciOn de los contratos .................................................................................... 417
13.5. El regimen de revocaci6n .................................................................................. 397 7.1. Contratos unilaterales y bilaterales ..................................................................... 418
13.5.1. El derecho de revocaci6n .............. :.............................................................. 398 7.2. Contratos a t(tulo oneroso ya titulo gratuito ....................................................... 418
13.5. l.l. El derecho de revocaci6n en el nuevo C6digo sancionado 7.3. Colltratos conmutativos y aleatorios .................................................................... 418
por ley 26.994 ........................................................................................ 399 7.4. Contratos fonnales y no formales ....................................................................... 419
13.5. l.2. Las excepciones al derecho de revocaci6n ............................................ 400 7.5. Contratos nominados e innominados .................................................................. 419
13.5.2. Sohre el deber de infonnar el derecho de revocaci6n ................................. 400 7 .6. Contratos consensuales y reales .......................................................................... 420
13.5.3. Forma y plazo para infonnar la revocaci6n ................................................. 400 7.7. Contratos tfpicos y atipicos .................................................................................. 42 t
13.5.4. Efectos del ejercicio del derecho de revocaci6n .......................................... 400 7.8. Contratos de cambio, asociativos y de organizaci6n ........................................... 421
13.5.5. L,Que ocurre si existe imposibilidad de devoluci6n? ................................... 400 7.9. Contratos de.ejecuci6n instantanea, diferida y continuada .................. 421
13.5.6. Gastos .......................................................................................................... 401 7 .10. Contratos plurilaterales................... ..... 422
8. ;.,De que modo nacen los contratos'! ................................ ,......................... :.............. 422
24 25

9. ;.Pueden retractarse la oferta o la aceptaciOn? ..... ..................................... 424 25.6.5. Normas particulares para los contratos de servicios.................................... 452
10. ;,Que son las tratativas contractuales y c6mo estan reguladas en el COdigo'! .... 424 25.7. El transporte ....................................................................................................... 452
25.7.l. 1,Qui6nes son las partes del contrato de transporte? .................................... 452
11. ;,Que son los contratos preliminares y c6mo est.in regulados en el COdigo? ...... 425
25. 7 .2. Caracteristicas de! contrato .......................................................................... 453
12. Capacidad legal para contratar .............................................................................. 426 25.7.3. Obligaciones del transportista ..................................................................... 454
12.1. ;,,Que ocmTe si el contrato es declarado nulo en raz6n de la existencia 25. 7.4. Obligaciones de! cargador y de! pasajero .................................................... 454
de una incapacidad? .......................................................................................... 426 25. 7.5. 6Que es la carta de porte? ............................................................................ 455
13, El objeto de los contratos .............................................. ............................... :......... 426 25.7.6. Responsabilidad del traosportista ................................................................ 456
14. <,COmo se prueban los contratos? ........................................................................... 427 25.8. El mandate ......................................................................................................... 457
25.8.1. Caracterfsticas del contrato de mandato ...................................................... 458
15. ;,Quienes son las "partes" del contrato'! ............................................................... 427
25.8.2. Mandato cony sin representaci6n ............................................................... 458
16. ;,Tiene el contrato efectos respecto de terceros? ................................................... 427 25.8.3. Obligaciones de las partes ........................................................................... 458
17. ;,COmo pueden entonces incorporarse t~rceros al contrato? ,.............................. 428 25.8.4. 1,Cuando se extingue el mandato? ............................................................... 460
18. ;,,Que es la obligaci6n de saneamiento? .................................................................. 428 25.9. La consignaci6n ................................................................................................. 460
25.9.1. Caracterfsticas del contrato .......................................................................... 461
19. ;,Que es el instituto de la "sefial" o "arras"? .. :...................................................... 429
25.9.2. 1,C6mo se retribuye al consignatario? ................ .'......................................... 462
20. ;_,COroo deben interpretarse los contratos? ............................................................ 429 25.9.3. 1,Puede haber en algUn supuesto un "contrato estimatorio encubierto"
21. ;,Que es un subcontrato'! ......................................................................................... 431 en la consignaci6n? ................................................................... :................. 462
22. ;, Que son los contratos conexos? ............................................................................. 431 25.10. El corretaje ....................................................................................................... 462
25.10.1. Caracterfsticas del contrato ........................................................................ 463
23. ExtinciOn, modificaci6n y adecuaci6n del contrato ................................................. 432
25.10.2. Obligaciones de las partes ......................................................................... 463
23.1. La extinci6n contractual .................................................................................... 433
25.10.3. Reglas especiales ....................................................................................... 464
24. ;,,Que son las cl3.usulas abusivas? ............................................................................ 435 25.11. El dep6sito ....................................................................................................... 465
25. Los contratos legislados por el COdigo Civil y Comercial de la NaciOn .............. 435 25 .11.1. Caracteristicas del contrato ........................................................................ 465
25.1. La compraventa ................................................................................................. 436 25.11.2. Obligaciones generales de las partes ............................................ ,.,........... 466
25.1.1. Algunas clausulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa ...... 437 25.11.3. 6Cual es el plazo de! dep6sito? ....................................................... :.......... 466
25.1.2. El boleto de compraventa de inmuebles ...................................................... 437 25. l l .4. Clases de dep6sito ...................................................................................... 467
25.1.3. Compraventa internacional de mercaderias ................................................. 438 25.11.4. l. Dep6sito irregular ................................................................................ 467
25.1.4. 1,Que son los Jncoterms? .............................................................................. 439 25.I l.4.2. Dep6sito necesario ............................................................................... 467
25.1 .4.1. 1,Cuales son en la actualidad los lncoterms? ......................................... 440 25.11.5. Aplicaci6n por extensi6n ........................................................................... 468
25.2. La permuta ......................................................................................................... 441 25.11.6. Casas de dep6sito ....................................................................................... 468
25.3. El suministro ...................................................................................................... 442 25.12. Contratos bancarios ......................................................................................... 468
25.4. La locaci6n ...................................... ,................................................................. 442 25.12.1. El dep6sito bancario en dinero ................................................................... 470
25.4. L i,ES posible ceder el contrato de locaci6n? .................................................. 444 25.12.2. La cuenta corriente bancaria ...................................................................... 470
25.4.1.1. 1,Cuil es la relaci6n entre el locador y el sublocatario? ........................ 444 25.12.2.1. 1,C6mo funciona operativamente la cuenta corriente bancaria? .......... 471
_25.4.2. 1,C6mo se extingue la locaci6n? .................................................................. 444 25.12.2.2. 1,Necesariamente ta cuenta corriente bancaria importa obligaci6n
25.5. El leasing ........................................................................................................... 445 para el banco de brindar un servicio de cheques? ............................... 4 71
25.5.1. 1,C6mo se elige el bien objeto del contrato de leasing? ............................... 447 25.12.2.3. l,De quien es la titularidad de los fondos depoSltados
25.5.2. 1,Que forma debe revestir el contrato? ......................................................... 447 en la cuenta corriente? ........................................................................ 471
25.5.3. Operatividad de] contrato ............................................................................ 447 25.J~.2.4. Informaci6n de los movimientos y del saldo ....................................... 472
25.5.4. 1,Cuindo se transfiere el dominio del bien? ................................................. 448 25.12.2.5. 1,C6mo se cierra una cuenta corriente bancaria? ................................. 472
25.5.5. Cuestiones vinculadas al incumplimiento en caso de inmuebles ................ 448 25.12.2.6. Caracterfsticas del contrato .................................................................. 472
25.5.6. Cuestiones vinculadas al incumplimiento en caso de cosas muebles .......... 449 25. 12.3. El prestamo bancario ................................................................................. 473
25.6. El contrato de Obray Servicios ......................................................................... 449 25.12.4. El deseuento bancario ................................................................................ 473
25.6.1. Obligaciones del contratista o prestador de! servicio ... ................. 450 25.12.5. La apertura de credito ................................................................................ 474
25.6.2. Obligaciones del comitente ......................................................................... 451 25.12.6. El servicio de caja de seguridad ................................................................ 475
25.6.3. 1,Bajo cullles sistemas pueden contratarse las obras? .................................. 451 25.12.7. La custodia de titulos......... .. ......... 476
25.6.4. 1,QuC ocurre si se produce la destrucci6n o deterioro de·la obra por 25.13. El factoraje -ofactoring- ................................................................................. 477
caso fortuito antes de la entrega? ....................................... :......................... 451 25.13.1. El factoraje en el C6digo Civil y Comercial de la Nacion ........................ 478
27
26
25.14. Contratos celebrados en bolsas o mercado de comercio ................................ 479 25.23.5. Extinci6n de la fianza ................................................................................ 512
25 .15. La cuenta corriente .......................................................................................... 479 25.24. El contrato oneroso de renta vitalicia .............................................................. 513
25.15.1. La cuenta corriente en el nuevo COdigo .................................................... 480 25.25. Eljuego y la apuesta ........................................................................................ 513
25 .15 .2. Algunos aspectos conceptual es sobre este contrato ................................... 481 25.26. La cesi6n de derechos ...................................................................................... 513
25.15.3. Forma y prueba del contrato ...................................................................... 481 25.26.l. Fonua ..................................................................................... :................... 514
25.15.4. Caracter de las remesas .............................................................................. 482 25.26.2. Efectos ....................................................................................................... 514
25.15.5. La clausula "salvo encaje" ......................................................................... 482 25.26.3. La cesi6n de deudas ................................................................................... 515
25.16. Contratos asociativos ....................................................................................... 483 25.27. La cesi6n de la posici6n contractual ................................................................ 515
25.16.1. Los Contratos Asociativos en el nuevo C6digo Civil y 25.27.1. El contrato de cesi6n de la posici6n contractual en el nuevo C6digo ....... 516
Coroercial de la Naci6n ............................................................................. 484 25.27.2. Diferencia entre la cesi6n de la posici6n contractual y el subcontrato ...... 517
25.16.2. Libertad de contenidos ............................................................................... 485 25.28. La transacci6n .................................................................................................. 517
25.16.3. L,Deben inscribirse estos contratos? ........................................................... 486 25.28.1. Efectos ....................................................................................................... 519
25.16.4. El negocio en participaci6n ..... i................................................................. 486 25.28.2. Fonna del contrato de transacci6n ............................................................. 519
25.16.4. l. lQuienes son las partes del contrata? .................................................. 488 23.28.3. Limitaciones al contrato de transacci6n .................................................... 519
25.16.5. La agrupaci6n de colaboraci6n .................................................................. 488 25.29. El arbitraje ....................................................................................................... 520
25.16.5.1. L,Qui6nes son las partes en este contrato? ............................................ 489 25.29.1. El arbitraje voluntario ................................................................................ 521
25.16.5.2. Principales reglas aplicables ................................................................ 490 25.29.2. Controversias arbitrables .......................................................................... 521
25.16.6. La uni6n transitoria .................................................................................... 491 25.29.3. Forma ....................................................................................... ,................. 522
25.16.6.1. L,Qui6nes son los integrantes de la uni6n? ........................................... 492 25.29 .3. l. Cliusula compromisoria ...................................................................... 522
25.16.6.2. Principales nonnas sobre la uni6n ....................................................... 493 25.29.3.2. Clases de arbitraje ................................................................................ 522
25.16.7. El consorcio de cooperaci6n ...................................................................... 493 25.29.3.3. El arbitraje institucional ...................................................................... 523
25.16.7.1. Prohibici6n de direcci6n ...................................................................... 494 25.30. El fideicomiso .................................................................................................. 524
25.17. La agencia ........................................................................................................ 495 25.30.l. El fideicomiso en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n .................... 524
25.17.1. La agencia en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ......................... 496 25.30.2. Plazo .......................................................................................................... 525
25. l 7. l. l. Obligaciones de las partes ................................................................... 496 25.30.3. Las partes del contrato .................................................................. ,.,........... 526
25.17.1.2. Plazo y resoluci6n ................................................................................ 497 25.30.4. El fideicomiso de garantia .............................................................. :.......... 527
25.17 .1.3. La denominada "compensaci6n por clientela" .................................... 498 25.30.5. El fideicomiso financiero ........................................................................... 527
25.18. La concesi6n .................................................................................................... 498 25.30.6. El fideicomiso testamentario ..................................................................... 528
25.18.1. La concesi6n en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ...................... 499 25.30.7. Extinci6n de! fideicomiso .......................................................................... 529
25.18.2. Obligaeiones de las partes ......................................................................... 500 25.31. El seguro .......................................................................................................... 529
25.18.3. ,,Que plaza tiene el contrato? ..................................................................... 501 25.31.1. lQue es el contrata de segura? .................................................................. 531
23.18.4. Resoluci6n del contrato ............................................................................. 501 25.31.2. Caracteristicas del contrato ........................................................................ 532
25.19. La franquicia -o franchising- ....... ,.................................................................. , 501 25.31.3. Las parte del contrato ................................................................................ 533
25.19.l. El contrato de franquicia en el C6digo Civil y Comercial de la Nacion ... 502 25.31.4. La prima ..................................................................................................... 534
25.19. l. l. Obligaeiones de las partes ................................................................... 503 25.31.5. Plazo .......................................................................................................... 534
25.19.1.2. Plaza del contrato ................................................................................ 504 25.31.6. La p6liza .................................................................................................... 535
25.19.1.3. Independencia de las partes ................................................................. 505 25.31.7. El siniestro ................................................................................................. 536
25.19.1.4. Extinci6n del contrata .......................................................................... 505 25.31.8. Seguros especialmente regulados ............................................................. 537
25.20. El mutuo .......................................... ,............................................................... 505 25.31.9. El contrata de seguros y el consumidor. .................................................... 538
25.20.1. El contrato de mutuo en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ......... 506 25.3\.9.1. lQue ha dicho lajurisprudencia la respecto? ........... :.......................... 540
25 .21. El comodata ..................................................................................................... 507 25.31.10. El reaseguro ............................................................................................. 540
25.21.l. Obligaciones de las partes ......................................................................... 508 25.32. La tarjeta de credito ......................................................................................... 541
25.21.2. Extinci6n del camodato ............................................................................. 509 25.32.1. La ley 25.065 de tarjetas de credito ........................................................... 542
25.22. La donaci6n ..................................................................................................... 509 25.32.2. Las partes de los contratos ......................................................................... 542
25.23. La fianza .......................................................................................................... 510 25.32.3. Contenido del contrato ............................................................................... 543
25.23.l. La fianza en el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n ............................ 511 25.32.4. Forma del eantrato ..................................................................................... 543
25.23.2. Caractedsticas del contrato ........................................................................ 51 l 25.32.5. Extinci6n de la relaci6n contractual................ .. .. 544
25.23.3. Distintos alcances de la fianza ................................................................... 512 25.32.6. El resumen de cuenta ................................................................................. 544
25.23.4. Derechos de! fiador .................................................................................... 512 25.32.7. Otras regulaeiones ..................................................................................... 545
29
28
32. ;,Quifn es el socio del socio? ........ . ····················· 568
CAPITULO XIV
33, ;,Que es el estado de socio? ......... .. ................................................. 568
LAS SOCIEDADES
34, ;,Que es el aporte? ................ . ........................... 569
1. IntroducciOn .............................................................................................................. 547
35. ;,En quC pueden consistir los aportes? ................................................................... 569
2. Las formas asociativas ............................................................................................... 547
36. ;,C6mo se valiian los aportes? ................................................................................. 570
3. Historia y Evoluci6n de las Sociedades .................................................................... 548
37. ;,Que ocurre si el socio o controlante dafia a la sociedad'! .................................. 571
4. Sociedad y Empresa ................................................................................................... 549
38. El derecho de informaci6n del socio ....................................................................... 573
5. Las sociedades en la ley 19.550 -Ley General de Sociedades-............................... 550
39, AdministraciOn y representaci6n de las sociedades .............................................. 573
6. Personalidad juridica ................................................................................................. 551
40. ;,C6mo debe comportarse el administrador? ........................................................ 574
7. Las asociaciones civiles bajo forma de sociedad ..................................................... 551
41. Documentaci6n y contabilidad ..........................................................,. ..................... 575
8. La forma del contrato de sociedad ........................................................................... 551
42. Los dividendos .......................................................................................................... 576
9. La inscripci6n del acto constitutivo en el Registro Piiblico .................................... 552
43. ;,Que son las reservas? ............................................................................................. 577
10.. ~lazos para Ia inscripci6n. Toma de raz6n ............................................................ 552
44. Las actas .................................................................................................................... 577
11. La "regularidad" .............................................. :....................................................... 553
45. ;,Que es Ia transformaciOn de las sociedades? ....................................................... 577
12. Registro Nacional de Sociedades por Acciones ...................................................... 553
46. ;,Que es la fusi6n de sociedades? ............................................................ :................ 578
13. El Legajo ................................................................................................................... 554
47. ;,Que es la escisiOn de sociedades? .......................................................................... 580
14. Publicidad ................................................................................................................. 554
48. ;,Que es la resoluci6n parcial <lei contrato de sociedad? ...................................... 580
15. El instrumento constitutivo ..................................................................................... 554
49. ;,Que es la exclusi6n del socio? ................................................................................ 582
16. Modificaciones no inscriptas ................................................................................... 557
50. ;,Que ocurre con la exclusi6n en una sociedad de dos socios? ............................. 583
17. Clausulas nulas ......................................................................................................... 557
51. La disoluciOn de la sociedades ...................................................................../ .......... 583
18. El regimen contencioso societario ........................................................................... 557
52. ;,Que ocurre si sociedad queda reducida a uno en su niimero de socios? .:· ......... 585
19. Regimen de nulidades .............................................................................................. 558
53. ;,Que es el instituto de la pr6rroga en el regimen societario? .............................. 586
20. ;,Pueden omitirse elementos o requisitos en el instrumento constitutivo? .......... 559
54. El reintegro del capital social .................................................................................. 586
21. Las nulidades estructurales ..................................................................................... 559
55. ;.QuC ocurre con los administradores en la etapa liquidatoria? .......................... 587
21.1. Sociedades con objeto ilicito ............................................................................. 559
21.2. Sociedades con objeto licito y actividad ilicita ................................................. 560 56. La remociOn de las causales resolutorias ............................................................... 587
21.3. Sociedades de objeto prohibido en raz6n de! tipo ............................................. 560 57. La liquidaci6n de las sociedades ............................................................................. 588
22. Las sociedades libres, simples o residli.ales ............................................................ 560 58. La intervenciOn judicial en las sociedades ............................................................ ·. 590
22.1. El abandono del regimen sancionatorio original ............................................... 561 59. ;,Cuantos y cuales son los modos o alcances de la intervenci6n judicial? ........... 592
22.2. Responsabilidad de los socios en las sociedades de la Secci6n IV
de! Capitulo !... ................................................................................................... 562 60. ;,Que ocurre con la sociedad constituida en el extranjero? .................................. 593
60.1. (,Que debe entenderse por "acto aislado"? ........................................................ 594
22.3. La subsanaci6n de las sociedades de la Secci6n IV del Capitulo I ................... 563
60.2. (,Que ocurre si la sociedad constituida-·en el extranjero desea actuar
23. Relaciones entre acreedores sociales y a~reedores de los socios ......................... 564 habitualmente en el pais? .................................................................................. 595
24. Sociedades entre c6nyuges ....................................................................................... 565 60.3. {,Qu.e ?curre si. la sociedad constituida en el extranjero no responde
25. Sociedades con menores, incapaces y personas con capacidad restringida ........ 565 a un tlpo prev1sto por la ley argentina? ............................................................. 595
60.4. i,Que responsabilidades contrae el representante de la sociedad
26. La sociedad socia ...................................................................................................... 565
constituida en el extranjero? ............................................................................. 596
27. Limitacion· a la participaci6n de una sociedad en otra ......................................... 565 60.5. (,Que ocurre si una sociedad constituida en el extranjero desea
28. Participaciones reciprocas ....................................................................................... 566 participar como ~ocia o accionista en una sociedad constituida en el pais? .... 596
29. El '"control societario" ............................................................................................. 566 6 El case de la soc1edad con sede o principal objeto eri la RepUblica ................. 596
60 ..
30. ;,Que ocurre con El socio aparente? ....................................................................... 567 61. La sociedad coleciiva. .. 596
61.1. Personalidad juridi~·~·;·d~~~~j~~~i6~: ........... 597
31. ;,Que ocurre con el socio oculto? ............................................ :................................ 568
~-

31
30

61.2. Regimen de administraci6n ............................................................................... 598 64.5.8. (,Que son las emisiones "bajo la par" y "con prima de emisi6n"? .............. 630
61.3. lQue es la parte de interes? ............................................................................... 599 65.5.9. L,Puede reducirse el capital social? .............................................................. 631
61.4. z.C6mo se toman las resoluciones de socios en estas sociedades? .................... 600 65.5.10. L,Qui6nes pueden oponerse a la reducci6n? ............................................... 632
65.5.11. Reducci6n por perdidas ............................................................................. 633
62. La sociedad en comandita simple ........................................................................... 600
65.5.12. L,Qu6 son las «acciones representativas del capital social"? ...................... 633
62.1. z.C6mo es el regimen de administraci6n de estas sociedades? .......................... 601
65.5.13. L,C6mo es el regimen de emisi6n.en relaci6n con su circulaci6n? ............ 635
62.2. z.Qu6 ocurre si la sociedad por alguna circunstancia se queda 65.5.14. l,Que ocurre en los cases de copropiedad de acciones? ............................. 636
sin socios comanditados? .................................................................................. 601
65.5.15. L,QuC .formalidades deben presentar las acciones? ..................................... 637
63. La sociedad de capital e industria .......................................................................... 602 65.5.16. El Libro de Registro de Acciones .............................................................. 637
63.1. Administraci6n y representaci6n ....................................................................... 602 65.5.17. L,Existen restricciones a la transferencia de acciones? ............................... 638
63.2. l,C6mo se toman las resoluciones sociales? ...................................................... 603 65.5.18. l,Que formalidades deben cumplirse en el caso de transferencia de
63.3. Beneficios del socio industrial ........................................................................... 603 acciones nominativas con cliusula no a la orden y acciones escriturales? .. 639
64. La sociedad de responsabilidad limitada -SRL- ................................................... 603 65.5.19. L,Cuil es el mftximo de votos que puede asignarse a una acci6n? ............. 639
64.1. Denominaci6n social ..................... '. ................................................................... 605 65.5.20. (,Pueden tener las acciones con preferencias patrimoniales
64.2. Capital social ..................................................................................................... 605 derecho a voto? .......................................................................................... 639
64.3. Suscripci6n e integraci6n ......................... , ......................................................... 607 65.5.21. Usufructo de acciones ................................................................................ 640
64.4. z.Qu6 son las cuotas suplementarias? ................................................................. 607 65.5.22. Prenda de acciones ..................................................................................... 641
64.5. z.Pueden transferirse libremente las cuotas sociales? ........................................ 608 65.5.23. l,Puede la sociedad adquirir acciones representativas de su
64.5.l. L,Qu6 requisites deben cumplirse para que pueda restringirse propio capital social? ................................................................................. 642
la libre transmisibilidad de las cuotas? ........................................................ 609 65.5.24. L,Que es la amortizaci6n de las propias acciones? ..................................... 643
64.5.2. Transmisi6n mortis causa ............................................................................ 610 65.5.25. El dividendo ............................................................................................... 644
64.6. l,Qu6 ocurre en case de copropiedad de las cuotas sociales? ............................ 610 65.5.26. Las acciones como titulos valores ............................................................. 645
64. 7. Administraci6n y representaci6n ....................................................................... 611 65.5.27. lQue son los bonos de goce? ..................................................................... 645
64.8 La fiscalizaci6n de la sociedad ........................................................................... 613 65.5.28. L,Que son los bonos de participaci6n? ........................................................ 646
64.9. l,C6mo se toman las resoluciones sociales en las SRL? .................................... 613 65.5.29. l,Que son los bones de participaci6n "para el personal"? ............... / ......... 646
64.9.1. El regimen de mayorias ............................................................................... 614 65.6. El 6rgano de gobiemo: la asamblea .......................................................... ' ........ 647
64.9.2. l,Puede haber asignaci6n de votes diferenciales en las cuotas sociales? ..... 615 65.6.l. La asamblea ordinaria .................................................................................. 648
65. Las sociedades anOnimas ......................................................................................... 615 65.6.2. La asamblea extraordinaria .......................................................................... 650
65.1. La denominaci6n social ..................................................................................... 616 65.6.3. l,C6mo se convocan a las asambleas? .......................................................... 650
65.2. El instrumento constitutive ................................................................................ 617 65.6.4. Publicidad de la convocatoria ...................................................................... 651
65.3. l,Qu6 es la "regularidad en las sociedades an6nimas"? ..................................... 618 65.6.5. Comunicaci6n de asistencia ......................................................................... 653
65.4. l,Qu6 es la constituci6n por suscripci6n pllblica? .............................................. 618 65.6.6. l,Puede delegarse la participaci6n en la asamblea? ............. :....................... 654
65.4.1. El procedimiento de constituci6n sucesiva .................................................. 619 65.6.7. La participaci6n de las autoridades en la asamblea ..................................... 654
65.4.2. El contrato de suscripci6n ............................................................................ 620 65.6.8. L,QuiCn preside las asambleas? .................................................................... 655
65.4.3. l,Qu6 ocurre si fracasa la suscripci6n? ......................................................... 620 65.6.9. lQue es el quorum? ..................................................................................... 655
65.4.4. l,Qu6 ocurre si hay e~ceso de demanda? ..................................................... 620 65.6.9.1. Quorum y mayorias en la asamblea ordinaria ....................................... 655
65.4.5. LaAsamblea constitutiva ............................................................................. 621 65.6.9.2. Quorum y mayorias en las asambleas extraordinarias ........................... 656
65.4.5.1. l,Cual es el orden del dia de la asamblea constitutiva? .......................... 621 65.6.10. L,QuC es el derecho de receso? ................................................................... 656
65.4.5.2. Actos posteriores ................. ,................................................................. 621 65.6.11. lQue es el orden de! dia? ........................................................................... 657
65.4.5.3. El "iter constitutive" .............................................................................. 622 65.6. 12 .. l,Puede pasar la asamblea a cuarto intermedio? ......................................... 658 '
65.5. El capital social. ................................................................................................. 623 65.6.13. l,Qu6 ocurre con el accionista que tiene un inter6s contrario
al de la sociedad? ....................................................................................... 659
I
65.5.1. l,Qu6 es la integraci6n del capital social? .................................................... 624
65.5.2. l,Puede preverse en estatuto que el capital seni aumentado en el futuro? ... 625 65.6.14. El acta de asamblea .................................................................................... 660
65.6.15. lQue son las asambleas de clase? .............................................................. 660
65.5.3. L,Que ocurre cuando el aumento de capital tiene como origen fondos
generados en la misma sociedad? ................................................................ 625 65.6.16. ImpugnaciOn de las decisiones asamblearias ............................................. 661
65.5.4. L,Qu6 ocrnTe si el aumento de capital no es cubierto por las suscripciones? ... 626 65.6.17. L,Pueden dictarse medidas cautelares para suspender los efectos
65.5.5. l,Que ocurre si la suscripci6n no es totatmente integrada por los accionistas? ... 626 de las resoluciones asamblearias? . .... . ............ 662
65.5.6. z.Qu6 es el derecho de suscripci6n preferente? ............................................ 627 65.6.18. Acumulaci6n de acciones .......................................... . 662
65.5.7. l,Puede limitarse o suspenderse el derecho de suscripci6n preferente? ....... 629 65.6. l 9. Responsabilidad de los accionistas ........................................................... 663
33
32
CAPITULO XV
65.7. El directorio ...... . ········································ 663
65.7.1. l,Son reelegibles los directores? ................................................................... 664 TITULOS VALORES
65.7 .2. L,Cual es el plazo de duraci6n en el cargo de los directores? ....................... 665 1. ;,Que son los titulos valores?· ..................................................................................... 693
65.7.3. Los directores suplentes ............................................................................... 665
2. ;,Cu8Ies son las caracteristicas de los titulos valores? ... . 695
65.7.4. Renuncia de los directores ........................................................................... 666 2. L (,Que es la incondicionalidad? ........................................
65.7.5. Las reuniones de directorio .......................................................................... 667 2.2. lQue es la irrevocabilidad? · ············.································································· 696
65.7.6. ;_,C6mo se remunera a los directores? .......................................................... 667
65.7.7. lQue son los directores de clase? ................................................................ 668
2.3. lQue es la autonomia? · : :: : : : : :: : : : : : : : : : : :::
65.7.8. ;,Que es el sistema de "voto acumulativo"? ................................................. 669 3. ;,Como circulan los titulos valores?· .......................................................................... 697
65.7 .9. L,Existen limitaciones para ser designado director? ..................................... 670 4. ;,Cu~l es la diferencia entre autonomia y abstracciQn?· ............................................. 698
65.7 .10. Obligaci6n de convocatoria a asamblea para remover a un director ......... 671 5. ;,Porque _ex!sten excepciones en materia de titulos valores al regimen general
65. 7.11. Actuaci6n de! director. ............................................................................... 671
del asentlm1ento conyugal previsto en el art. 470 del COdigo Civil y Comercial? ... 699
65.7.12. (,Cuando debe reunirse el dinftorio? ........................................................ 671
6. Los principios bii.sicos en materia de titulos valores
65.7.13. (,Quien es el representante legal de la sociedad an6nima? ........................ 672 6 1 La rb rt d d · ··············································· 699
65.7.14. El comite ejecutivo y los gerentes ............................................................. 672 699
6:2: El p~geo ~ber:t:~;c/~;q·~·i·~i~i6~·~·~;~·J;~f~;)·...................................................
65.7.15. (,Puede el director contratar con la sociedad? ............................................ 673 ................................................. 701
65.7.16. El director con interes contrario ................................................................ 673 7. Los tLitulos valodres en el Codigo Civil y Comercial de la Nacion .......................... 702
65.7 .17. (,Puede el director actuar en competencia con la sociedad? ...................... 673 7.1. as reg 1as e c1rculaci6n. ... .... .... .. · ·
65.7.18. Responsabilidad de las directores .............................................................. 674
65.7.19. (,C6mo se extingue la responsabilidad de los directores? .......................... 676
65.7 .20. (,Que es la acci6n social de responsabilidad? ............................................ 677
65.7.21. L,Puede un accionista promover la acci6n social de responsabilidad? ....... 677
65.7.22. ;,Que ocurre en caso de insolvencia? ......................................................... 678
i•11 £;~£::=•••••••••iiiiiiii•••••••·•••••••·••••••iiii••••• m
7.2. Los titulos valores no cartui;~;............................................................................ 706
.......................................................................... 707
65.7.23. (,Que es la acci6n individual de responsabilidad? .................................... 678 8. Deterioro, sustracci?n, perdida y destrucciOn de titulos valores O de sus registros ..... 710
65.8. El regimen de fiscalizaci6n ................................................................................ 679 8.1. En el caso de t1tulos valores en serie '
65.8.1. El Consejo de Vigilancia ............................................................................. 679 8.1.1. Caducidad .................................. :: : : :::······················· ············'-······· ;:;
65.8.2. La Sindicatura .............................................................................................. 680 8.2. En el caso de tftulos valores individuales ................................................... .
···························································· 715
65.8.2. l. S(ndicos de clase y elegidos por minorias ............................................. 681
9. La letra de cambio y el vale o pagan\ -decreto 5965/63-
65.8.2.2. Remuneraci6n de los sindicos ............................................................... 681 9, 1. La letra de cambi ····· ···· ···· ···· ···· ··· ···· ········ ··· ·· 716
o .......................................................... 717
65.8.2.3. Deberes y obligaciones de los sindicos ................................................. 682 9.1.1. Evoluci6nhist' · ................................... ..
onca..................... 717
65.8.2.4. Responsabilidad de los sindicos ............................................................ 683 9.1.2. Legislaci6n actual argentina ···································································
..................................... 718
65.9 La fiscalizaci6n estatal pennanente .................................................................... 683 9.1.3. l,Cuil es la naturalezajuridica de la letra de cambio; ................................... 718
65.9.1. (,Puede la autoridad de contralor aplicar sanciones? ................................... 684 9.1.4. El formalismo · ··································
7
65.9.2. (,Que otras medidas puede tomar contra estas sociedades 9.1.5. Requisites intrf~~·~~~~·;·~;~;f~~~~~~:::::::::::::::::::::::::::::::::· ............................ 18
la autoridad de contralor? ............................................................................ 685 9.1.6. Crcaci6n del tit l ····························· 719
u O •••••••••••••••••.•••••••••••.••.••••••••••••••••••••••.•••••••••••.•••••••••••••••••••.• 719
65.9.3. i,Existen otras normas de fiscalizaci6n? ...................................................... 685
9 .1. 7. La representaci6n cambiaria.
66. Las sociedades an6nimas con participaci6n estatal mayoritaria ......................... 686 9.1.8. El vencimiento .................... :: :: :::::::·:····················································· 719
9.1.9. Res onsabilidad .. ·· ····················································· 720
67. La sociedad en comandita por acciones ................................................................. 687 P. ............................................................................................. 721
67.1. Identificaci6n .................................. :.................................................................. 687 9. 1. 10. LlQu~ son lo~ titulos emitidos en blanco? ..................................................... 721
67 .2. Administraci6n y representaci6n ....................................................................... 688 9 . 1. 11. a ctrcu1ac10n y el endoso ...................... .. 722
9.1.12. Clases Yfunciones del endo ···················································
67.2.1. Remoci6n de! administrador. ....................................................................... 688 9.1.13. (,Que son los endosos an6m:~;;; .................................................................
722
67.2.2. (,Que ocurre ante la acefalia dela administraci6n? ...................................... 689
67.3. Regimen de la asamblea .................................................................................... 689

;;11gltl~[l ]
67.3. 1. Restricciones del socio comanditario para votar detenninadas cuestiones ..... 690
67.4. Transferencia de la parte del socio comanditado.................... ...... 690
68. Los debentures y las obligaciones negociables ...................................................... 690
34 35

9.1.18.1. Las acciones cam b .tanas . .................................. . ..... 728


9.2. L,Que efectos tiene la declaraci6n en quiebra? .. . 759
. . .... 729
9.1.18.2. Las acciones extracamb ianas ........................... .. 9.3. El procedimiento general ........................... , .................... . .......... 761
9.1.19. Prescripci6n ................................... :............................................. .. ... :: ;;~ 9.4. L,C6mo concluyen los procesos de quiebra? ......... . .. ........ 762
9.l .20. La cancelaci6n de la letra de camb10.........................................................
730 10. ;,Que es la Quiebra Indirecta?. . 762
9.2. ElvaIe o pagare• .................................................... .·........................................... .. 731
11. ;, Que es la quiebra consecuencial'! ..... 763
9
trr:;r:~:iJf:jf:i : :::: : : : :::: ~n
9:3:3: Cheque, letra de cambio y vale o pagare ....................................................... 734
12. ;,Que son las quiebras dependientes?.
13. ;,Existen subtipos concursales? ............................................. .
14. A modo de conclusi6n sobre los tipos concursales ............... .
763
... 763
.. .. 764
9.3.4. Requisites intrinsecos y form.ales..................................................................
9.3.5. Requisites en el cheque de pago diferido ..................................................... ;~5 5 15. ;,CuAndo puede considerarse que existe un acuerdo preventivo
9.3.6. Registro .............................................. :........................................................... 735 extrajudicial o un concurso preventivo exitoso? .................................................. 765
9 3 7 Procedimiento de creaci6n y circulac16n del cheque ................................... . 16. ;,Cullndo puede afirmarse que ha existido una quiebra exitosa? ....................... 765
· · · , .... 735
~:~ ! ~i ~:~~~::~c~e:~:q~e.:::
17. ;,Quien se encuentra legitimado para instar la apertura de los procesos
: : : : : : : : : : : : : : ;~; falenciales bajo la ley 24.522? ................................................................................. 765
9.3.10. £,Puede el banco rechazar el pago del cheque? ......................................... .
18. ;,Cu31es son las caracteristicas de los procesos concursales?. 765
9.3.11. Responsabilidad de las b ancos ............................................................... ..... 738
. . de11·b 18.1. La oficiosidad ........ .. 766
9.3.12. Responsabilidad obJettva 1 ra dor .................................................... . .... 738
18.2. La universalidad .......... . 766

:H; ir:l:~~::r~;=-; : :: : : : :::: : : : : : : ~i;!~!


9:3: 16: lPuede el librador dar orden de no pagar un cheque que ha em1t1do? ........
18.3. La colectividad ....................... ..
18.4. La igualdad ............................................................................. ..
19. Los acreedores y su posicionarniento frente al concurso del deudor .................. 767
... 766
.. .. 767

9.3.17. Pago parcial .........................._. ...: ............................................................. ::::: 740 20. ;,Que es el desapoderamiento? ................................................................................ 768
9.3.18. Solidaridad y acciones cambianas.......................................................... 741 21. ;,Culll es el orden de prelaciOn entre los procesos concursales cuando se
9.3.19. Acciones extra cambiarias y penales ......................................................... .. promueven varios de ellos sirnultiineamente? ...................................... ' .. .. 768
9.3.20. Variedades de1 ch eque ....................................................... .......................... 741
22. La cesaci6n de pagos como presupuesto objetivo para acceder al
10. Otros titulos valores ............................................................................................... . 742 regimen concursal........................ .. ...... 769
22.1. Teoria materialista .................................................................................... , ...... 770
CAPITULO XVI 22.2. Teoria intermedia ............................................. , ................................................. 770
22.3. Teoria amplia ..................................................................................................... 770
LA CRISIS ECONOMICA Y FINANCIERA
EN LA EMPRESA 23. La evoluci6n de los paradigmas concursales ......................................................... 770
24. Los nuevos paradigmas concursales en la ley 26.684 ............................................ 773
1. La crisis econOmica y financiera en la Crnpresa ·················································::::: ;:~ 24.1. La reconversi6n de las relaciones laborales ante la crisis ................................. 774
1.1. Los procesos individuales .............................................................................. 747
24.2. La continuidad de la "actividad productiva" ..................................................... 774
1.2. Los procesos cOlectivos .......................................................................................
749 25. Nuestra visiOn respecto de c6mo debe regularse -en la actualidad-
2. La ley 24.522 ............ . ............ ...... ... ... .. .. : · .. .
el fenOmeno de la insolvencia ..................................................................... , ............ 777
3 . Diversos modos del tratamiento de la insolvencia en el regimen legal argentino .... ~:~ 25.1. Cambiar la mirada bajo un nuevo pariidigma: la "restauraci6n" ...................... , 778
4. ;,Que son las dificultades econOmicas? .... :............................................................... . 26. La insolvencia del hombre comlln .......................................................................... 780
5. ;,Que son las dificultades financieras? ...................................................................... ~:~ 26.1. La "otra" insolvencia ......................................................................................... 78 !
6. ;,Que es el estado de cesaciOn de pagos'! ,................................................................. 26.2. La realidad legislativa argentina ........................................................................ 783
· e l Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE)? ............................. 75 2 26.3. Los Derechos Humanos y la insolvencia ........................................................... 784
7. ;,En que· co~s1ste
8. ;,Que es el Concurso Preventivo? .................................................................... :::::::::
8.1. La negociaci6n del acuerdo ·············· ...... · ... ..................
;!: 26.4. A modo de conclusi6n sabre la insolvencia de! "hombre comUn " .................... 786

.... 757 CAPiTULO XVII


8.2. La homologaci6n del acuer do.
..................................... 758 DERECHO MARITIMO Y AERONA.UTICO
9. ;,Que es la Quiebra Directa? ........... ..
.. ... 759 1. El Derecho Maritimo o Derecho de la Navegaci6n .............................. .
9.1. L,Qui6n puede pedir'la quiebra? .. . .. 789
1. 1. Concepto ....... ... 789
37
36
2. 7.3. l Cu ales son las exigencias previstas en la ley? ............................................. 818
1.2 Autonomia ····························································· d
1.3. Instituciones tipicas y particularistas de esta rama
io······h·························· ;::
e erec o ........................ 791
2.7.4. Otras exigencias ............................................................................................. 819
2.8. Responsabilidad en el transporte ......................................................................... 819
2.9. Daiios a terceros en la superficie ......................................................................... 820
1.4 ·Que es
1 5 lQue es un
un buque?
artefacto naval?...............................................................
· · · ·· · · ·••••••••••••••••• 791 ?92
2.1 O. El abordaje aereo ............................................................................................... 821
· ·~ , bu ues cuales son artefactos navales? .................... :······::···· ....... ..
::~: ~~~:~e:/:talca~ce de
I., ?
en
la Ley de la Navegaci6n materia de aphcacion? ·· .. ··:: ;:;
................. .
2.11. La bllsqueda la asistencia y el salvamento ........................................................ 821
2.12. La investigaci6n de accidentes .......................................................................... 822
1.8 .. Que comprende el buque · ····· ······························ . 792 2.13. Legislaci6n aplicable y competencia ......................... :....................................... 822
1.9. ~Cuil es lanaturalezajuridica del buque? ........................................................ ::. 792
1.1 o~ -C6mo se clasifican los buques? ..................................................................... 793
I., • • ................................ ..
u o. L Segun su destmo ······················································ ... 793 CAPITULO XVIII

:. ~.~. ~:= :~ : ~s~;~· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •· · · · · · · · · . . ;::


1.11. ·C6mo se individualizan los buques,? ............................................................ :... ?95
1.12. bocumentaci6n y libros de a bordo ................................................................. 795
l.13. Privilegios e hipotecas ...............................:······················································· 796
DERECHO DE LOS RECURSOS NATURALES
Y EL AMBIENTE
1. La ConstituciOn Nacional, Ios recursos naturales y el ambiente ........................... 825
1.1. La form a de gobierno .......................................................................................... 825
1.13.1. Los privilegios maritimos......................................................................... . ?96 I .2. Espacios y jurisdicciones para el ordenamiento de los respectivos
1 13.2. La hipoteca navaL·············································:······································· 797 ambientes y dominio de los recursos naturales .................................... :.. ,........... 825
· ·Pueden ser los buques o b.~eto de embargos preventives?. ......... ...................... . 797
1.14. 1.3. Facultades y de la naci6n y las provincias respecto de los recursos naturales ... 828
1.1:.1. ·Que buques no pueden ser embargados? ··············::··"·················"··········:: 798 1.3.1. Aspectos generales de la regulaci6n constitucional.. .......... ,, ......................... 828
1.3.2. Normas relativas al recurso "suelo" .............................................................. 829
1.lS. iQu1enes son los sujetos en el Derecho de la Navegac1on? ·········::::::::::::::::::: .. 798
I.15.1.Elarmador.............................................................................. 798 1.3.3. Nonnas relativas al derecho de los habitantes ............................................... 829
1.15. LL Responsabilidad legal del armador. ..................................................••••• 1.3.4. Normas relativas al subsuelo ........................................................................ 829
1.15.1.2. Limitaci6n de responsabihdad.......................................................... 799 800 1.3.5. Nonnas relativas a los recursos hidricos ....................................................... 829
1.15.2. Personal de lanavegaci6n ............................................................................ 800 1.3.5.l. Libertad de navegaci6n ................................................................... ,........ 830
:.!... ....
UH i~;~:; t~~s:.~:;i ~ •: •: ••: •: :::•: •: : : :·: : : : ·.: : : . .. . .Jil
1.3.6. Respecto de! ambiente y el desarrollo ................................................. 830
1.3.7. El amparo ....................................................................................................... 831
2. ;,Que son los recursos naturales? .............................................................................. 832
1.16. Contratos de utilizaci6n de buques ................................................................ · 3. ;,COmo deberia denominarse la rama del derecho que trata los
1.16.1. Locaci6n y fletamento a tieropo ............._. .................................................... 804
804 recursos naturales? ....................................................... ,............................................ 833
1 16 2 Fletamento a tiempo y fletamento por viaJe ....................... :........ 804
4. ;,Cu:lles son los caracteres comunes a los recursos naturales? .............................. 833
1: 16:3: Fletamento por viaje y contrato de transporte de mercadenas .................. :: 806
4.1. La mirada de Cano ............................................................................................... 833
\•; :.~. ;~e~:~~~;;·~·;i~;;;;~·· · · · · ························································:·b··i···········
1.16.6. Fletamento por viaje .........
· .• •: ..... · · · · · · · •• :• • ......... · · · · · · · · :~: 807
4.2. La mirada de Pigretti ........................................................................................... 835
4.3. Nuestra mirada .................................................................................................... 835
1.16.7. Contrato de remolque transporte y contrato de remolque manto ra ........... 807 5. ;,COmo pueden clasificarse los recursos naturales? ................................................ 836
5.1. Clasificaci6n evaluativa o inventarial .................................................................. 837
1 16 8 Transporte de mercaderias por agua ........................................... ; ............... .
i
· 1. 6:8.1. Regimen de responsabilidad del transportador de mercadenas ...... 808 5.2. Clasificaci6n seg(m el Derecho Romano ............................................................ 837
5.3. Clasificaci6n seg(m la posibilidad de su r'enovaci6n .......................................... 838
poragua ........ ························:························································· · 810
L 16.9. Transporte de pasajeros por agua ............................... ······························· 11 5.4. Clasificaci6n set,YUn los elementos originarios .................. ,, ................................. 838
5.5. Clasificaci6n legal ............................................................................................... 839
' '
2. El Derecho Aeronautico.................................... ·························································.. 8813
5.6. Clasificaci6n seglm la soberania de los Estados ................................................. 839
2.1. ·Queesunaaeronave?............................................................ . ... 814
.2. ~Pueden ser hipotecadas las aeronaves? ,.......... :.............................................. . 5.7. l,ES posible una clasificaci6n integrada? ............................................................. 840
2 (., ................... . 814 5.8. Clasificaci6n de los Recursos Naturales adaptada al estado actual de la
2 3 Regimen de privilegios ... ······· ····· ······ ··········· ··· ····:····· ···· ······· ······· ···· 815 legislaci6n argentina ............................................................................................ 840
2:4: ·QuiCn es el explotador y que responsabilidad tiene? ................................ ::::::::: 815 5.8.1. Nonnas nacionales sobre el recurso natural suelo-Derecho Agrario ............. 841
2.5. ~ Pueden embargarse las aeronaves? ........................................................... .. 816
I., , • . .............................. . 5.8.2. Normas nacionales sobre el recurso natural agua - Derecho de Aguas ......... 841
2.6. El personal aeronaut1co ........ ....... 817 5.8.3. Nonnas naciOnales sobre recursos renovables- Flora y Fauna ..................... 841
2 7. La aeron3.utica comercial.............................................................................. 818
5.8.4. Legislaci6n de La Provincia de Buenos Aires sobre los recursos
·2.7.1. Servicios regulares y no regulares, .................................. :............................. 818
2.7 .2. Decisi6n de m6rito o conveniencia .............................................................. . naturales suelo y agua ................................................................................... 842
38
39
5.8.5. Normas nacionales sobre el recurso natural subsuelo .................................. 842 8.5.2. La segunda etapa: el nacimiento de! Derecho Ambiental Internacional 869
5.8.6. Normas nacionales sobre los recursos Energ6ticos y el Derecho 8.5.3. La tercera etapa: la refonna conStitucional de 1994 ..... ..
de la Energia .................................................................................................. 842 8.5.4. La cuarta etapa: la consagraci6n de los denominad~~...~................................. 869
5.8.7. Nonnas nacionales sobre el recurse natural mar. .......................................... 843 minimos ambientales" presupuestos
5.8.7.1. Legislaci6n nacional sobre la pesca ......................................................... 843
5.8.7.2. Otras Leyes de) Mar ................................................................................ 843
88.55.65. LQa q~inta' etap~: la san~i6~
• • • t.,
ct~i C6cti~~·Ci;ii; c;;;;~;~;;i'a; i~ N;~i;;~
ue es la pohtica ambtental nacional?
:;i
5.8.8. Norrnas nacionales sabre el recurso natural aire ........................................... 844 8.5.7. La Ley General de! A b. · .... ,.................................................. 870
m iente.......
5.8.9. Norrnas nacionales sabre el ambiente y los residues peligrosos ................... 845 8.5.8. l,Cual es el alcance de esta le ? .................... . ........................ .. 871
5.8. l 0. Normas nacionales sabre el espacio ultraterre..-;tre ....................................... 846 8.5.9. l,Cuales son los principios de~;·~~if~j~~·;~bi~;~;j;.......... :........................... 872
6. l,a empresa agraria ................................................................................................... 846 8.5.10. l,Que es un presupuesto rnfnimo arnbiental? ...................................... 872
8.5.1 I. lQuien aplica la Ley General de! Ambient~?............................................... 873
7. Los contratos agrarios ............................................................................................... 849
7 .1. Clasificaci6n de los contratos ............................................................................. 850 :·:·t 2. Ll,Cua!es son 1?~ instrumentos de Ia politica ~ 'i~.~~~~i6~-~~bi~~~~j; : : : : : : :;~
7.2. Los principal es contratos agrarios .. '. .................................................................... 851 . . 3. a responsab11Idad por dafio ambiental .
8.5.13.1. L,Que es un dafio arnbientaJ? ...................................................... 875
7.2.1. Los contratos de arrendamientos y aparcerias rural es ................................... 851 8.5, 13.2. l,C6mo es el regimen de res~·~;~~biiid~d;·· .... ,...................................... 875
7.2.1.1. Obligaciones de! Arrendador y del,Arrendatario ..................................... 852
7 .2.1.2. Extinci6n del contrato .............................................................................. 854 :·: /~; ;QQue, ocu rre cuando existe una pluralidad d;;~j~;~~;~;;;~~;bi~;:; :::;~
7.2.1.3. Obligaciones de las partes en el contrato de aparceda ............................ 854 · · · · l, u1c;n e1Juez corp.petente en estos casos?
8.5.14.5. Medidas cautel · ........................................... 876
7.2.1.4. Otros avatares ..................... .. .. 855 ares ................................................................................ 876
7 .2.2. El contrato de medieria ................................................................................. 855
7.2.3. Existen contratos de arrendamiento, aparceda o medieria excluidos
Bibliografia general.. ............. .
del regimen de la ley 13.246 y sus modificatorias? ....................................... 856 ........................................ 879
7 .2.3.1. Contrato accidental por dos cosechas ...................................................... 856
7.2.3.2. Contrato accidental de pastoreo ............................................................... 856
7.2.3.3. El contrato accidental de pastaje ............................................................. 857
7.2.4. El contrato de feed lot.. ................................................... ,.............................. 857
7.2.4.1. La modalidad de "hotel ganadero" .......................................................... 857
7 .2.4.2. La modalidad asociativa .......................................................................... 857
7.2.5. El contrato de maquinaria agricola ................................................................ 858
7.2.6. El contrato de utilizaci6n de tranquera .......................................................... 858
7.2. 7. El contrato asociativo de explotaci6n tambera .............................................. 859
7.2.7.1. Obligaciones del empresario-titular ........................................................ 859
7.2.7.2. Obligaciones del tambero-f!.SOciado ......................................................... 860
7.2.7.3. Obligaciones comunes a ambas partes .................................................... 860
7.2.7.4. Resoluci6n y rescisi6n de! contrato ......................................................... 860
7.2.8. El contrato de vifias y frutales ....................................................................... 861
7 .2.8.1. Duraci6n del contrato y rescisi6n ............................................................ 862
7.2.8.2. Otras disposiciones .................................................................................. 863
7.2.9. El contrato de maquila .................................................................................... 863
8. Los recursos naturales y el ambiente en el nuevo COdigo Civil y
Comercial de la Naci6n .............................................................................................. 864
8.1. L,Cual es el contenido efectivo del art. 14 del nuevo C6digo? ............................. 865
8.2. El abu.so del derecho frente al Ambiente y los derechos de incidencia colectiva ... 866
8.3. El Derecho Ambiental como limite .................... ... 866
8.3.1. Restricciones al ejercicio de los derechos individuates...... ... 867
8.4. Regimen de competencias ....... .. 867
8.5. La politica ambicntal ......... . .. .. 868
8.5.1. La primera etapa: la evoluci6n jurisprudencial, la recepci6n
acad6mica y la primera mirada legislativa ... 868

'
41

CAPITULO I
EL DERECHO COMERCIAL

t. EL DERECHO COMERCIAL -0 MERCANTIL-


Es un concepto generalmente aceptado que el Derecho Com.ercial -o Mercantil,
coma lo denomina el antecedente de la legislaci6n espafiola- nace y se desenvuelve
como un derecho especial ode excepci6n frente al Derecho comlln o civil, conser-
vando, alln en nuestros dias, esta Caracteristica. Del mismo modo esa concepci6n
de! Derecho Comercial se ha estructurado sabre la base de su propia na(uraleza, y
de sostener que constituye, al decir deAscarelli, una verdadera categoria hist6rica.
Muchas son las definiciones que se lian intentado de! Derecho Comercial, o las
nociones dadas tendientes a delimitar su concepto.
Para Riper! el Derecho Comercial es la parte de/ Derecho Privado que regula las
operaciones juridicas hechas por los comerciantes, ya sea entre ellos, ya sea con sus
clientes; para Toh! el Derecho Comercial comprende todas las institucionesjuridicas
de/ comercio y para Goldschmidt es el Derecho especial en materia comercial.
Otras, coma Marti de Eixala, sostienen que el Derecho Comercial es el cmifunto
de disposiciones legales que regulan los actos de comercio y,dirimen las contes-
taciones que de las mismos se originan; que es la parte de/ Derecho privado que
determina la naturaleza y los efectos de las convenciones concertadas, sea por los
comerciantes, sea en ocasi6n de las hechos de! comercio.
Para Vivante, el Derecho Comercial es aquella parte de/ Derecho Privado que
tiene principalmente par objeto regir las relaciones jurfdicas que surgen de! ejercicia
del camercia; en cambio, para Castillo es el conjunto de principios que rigen las
operacianes sometidas al mismo par razones de interes general y establecen los
derechos y obligaciones de las personas que a el/as se dedican y-agrega- rigen las
relacianes entre particulares a la que da lugar el ejercicio de! comercio.
Siburu, por su parte, enfatiza este Derecho como conjunta de normas de institu-
cianes y relacianes juridicas que se refieren al comercio; mientras que Garrigues
parece inclinarse mas hacia el conjunto de actos realizados en gran nUmero y con
carGcter tipico.
Segun Sanchez Calero, puede definirse el Derecho Comereial coma la parte de/
Derecha privado que camprende el canjun'fo de normas jurfdicas relativas a 1os
empresarios, ya los actos que surgen en el ejercicio de su actividad ecan6mica.
Para Broseta Pont es el ordenamienta privado propio de los empresarios y de
su estudio, as[ coma de la actividad externa que estos realizan par media de una
empresa.
A modo de resumen respecto de la enorme cantidad de definiciones vinculadas
a la concepci6n del Derecho Comercial -cuya enumeraci6n seria casi inagotable-
podriamos sefialar, en una concepci6n ya tomada de la idea visionaria de Mossa, y
acotada por nosotros, que el Derecho Comercial ha sido tradicionalmente concebido
hasta fines del siglo pasado coma el Derecho de la economia organizada, y que
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 43
42 Daniel Roque Vitolo
To.do parece indicar que ha tercera etapa mencionada afront6 una crisis en la
la empresa era la persona econ6mica que el Derecho Comercial ha regulado -al
med1da que tanto los proce.sos de unificaci6n de obligaciones civiles y comer~iales
menos hasta hace dos decadas-. cuyos efectos ~a~ecen denv~r en consecuencias mayores -como la unificaci6n d~
En cada uno de los autores mencionados expresamente, corno en todos los que no las Derechos clVll Ycomercial en su totalidad o bien mediante la generalizaci6
lo est:in, ha pesado -para esbozar su concepto- la particular situaci6n hist6rica que 'tl .... n,o
ma mente median e a re~tncc1on ael Derecho mercantil- hicieron renacer el debate
fll
)es toc6 vivir, y el anitlisis de la evoluci6n y el desarrollo del Derecho Comercial sabre la naturaleza especial de esta disciplina.
a lo largo del tiempo. Quienes ven en el Derecho mercantil una disciplina dinamica mode a d
Sin embargo, con el comienzo del siglo XXI esta ultima idea tuvo un cambio ' ·1 adap~ac1~~
fac1 · ' a la evo1ucton
· ' de las relaciones econ6micas y sociales,
' rn ' Y e
defienden
fundamental, en la medida en que la propia dinitmica de los negocios y las recon- la general.1zac10n de sus nor~as e i~stituciones, considenindolas beneficiosas para
versiones por las que ha tenido que pasar el mercado, han hecho que ya nose tienda la comumdad. Por el contrano,. qmenes consideran que la generalizaci6n de esas
a una identificaci6n de la materia mercantil con los sujetos sino m:is bien con la normas atentan contra la segundad jurfdica de\ hombre comun, no vinculado en
actividad. Dicho de otro modo, asi coma hasta fines del siglo XX era predominante forn:a profestonal ~ la act1V1dad comercial, combaten el proceso generalizador
el pensamiento segun el cual el centro de la materia mercantil se encontraba en la -o .b1en ?~sde una opt~~a de evttar la. unificaci6n, o bien desde privilegiar, en la
empresa y en la organizaci6n, alrededor de la cual giraban los bienes, los servicios umftcacton, la adaptacton de la matena mercantil al regimen del Derecho comun-.
y la actividad, hoy esto ha cambiado, pues lo central es la actividad alrededor de
Lo cierto es que, en defi~i,tiva, el Derecho Comercial sigue siendo una disciplina
la cual giran -y pueden ir variando- tanto las formas de organizaci6n de la empresa
que depende -~n su evolucton- de la estructura y la conftguraci6n de la comunidad
como los sujetos y los bicnes. Ha cambiado -entonces- cl centro de la escena.
en la c~al sus mst,1tuc10nes se desenvuelven. Ello explica las diferencias existentes
La misma actividad es realizada-hoy-, sucesiva o altemativamente, con diversos entre d1versos parses y co!11unidades en lo que a la concepci6n de este Derecho se
bienes, bajo diferentes organizaciones, y con distintos prop6sitos, aunque mante- refiere, aunque
·ct d la progres1va
, . desaparici6n de las fronteras comerciales , Iacreac10n
·,
niendo dicha actividad su identidad. de .comum a e~ e.conom1c~s, y la necesaria adaptaci6n del trifico a modalidades
Quiere decir que el moderno concepto del Derecho Mercantil o Comercial puede uniform es, relat1v1zan las d1ferencias, dentro de una contradictoria pero ev0 I t ·
esbozarse -seg(m nuestro punto de vista- como el conjunto de normas y principios transfonnaci6n. ' u iva
especificos que regulan la actividad econ6mica en el mercado y el trafico de bienes
y servicios en el mismo. 2,1. Primera etapa: el Derecho Comercial como el Derecho de los Comerciantes
La primera etapa_ ~n la evoluci6n de! Derecho Comercial se centra -claramen-
te- en ~na concepc10n predornmantemente subjetiva, focalizada en la figura del
2. ETAPAS EN LA EVOLUCION IDSTORICA DEL DERECHO COMERCIAL ~01:1e~c1~~te, y de su caracter de tal, lo que lo sornete a normas propias y a una
Existe coincidencia en la doctrina respecto de la existencia de cuatro grandes 1unsd1cc10n d1ferenciada conformada por sus pares.
etapas perfectamente diferenciadas en el desarrollo de esta disciplina:
2.1.1. EL NACIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL COMO ORDENAMIENTO ESPECIAL
i) Una primera etapa donde la concepci6n del Derecho mercantil es predomi-
Es_ un hecho general11;ente admitido que el Derecho mercantil surge coma orde-
nantemente subjetiva, concibiendolo como el derecho de los comerciantes
nami~nt? especial en la epoca medieval. Este fen6meno es consecuencia directa del
en el ejercicio de su actividad profesional, la cual abarca desde el medioevo
renactmtent~ que tuvo lugar en_la Europa o_cddental a partir del siglo XI, aunque no
hasta la Revoluci6n Francesa. puede afirmarse queen la ant1guedad no ex1st1era el comercio o que nose encontrara
ii) Una segunda etapa, en la cual el Derecho mercantil es concebido como la reglada -de algun modo- la actividad.
disciplina de los actos de comercio, en una estructuraci6n predominante-
c He~os sosten~do, anteriormente, que, sin Uegar al extrema de intentar reformular
mente objetiva de la materia, y que comienza en la Revoluci6n Francesa
on mas de dos s1glos de,atraso la teoriadel homo ceconomicus, resulta generalmente
-mas precisamente con la sanci6n de\ C6digo frances de 1807- hasta fines
~ceptado que .Ia .e,conom1a, en si, es una esencia del hombre; o dicho de otra manera
del siglo XIX y comienzos del XX. es~e ~~e ex1st10 el hombre, tambien existi6, aunque fuese en una forma precari~
iii) Un tercera etapa, la cual marca un retorno a la concepci6n predominan- Y pnm1t1va, econo;11ia. lgualmente puede observarse este fen6meno respecto de!
temente subjetiva del Derecho mercantil, concibiendolo como el derecho comerc10, encontrandose rastros del mismo aun en las epocas mas antiguas bien
de la empresa, comenzando -la misma- desde principios del siglo XX y que su concepto pueda haber variado en el transcurso de la historia. '
manteniendose hasta fines del siglo XX y principios de XXL Nop d b. ·
. ue e conce 1rse el comerc10 como algo aislado o ani:lrquico por Io cual del
~ 18~ 0 modo? ~~. tan.to exi~ti6 el comerci~ e~istieron normas que Jo regulaba~ en
iv) Un cuarta etapa, la cual marca el retomo a una concepci6n predominan-
temente objetiva, cual es la de concebir al Derecho Comercial coma el los dt~ersas civrli~ac10?es, tncluyendo las md1genas de intercambio primitive. Pero
Derecho de la Actividad Econ6mica, que es el que rige en nuestros dias. que resulta de mteres destacar, para el ani:llisis que encaramos, es que Io que se
MANUAL DE DERECHO CoMERCIAL 45
44 Daniel Roque Vitolo
En estos burgos locales, asi co~o en los burgos de las afueras (loris-burgs),
daba en esas 6pocas era la ausencia de una disciplina especifica, aut6noma, coma creados ~o~o anex~s a otros ~a ex1stentes, se respiraba un tipo de vida nueva, cuya
ordenamiento legal diferenciado, qne regulara la actividad. caractenst1ca especial era la falta de relaci6n con la tierra como marco de referen-
El Derecho Romano, a pesar de la completividad y perfeccion de sus normas -la cia. Es esta diferencia esencial_ la que enfrenta a los mercaderes y las artesanos de
mayoria de las cuales constituyen la base de nuestro Derecho comun- no contem- las nac1entes villas con la soc1edad en medio de la cual nacen nuevas formas de
plaba una diferenciaci6n entre Derecho civil y Derecho mercantil, aunque previera, vida cuyo genera, de acuerdo con lo exp,uesto, se diferencia sustancialmente de las
entre ellos, algunas cuestiones especificas regulatorias del comercio maritime y las conocidas hasta ese momenta.
falencias. A pesar de ello, en Roma, como tambien en Grecia, Fenicia y Egipto, se
2.1.3. LA CLASE DE LOS MERCADERES Y LA BURGUESiA
ejercfa el comercio, debiendo ajustarse, quienes desarrollaban esa actividad, a una
serie de normas e instituciones vigentes en la materia. ~stos habitantes de _las v(llas y burg?s, la burguesia, rio se constituye, en sus
Ha sefialado Ascarelli, con acierto, que si en todo sistema positivo existen y ongenes, coma una s1stemat1ca rebehon contra las principes territoriales ni su
proposito era atacar los privilegios de los que pudieran gozar la noble;a o la
existieron normas peculiares al comercio, la divisi6n del Derecho privado en dos
Iglesia. Lo fundamental ~n su proposito era la defensa de un regimen de libertad,
sistemas, el civil y el comercial, era ajena al Derecho Romano, como es ajena al
md1spen~able para gar~?t1zarles la_posibilidad de trasladarse de un centro a otro, y
Derecho ingles desde el siglo XV!Il. La division del Derecho privado en dos ramas
de perm1tir la c1rculac10n de los d1versos bienes; en sintesis: garantizar -en cierta
contrapuestas, civil y comercial, correlativa a una distinci6njurisdiccional -agrega-,
es peculiar de los sistemas romanicos que se constituyeron en la Europa continental forma- el comercio.
sabre la base de textos romanos transformados y elaborados par la interpretacion Cada uno de estos burgos, ;illas ? ciudades, a medida que pasa _el tiempo, pue-
de las jurisconsultos y de las sistemas de la America latina que, sucesivamente, ~en, ~cceder a un s1stema mas autonomo, tanto en materia administrativa coma
Judicial, Ylos mercaderes, conscientes de la necesidad de defender sus intereses en
derivaron de las primeros.
una soctedad que las observaba ajenos al sistema tradicional de vida comienzan a
2.1.2. CARACTERiSTICAS S0Cl0ECON6MICAS DE LA EPOCA agruparse en corporaciones y gremios. '
La invasi6n is18.mica provoc6, para el desarrollo del comercio, un suceso que . Estas_ asociacion~s profesionales proceden a darse regimenes especificos de fun-
acarrearia serios inconvenientes a quienes quisieran intervenir en el tr.ifico e inter- c10nam1ento, sometiendo a sus integrantes al cumplimiento de determinadas norma
cambio de mercaderias: coloco una barrera infranqueable en el mar Mediterraneo,
convirtiendolo en valla de! comercio, en lugar de lazo de union, coma lo habia sido
al poder de determinad?s organos directivos, y a una jurisdiccion esp<icial. De 1:1
modo, qmenes pertene~1~n a.las grem10s y corporaciones, en definitiva,'constitufan
desde el siglo V en adelante. una verdadera clase pnvileg1ada y, en la medida que eran regidos par normas espe-
Esta invasi6n que interrumpe, en cierta forma, el normal desenvolvimiento de c1ales, aiustaban su conducta a patrones distintos de las del resto de la comunidad,
las relaciones econ6micas, al ser controlada, posteriormente, dejara coma saldo el siendo Juzgados, en caso de mconducta o conflicto, par sus propios pares.
resultado de toda invasion, cual es el hecho de mezclar hombres de diverse origen, D.e este modo comien~a a esbozarse en cada corporaci6n, en forma orgllnica, un
diversas costumbres e idiomas, el conocimiento y la vigencia de distintos derechos. con1unto de normas part1culares, aplicables solo a sus integrantes, las cuales debian
La disciplina comun, para quienes desarrollan la misma actividad -el comercio- no ser mterpretadas par los organos directivos de la corporacion y aplicadas por las
era reglada, siqniera parcialmente, en forma homogenea por las Derechos coexis- personas des1gnadas par ella para dicha funcion; verdaderos estatutos particulares
tentes en la epoca. q~,e sustra1an a sus m1embr?s de l~ jurisdicci6n ordinaria, o comlln, y de la aplica-
La sociedad de Europa occidental, en el siglo VJII volvio a su caracter agricola, c10n de las normas que regian la v1da del resto de las habitantes de la comunidad.
con la existencia de grandes Jatifundios y la concepcion, par razones de necesidad,
2.1.4. LAS FERIAS Y LOS MERCADOS
de una economia a la que se califico de dominial y cerrada, en la cual se advierte
la ausencia de mercados exteriores, COD?-O caracteristica bflsica. Paralelamente a la evolucion de la ciudad-Estado, acompafiando a la generacion
de hombres nuevos, nacen dos instituciones vinculadas estrechamente al desarrollo
Pero el regimen feudal no solo derivo en una situacion de opresion, sino que la
del derecho comercial: lasferias y las mercados.
razonable busqueda de la Jibertad personal -inherente a la esencia misma de! ho.mbre-
se vio acompaiiada de la necesidad imperiosa, par parte de las jefes de familia, de A partir del siglo IX las ciudades comienzan a presentar pequefios mercados
buscar nuevos medias que !es permitieran el cumplimiento de las gravosas rentas locales_ ~n las cuales se realizaban ventas al menudeo para el abastecimiento de la
poblac10n que ha?1taba los lugares donde estos se celebraban. Estas reuniones de
que debian satisfacer a los sefiores.
:om~rcian:es tema~ caracter semanal, con un radio de acci6n limitado al pequefio
Es natural entonces que se produjera un fen6meno de migraci6n intema, dirigido
amb1to de mfluenc1a de la ciudad.
hacia otros centres, donde nuevas fonnas de trabajo y producci6n iban naciendo,
con posibilidades de ofrecer un nuevo horizonte a las hijos de Jos vasallos y liberar Sin e~bargo, esfo no restringia, en modo alguno, una concepci6n universal del
de parte de sus obligaciones a los jefes de familia. comerc10, pues al mismo tiempo en que estos mercados desarrollaban su actividad,
46 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 47
otras reuniones de comerciantes, las ferias, reunian a artesanos y comerciantes de romclnicos como en los gerrn8.nicos, los cornerciantes se trasladaban utilizando el
lejanos lugares en verdaderas exposiciones universales, las cuales no excluian. a sistema de caravanas, constituyendo, prclcticamente, bandas armadas las cuales,
nada ni a nadie, en las que se realizaban ventas al mayoreo, con un extenso radto mediante el uso de la fuerza, garantizaban seguridad a los viajeros.
de acci6n.
Estas primeras aventuras reciben el nombre de cofradias, compafiias o hansas,
Para la celebraci6n de una feria era necesario contar con una decisi6n favorable algunas de las cuales adquirieron cierta relevancia, como la Hansa Parisina de
de! principe territorial, en la medida que, por su naturale~a, las ferias importaban ~o Vendedores de Agua de! Valle del Sena, la Hansa de Landres, y la Universitas
solamente una gran reuni6n de hombres y de mercadenas, smo que se reconocia, kfercatorum Italiae Nundinas Companiae ac Recni Francia~ frequentatium. Pos-
durante su celebraci6n, un derecho especial que garantizaba a quienes concurrian teriormente, con el avance del proceso de asentamiento territorial, los comerciantes
seguridades minimas esenciales para el trifico. Esas seguridades ernn conocidas como dejan de acompafiar sus mercaderias personalmente, escindi6ndose el transporte
la paz de la feria implicando, para quienes contravinieran dicha paz, severas sanc10nes. como actividad especial.
La vigencia de la paz de laferia se garantizaba mediante la entrega, a los merca- Las reglas, norrnas y disciplina nacidas dentro de estas hansas y posteriores
deres que concurrian, de un salvoconducto (conduit), cuya portaci6n garantizaba corporaciones, reconocen un origen exclusivamente consuetudinario, basado en
Ia protecci6n de! principe territorial. Diaha paz, de! mismo modo, era sostemda Ia costumbre y los usos comunes a los comerciantes de las diversas regiones, y de
-tambien- dentro del predio ferial, a traves de los custod10s de la fena (custodes aplicaci6n estricta a ellos, en la medida que solamente ellos las conocian, practi-
nundinarum) quienes ejercian sobre ellas politjcas y jurisdicciones especiales. caban, establecian y respetaban.
Para contribuir al exito de! intercambio, se suspendian, durante la celebraci6n, la Asi se conocieron las consuetudines de Genova ( 1056); consuet.udines de Pisa
prohibici6n can6nica de la usura, las acciones judiciales, las medidas de. ej~cuci6n, (116 J); liber consuetudinum de Milin ( 1261 ), que fueron posteriormente redactadas
y el derecho de represalia por los delitos cometidos fuera de ellas. As1m1smo, se y desarrolladas en estatutos corporativos tales como el arte de la lana de Florencia
liberaba el derecho por el cual el sefior retenia para si los bienes pertenecientes al (1301), el Breve Mercatorum de Pisa (1316), los Statuti dei mercanti de Parma
extranjero muerto en sus dominios (droit de Aubaine). (1215), Piacenza (1263), Brescia (1313), Roma (1318) y Milin (1341), entre otros.
En lo referente a su distribuci6n geografica, las mis activas se agrupaban en la Con el transcurso de! tiempo y la generalizaci6n de las practicas, dichos cuerpos
mitad de la ruta comercial que va de Italia a Provenza y hasta la costa de Flandes. normativos fueron siendo progresivamente integrados y ordenados, pudiendo
Las mis famosas fueron las ferias de Champaiia y de Brie, las cuales se celebraban sefialarse como ejemplo las Capitulare Nauticum de Venecia (1255),,las Tavo/e
una tras otra durante el transcurso de! afio. En enero se celebraba la de Lagny sur Ama/jitane, los ordenamientos de Trani, y el Breve Curiae Maris de Pisa (1305).
Marne, en febrero la de Bar, en mayo la primera feria de Provins, en junio la de En el siglo XVI, con la materializaci6n de las unidades de Francia, Espana e
Troyes en setiembre una segunda feria en Provins, llamada Feria de San Ayoul, Y Inglaterra, y la transformaci6n de la economia, coma producto de la formaci6n de
a find~ octubre, para cerrar el ciclo, la segunda feria de Rayes, o "feria fria". los Estados Nacionales, se fornenta la instalaci6n de incipientes industrias y se trata
El apogeo de las ferias puede ubicarse en el siglo XIII, decayendo a mediados de! de eludir la intervenci6n de las corporaciones en la actividad, para que la misma se
siglo siguiente, por la relaci6n comercial dir~cta entre los puertos de Italia Y Flandes encuentre bajo un cierto regimen de libertad que impida la enervaci6n de la activi-
con Inglaterra, progresivos h8.bitos sedentanos de los mercaderes y comer~iante~, la dad por parte de grupos sectoriales y monopolisticos. Asi, en Francia, en 1413, se
guerra entre Flandes y los reyes de Francia, y la posterior guerra de los C1en Anos. concede el privilegio real que libera a los artesanos y embrionarios empresarios de!
Sin embargo, al cerrarse este particular ciclo de la historia econ6mica de Europa, control que las corporaciones efectuaban a traves de losjures des metiers.
quedaron de el la generalizaci6n de la correspondencia comercial, Y de las opera- 2.1.6. ASPECTOS INSTITUCIONALES EN ESTA ElAPA
dones de crddito. Las caracteristicas de esta primera etapa penniten concluir que el Derecho comer-
2.1.5. LAS CORPORACIONES cial fue concebido, en la misma, con una Concepci6n predominantemente subjetiva
Las corporaciones de artesanos encamin8.ban su actividad hacia un objetivo de bajo los siguientes rasgos:
caracter medianamente monop61ico, evitando la concurrencia -por miedo a una a) El nacimiento de! Derecho comercial como una verdadera necesidad his-
superproducci6n-, coordinando su actividad con la re~lamentaci6n de 1~ relaci.6~ t6rica, habida cuenta de la realidad econ6mica y social imperante.
que uniria a maestros y aprendices, estableciendo las JOrnadas de trabaJO, y_ut1Ii- b) Su caricter de Derecho especial o de excepci6n frente al Derecho com(m.
zando tecnicas tendientes a uniformar y garantizar la cahdad de! producto, fiJando
c) Su concepci6n predominantemente subjetiva, como derecho de los comer-
-en suma- las reglas que habrian de regular el intercambio y el trifico mercantil.
ciantes en el ejercicio de su actividad profesional.
Su origen, coma se sefial6, podia vislumbrarse con bastante anterioridad, pues
d) Un caracter objetivo residual, o complementario, que permitia aplicar esas
el comercio se desarrollaba dentro de un marco de gran inseguridad, sobre todo
norrnas especiales a quienes no fueran comerciantes, mediante un sistema
en Io referente a los traslados de hombres y mercaderias. Tanto entre las pueblos
de ficci6n: considerdndolos como sifueran comerciantes.
48 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE lDERECHO COMERC!AL 49

e) La elaboraci6n de normas especificas en la materia, como la guia del Ne- de car8.cter domestico. Por otra parte, algunos de los maestros rompen con la es-
gotiante de Peri (1638), las Ordenanzas del Comercio de Luis XIV (1673 ), tructura clclsica de las corporaciones, y comienzan a asalariar a un gran mimero de
las de la Marina (l 681) y la disciplina de los Tribunal es de Comercio de artifices, dejando de trabajar personalmente en la producci6n y convirtiendose en
Carlos IX (1563). capitalistas propiamente dichos, entregados -Unicamente- a tareas de supervisi6n,
direcci6n, admisi6n de empleados, compra y venta de materias primas necesarias
2.2. Segunda etapa: El Derecho Comercial como el Derecho de los Actos de para la producci6n.
Comercio
La explotacion agricola, por su parte, deja de ser una mera explotaci6n de tierras
En la segunda etapa, el sistema del Derecho Comercial ingresa en un ambito corounes, concibi6ndose su explotaci6n bajo un aspect{) racion'al y con sistemas de
absolutamente objetivo, donde nace la teoria de! acto de comercio, con el prop6sito parcelamiento, ante la posibilidad de incrementar el comercio mediante la incor-
de romper ese mundo particular y aislado -normativo y jurisdiccional- en el cual poraci6n de productos del agro.
los comerciantes se desenvolvian por fuera de las reglas y los jueces establecidos
La acumulaci6n de capitales en esta epoca es grande, y comienza a perfilarse la
por el poder del Estado.
existencia de una importante burguesia que accede a lugares de privilegio no solo
2.2. l. HACIA UN SISTEMA PREDOMINANTEMENTE OBJETlVO econ6mico sino tam bi en social, llamada noblesse de robe en las ciudades, y noblesse
En Francia, la filosofia revolucionaria, despu(\s de Rousseau, aparece desarrollada, du cloche en las provincias, encontnindose el ejemplo mas demostrativo de esta
principalmente, en forma de folletos de canicter politico. Se exponen, de manera circunstancia en lnglaterra, donde los burgueses llegaron a ocupar sus lugares en
an6nima, las nuevas ideas radicales; la nobleza, el clero y los magistrados defienden la Camara de los Comunes y se relacionaron con las familias mas tradicionales y
las viejas instituciones. prestigiosas, llevando a Defoe a sostener, en 1726, que los comerciatltes eran mas
poderosos at'.m que algunos soberanos, convirti6ndose en verdaderos principes.
Algo mas moderado que los folletos de 1788 son los cahiers de la primavera de
1789, tratando con frecuencia de abusos o extralimitaciones locales, pero contando 2.2.3. LA REVOLUC!ON INDUSTRIAL
-todos ellos- con un elemento comU.n: la necesaria implantaci6n de los principios Un autor ingl6s an6nimo, creador de las Consideraciones sabre el Comercio de
de libertad e igualdad. las lndias Orienta/es, sefialaba en 1701 que el comercio de dichos territorios, al
Los esquemas de declaraciones de Derecbos publicados por Sieyes, Condorcet, producir bienes con trabajo mas reducido y barato, obligaria al hombre a inventar
y Mirabeau, asi como la Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano artes y maquinas que le permitieran producir cosas con trabajo mas reducido y
de 1789, siguen de cerca el bill de Derechos americanos, pero con un sentido mayor barato, de modo que pueda abaratarse el precio de los productos, aunque no pueda
de precision y claridad, anteponiendo a la libertad la igualdad politica. reducirse el salario de los obreros.
Dicha igualdad politica, y los instrumentos necesarios para garantizarla, chocaban . Nacen asi en 1733 la lanzadera volante de Kay, en 1765 la maquina de hilar de
-en forma evidente- con la existencia, dentro del Estado, de una clase de individuos Hargraves, en 1784 el telar de Cartwright, y las cardadoras y peinadoras mecanicas
que se regfan, en su actividad, pornormas propias y ajenas a las del Estado, que se que permitian el fiorecimiento de la industria algodonera de Lancashire. Se modifica
encontraban ciertarnente sometidos a determinados deberes y derechos estatutarios, la ~stmctura, lue_go, de la fuerza motriz, a raiz de! invento de la maquina de vapor,
reglamentados por sus corporaciones, y que eran juzgados por tribunales distintos aphcada porPapm en 1707 a la navegaci6n fiuvial, yen 1769 porWatt a los molinos.
de aquellos a los que concurrian los restantes ciudadanos. Todo_s estos instrumentos t6cnicos obedecian a un nuevo impulse, ya una nueva
Del mismo modo, mal puede considerarse la existencia de algim principio de mentahdad que se encontraba enfrentada con la clasica de las corporaciones, y que
libertad, si ella no aneja -como 16gica consecuencia- libertad para contratar, libertad se estructuraba, contrariamente a aquellas, sobre la base de la libertad.
para comerciar, libertad para concertar con los asistentes o dependientes, y libertad 2.2.4. Los F!S!OCRATAS
para fijar el ambito en el cual se desarroll~ra la actividad.
Los pensadores de esta escuela econ6mica son quienes se enfrentan mas duramente
Asi, la Revoluci6n Francesa, y los acontecimientos hist6ricos que la precedieron,
con el sistema de las corporaciones de comerciantes, en una visi6n distinta de la
imprimieron a la disciplina mercantil un nuevo estilo tendiente a la busqueda de
economia y de las necesidades que se producian en una Europa diferente y creciente.
elementos objetivos y no subjetivos para caracterizar la actividad y las normas que,
en definitiva, habrian de regularla. En el siglo XVII se inicia la batalla contra las ideas del mercantilismo, a traves
de las obras de Pedro de Guillebert-Detai/ de la France sous le regne present-1697
2.2.2, CARACTERiST!CAS S0CI0ECON6MICAS DE LA EPOCA YE!isertation sur la nature des richesses, de !'argent et des tributs-, en las cuales
Ya a partir del siglo XVI comienza a aparecer en Europa un incipiente capitalis- se tmpugna la exagerada estima del comercio y de la industria con relacion a la
mo primitive a modo de incentive de la producci6n. Por una parte, las artesanos agricultura, Y se contrapone al colbertismo del antiguo sistema Sully. "La riqueza
que habfan desarrollado cierta tecnica empresarial en su trabajo comenzaron a de una naci6n -sostenia- no consiste en el dinero, sino en las cosas Uti!es que di-
asalariar 8. otros artesanos, pasando de una economia de car8.cter individual a otra rectamente nos proporcionan las tndustrias extractivas".
50 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE Ji)ERECHO COMERCIAL 51

Pero para el desarrollo de tal riqueza era imprescindible contar con un r6gimen Los principios enunciados echaban por tierra no solamente las normas particu-
de libertad natural, donde se permitiera el libre juego de las !eyes economicas. lares anteriores en lo que se referian a ese aspecto, sino que cambiaba en forma
substancial toda la concepci6n del sistema mercantil; nueva concepci6n que fue
Con la acci6n mancomunada de Vauban (1633-1707), Quesnay (1694-1774), plasmada en el C6digo frances de l 807.
Gournay (1712-1759) yTurgot (1727-1781), a traves de sus obrasProjet d'un dime
royale, Tableau Economique, y Reflexions sur la formation et la distribution des La confecci6n de ese C6digo fue emprendida en 1801 por una Comisi6n de siete
richesses, respectivamente, se fue creando una linea de pensamiento que daria par miembros, compuesta par magistrados y comerciantes. El proyecto sufri6, posterior-
tierra con el antiguo regimen corporative. mente, modificaciones por parte de los Consejeros del Tribunal de Comercio, de. la
Camara deApelaciones y del Tribunal de Casaci6n. Pero en I 806, a raiz de una crisis
El fundador de la disciplina fue Adam Smith, un escoces nacido en 1723, quien econ6mica sumamente grave, Napole6n, irritado contra los comerciantes, ordena
recibi6 una gran influencia de los fil6sofos Locke y Hobbes, Grotius, Pufendorf, al Consejo de Estado emprender, sin dilaci6n, el estudio de! proyecto, haciendole
Wolf, y de sus maestros Huchtenson y Hume. saber su deseo de sancionar una severa nonna en materia de quebrantos. El texto fue
Sus obras ponen en evidencia que todas las barreras medievales debian ser de- votado en cinco !eyes distintas que fueron reunidas por la ley del 15 de septiembre
rribadas; "es el individuo -sostenia Stl)ith- quien, mejor que nadie, puede juzgar de l 807, en un C6digo declarado aplicable a partir de! l de enero de 1808.
d6nde, c6mo y con quien sus faerzas de trabajo son aprovechables de/ modo mas El C6digo, que constaba de 648 articulos, estaba dividido en cuatro libros:
adecuado. Por ello debe el comerciante ser hecho independiente, garantizandole
la mas amplia libertadpara comerciar". Su discipulo, David Ricardo (1772-1823), a) Del Comercio en General.
fue quien continua desarrollando la teoria de Smith, trascendiendo al ambito eco- b) Del Comercio Maritimo.
n6mico conternporaneo. c) De las Falencias.
Con lo expuesto puede advertirse cual era la concepci6n filos6fica y politica rei- d) De la Jurisdicci6n mercantil.
nante en la epoca, y por que resultaba insoslayable proceder a una transformaci6n
total en la regulaci6n del trafico mercantil. Sus disposiciones se encontraban fuertemente inspiradas en las Ordenanzas de
Colbert, aunque sus normas resultaron incompletas; nose contemplaban supuestos
2.2.5. LA CODIFICACI6N NAPOLE6N!CA del regimen de sociedades comerciales, bancos y actividad de transporte, como
Si efectuamos un anitlisis de los principios generales de la Revoluci6n Francesa, tampoco produjeron los resultados esperados las rigurosas normas sanc(onatorias
podremos observar que se encuentran entre ellos -con referencia especifica al co- sabre falencias. '
mercio- las siguientes elementos: Pero si alguna critica puede sefialarse respecto de esta obra, es que la misma, si bien
i) Libre elecci6n de las profesiones. alter6 radicalmente la concepci6n del Derecho mercantil, sin embargo no ha dado
ii) Libre ejercicio de la profesi6n elegida. una concepci6n neta de la comercialidad con lo cual, a pesar de la transformaci6n
habida, la nueva concepci6n carecfa de metodo propio y de principios comunes
iii) Libre determinaci6n de las condiciones de trabajo. que pennitieran la sistematizaci6n quedando, en suma, tan s6lo una concepci6n
A traves de estos elementos se consagran dos nuevos principios del regimen predominantemente objetiva, pero sin fundamentaci6n sisternatica intrfnseca que
mercantil: otorgara homogeneidad al regimen.
a) El de la libre competencia, que rige las relaciones de los productores entre 2.2.6. LA TEORfA DEL ACTO DE COMERCIO
si. La sanci6n del C6digo de 1807 convierte el Derecho mercantil, concebido basta
b) El de la libertad de trabajo, que rige las relaciones de estos con sus depen- entonces coma Derecho aplicable a los comerciantes, en un Derecho de aplicaci6n
dientes u obreros. a todas las personas que realizaran determinados actos regulando, entre sus dis-
"A partir de/ 1 de abril, toda persona iendra libertad para realizar el negocio, posiciones, esos actos a los que denominaba "actos de comercio ".
o ejercer la profesi6n u oflcio que encuentre a su gusto ... ", rezaba el decreto de Los principales articulos de este cuerpo legal, que permiten delinear su concep-
Al/arde del 2 y 17 de marzo de 1791, quedando consagrado, asf, el primero de los ci6n, son los siguientes:
principios enunciados. a) El art. I que establecia que: "Son comerciantes aquellos que realizan actos
Por su parte, la libertad de trabajo deriva de la Declaraci6n de los Derechos del de comercio, haciendo de ello su profesi6n habitual."
Hombre y la ley Le Chapellier, de! 14 y 17 de junio de 1791, precisando en que b) El art. 631 que determinaba la competencia de los tribunal es de comercio,
condiciones un hombre podra requerir el trabajo de otro concluyendo un contrato sobre la base de las relaciones entre comerciantes y banqueros, entre aso-
de trabajo y prohibiendo toda agrupaci6n entre patronos o asalariados constituida ciados a unasociedad comercial y -fundamentalmente- en todo aquellos
en defensa de pretendidos intereses comunes. casos relatives a las actos de comercio entre todas las personas.

I
52 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE lDERECHO COMERCIAL 53

c) El art. 632 que desarrollaba un largo listado de actos que la ley, en forrna p()r ello es de capital importancia conocer las condiciones socioecon6micas del
general, reputa actos de comercio. Alli podremos encontrar la compraventa rnomento en que el C6digo fue sancionado, y su proceso de evoluci6n anterior, ya
con fines comerciales, las empresas de manufacturas, comisi6n, transporte, que la (mica finalidad fue eliminar un vestigio de! antiguo regimen -como seiiala
operaciones de banco, cambio, conetaje, letras de cambio (por la ley de! 7 Tocqueville- que se oponia, con sus costumbres, a la nueva concepci6n filos6fica
dejunio de 1894) y otras. liberal de! proceso revolucionario.
d) El art. 633 estipulaba los actos que la ley reputaba particularmente comer- Asi, aunque la supresi6n de las corporaciones fue un acto estrictamente politico,
ciales, que eran los vinculados con el comercio y el transporte maritime. el art. I de! Codigo debio mantener una definicion de! comerciante, pues de no
De alli que se haya sostenido que la funcion de! acto de comercio en el Codigo hacerlo hubiera desconocido una realidad social, produciendi:> un divorcio entre la
es doble: norma y la realidad.
i) En primer lugar, establecer quienes, y mediante que requisites adquieren Tampoco es de fundamental importancia la variacion de! criterio de la competencia
calidad de comerciantes; y de las Tribunales de Comercio, ya que continuaron interviniendo en las supuestos
anteriores, con la diferencia de que ya no necesitaban recurrir a' la ficci6n de con-
ii) En segundo lugar, delimitar objetivamente la competencia de los Tribunal es siderar al no comerciante como si lo fuera, pues un nuevo criteria delimitador -el
de Comercio. acto de cornercio- les permitian su intervenci6n.
Por ello se pregunta Giron Tena si la funcion de! acto de comercio se limita a
2.2.8. ASPECTOS INSTITUCIONALES EN ESTA ETAPA
detenninar o delimitar la competencia de los tribunales mercantiles especiales o,
por el contrario, si actua coma un criteria delimitador de la materia mercantil. La tendencia generalizadora de! Derecho mercantil comienza a envolver a aque!las
personas que no son comerciantes, imponiendose socialmente a raiz de un notable
Si la respuesta debe hallarse dentro de! sistema estructurado por el Codigo de Napo- desarrollo de la economia de las naciones, de! fenomeno de la segunda revolucion
leon, trasladando su influencia a la mayoria de los Codigos decimononicos, podriamos industrial -al que lamentablemente muchos autores no dan la verdadera importancia
concluir que el criteria delimitadorno se encuentra logrado, habida cuenta que los actos que tuvo- y el advenimiento de un nuevo sistema econ6mic9: el capitalismo.
enumerados par el C6digo coma comerciales lo UDico en comlln que tienen es que son
realizados habitualmente por los comerciantes, pero carecen de una naturaleza propia Es decir, en esta segunda etapa de la evoluci6n de! Derecho mercantil, nos en-
que las identifique coma un sistema (mica constituyendo, en la realidad, practicarnente contramos con las siguientes caracteristicas:
diversas categorias de actos incluidos por el legislador en una sola enumeracion. i) Un concepto predominantemente objetivo de! Derecho mercantil'; concebido
coma el Derecho de las actos de comercio.
2.2. 7. LA REALIOAD RESPECTO DE ESTA ETAPA
ii) El ordenamiento y sistematizacion de sus norrnas a traves de un sistema
En realidad la llamada etapa objetiva de/ Derecho comercial no es ta! coma se la
codificado.
presenta con frecuencia dado que, desde el punto de vista de nuestra disciplina, la
transforrnacion se ha dado en una concepci6n polftica de! Estado y de la sociedad, iii) Lapermanencia residual de algunos elementos subjetivos, como la carac-
mas que de! derecho en si. terizaci6n del comerciante.
Las mutaciones de la legislacion no implican -en esta etapa- mas que una de- iv) La consagracion de! principio de libertad de comercio.
claracion sabre la necesidad de que se realice un carnbio social y politico, frente v) El mantenimiento de tribunales especiales en materia comercial, a:unque
a regimenes totalitarios y absolutistas de opresion, perrnitiendo un nuevo aire de ya no bajo la vigilancia exclusiva de las comerciantes, sino dependientes
verdadera libertad. de/ control de/ Estado.
Pero ello no aneja, como consecuencia necesaria, que los comerciantes dejen de
serlo, o que la naturaleza de sus necesidades y trafico no puedan diferenciarse de 2.3. Tercera etapa: el Derecho Comercial como el Derecho de la Empresa
las relaciones juridicas comunes de! resfo de las ciudadanos. Por las razones que expondremos seguidarnente, la concepcion objetiva respecto
La enunciacion que el Codigo hace de las actos de comercio -coma lo seiiala- de! Derecho Comercial no pudo resistir una realidad dinamica y cambiante, coma es
ramos- carece de una disciplina intema, agrupando actos de diversa naturaleza, la que caracteriza la impronta misma de las negocios, y el modo en el cual los sujetos
categorias de actos y fen6menos especiales, coma es el caso de la letra de cambio. que se desenvuelven en el mercado van haciendo fluir institutes y modalidades de
relaciones juridicas y patrimoniales, en clara disonancia respecto de! modo en el
No puede sistematizarse una teoria de! acto de comercio, y la realidad surge evi- cual se establecen relaciones juridicas y patrimoniales por parte de sujetos que no
dente cuando se observan las vanos intentos, por parte de la doctrina, de aprehender actitan en el ambito mercantil.
su naturaleza, ya que las actos enumerados han surgido de una decision politica de]
legislador, quien ha observado cuales son los actos frecuentes que los comerciantes Veamos pues, algunos aspectos vinculados con la evoluci6n sefialada.
realizan, para proceder a incluirlos en el articulado de! Codigo.
54 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE lDERECHO COMERCJAL 55
2.3.1. EL RETORNO A UNA CONCEPCION PREDOMfNANTEMENTE SUBJETIVA c) Actos de comercio.
La Revolucion expandio a toda Europa su nuevo concepto liberal, y su legisla- d) Navegacion.
cion influyo notablemente en las sanciones de! resto de los Codigos europeos. A
pesar de que se mantuvieron algunas diferencias en materias relativas a la compe- Se incorporan normas referentes a la caracterizaci6n del comerciante como
tencia de Tribunales de Cornercio, y disposiciones comunes a los comerciantes, se aquel que desarrolla una actividad mercantil y se preve la inscripcion de! s1tjeto
nota la influencia de! Codigo de 1807 en los que sancionaran Alemania en 1861 agente en el Registro de Comercio. Del misrno modo, se consideran negocios de!
(ADHOB), Italia en 1882 y las espafioles en 1829 y 1885; mas especialmente comercio todos aquellos realizados por el comerciante cuando se relacionan con
en este Ultimo. la explotaci6n profesional de su actividad mercantil.
Pasado el primer fulgor de la Revolucion, la conducta social, como evidente rea- Pero lo trascendente de la sancion de este Codigo es el comienzo de un regreso
lidad, supero en gran medida la voluntad del legislador. Aquello que habia querido hacia un sistema predominante subjetivo, en la medida que no se conciben actos
desconocerse perduro en el tiempo, y esto llev6 a un nuevo giro en la legislacion de comercio que no sean los desarrollados par los comerciantes, con lo que se
moderna, junto con nuevas necesidades sociales. desvirtUa la teoria aut6noma de! acto de comercio.
La eonjuncion de! liberalismo y el maquinismo permite el advenimiento de la 2.3.3. EL C6DIGO ITALIANO DE 1942
economia de! siglo XIX, caracterizada por una tecnica muy perfeccionada y una En el afio 1942 se sanciona el nuevo Codigo Civil italiano, que comprende -en
division del trabajo muy extendida, por la lib,e iniciativa de los jefes de empresa forma unificada- materias de Derecho civil, comercial, laboral y algunas normas
y por la busqueda sistematica de la ganancia. En ese momento los !res elementos de Derecho publico.
del capitalismo modemo se encuentran presentes. Sus elementos tecnicos permiten
Retorna, asi -Italia-, al sistema subjetiv'o, convirtiendo a la figura del empresario
la produce ion en masa que sus principios juridicos facilitan y que su fundamento
en el centro sobre el cual giran los conceptos relatives a la actividad rnercantil.
psico/6gico hace buscar en forma permanente.
El Codigo Civil italiano no regula el comercio atinente a la navegacion -que se
Se produce una rapida e irresistible evoluci6n, y no una verdadera revoluci6n de encontraba contemplado en el de 1882-, ni el procedimiento de quiebra.
caracter tecnico. La antigua organizacion del trabajo, el comercio y el artesanado
Se ha dudado si la unificacion de! Codigo no ha hecbo desaparecer la autonomia
no desaparecieron bruscamente de la escena; se los ve sobrevivir aun en la 6poca
de! Derecho mercantil, como Derecho especifico, frente al Derecho ciyil.
del triunfo definitivo de! capitalismo industrial.
Se ha respondido que esto no es asi; la autonomia de! Derecho me;cantil debe
Otra circunstancia, digna de tenerse en cuenta, es el desarrollo que adquirieron
considerarse conservada, no obstante la abolici6n de un Codigo de Comercio au-
los fen6menos asociativos, en especial las sociedades por acciones, las cuales,
t6nomo; la cuesti6n no es de autonomia legislativa, sino de autonomia cientifica;
si bien eran conocidas desde muches afios antes, recien en este siglo alcanzan
nose refiere al C6digo de Comercio sino al Derecho def comercio.
un desenvolvimiento significativo como protagonistas de una verdadera etapa
de progreso. La razon de la conservacion puede encontrarse en que nose ha abolido -ni podria
abolirse- el peculiar caracter de! Derecho mercantil, cual es el de ser un Derecho
Del misrno modo, la expansion y el perfeccionamiento de las medios de difusion
profesional; solo haciendo abstraccion de la profesionalidad en el ejercicio de la
y comunicacion integran, cada vez mas, al continente europeo. Entre 1840 y 1850
actividad economica, faltaria la trascendencia juridica de ella.
la influencia de! ferrocarril se expandira a todo el mundo, implicando no solo un
adelanto en materia de transporte de personas, sino tambi6n de mercaderias. Con relacion al objeto de la actividad -en el Codigo que mencionamos- (pro-
ducci6n e intercambio de bienes y servicios para el mercado), esta no asume, por
2.3.2. EL C6DIGO ALEMAN DE 1897 si misma, un car:icter relevante si no se la relaciona con la circunstancia de que la
Luego de analizar la experiencia derivada de la vigencia de! ADHOB, Alemania actividad debe ser desarrollada en una p~rticular posici6n profesional, caracted-
realiza profundas modificaciones en su legislaci6n comercial, las que se encuentran zada por la funcion especifica y a traves de la estructura organizativa con que esta
estrechamente relacionadas con la sanciori de su Codigo Civil (BOB) en el cual actividad se realiza. De este modo, una tendencia renovadora imprime un nuevo
se contemplaron una serie de normas que, nacidas dentro de la esfera mercantil, perfil al estudio de la materia mercantil.
habian sufrido un proceso de generalizacion ta! que se hacian aplicables a todas las
2.3.4. EL DERECHO MERCANTIL COMO REGULADOR DE LOS ACTOS EN MASA
personas; entre ellas podemos rnencionar el regimen de conclusi6n y curnplimiento
de contratos y de formas de los negocios juridico, entre otros. En los comienzos de! siglo XX, la doctrina ensaya nuevas concepciones sobre el
contenido de! Derecho mercantil, a la luz de los principios emanados de! Codigo
Nace de este modo un nuevo concepto subjetivo: el Codigo de Comercio aleman
aleman de 1897.
del mes de mayo de 1897 -Handelsgesetzbuch o HOB- dividido en cuatro libros:
Asi, en 1902 se publica en Archiv fur zivilistiche Praxis, bajo el titulo Wesha/b
a) Comerciantes.
bestehet ein vom burguerlichen Recht besonderes Handelsprivatreicht (6Por que
b) Sociedades comerciales. existe un Derecho mercantil separado de! civil?), el pensamiento de Heck, donde
MANUAL DE DERECHO COMERC!AL 57
56 Daniel Roque Vitolo

este autor enfrenta en forma directa la concepci6n atomicista del Derecho mercantil, Su esbozo puede encontrarse en las obras de Vittorio Scialoja, Barassi y Coviello,
basada en la teoria del acto de comercio. aunque anteriormente fuera conocida -coma tesis- a fines del siglo XVIII, coma
consecuencia de la aplicaci6n de las teorias clisicas de la economia.
A !raves del metodo de observacion de la realidad, Heck sefiala que la diferencia
entre acto mercantil y acto civil no radica en el acto en si. Del mismo modo la ge- A esta posici6n se la denomina atomicista, porque sigue la orientaci6n filos6fica
neralizaci6n de una serie de instituciones mercantiles hacen que, en determinado de ese siglo, preferentemente la europea, que consideraba al mundo en general, y
momenta, un acto, reputado tradicionalmente mercantil, y donde se presente el fin a la naturaleza en particular, constituidos por pequefiisimas unidades individuales
especifico de lucre, puede resultar -en realidad- civil, pues no es el acto en si el denominadas dtomos, y siendo cada conj unto de atomos los seres distintos que
determinante de la distinci6n, sino la persona que tal acto realiza. componian la naturaleza. Toda la realidad constituia, entonces, un conjunto de
dtomos unidos.
Asi, llega a la conclusion que lo realmente caracterizante del Derecho mercantil
es la posibilidad de realizar actos en forma masiva, es decir, en gran cantidad. Esta La necesidad de descomponer todo analiticamente, de elementizar todo -para
concepcion resalta el caracter subjetivo del Derecho mercantil en esta nueva etapa poderlo medir-, ideal de las ciencias exactas que se aplicaban al estudio de la na-
historica, ya que la posibilidad de ejecucion de actos en masa deriva-directamente- turaleza, obliga a la teoria a descomponer a toda sociedad en individuos, y a estos
del car:icter profesional de tales realizaciones. Nos encontramos, entonces, ante la en sus Ultimas elementos psicol6gicos, que eran pasiones y tendencias primarias.
efectivizaci6n de las actos en serie, realizados en gran nllmero y con car8.cter ti pico. Del mismo modo se concebian todos los institutes, y entre ellos los economicos,
En el mismo sentido se pronuncia Gordon,' reclamando la diferenciaci6n entre por lo que los sostenedores de esta teoria no ven en la empresa una unificaci6n
Derecho civil y mercantil en base a la exigencia en !eyes distintas que garanticen desde el punto de vistajuridico, sino que la consideran una mera suma de elementos
y faciliten la circulacion mercantil. En igual forma adopta el criteria de enfatizar individuales, cuyo agrupamiento no trasciende el campo del derecho. La unidad
el carflcter de hombre de negocios del comerciante, en la rea1izaci6n de actos ho- lograda solo se concibe por accesion, con lo que la verdadera importancia de la
mogeneos en serie. empresa se centra en la suma de las respectivas gravitaciones de cada uno de sus
elementos en la unidad.
Seguidor de la teoria de Heck, Locker trata de completarla, agregando coma
elementos necesarios la tipicidad y el profesionalismo en el cumplimiento de la No debe Hamar la atencion el perfil de esta concepcion, ya que no es mas que
actividad. De su teoria se deriva la existencia necesaria de la organizaci6n, criteria trasladar a la empresa el criterio con que se analizaban todos los fenomenos de la
que se vinculara, posteriormente, con la teoria de la empresa. epoca; criteria que influyo notablemente en el siglo XIX como iluminador de las
teorias sostenidas por los mencionados juristas y otros pensadores. \
Pero esta concepci6n no fue aceptada pacificamente en la doctrina, constat8.ndose
numerosas criticas. Responde, asimismo, el atomicismo, a la descripci6n de una sociedad estiti-
ca, individualista y competitiva, fundandose en un concepto disvalioso de las
2.3.5. LA TEOIUA AfOMICISTA agrupaciones.
Resulta indudable que la tesis anteriormente expuesta, al agregar el elemento Los tres principios bisicos del atomicismo, como concepci6n doctrinaria, son
organizaci6n comienza a engendrar la concepci6n de la empresa, la cual viene a ser las siguientes:
un sistema organizacional a traves del cual el comerciante -o ya puede comenzar a i) Todo conjunto no es mas que la mera suma de las individualidades que lo
.llamarsele empresario- despliega esta actividad profesional. Pero surge la primera componen.
pregunta: tQue es esta empresa?
ii) El derecho de propiedad es autonomo y absoluto del individuo sabre cada
Evidentemente, la empresa es un conjunto de elementos, organizados de deter- cosa.
minada manera y, en su faz dimimica, utilizados par el comerciante -o empresario-
para el desarrollo de su actividad profesional. Sabre aspectos mas importantes de iii) Cada dominio institucional permqnece absolutamente separado e incomu-
su caracterizacion, habremos de abordar el tema en el Capitulo Vlll. nicado con los otros.
Sin embargo, adelantaremos algunos elementos hist6ricos importantes para po- Si aplicamos estos principios a la concepci6n de la empresa, concluiriamos que:
der abordar la tendencia moderna del Derecho mercantil, y la forma en la cual se a) Con el mero analisis de los elementos que componen la empresa podriamos
desarrollo esta concepcion primaria, atomicista, de la empresa. aprehender su esencia.
Esta teoria surge coma reacci6n frente a una concepci6n unitaria de la empresa, b) No posee la empresa una tutela distinta de aquella que poseen los elementos
negando la existencia de la hacienda comercial desde el punto de vista juridico que la componen.
-en abierta oposici6n a los conceptos sefialados en el punto anterior-, afinnando c) No puede ser objeto, la empresa, de negocios juridicos diferentes a los que
la autonomia de los elementos que la componen y desconociendo la relevancia de podrian constituirse respecto a los elementos singulares que la componen.
su particular ensamble.
58 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE li)ERECHO COMERCIAL 59
2.3.6. CRiT!CA A LA TEORiA ATOMICIS1A y hoy es el conj unto de normas y principios especificos que regulan la actividad
Adrnitir la teoria atornicista equivaldria a aceptar -por utilizar un ejernplo de econ6mica en el mercado Y el tr.ifico de bienes y servicios en el mismo.
economia- que, con el mero amilisis de una relaci6n interindividual, coma seria
2.3.8. EL NACIMIENTO DE UNA CONCEPCION DE DERECHO EcoN6MICO
el caso de un comprador y un vendedor, puede construirse una teoria econ6mica
valida para todas las organizaciones humanas. Igualmente, que laS relaciones in- A partir de las dos terceras partes de! siglo pasado, el Derecho Cornercial ha
terindividuales se desarrollan en el vacio, sin que nadie pueda irnpedir o interferir ido presentando un fen6rneno particular; la perdida de su caracter identificatorio
en su funcionamiento. de Derecho Privado, para incorporar en su contenido -cada vez mcls- normas de
Derecho Publico.
Nada mas alejado de la realidad que esta posici6n, la cual, si bien puede reflejar
una concepci6n de car8.cter hist6rico, no responde a los fen6menos que pueden De ta! forrna, se vislurnbra -en esta etapa- la identificaci6n de esta rarna de!
observarse en la realidad. Derecho co~ una.suerte de. Derecho de las relaciones econ6micas, al que algunos
autores han 1dent1ficado, d1rectarnente, corno Derecho Econ6rnico.
Quien ha cornbatido enfaticarnente esta posici6n doctrinaria es Rotondi, defen-
diendo la posici6n de universitas y seiialando la existencia de la tutela de una serie Asi, el Derecho Econ6mico seria una materia nueva, en la cual los elementos
de elernentos que integran la ernpresa; 'tutela nueva y distinta de la que es propia juridicos, publicos y privados se entrecruzan intirnarnente, aunquc el fundarnento
de los elementos singulares. de ese Derecho Econ6mico es, en realidad, de Derecho Privado, con los contratos,
la propiedad, el dorninio de! rnercado, el tratarniento de! dinero, el rnovirniento de
Del rnisrno rnodo, en la actualidad, las disciplinas tornan corno objeto de estudio
precios, las sociedades, las asociaciones y -todo esto- proyectado sabre la economia.
grandes grupos, concibiendo Ios corno totalidad, y la idea de ernpresa solo puede
ser aprehendida de ese modo: funcional y arm6nicamente. Esta transformaci6n de la economia se caracteriza por la actividad creciente del
Estado y otras corp~~aciones de Derecho Publico; actividad que se explica por
2.3.7. LA RELACION ENTRE DERECHO COMERCIAL, ECONOMiA Y EMPRESA razones fiscales, pobhcas Y soc1ales, y que no se desarrolla exclusivamente en las
Es indudable la necesaria vinculaci6n de! Derecho Cornercial con el desarrollo de) forrnas de! Derecho.
cornercio, y la posterior aparici6n de la economia en forrna organizada, encontrando El elernento esencial de esta nueva concepci6n lo constitu.ye la empresa en una
su nacirniento en las necesidades de una determinada epoca, y la creatividad de esfera funciona~ determinada par una estructura de factores productivos, y coma
quienes de una u otra manera ejercian el comercio, o se vinculaban al intercambio nuevo protagomsta de! Derecho Cornercial basta fines de! siglo XX. :,
y trafico de bienes. Es decir, la figura de! cornerciante fue reernplazada por este fenorn:eno de Ia
Partiendo de esta concepci6n, y de la caracterizaci6n de! Derecho Cornercial corno ernpresa, la cual fue estructurada o bien desde una 6ptica individual sustituyendo
verdadera categoria hist6rica, podemos afirmar, juntamente con Garrigues, que el ~I c?merciante. p~r el empresario, o bien desde una 6ptica colectiva, a traves de Ios
contenido de la materia comercial es relative, en la medida que varia, se adapta, y msl!tutos asociat1vos de los que se vale el ernpresario colectivo -y dentro de e!los, )i
se altera, en directa relaci6n con las etapas y mutaciones de la realidad econ6mica. de un modo especial, las sociedades comerciales-. ,,
11

Es que el caracter hist6rico que inunda el ambito de! Derecho Cornercial tiene Hoy -corno lo s.eiialararnos- esta concepci6n ha quedado tarnbien superada y ha
sujustificaci6n no s61o en los origenes y desenvolvimiento de la materia, sino que tornado protagomsrno una nueva esencia objetiva, cual es Ia de entender que el
-por el contrario- constituye para el mismo una constante que irnpregna su esen-
II
cen~o, o eje principal de la disciplina rnercantil pasa por la actividad econ6mica y
cia, vincul8.ndose -en su desarrollo- a los acontecimientos econ6micos, politicos y el traj,co en el mercado -y no por Ios sujetos ni las organizaciones las que resultan

I
sociales de las cornunidades. intercarnbiables-. '
Al encarar el ani.ilisis de la materia rnercantil, podremos observar, en fonna 2.3.9. ASPECTOS INSTITUCIONALES EN ESTA ETAPA
clara y precisa, corno este Derecho especial o de excepci6n ha sido influido por
Las caracte~isticas de esta tercera etap~ analizada permiten concluir que nos
los acontecirnientos hist6ricos; sobre tod9 desde su concepci6n, puesto que ya su
encontramos frente a una concepci6n predominantemente subjetiva del Derecho
I,
nacirniento obedece a una necesidad hist6rica, cual fue la de regular el intercarnbio
econ6mico y el trl:lfico mercantil, ante la insuficiencia de las nonnas existentes en mercantil, en el surgimiento de un nuevo protagonista, como es la empresa. I
materia de Derecho comlln. Sin ernba.rgo, a!gunos ele~entos de objetividad no pueden ser ignorados, sabre
Y esto es algo que se rnantiene todavia vigente. todo a !raves de la mfluencia de los vestigios de la legislaci6n decirnon6nica que
perduran en la rnayoria de los C6digos vigentes.
En efecto; lo cierto es que el Derecho Cornercial hasta fines de! siglo pasado
-debemos insistir-, era el Derecho de la empresa y de las relaciones econ6micas, ?s decir, sin perjuicio de la nueva tendencia, todavia subsisten sistemas de caracter
luego de una larga y despareja evoluci6n y, de ta! forma, irnpregn6 todo el trafico de rn1xto los cuales, a pesar de la irrupci6n de! fen6rneno de la ernpresa, rnantienen sus
bienes y servicios que constituye la base de] desarrollo econ6rnico y el carnbio social. no~as. de concepci6n elemental del comerciante y la teoria del acto de cornercio
coex1st1endo entre si.
60 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 61

Entre los principales perfiles del periodo podemos mencionar: par el1o es que la mirada se dirige hoy hacia la actividad coma centro de/ Sistema
a) El retorno del Derecho comercial, coma fruto de necesidades sociales e y alrededor de dicha actividad es que giran actualmente los sujetos, la organizaci6~
hist6ricas, a una concepci6n predominantemente subjetiva, como Derecho . y el patrimonio.
de los empresarios y de la empresa. De ta! suerte, el nuevo protagonista del Derecho Comercial es la actividad pro-
b) La discusi6n respecto del tratamiento de la disciplina mercantil dentro de ductiva de mtercambw de bienes y servicios, la cual puede ser llevada a cabo en
un regimen de unificaci6n de/ Derecho privado. cabeza de un em~res~rio individual o colectivo, y alln cambiar de titular sin que
c) La itrupci6n de instituciones y normas de Derecho pUblico en el sisterna se afocte su esencia ill su desenvolvimiento; y que tamb.i6n put:de ser desarrollada
de Derecho privado y, dentro de este, en el Derecho mercantil. bajo una misma organizaci6n o bajo otra distinta, y utilizando los mismos actives
d) El Derecho mercantil como elemento desprivatizador de/ Derecho pri- u otros diferentes; e incluso desplegando actividades cambiantes.
vado, a !raves de las vias de unificaci6n de! sistema de Derecho privado, Asi desarrollada una determinada actividad llevada a cabo por una sociedad an6-
-mencionado-. nima puede continuar bajo la titularidad de una cooperativa, de una_asociaci6n civil
o realizarse mediante la celebraci6n de contratos asociativos, y asi sucesivamente,
2.4. Cuarta etapa: El Derecho Comercial como Derecho de la Actividad Eco- dependiendo de los mm_nentos, las circunstancias, y la necesidad o requerimiento
nomica Organizada del operador, del negoc10 o de los mercados. Lo mismo ocurre con los elementos
A partir de fines de los afios 80, varias de las concepciones clasicas referidas a y factores de producci6n -materiales y humanos- que pueden alterarse sustituirse
la personalidad juridica, al patrimonio, a los bienes, y a(m a la caracterizaci6n de) y hasta reconvertirse, sin que la actividad tampoco se vea afectada. ' '
modo en el cual se desenvuelven en el mercado los operadores -incluyendo una Es lo que ocurre con institutos tales como el salvataje empresario, o la continuidad
aguda critica al establecimiento de regimenes diferenciales en materia de regulaci6n de la explotaci6n de la empresa -contemplados en la ley 24.522 de Concursos y
y de responsabilidad- fueron dando paso a otras miradas, mucho mas dinamicas Qmebras, en espec1~l. con las_reformas i~troducidas par las !eyes 26.086 y 26.684-;
respecto de estos institutos. o en la transformac10n, fus10n y esc1s10n de soc1edades, o en Ia preservaci6n de
Asi, se ha producido una derivaci6n de la concepci6n predominantemente la actividad por la via de remoci6n de causales disolutorias en los entes ideales
subjetiva que vinculaba al Derecho Comercial como derecho de la empresa hacia como lo preven el C6digo Civil y Comercial de la Nacion y la Ley General d~
Sociedades 19.550.
una concepci6n predominantemente objetiva -nuevo giro copemicano- donde el
elemento referente es la actividad. 2.4.2. PRODUCCION VS. APROPIACION

2.4.1. EL DESPLAZAMIENTO DEL EJE DE LA CARACTERIZACI6N MERCANTIL: DEL SUJETO Loque ocurre es que -como lo sefiala Angelici- en el Derecho Comercial se ha
EMPRESARIO A LA ACTJVJDAD EMPRESARJA modificado Y sustituido el concepto consistente en que el patrimonio es un mero
atrzbuto de la personalidad del sujeto empresario -individual o colectivo- para
Uno de los fen6menos mas significativos que ha presentado el fin del siglo XX
y el comienzo del siglo XXI ha sido -sin duda alguna-, debemos insistir, la desper- reco~formar una ~uev~ concepci6n donde se observa a dicho patrimonio mas bien
sonalizaci6n del eje central de la caracterizaci6n comercial de las instituciones, las refendo a su func10nahdad respecto de la actividad detectable sobre la base de la
que hasta ese memento, en la rnayoria ·de las legislaciones mundiales, se enfocaba modalidad en que dicha actividad se desarrolla, de un modo organizado.
en el comerciante o empresario -individual y colectivo-, yen su organizaci6n -la La actividad viene -entonces- a constituir un principio 16gico sobre la base del
empresa-, para desplazarlo hacia un concepto mas objetivo -aunque dinamico- como cual ~e reconsidera_ el patrimonio -conceptualmente- abandonando aquella idea
es la actividad. anter'.or del prznc'.pw de pertenencia, resultando irrelevante -para el Derecho Co-
En efecto; la antigua concepci6n de que todo el sistema debe girar respecto de merc1al- la t1tulandad del mismo, y limitandose la regulaci6n y consideraci6n del
un protagonista principal subjetivizado, con la nueva dinamica de los negocios, y patnmomo desde el punto de vista de su funcionalidad o instrumentalidad a los
fines productivos.
el desarrollo de la tecnologia, ha quedado superada, pues nose concibe ya al sujeto
-empresa o empresario organizados- coma el centre de un sistema en el cual giran a Dicho_ d~ otro modo -como lo sefiala Angelici- el patrimonio es observado en la
su alrededor los bienes y las derechos -el patrimonio-, y las modos de organizaci6n, n~eva dinarmca del Derecho Comercial no desde el punto de vista de la pertenen-
sino que lo que se persigue proteger y regular en el mercado es la actividad, que es cia -o apropiaci6n de la riqueza- sino desde el punto de vista de su funcionalidad
la que genera la producci6n y el intercambio de bienes y servicios. respecto de la producci6n de bienes y servicios para el mercado -es decir desde la
producci6n de la riqueza-. '
Para decirlo de otro modo, de nada sirve -o importa- que exista un empresario
organizado si la organizaci6n no desarrolla actividad; de nada sirven los actives, Los ejemplos en el Derecho Comparado -reforma del C6digo frances de 2000
los derechos y las personas si no hay actividad real. la re:orma al regimen societario en Italia en 2003 y 2015, la iniciativa reformist;
espanola de 2015, Y otras normas surgidas de C6digos latinoamericanos, o )eyes
especiales- donde se persigue privilegiar el mantenimiento y la protecci6n de la
MANUAL DE li)ERECHO COMERC!AL 63
62 Daniel Roque Vitolo

actividad por sobre los sujetos y las organizaciones, con la incorporaci6n -cada vez trial y comercial financiera en el dmbito internacional, que genera un mercado y
un (Jmbito de coexistencia global.
m:is- de institutes concursales preventives, y con el avance progresivo de nuevas
formas de desarrollo de actividades por parte de organizaciones unipersonales a las Desde un amplio sector de la sociedad se identifica a la globalizaci6n o mundiali-
cuales el ordenamiento juridico les asigna y reconoce personalidad diferenciada, zaci6n coma una nueva economia, es decir, coma una nuevaforma de producci6n,
o el crecimiento de las nuevas formas de organizaci6n patrimonial -fideicomiso distribuci6n y consumo de aquellos bienes que tiene el fin de satisfacer una deter-
y otras-, y hasta la libre regulaci6n de los contratos asociativos, son una muestra minadajracci6n de nuestras necesidades;·pero nada esta mas lejos de la realidad.
clara de esta nueva rnirada sabre estos institutes. El sistema econ6mico que actualmente regula estas actividades es el capitalismo,
Otra manifestaci6n de este fen6meno lo representa la modificaci6n absolutamente que hace ya mas de 500 afios aparecia en el centro de Europa, aimque realmente no
relevante de los paradigmas legislativos en materia comercial introducidos por el podamos decir que se consolide hasta cerca de tres siglos mas tarde. Evidentemente
nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion sancionado por la ley 26. 994, sobre que se nos presenta una economia rnundial con una serie de nuevas caracteristicas,
los que daremos mayores precisiones en el Capitulo IV de esta obra. pero siempre dentro de las coordenadas del capitalismo -un antiguo conocido-.
El capitalismo global no es sino la penetraci6n de) capital en nuevos espacios,
2.4.3. LA GL0BALIZACI6N tanto en las propias sociedades en las que ya estaba instalado como en otras donde su
Tambien ha influido, para la construcci6n de la,nueva mirada, el fen6meno de aparici6n era escasa o nula, para llevar a cabo su 16gica inherente de revalorizaci6n.
globalizaci6n. La globalizaci6n es un procpso de interacci6n e integraci6n entre Sin embargo, la globalizaci6n no es, por mucho que algunos autores se empefien
la gente, las empresas y los gobiernos de diferentes naciones. Es un proceso en en sostenerlo, unfen6meno natural. Estos misrnos autores tarnbien proclaman al
funci6n del comercio y la inversi6n en el /lmbito internacional, el cual cuenta con mercado o a la relaci6n salarial, categorias propias de! capitalismo, como verdaderos
el respaldo de las tecnologias de la informaci6n. Este proceso produce efectos en fen6menos naturales. Estan obviando que estos no son sino construcciones sociales
el media ambiente, la cultura, !os sistemas politicos, el desarrollo y la prosperidad de/ hombre, que por unos u otros motivos se nos presentan muy consolidados en
econ6mica, al igual queen el bienestar fisico de las personas humanas que confor- Ios paises occidentales, pero que estan donde estan par la mera acci6n humana,
man las sociedades de todo el mundo. Lo misrna ocurre con la globalizaci6n: no es un fen6meno natural al que deriva la
Pero -como ha sido sefialado por numerosos pensadores- la globalizaci6n no es evoluci6n l6gica de la humanidad, si7:o que es un proyecto social, politico y eco-
algo nuevo. Durante miles de afios, la gente -y posteriormente las empresas- ban n6mico que se estd intentando construir, pero que tanto su ixito como sµ fracaso
vendido y comprado articulos de tierras lejanas, tal como sucedi6 con la celebre Ruta dependeran de la propia acci6n de/ hombre. '·
de la Seda a lo largo de Asia central y que conect6 a China con Europa durante la Podriamos decir que la creciente mundializaci6n es una fase por la que esta pa-
Edad Media. Asimismo, durante siglos, las personas humanas y las corporaciones sando nuestro sistema econ6mico debido a una serie de circunstancias complejas y,
han invertido en empresas de otros pa(ses. De hecho, muchas de las caracteristicas entre ellas, la tecnologia ha sido el otro aspecto fundamental que ha impulsado la
propias de la ola actual de globalizaci6n son similares a las que predominaron antes globalizaci6n. Los avances alcanzados especialmente en el campo de las tecnologias
de] estallido de la Primera Guerra Mundial en 1914. de informaci6n ban transformado considerablemente la actividad econ6mica. Las
Para distinguir la ola actual de globalizaci6n de las anteriores, el autor Thomas tecnologias de informaci6n le han ofrecido a todo tipo de actores econ6micos indi-
Friedman asevera que lo que ocurre es que la globa/izaci6n actual "va mas lejos viduales -consumidores, inversionistas y comercias- nuevas y valiosas herrarnientas
y es mcis rapida, mas barata y mcis profunda ". para identificar y materializar oportunidades econ6micas, lo cual incluye analisis
Ahora bien, advierten los estudiosos en la materia que la ola actual de globa- mas rapidos y mejor documentados sobre las tendencias econ6micas en todo el
lizaci6n ha adquirido un gran impulso debido a las politicas que ban abierto las mundo, una transferencia mas facil de bienes y la colaboraci6n con socios distantes.
economias internas e internacional. Durante los afios de la Segunda Guerra Mundial, No obstante, la globalizaci6n es muy contzoversial. Sus partidarios sostienen que
y especialmente durante las ultimas dos decadas, muchos gobiernos ban adoptado la misma permite a los paises pobres y sus ciudadanos desarrollarse econ6micamente
sistemas econ6micos de libre mercado, lo cual ha aumentado ampliamente su Ymejorar sus niveles de vida. Por su parte, sus oponentes arguyen que el estable-
propio potencial productivo y creado una miriada de nuevas oportunidades para el cimiento de un mercada libre internacianal sin restricciones ha beneficiada a las
comercio y la inversi6n en el plano internacional. corporaciones multinacionales de! mundo occidental, a expensas de las empresas y
Los gobiernos tambien han negociado dramaticas reducciones de las barreras las culturas locales, y de la gente comun. Por lo tanto, la resistencia ante la globa-
comerciales y han suscrito acuerdos internacionales para promover el comercio de lizaci6n ha cobrado vida tanto a nivel popular como en el ambito gubernamental,
bienes, servicios e inversi6n. Para sacarle partido a las nuevas oportunidades en a med1da que la gente y los gobiernos intentan controlar el movimiento de capital,
los mercados extranjeros, las corporaciones han construido fabricas en el exteriory trabajo, bienes e ideas que constituyen la ola actual de globalizaci6n.
establecido acuerdos de producci6n y comercializaci6n con sus socios extranjeros. En lo que hace a la evoluci6n de] Derecho Comercial, la globalizaci6n ha sido
Por lo tanto, una caracte:dstica decisiva de la globalizaci6n es una estructura indus- el fen6meno que mils a cantribuido -junta con otros- en la nueva objetivizaci6n
64 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE ][liERECHO COMERCIAL 65
de la materia mercantil bajo la optica de la actividad; la que -mas que nunca en 2.4.5. LA IRRUPCI6N DEL CONCEPTO DE CONSTITUClONAUZAC!6N DEL DERECHO PRIVADO
nuestros dias- adquiere un desenvolvimiento global, que traspasa fronteras, idiomas
Como lo ha sefialada la doctrina, la clasificaci6n del Derecho en Publico y Derecbo
y culturas. Privado era considerada una de las mas importantes divisiones del ordenamiento
2.4.4. LA IRRUPCI6N DEL REGIMEN DE DERECHOS DEL CONSUMIDOR juridico -summa div.isio-. Ahora bien, esta ·no era totalmente desconocida en el
Otro de los fen6menos ocurridos en los Ultimas veinticinco afios es la aparici6n Derecho Romano, m en el Derecho Europeo Medieval y Moderno, su verdadera
del regimen de Defensa de! Consumidor o Derecho de Consumo; una disciplina que consolidaci6n y auge solo se presentaron apartir de la revoluci6n francesa de 1789.
centra su especificidad en las denominadas relaciones de consumo, que derivan de Tradicionalmente, se suele emplear la expresi6n derr;:cho privado para hacer re-
los contratos de consumo, regulados -entre nosotros- par los arts. 1092 y siguientes ferencia a las normas aplicables a las relaciones entre particulares; mientras que
del C6digo Civil y Comercial de la Nacion y la ley 24.240 y sus modificatorias. derecho publico sirve para designar las reg/as que organizan el poder publico y que
A partir de esta realidad, tambien se ha visto alterado el foco en relacion con la rigen sus relaciones frente a las particulares. Sin embargo, estas definiciones se
objetivizaci6n del elemento cata!izador "comercial" aplicable a los institutos de encuentran bastante lejos de dar una explicaci6n para la diversidad y particularidad
consumo, pues el elemento caracteri~ante ya no lo conforman los sujetos -por si de las normas de un sistemajuridico.
mismos- en virtud de situaciones o caracteristicas personales, sino la relaci6n de En efecto, no s6lo encontramos nonnativas que no parecen adecuarse satisfac-
consumo, que es la que babilita a los sujetos para que puedan ampararse bajo las toriamente a los criterios de la division publico-privado, como es el caso de los
normas protectorias o regulatorias, desde sll posici6n de "'proveedor" o "consumi- derechos penal, procesal y laboral, sino que, ademas, y sobre todo, dos importantes
dor"; posici6n -6sta- que asumen frente a su contraparte con motivo u ocasi6n de fen6menos ban incidido notablemente en el significado de estas expresiones:
la mencionada "relaci6n de consumo ". i) Por un lado, el Estado y buena parte de las entidades estatales ban comen-
Mas fuerte alln, ya no se requiere para que un sujeto -persona fisica o juridica- zado a desarrollar actividades propias de los particulares, actividades que
revista el carl:lcter de proveedor, que actue profesionalmente, ni habitualmente, ni no s1empre se encuentran relacionadas de forma directa con la prestaci6n
que persiga unfin de /ucro. Aun la actividad ocasional y basta gratuita que pudiera de un servicio pllblico, ni con el interes general. Asi, pues, La frontera entre
llegar a desplegar, puede caracterizar a un sujeto como proveedor si ta! actuaci6n derecho publico y_derecbo privado ya no tiene una delimitacion rigurosa
encuadra dentro del concepto de "relaci6n de consumo". Otra muestra de objeti- m una 1mpermeab1hdad total. El derecho privado penetra en los.servicios
vidad del nuevo sistema. pubJicos a !raves_ de los Servicios publicos industriales y come,ciales, y
A modo de ejemplo, puede sefialarse que -antes de esta nueva etapa bist6rica- -sabre todo- por mtermedio de las empresas nacionales y las sociedades
el cartab6n del "buen padre de familia" -esa persona humana objetivizada en un de economia mixta. Al entrar en el mundo de los negocios, el Estado toma
estandar de conducta por la antigua ley civil- que babia quedado durante decadas el atuendo de comerciante y adopta sus tecnicas juridicas.
desplazado y oprimido por dos normas especificas de! C6digo de Comercio dero- ii) Por otro !ado, el Estado ha asumido un papel mas activo respecto de la
gado -arts. 7° y 8°- las cuales, para la mayoria de los actos correspondientes a su intervenci6~ en las relaciones econ6micas entre los particulares, lo cual,
vida de relaci6n, los atrapaba dentro de la legislaci6n mercantil -una legislaci6n en la actuahdad, se suele designar mediante la locuci6n orden publico
de categoria disefiada para los comerciantes y empresarios- los condenaba a ser econ6mico, que implica obligaciones especificas en cabeza de los ciuda-
juzgados bajo sus parametros y por ante los tribunales mercantiles. danos Yprerrogativas para el Estado, ya sea en aras de orientar ]a actividad
Como no podia ser de otro modo, el buen padre de familia -el hombre comim-, contractual en un sentido considerado favorable para la economia -orden
babida cuenta de que el derecho tambien comun -el civil- no lo podia proteger p6blico de direcci6n-, o bien con fines de protecci6n de la parte debil de
frente a un derecbo de categoria, -como lo era el Derecbo comercial- genera su la relaci6n contractual -orden publico de protecci6n-.
propio ambito de protecci6n, a traves de una ley especial -o microsistema juridico- Este es otro elemento coadyacente para la reformaci6n del contenido de! Derecbo
reinventandose como "consumidor"; y.- tan agredido se habia senti do este sujeto comercial en estos dias.
a lo largo de tantos afios, que bautiz6 a esta nueva disciplina como "Derecho de
Defensa de! Consumidor". 2.4.6. LA FUERTE PRESENCIA DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS y SU INCORPORACJ6N
A LOS REGiMENES LEGALES LOCALES CON RANGO CONSTITUCIONAL
Entre nosotros el embate fue tan grande que en el aiio 1994 -a rafz de la reforma
constitucional- los consumidores consiguieron incorporarse dentro de las previsiones . Como_ bien lo recuerda Pinto, la noci6n de Derecbos Humanos es algo nuevo e
de! art. 42 de nuestra Carta Magna. mtemac1onal; el mejor invento del Siglo XX, que responde a la decision politica
i:.que e_l tr~to qu~ el Estado de a s~s nacionales y, en general, a todas las personas
Sohre este regimen particular daremos mayores precisiones en el Capitulo XII. JO su Junsd1ccron, es una cuest10n que mteresa a la comum dad internacional de
E.stados, que no se traia, pues, de una intemacionalizaci6n de nociones e institutos
vigentes en los derechos constitucionales nacionales -que supone una traslaci6n
66 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE lDERECHO COMERCIAL
67
normativa sin rnfts-, sino de una opci6n cualitativamente distinta que surge de un Derecho Comercial, en ~l .surgimiento de un nuevo elemento objetivo y caracteri-
consenso mundial y que se apoya en las nociones de dignidad y /ibertad comunes zador de la etapa: la actlVldad.
a todas las culturas y civilizaciones.
Entre Ios principales perfiles de] periodo podemos mencionar:
Si bien el corazon de! sistema de proteccion de los derechos humanos lo cons-
tituye la Convencion lnteramericana sobre Derechos Humanos, adoptada el 22 de a) E_l r~t?rno de! Derecho comercial, como fruto de necesidades sociales e
noviembre de 1969 -sin minimizar !os antecedentes de la Carta de la Organizacion h1stonca~, .a una con~e~ci6n pret:;/ominantemente objetiva, como Derecho
de la act1vzdad economzcamente organizada.
de Estados Americanos, la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes de!
Hombre, y la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos, todas ellas de! ai'io 194, b) El tratamiento-a] menos_en nuestro pais, yen otros paises- de Ja disciplina
como tampoco el Pacto lntemacional de Derechos Civiles y Politicos (PIDCP) y el mercant1l dentro de un regimen de unificaci6n de/ Derecho privado.
Paeto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de c) La.difaminaci6n de instituciones y normas de Derecho pub/ico y de Derecho
1966- existen otros instrumentos especificos y complementarios en esta materia. p~zvado coma consecuencia del fen6meno de constitucionalizaci6n, y el
La noci6n de derechos humanos viene con un contenido dado que comprende, Sistema de Derechos Humanos.
sin distinci6n, derechos susceptibles' de ser caracterizados como (i) civiles, (ii)
politicos, (iii) econ6micos, (iv) sociales y (v) culturales y, si bien originariamente
estos derechos se vieron reflejados en pactos diferentes, el Protocolo Adicional a 3. LA UNIFICACION LEGISLATIVA DE LOS DERECHOS CIVIL y CO-
la Convenci6n Interamericana sabre Derechos Humanos en materia de derechos MERCIAL
econ6micos, sociales y culturales, conocido coma Protocolo de San Salvador de ~o cierto, es queen materia de construcci6n legislativa las legislaciories mercantiles
1988, redactado vein ti dos ai'ios despues de los pactos lntemacionales de 1966, latmoamencanas, como es el caso de! Codigo chi!eno de] argent,·no y el I b'
· · 1· , coomiano,
volvi6 a unificar la tCcnica legislativa. se mspiraron -a 1gua1 que otros codigos- en el Codigo de Comercio napo]eonico
Bajo el regimen y el sistema de Derechos Humanos los Estados tienen obli- de 1807, aunque el colombiano de 1971 siguio tambien al Codigo Civil It r
gaciones concretas de respetarlos, y garantizarlos; asi como adoptar las medidas de 1942. Estas legislaciones mercanti!cs Iatinoamericanas a imitac,·o' d I a dianlo
fr , d d'fi , n e mo e o
necesarias a tales fines, seg(m la propia naturaleza de los derechos. Y en lo que ances, trataron e e 1 1car su especia!idad o su particular cam po de aplicaci6n sobre
hace a los derechos economicos, sociales y culturales deben adoptar medidas tanto el ele~ento obJet1vo .acto de come~cio,. ~plic8.ndose no solo a quienes adquirieran
de orden intemo corno de asistencia y cooperaci6n internacional, especialmente la cahdad de comerc1antes por el eJerc1c10 profesional y habitual de d,·c'ho t
· b'' · , sacos,
econ6mica y t6cnica, hasta el m8.ximo de los recursos disponibles, a fin de lograr smo tam 1en a qmenes sm ostentar tal calidad, ejecutaran actos considerados por
progresivamente, por todos los medias, apropiados, inclusive en particular la Ia ley como mercantiles, y se vincularan -de un modo u otro- con los comerciantes.
adopcion de legislacion intema, la plena efectividad de los derechos reconocidos Asi ento~~es, las legisla~iones p~ivadas latinoamericanas llegaron a contar con
entre los cuales se destacan tambien los derechos a la igualdad y no discriminacion un d~bl~ r~g1men en matena de obhgaciones y contratos, diferenci8.ndose entre sf
no solo desde las opticas de su credo, origen etnico o religion, sino tambien de su en prmc1p10, por su campo de ap1icaci6n particular. '
situaci6n social y econ6mica. Pero des?e ~ace I.~go tiempo se viene discutiendo respecto de si existe una
A partir de! ai'io 1994 en que se produjo la reforrna de la Constitucion nacional, verdad~ra Justificac1on de ese doble regimen, no solamente porque se regulan I
I
por imperio de los arts. 31 y 75, inc. 22, se ha establecido unajerarquia norrnativa -tamb1en- doblemente las mst1tuc10nes contractuales, sino porque en algunos casos
-o piramide juridica- que coloca a los Tratados Internacionales -y en especial a ello no es tan claro: I
!os Tratados sobre Derechos Humanos- con jerarquia superior a las ]eyes y, en las i) porque se tratan de manera diferente a las mismas instituciones· I
J
condiciones de su vigencia, tiene jerarquia constitucional y deben ser considerados ii) b ,
complementaries de los derechos y garantias reconocidos por nuestra Carta Magna.
De donde deben ser respetados en su piena vigencia juridica y politica; y aplicarse
so re que bases establecer las fronteras entre las codificaciones civiles y
comerciales; y -finalmente-,
iii) como establece,r las servidumbres entre las mismas, o Io que es lo mismo:
I
1,
!i
-respecto de ellos- el principio de convencionalidad. I'

Esta es una novedad trascendental para el Derecho Comercial el que se ve im- como Y en que grado se puede acudir a la legislaci6n civil en materia 11

buido de necesarias refonnas estructurales y hasta conceptuales, en cuanto a su


contractual para regular situaciones mercantiles o viceversa. t
contenido y desarrollo. !~
def u,n9ue, en real.idad, discusi6n es aUn mas profunda, pues abarca la extensi6n
regimen de umficac10n a todo el campo de! Derecho Privado y no solo respecto
2.4.7. ASPECTOS !NSTITUCIONALES EN ESTA ETAPA de !as obhgac1ones y los contratos.
Las caracteristicas de esta cuarta etapa analizada permiten concluir que nos
encontrarnos frente al retorno a una concepci6n predominantemente objetiva del la!~~a ello se h~n da~? diversos argumentos -tanto a favor como en contra- en re-
d bcon la umficac10n total.' sobre los cuales se han publicado una gran cantidad
e tra aJos doctrmanos y de investigaci6n.
I
68 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE ll)ERECHO COMERCIAL 69
3.1. La experiencia unificadora derecho de instituciones y de mecanismos juridicos, fundando su autonomia en
Lo cierto es que no existe un consenso universal respecto de que los Derechos torno a la empresa mercantil, en lo que va del siglo XXI ha puesto su acento y su
Civil y Comercial deban unificarse totalmente -menos a(m que deban derogarse caracteris~ica en la denommada "actividad empresaria", de modo que lo que carac-
los Codigos de Comercio-, sino que las iniciativas unificadoras han tendido, en teriza la propia autonomia del Derecho Comercial en nuestros dias es -entonces- la
casi todos los casos y salvo algunas raras excepciones, a unificaciones parciales en actividad empresaria, alrededor de la cual giran y circulan -debemos insistir- bienes
determinadas areas, en especial de las obligaciones y los contratos. y personas, y tambi6n las organizaciones y sus institutos; las que no desaparecen
De hecho seg(m nuestro conocimiento solo Italia -1942-; China en Taiwan -ultima aunque algunos de ellos se hayan dejado de legislar.
enmienda en 2007-; Tailandia -ultima reforma 1990-; la Republica Popular China Pero en orden a la realidad, cabria discemir si no hubiera sido preferible en esta
-1987- y Brasil -2002- han consagrado codigos unicos en lo civil y comercial, con primera etapa de experiencia unificadora encarar una transformaci6n gradual del
derogaci6n expresa de sus C6digos de Comercio. sistema y, en lugar de_ haber co_ncebido un Codigo (mico en todos sus aspectos, se
En el resto de los cuerpos unificados, la unificaci6n se registra -como lo sefialira- hubiera dado un paso mtermed10 en una primera experiencia unificadora para des-
mos- en forma parcial en materia de objigaciones y contratos, o en algunas materias pues de probada la mISma, a lo largo de algunos pocos afios, se hubiera consolidado
especificas, pero manteniendo la separacion entre los Codigo Civil y de Comercio el proceso unificador si la sociedad lo requeria.
-o equiparando este Codigo con alguna ley especial-. Po_r, ello es qu: -_com? bien adelantaba Garrigues- si lo que se persigue es Ia
Asi ha ocurrido con Suiza -1881-; Timez -1906-; Marruecos -1912-; Turquia sanc10n de un Cod,go Umco de Derecho Pnvado, en una primera etapa podrian
-1926-; Libano-1934-; Polonia-1934-; Madagascar -1966-; Senegal-1967-; Union haberse excluido de su cuerpo dos tipos de normas:
Sovietica -1964-; Peru -1984-; Paraguay -1987-; Cuba -1988-; Holanda -1992-; a) las ci~iles que se considere que no puedan mercantilizarse -perSona, familia,
Mongolia-1994-; Vietnam -1995-; la Federacion Rusa -1994-; a modo de ejemplo. suces10nes-; y
En el sistema anglosajon rige desde el siglo XVIII la unificacion del derecho civil b) las mercantiles que se considere que no pueden desmercantilizarse -lcivili-
y comercial con dos caracteristicas particulares: las reglas comerciales predominan z~rse?-, t~les co~o .la~ que se refieren a la empresas comercial, su patrimo-
por sobre las civiles y subsisten normas especiales para ciertas ftguras mercantiles. rno, sus s1gnos d1stmtivos, y algunos contratos esencialmente mercantiles
Todo parece indicar -en nuestra opini6n- que el carnino escogido por el Peder por estar ligados inseparablemente a la actividad de la empresa -contratos
de empresa-. .'
Ejecutivo en 2011 y la misi6n encomendada a la Comisi6n creada por el decreto
191/2011, han sido sumamente originales a la hora de pretender uniftcar los Dere- De ta! suerte, en un Proyecto de Reorganizaci6n del Sistema de Derecho Privado
chos Civil y Comercial en su regulaci6n total -sefialo los aspectos de "regulacion" podria haberse contemplado cuatro codigos: '
porque va de suyo que ninguna instruccion presidencial o labor de una Comision
a) Un Codigo (mico_para las obligaciones, en el cual se incluyan aquellos
reformadora podria eliminar la naturaleza propia de) Derecho Mercantil- y, si bien
contratos mercant1les cuya utilizaci6n se ha extendido al publico en gene-
se siguieron los lineamientos de otros proyectos uniftcadores -en especial el de
ral, sien~o indiferente que ~~o de las contratantes resulte ser una empresa )i
1998-, la propuesta mantiene la originalidad en relacion con el resto de las regu- i
mercanltl, dado que la act1v1dad de la empresa va dirigida al piiblico en !1
laciones de! mundo. Claro esta que no se trata de algo original desde el punto de general. ,,i
vista de las antecedentes nacionales pues varios proyectos anteriores en nuestro !

!
pais se inclinaron por el regimen de unificaci6n legislativa total -ver Capitulo II-. b) Un C6digo de Comercio que regule a la actividad empresaria contem-
plando -tambien- a la empresa como organizacion, abarcando tanto el
En efecto; si partimos de la hase que el proceso unificador lo que recepta, en la
espectro mtemo como el extemo -el empresario individual las sociedades

I
evoluci6n econ6mica y social de las comunidades, son las mutaciones que se van los grupos de sociedades-, as{ como aquellos contratos d;nominados "d;
produciendo en el devenir historico para que la legislacion se adecue a una nueva
empresa"; es decir aquellos que onfologicamente pertenecen a la relacion
realidad economica y social, no caben dudas que todo el contenido de las normas
tnterempresaria, coma los seguros, los contratos bancarios la distribuci6n
de Derecho Privado debe redefinirse. Y el fenomeno que registra la modernidad -en
realidad- en la publicitacion del Derecho Privado y la mercantilizacion o comercia-
lizacion de! Derecho Civil. Con la pretension uniftcadora, el Derecho Comercial -o
agencia, concesi6n, y franquicia; entre otros. '
c) Un Codi go Civil -en sentido estricto- que contenga normas sobre personas,
'
I
1:
fam,ha y sucesiones.
Mercantil- no desaparece, sino que perdura y tiene vigor para convertir al Derecho
Civil -en ciertos institutos- en Derecho Comercial, comercializllndolo; al mismo d) Un Codigo de Consumo, en el cual se establezcan las normas protectorias
tiempo que reduce su campo de acci6n como derecho especial; aunque manteniendo Y se regulen los derechos del consumidor en todos sus aspectos.
las diferencias existentes en diversas ireas en las cuales la legislaci6n debe operar. En lo que hace a la Republica Argentina, la ley 26. 994 sanciono en el afio 2015
Asi, como en las ultimas tres decadas del siglo XX, el Derecho Comercial habia un,nuevo Codigo Civil Y Comercial de la Nacion -codigo unificado-, descartando el
,'{,
dejado de ser preferentemente un derecho de obligaciones para convertirse en un metodo propuesto por nosotros, y concentrando en un unico cuerpo codificado, las
)if

i
70 Daniel Roque Vitolo 71

normas centrales y biisicas de los derechos Civil y Comercial, aunque manteniendo


un conjunto de !eyes especiales. CAPITULO II
Los aspectos vinculados a la unificaci6n del Derecho Comercial y el Derecho EL DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
Civil, desde el punto de vista legislative, serit un tema que abordaremos especifi-
camente en el Capitulo II.
J. ANTECEDENTES ANTERIORES A LA CODIFICACION
Como recuerdan la rnayoria de los autores, la administraci6n de justicia indiana
era ejercida en las Indias y desde Espana, aunque predominaba una cierta tenden-
cia en el sentido de que las pleitos se iniciasen y concluyesen dentro del mismo
territorio, sin que los litigantes fueran obligados a recurrir a la Peninsula o a otros
territories indianos.
El Consejo de lndias, que habia sido fundado en 1523, constituia un verdadero
desprendimiento del Consejo de Castilla, que era el que entendia en las asuntos
judiciales indianos, actuando como un tribunal de primera instancia o primera recu-
rrencia, en todos aquellos litigios que no tuvieran sustrato mercantil, y que fueran
suscitados en Espana y referente a las lndias. Del mismo modo, tambien constituia
un tribunal de superior instancia, en algunos precisos supuestos, toda vez que la
regla era que las juicios fenecieran en las Audiencias.
En lo que se refiere a los litigios o conflictos mercantiles, era la Audiencia que
funcionaba en la Casa de Contrataci6n, fundada en Sevilla en I 503, la que regulaba
y controlaba el comercio con las Indias y tenia, bajo su jurisdicci6n, entender en
las infracciones a las leyes respectivas.
En 1511, el Rey de Espana limit6 la competencia de este tribunal a los juicios
civiles que surgian del comercio, arnpliilndola, despuCs, a todas las infra6ciones a
sus ordenanzas, con una instancia posterior de recunencia al Consejo de Indias,
cuando los casos revistieran una particulartrascendencia. Sin embargo, las funciones
de la Casa de Contrataci6n fueron sensiblemente reducidas, con motive del esta-
blecimiento, en 1543, del Consulado de Sevilla y de la competencia que adquiri6
este sabre los pleitos suscitados entre los mercaderes y comerciantes.
En lo que a la materia comercial especialmente compete, en el Virreinato del
Rio de la Plata regian las disposiciones contenidas en el Libro IX ·de las Leyes de
Indias, y se aplicaban tambien el Consulado del Mary las Ordenanzas de Burgos.
La administraci6n y aplicaci6n de las !eyes mercantiles estaban a cargo de las Au-
diencias, siendo las primeras americanas que se recuerden la de Santo Domingo,
constituida en 1511, y la de Mexico, en 1527. Estas Audiencias tenian el poder del
rey, que les habia sido delegado para las aspectos judicial es, y tambien podian bacer
uso del sello real para dictar provisiones y otras normas a las cuales las ciudadanos
debian atenerse.
Hist6ricamente, se ha establecido que la primera Audiencia instalada en el ex-
trema de las Indias fue la de Charcas, en 1561 y, salvo en los pocos aiios en que
existicron las dos Audiencias de Buenos Aires rigi6, en materia judicial, para la
mayor parte del territorio argentino actual, la Banda Oriental y el Paraguay. Como
recuerda Levaggi, esta Audiencia se encontraba subordinada al virrey del Peru,
primero, y al del Rio de la Plata despues, habiendose hecho sentir su influencia en
el Tucuman, y aun en el Rio de la Plata.
72 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 73

En 1609 se estableci6 la Audiencia de Santiago de Chile, y en 1661 se cre6 la tevideo, siempre cercano al puerto de Buenos Aires, con un comercio irnportante y
primeraAudiencia de Buenos Aires, con el objeto de proteger el territorio de! Rio de con un giro independiente, se resisti6, sistem8.tica e hist6.ricarnente, a lajurisdicci6n
la Plata, interferido en el contrabando, y defender los intereses de los comerciantes del Consulado de Buenos Aires y, a pesar de que la Corona no accedi6 a que se
perjudicados por dicho contrabando, siendo que impuestos y contribuciones de formara un Consulado propio en dicha localidad, autoriz6 en 1809 a que tuviera
aquellos sostenfan a la Corona. un Juzgado de alzada aparte presidido por el gobemador.
El distrito que comprendia esta Audiencia de Buenos Aires abarcaba las Gober- Al producirse la independencia, y como consecuencia natural de no poder susti-
naciones de! Rio de la Plata, Tucuman y Paraguay, formando su estructura, ademas tuir la totalidad de la legislaci6n vigente, sigui6 rigiendo la legislaci6n comercial
de! presidente, tres oidores y un fiscal. anterior, aunque con diversas modificaciones introducidas por leyes y decretos de
Debe recordarse la importancia que tenia el comercio europeo y la influencia de! los gobiemos patrios.
sistema corporativo, que ya fuera explicado en el primer capftulo de la presente obra, Asi, la Asamblea del ano 1813 cre6 la matricula de comerciantes nacionales y
lo que hizo que el grupo profesional de los comerciantes se reuniera en Consulados, estableci6 normas sabre las consignaciones y el nornbramiento de peritos conta-
y que las monarcas Jes reconocieran el privilegio de juzgar las pleitos derivados dores, en aquellos litigios suscitados entre comerciantes; en 1821 se cre6 la Bolsa
del ejercicio de su actividad, constituyendo un verdadero fuero de excepci6n o de Mercantil, que se instal6 recien en 1822, funcionando por un breve lapso y, en el
profesi6n. mismo afio, se dict6 una ley reglamentaria de la actividad de los corredores y mar-
En Castilla, las Consulados de Burgos, Bilbao y Sevilla recibieron autorizaci6n tilleros que intervenfan en las operaciones comerciales. Fue Rivadavia, en 1822,
del rnonarca para conocer en las diferencias y debates existentes entre rnercaderes y quien promovi6 el dictado de decretos sobre actos de comercio y sobre litigios
sus compafieros, asi coma los factores y el trato de las mercaderias, compraventas, comerciales Yrecursos de alzada, para la revisi6n de aquellos pronunciamientos de
cambios, seguros y cuentas vinculadas al fletamento de naves, y las factorias o la primera instancia. Rosas, por su parte, por un decreto del 29 de marzo de 1836,
emprendimientos que las mercaderes hubieran dado a quienes dependfan de ellos suprimi6 los concursos de acreedores, siendo derogado el 24 de marzo de 1858.
o estaban organizados bajo su misma actividad. Tambien debe recordarse, como lo hace Garo, las insistentes gestiones de Riva-
Los primeros Consulados indianos fueron instalados en Mexico, en 1594, y davia y Garcia para que, bajo el gobiemo de Las Heras, se redactase el C6digo de
en Lima, en 1613, y nombraban diputados que los representaban en las ciudades Comercio a cuyo fin se ~ombr6 una comisi6n presidida por el ministro Garcia que,
distantes de su sede. ' a pesar de haber produc1do su despacho, no pudo verlo sancionado, como',tambien
Cuando se habilit6 en forma continua el trafico mercantil hacia los puertos de 1 que en J831 el diputado Garcia Zuniga proyect6 adoptar el C6digo de Comercio
Espanol de 1829, sin exito alguno.
Buenos Aires y Montevideo, como una consecuencia directa de haberse promulgado
en 1778 el Reglamento de Libre Comercio, surgi6 la necesidad de constituir alli un La Constituci6n de 1853, reformada posteriormente en l 860, imponfa en su
Consulado especifico. Debe recordarse que ya desde 1756, Buenos Aires contaba articulo 24, al Congreso Nacional, la reforma de la legislaci6n en todas sus ramas
con un diputado del Consulado de Lima, y en 1794 la Corona estableci6 el propio. y le atribuia la facultad de dictar, entre otros, el C6digo de Comercio y la Ley so'.
En efecto, par una real cedula del afio 1794, se cre6 el Consulado de Buenos Aires, bre Bancarrotas (art. 67, inc. 11) y reglar el comercio maritime y terrestre con las
con una doble funci6n, ya que entendia en la jurisdicci6n de asuntos litigiosos refe- naciones extranjeras y de las provincias entre sf (art. 67, inc. 12).
rida a los pleitos mercantiles y, a su ve.Z, curnplia con las funciones administrativas Es decir, que aun en los primeros momentos del Derecho Patric continue aplican-
de direcci6n y ejercicio del poder de policia del comercio, asf como fomentaba el dose la legislaci6n espaiiola, con algunas excepciones contempladas par decretos
trafico mercantil hacia y desde la Peninsula, y aun dentro de las territories indianos. de orden local.
Originariamente, dicho Consulado estuvo constituido por el priory dos c6nsules,
quienes eran elegidos a la suerte, por dos afios, entre los miembros de la Corporaci6n
y, a pesar de que existia una prohibici6n expresa de la intervenci6n de los letrados 2. EL CODIGO DE COMERCIO ARGENTINO
en los conflictos, el tribunal solia requerir un asesoramiento en este sentido. En 1856, el denominado Estado de Buenos Aires, que se encontraba separado
Las decisiones del Consulado podian recurrirse por via de alzada en el juzgado de la Confederaci6n, encomend6 al jurista uruguayo Eduardo Acevedo la tarea de
de esta denominaci6n que presidia un oidor, y que se completaba con dos comer- proyectar un C6digo de Comercio, lo cual fue cumplido, con la colaboraci6n del
ciantes, uno de ellos por cada parte. Dr. D.almacio Velez Sarsfield. El antecedente para la confecci6n del proyecto lo
constituyeron las C6digos de Brasil, Espana y Holanda, aunque los autores reco-
S6lo en los casos en los cuales existia una nulidad o una injusticia notoria, podia
nocen algunas nonnas inspiradas en los C6digos de Francia y Portugal.
admitirse la posibilidad de recurrir a otra instancia superior ante el Consejo de Indias.
El .proyecto de C6digo de Comercio de! Estado de Buenos Aires fue aprobado y
Toda vez que en aquellos lugares donde no funcionaba Consulado las represen·
sanc1onado en 1858 e, inmediatamente, promulgado por el Poder Ejecutivo. Mucho
tantes del tribunal designaban un diputado que juzgaba en su nombre, el Consulado ,,
se ha d1scutido hist6ricamente, en doctrina, respecto de si la autoria del proyecto
de Buenos Aires destac6 diputados en las ciudades del interiordel Virreinato. Mon- '
74 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECl!O COMERCIAL 75
correspondia exclusivamente aljurista uruguayo Eduardo Acevedo, o si en el mismo 3.1. La primera reforma
habia colaborado, activamente, Dalmacio Velez Sarsfield. Mas alla de las posiciones
que las autores adopten, la po!emica resulta absolutamente anecdotica y, a raiz de fi· La primera reforma, de 1889; a la que aludieramos en el acitpite anterior, practi-
camente refleJa la estructura bas1ca de! Codigo de Comercio Argentine derogado,
diversas pruebas documentales, habria quedado demostrado que la participaci6n
de Velez Sarsfield fue sustancial, y no solo una mera supervision de! trabajo de!
y establec10 el cuerpo legal de 1.586 artfcu!os, dividido en cuatro Iibros: 1) De
jurista uruguayo. De todos modos, cualquiera sea la posici6n que se adopte, lo cierto \as personas de! comerc10; 2) Delos con:ratos de! comercio; 3) Delos derechos y
obhgac10nes que resu!tan de la navegac10n; y 4) De las quiebras.
es que aquel primer C6digo de Comercio patrio, compuesto por 1.748 articulos y "lt\
Como recuerda Etcheverry, la reforma de 1889 no fue solamente entonces un

~f~:;Jft~:[tI;fl ~i if:if;Jff;~~ff~t:f:f;1~tIJi1fJ£f}ff;fifr.•:.•·•.
a~~cuaci6n al CO~ig? Civil, para e~itar repeticiones, s~no una impOrtante modifica~
1
cwn de nuestro Cod1go de Comerc10, aunque la doctnna haya criticado su metodo
y sefialado, con severidad, diversos errores.
l..•.•.••·. •·
algunas omisiones, constituy6 un cuerpo orginico y sistematico que fue ejemplo ~ Bastaria recordar que aquel Codigo de 1889 es, en su estructura primaria y con
de la epoca. 'i
'.)'>
su_s posteno~es ~od1ficac10nes pa:c1ales y la mcorporacion de !eyes especiales, el
Reincorporado el Estado de Buenos Aires al resto de la Confederaci6n, muchas <":• c_od1go que ng10 durante muchos anos en nuestro pals, Io cual habla de Ia concepcion
provincias adoptaron su C6digo y, en I 862, el Congreso Nacional lo declar6 vigente ;f• v1s10nana de sus autores y reformadores, que lleg6 a llevar a Vivante a sostener
-como recuerda Zavala Rodriguez- que dicho C6digo era uno de Ios mis notables
en toda la Nacion. Debe recordarse que la sanci6n de! Codi go de Comercio Argentino '.]!:,
fue anterior al dictado del Codigo Civil, por lo cual podfan encontrarse en aque! j, de la America meridional.
cuerpo legal numerosas disposiciones correspondientes al Derecho comlln, sabre
todo en lo atinente a contratos y obligaciones, cuesti6n que los mismos autores y 3.2. Las reformas posteriores
redactores hicieron constar en la nota en la cual acompafiaron el proyecto. Innumerable serfa la lista de las normas complementarias de! Derecho Co · J
A· h' d' mercia
Posteriormente, en 1869, se sancion6 el C6digo Civil, lo cual importo, en cierta rgenll~o que an mtro ~c1do modificaciones al Codigo de Comercio, 0 se han
forma, que se hiciera necesaria una reforma de! C6digo de Comercio, con el objeto )( const1tmdo en !eyes espec1ficas complementarias de Ia regulaci6n mercantil.
de eliminar aquellos aspectos referidos al Derecho comt'.m que contenfa dicho C6- ::r Sin embargo, no puede dejar de mencionarse algunas de las mas importantes
digo, y tambien para poder establecer concordancias y correlaciones entre ambas ; norrnas, como I_a Iey 3975, d1ctada en el afio 1900, referida a las marcas de fabrica,
legislaciones que, en algunos puntos, se superponian. com~rc10 y agncultura, mod1ficada posteriormente por la !ey 22.362; Ia Iey 9643,
El 27 de septiembre de 1870, el Congreso Nacional dict6 una ley disponiendo ;f sanc1onada en 1_914, refernnte a los warrants, y la 9644, referida a prenda agraria,
que el Poder Ejecutivo designara una Comision de jurisconsultos encargada de in- que fue el antecedente pnmero y necesano para Ia posterior sanci6n de la ley de
Prenda con Reg1stro.
formar sabre las reformas necesarias, a ser introducidas en el C6digo de Comercio, Ji:
recayendo la eleccion en los Dres. Sixta Villegas y Vicente Gil Quesada, quienes, ;:~ En 1923 fue organizada la lnspeccion de Justicia, y en 1926 se dictaron )as
en I 873, emitieron su dictamen y recomendaron la supresion de 368 artfculos del ·;{. !eyes 11.380 de Soc1edades Cooperativas Agricolas, y Ia \ J.388 de Sociedades
texto original, a la vez que sugirieron la incorporaci6n de varios aspectos no con~ :\{£' Cooperallvas.
JE{;
templados en el primer proyecto. Los posteri?res intentos de una reforma integral de! C6digo de Comercio fraca-
En 1886, y no habiendo tenido curso el dictamen de la primera Comisi6n, Juarez f~/ sa_r?n, reco;dandose el decreto de 1936, que conform6 la Comisi6n compuesta por
Celman designo a Lisandra Segovia, con el objeto de redactar un nuevo proyecto, ··~ Fehx Martm Y Herre_r~, Carlos C. Malagarriga y Dimas Gonzalez Gowland, con Ia
el que fue elevado en 1888 a la Camara de Diputados, encomendando el anilisis de! jh postenor mcorporac10n de Leopoldo Meloy Vicente Rodriguez Rivas.
mismo a la Comisi6n de C6digos que integraban, en esos mementos, los Dres. W.- Jt' Luego se dictaron normas especfficas d~ la disciplina mercantil, como la Iey
Escalante, Estanislao S. Zeballos, E. Colombres y B. Basualdo, quienes propusieron l l l.645, sabre soc1edades de responsabilidad limitada; se cre6 la superintendencia
un nuevo proyecto de reforma sancionado en 1889, y que entrara en vigencia el l' para el control de laacl!vidad aseguradora, porley 11.672; Ia Iey de quiebras l 1.719;
de mayo de 1890. la ley de transferencia de fondos de comercio, 11.867; la ley 13.663 en materia de
tr~nsporte a cargo de! Estado; la ley 14.546 del regimen de Ios viajantes de! comercio
Y e la mdustna, Y la ley 14.769 refenda a la creaci6n de unjuzgado a cargo -en
3. REFORMAS INTRODUCIDAS AL CODIGO DE COMERCIO su memento- de! Registro Publico de Comercio.
Varias fueron las reformas introducidas al nuevo cuerpo legal a lo largo de! tiempo. l ci:r~teriormente, pm la ley 17.024, s_e concibe un regimen de fomento de comer-
la acion .".'as1va, de productos de pnmeranecesidad, y por la Iey 17.145 se norma
pubhcac10n de balances y se modifica el regimen para entidades de seguros La
1
ey l 7.325 regula la actividad de los despachantes de Aduana y Ia Iey ) 7.81 l ~re6
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE D.ERECHO COMERC!AL 77
76

la Comision Nacional de Valores y regulo la oferta de titulos publicos y privados, if' el asesoramiento honorario de diversos juristas notables de nuestro media, entre
:e~~:d~~~~:~~~a~~e en la actualidad esta bajo las normas de la ley 26.831 de cgi tos que se encontraban los doctores Hector Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge H.
Alterini, Miguel C. Araya, Francisco A. De La Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio
La ley 17.418, por su parte, habia establecido todo el regimen de seguros, sobre Ij, Le Pera y Ana I. Piaggi.
El proyecto elaborado por la Comisi6n de Juristas fue prontamente aprobado por
la base de un proyecto de Halperin, de 1961, y que habia secundado una comision i/:
de notables juristas. ,,";; la Camara de D1putados el 15 de julio de 1987, aunque sufrio una considerable
demora en el Senado, el cual encomend6 su revisi6n a una cornisi6n interna. Sin
A traves de la ley 18.804 se establecio el regimen organico de la lnspecci6n ti'
General de Personas Juridicas, modificado posteriormente por las !eyes 22.315 y {j embargo, el 27 d': noviembre ~e 1991 el proyecto fue definitivamente aprobado por
el Poder Leg1slal!vo baJo el numero 24 ..032. El Poder Ejecutivo Nacional, mediante
22.316. Por la ley 19.550 se alter6 sustancialmente todo el regimen de sociedades , el decreto 2719 de fecha 23 de diciembre de 1991, veto el proyecto impidiendo, de
comerciales que preveia el Codigo de Comercio, el que fue eompletado con una !/I ese modo, que fuera convertido en ley de la Nacion.
nueva concepcion de! institute, y con modificaciones introducidas por !eyes paste- !:
riores, fundamentalmente, por la 22.90?- Del mismo modo, a traves de la sancion de ;.~ 4.1, El proyecto de ley 24.032
la ley 19.551, que reemplazaba las !eyes 4156 y 11.719 de quiebras, se establecio un ."j Como lo sefialan los autores del proyecto en las notas explicativas del mismo, el
regimen (mico de concursos, posteriormente modificado por diversas nonnas, entre "TL
ellas, en forma sustancial, la ley 22.917, para luego conformarse -bajo la pluma y >J metodo elegido para la unificaci6n de! Derecho privado fue:
las ideas de Daniel Roque Vitolo y Julio Cesar Rivera-, un nuevo y revolucionario &s• i) !ndependizar del Codigo de Comercio la legislaci6n que le estaba incor-
sistema de Concursos y Quiebras -pionero en el mundo, que se adelant6 en mas porada. ·
de una decada a las principales normas europeas- como fue la ley 24.522 -Ley de ii) Modific~r el Codigo Civil de modo que supla la derogacion del C6digo de
Coneursos y Quiebras-, posteriormente modificada por las !eyes 25.561, 25.563, Comerc10, y modem1zar algunos de sus contenidos.
25.589, 26.086, 26.684 y 27.170. iii) Modificar ciertas !eyes especiales para adecuarlas a .la nueva situaci6n.
~:
Deben destacarse tambien, entre otras muchas, la ley 20.560 de promocion in- iv) Derogar el C6digo de Comercio.
dustrial, la 20.337 de cooperativas, la 20.266 referida a los martilleros, la 21.526 :j
referida a entidades financieras, que derogo el regimen de la ley 18.061, y tantas 'ft Asi, en el proyecto observado por el Poder Ejecutivo, y segun el criterio expuesto
otras normas complementarias entre las cuales no deben olvidarse los decretos le- .f por sus autores: '
yes 5965/63 de letra de cambio y vales o pagares y 4776/63 de cheque, ratificados i" a) La Reforma incorpora al Codigo Civil normas que se encontraban en el
ambos por ley 16.478, la ley de navegaci6n 20.094, el C6digo Aeronautico -ley }; de Comercio, y trata de armonizarlas con la legislacion complementaria
17.285-y la ley 25.156 de Defensa de la Competencia. .J al tiempo que modemiza alguno de sus contenidos.
b) Se mantienen el metodo de! Codigo Civil, y la numeraci6n de sus articulos.

4. LOS PROYECTOS DE UNIFICACION ,1 c) Por aplicaci6n de las reglas generales que ya se encontraban en el C6digo,
no se necesitaron mas articulos que los que se derogan para dar cabida a
Mucha se ha debatido en doctrina respecto de la conveniencia de establecer un it las nuevos contenidos.
regimen (mico de obligaciones civiles y comerciales, bajo el argumento de que la i;
division del Derecho privado en sus dos ramas, civil y comercial, obedecia exclu- 1£ Qu:dar~n,_ ~or el contrario, nllmeros de articulos sin utilizar, pero ello no entor-
sivamente a una razon historica. Autores de la envergadura de Yadarola, Malaga- .;'i pecena -a JU!C!O de los redactores- la facilidad de consulta del C6digo, que fue uno
rriga, Satanowsky, Rivarola y Arecha, entre otros, fueron claros partidarios de la llf de los cmdados de los trabajos. "
unificaci6n del regimen obligacional en. nuestro pais en la decada del 40. ",!! En muchos casos se ad~pt6 la tecnica de sustituir a un Titulo entero de! Codigo
Tanto la II Conferencia Nacional de Abogados de 1926, como la VI Conferen-
cia, en 1959, se pronunciaron sabre la conveniencia de annonizar en un sistema ');r
'i por otro de nueva redacc10n, aunque no todas las soluciones incorporadas difieran
de las anteriores.
(mico ambos regimenes mediante la sanci6n de! C6digo Unico de Obligaciones Y ;~ En _ocasiones esta tecnica fue impuesta por la profundidad y extension de Ios
Contratos. camb1os. En otras, fue elegida para evitar las imprecisiones que inevitablemente
Entre nosotros una larga controversia doctrinaria se ha establecido sobre la Ji resultan de insertar nuevas redacciones en un contexto pr6ximo escrito en un estilo
oportunidad y metodo para encarar una obra de tal naturaleza. Lo cierto es que : tan personal como el de Velez Sarsfield, que la Reforma no intento imitar.
en el afio 1986 la Camara de Diputados de la Nacion designo una Comision es- ! E~ otros. casos, par el contrario, se utiliz6 la t6cnica de la glosa, con sustituciones
pecial con el objeto de elaborar un Proyecto de Unificaci6n Legislativa Civil Y J parctales, mtercaladuras y trasposiciones.
Comercial. Dicha Comision, presidida por el Diputado Osvaldo Camisar, requirioJ ,,cl;
78 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE li)ERECHO CoMERC!AL 79

En los trabajos preparatorios se consultaron los antecedentes disponibles sobre Se producian reformas sustanciales a diversas instituciones, previstas por el
las diversas instituciones, en especial el valioso Anteproyecto de Reformas de Juan Codigo Civil, mucbas de las cuales habian sido materia de severas criticas por
Antonio Bibiloni, el Proyecto de Reforrna de 1936 y elAnteproyecto de 1954. autorizada doctnna de notable prestigio.
Tambi6n se consult6 con especial frecuencia a los C6digos Civiles alem:in, Entre las criticas aludidas merecen destacarse las relativas al nuevo sisterna de
frances, italiano y suizo, e iberoamericanos, y se tuvo presente el Derecho an- responsabilidad civil, el regimen de personalidad juridica, la vulneracion del prin-
glo-estadounidense, particularrnente las partes receptadas por la Hamada Nueva cipio de fuerza obligatoria de los contratos, la modificacion de! regimen societario,
Lex Mercatoria. el reconocimiento del derecho real de superficie y ciertas incorporaciones al regi-
De la consulta al Derecho Comparado result6 una frecuente utilizaci6n del Codi- "[~ men de acreencias en los concursos, entre otras, asf como la afectaci6n de algunos
go Civil italiano, que mostr6 en mayor cantidad de cases proximidad con nuestro principios contenidos en la ley 23.928 de Convertibilidad.
ambiente y pensamiento juridicos. En materia de sociedades se sigui6 la estructura, Sin embargo, el Poder Ejecutivo no invalid6 la intencion unificadora, sino que
yen algunas disposiciones la tetra, del Codigo suizo de las Obligaciones. respaldo en cierta forrna la teoria de la unificaci6n del regimen obligacional al
Los nuevos preceptos legates proyectados resultaron verdaderamente innova- limitar las objeciones al proyecto. Los argumentos dados en este sentido pueden
dores y suscitaron no pocas criticas, y 'tambi6n generaron adhesiones ciertas las t resumirse de la siguiente forma, respetando las consideraciones formuladas en el
modificaciones y transforrnaciones incorporadas al regimen legal, que alteraban ·j; decreto de veto:
los conceptos imperantes hasta el momenta en materia de personalidad juridica, i) El objetivo de la unificacion es valido, pero el metodo utilizado devendria
fuentes de las obligaciones, derechos reales, regimen contractual y de los titulos deficiente y los principios adoptados serian, en muches casos cuestionables.
valores, asi como en materia de responsabilidad.
ii) Los Codigos de fondo son unidades sustantivas, cuyas normas deben res-
En realidad, el proyecto aprobado par el Congreso excedio el mero prop6sito , ponder a una lmica concepci6n juridica medular, revistiendo de canicter
originario de unificar el regimen obligacional, para erigirse en una nueva concepci6n "if de !eyes organicas, por lo cual deben conforrnar un conjunto de normas
del Derec~o privado, modema, agidl, pde.ro con algutnos indcolnaveni~endtesdestruerc1.'ttuuaranldeos :l.t' integro y homogeneo.
que merec1eron reparos por parte e 1versos sec ores e soc1 a , m -
iii) Las reformas parciales de las Codigos deben, par ello, ser adaptadas cuida-
su revisi6n.
dosamente para no afectar la coherencia del texto legal. En consecuencia el
4.1.1. EL DECRETO 2719/91 veto de articulos aislados de un Codigo es inconveniente por ser s\isceptible
Tal coma lo sefialaramos, el 23 de diciembre de 1991, el Peder Ejecutivo Nacional de perjudicar la unidad sustancial que debe inforrnar a las !eyes ~rganicas
de fondo.
dict6 el decreto 2719/91 mediante el cual vet6 el proyecto de ley registrado bajo
el numero 24.032, a traves del cual se unificaba la legislacion civil y comercial. iv) Si bien el Peder Ejecutivo consider6 que resultaba necesario ejercer el dere-
Entre las motivaciones expresadas por el Poder Ejecutivo para formular las cho constitucional de veto sabre el referido proyecto de ley, era decision del
observaciones que impidieron que el Proyecto de Unificacion fuera promulgado mismo designar, a la mayor brevedad, una comisi6n de destacados juristas
'/
coma ley de la Nacion, pueden mencionarse: que llevaran a cabo un analisis profundo y pormenorizado de las norrnas .1
i) La normativa elaborada planteaba la unificaci6n in extenso, con una serie ·-i
e insti~ciones civiles y comerciales que estimaran prudente modificar, I
;j
propomendo en consecuencia las reformas que se consideraran necesarias
de reforrnas que importaban imprimir criterios de politica legislativa mo- ;'" introducir al ordenamiento vigente.
dificatoria de la vigente en aquel entonces. ·t.
ii) Atento a los cuatro afios transcurridos desde su media sancion habian va- ¥ .P?sterionnen:e existieron varios intentos de reforma integral de Ia Legislaci6n i
riado sustancialmente las condiciones de orden politico y economico que · 1 ClV!l Y Comercial; tal el caso del Proyecto de Unificacion proveniente de la Hono- I
habian hecho tambien perder actualidad al texto aprobado par Diputados
en 1987.
rable Camara de Diputados en el afio 1987 ,'preparado par una Comision honoraria
mte~ada par diversas personalidades del ambito jtiridico, como tambien la iniciativa l
I,
!I
del ano 1993, en el cual la Comisi6n Federal de la Camara de Diputados elaboro a
iii) El texto sancionado introducia modificaciones en capitulos fundamentales I[
su vez otro Proyecto de Unificacion, integrada tambien por juristas de renombre. 11
del Codigo Civil. Fmah_nente, el Peder Ejecutivo Nacional, a traves de los Decretos 468/92 y 685/95 j
iv) El proposito originario habia sido la unificacion del regimen de las obli-
gaciones civiles y comerciales y, sin embargo el procedimiento utilizado
fue derogar el Codigo de Comercio e incorporar todas las instituciones alli
-y el ultimo Proyecto fue el de 1998-, creo Comisiones con identico fin, sin llegar
a l?grar el prap6sito unificador y reformador de la Legislaci6n Civil y Comercial,
al 1gual que las Comisiones mencionadas anteriormente.
!
previstas al Codigo Civil, manteniendo las previstas por !eyes incorporadas
al ordenamiento derogado. I
80 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE ll)ERECHO COMERCIA!, 81

5. EL NUEVO CODI GO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION b) El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la direccion del Dr. Jorge Joaquin
Llambfas.
Dos decadas despues -el 23 de febrero del afio 2011- la entonces Presidente de la
RepublicaArgentina, Cristina Fernandez de Kirchnerdicto el decreto 191/2011, me-
diante el cual creo la "Comision para la elaboracion de! proyecto de ley de reforma,
I c) El Proyecto de Unificacion de la Legislacion Civil y Comercial, proveniente
de la Camara de Diputados de la Nacion de 1987 (Proyecto 1987).
actualizacion y Unificacion de los Codigos Civil y Comercial de la Nacion" cuyo d) El Proyecto de 1993 de Unificacion de la Legislacion Civil y Comercial,
cometido seria el estudio de las reformas al Codigo Civil y al Codigo de Comercio
1:d~ ~:~~~~iJ~:~~:~d:~::a~~::.sarias, a fin de producir un texto homogeneo de I
It elaborado por la denominada Coinision Federal de la Camara de Diputados
de la Nacion (Proyecto 1993 CF).
e) El Proyecto preparado por la Comision creada por decreto del Poder Eje-
La Comision se integro con los sefiores Ministros de la Corte Suprema de Justicia cutivo Nacional 468/92 (Proyecto 1993 PEN).
de la Naci6n, doctores Ricardo Luis Lorenzetti, quien actu6 como Presidente, y f) El Proyecto de 1998, preparado por la Comision creada por decreto del
Elena High ton de Nolasco y la Profesora Aida Kemelmajer de Carlucci.
Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998).
Esta Comision debia elevar un proyecto de ley de reforma, actualizacion y uni- ~
ficacion del Codigo Civil y del Codigo de Comercio de la Nacion en el plazo de ~; Ademas -seglln sefialan los redactores- se analizaron numerosos trabajos criti-
trescientos sesenta y cinco (365) dias corridos, a partir de la fecha de su constitucion, ,>0'•ii?<- cos de la doctrina y decisiones jurisprudenciales que -en una impronta donde el
cometido que fue cumplido, teniendo lugar el dia 27 de marzo de 2012 una reunion 'ill; Anteproyecto consagraria a la jurisprudencia como fuente directa de Derecho en
en la Casa de Gobiemo, en la cual la Presidente anuncio al pals que el Anteproyecto una iniciativa que luego naufrago en el ambito de! Poder Ejecutivo- tambien se
de Nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion habia sido redactado. tuvieron en consideraci6n,
El Poder Ejecutivo fundament6 la iniciativa legislativa sosteniendo que el sistema EsteAnteproyecto fue revisado por el Poder Ejecutivo en el ambito del Ministerio
de derecho privado, en su totalidad, habia sido afectado en las ultimas decadas por de Justicia y Derechos Humanos, el cual introdujo una serie de modificaciones al
relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido mismo, y fue remitido al Congreso de la Nacion -posteriormente- para que fuera
destaco la reforma Constitucional del afio 1994, con la consecuente incorporacion analizado por una Comisi6n Bicameral.
a nuestra legislacion de diversos Tratados de Derechos Humanos, asi como la in- Por una resolucion de la Camara de Diputados, aprobada el 4 de julio de 2012,
terpretaci6n que lajurisprudencia habia efectuado con relaci6n a tan significativos y en concordancia con el proyecto de ley que habfa enviado el Poder• Ejecutivo,
cambios nonnatives. se dispuso -finalmente- la creacion de la Comision Bicameral, lo que f~e tambien
A criteria del Poder Ejecutivo, todas estas circunstancias tornaban necesario aprobado por el Senado de la Nacion por medio del expediente S-1941/2012, que-
proceder a actualizar y unificar la Legislacion Nacional en materia de Derecho dando conformada por treinta miembros designados por partes iguales por cada
Privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislaci6n especial, fiJ una de las camaras.
contuviera una serie de principios generales ordenadores. Luego de la labor de la Comision Bicameral y el tramite legislative posterior,
finalmente el Codigo fue sancionado por la ley 26.994 y se dispuso su entrada en
5.1. La labor de la Comisii\n y el tramite posterior vigencia el 1 de agosto de 2015 por la ley 27.077.
Durante poco m3.s de un afio, la Comisi6n, auxiliada por cerca de una treintena LJ
de subcomisiones -integradas por diversos especialistas de todo el palsy algunos 1( 6. EL DERECHO COMERCIAL EN EL NUEVO comGo CIVIL Y CO-
del extranjero ya las cuales se !es asignaron temas especificos de trabajo acotados
tematicamente-, elaboro un "Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial de la MERCIAL DE LA NACI6N
Nacion" con un total de 2671 articulos, el cual fue presentado en sociedad en la ·t Los Principios del Derecho ComerciaLse encuentran absolutamente presentes
reunion, ya mencionada, de! 27 de marzg de 2012. en el articulado del nuevo Codigo, en la medida en que el mismo no ha importado
Sostuvo la Comisi6n-en los Fundamentos que acompafiaron alAnteproyecto- que, .'f, una unificacion de! Derecho Civil y el Derecho Comercial, sino que se limita -la
unificaci6n dispuesta- a la concentraci6n en un lmico cuerpo normative central de
para la realizacion de la labor legislativa, se habian tenido a la vista los antecedentes
mas significativos del derecho comparado, la doctrina de los autores nacionales y normas estructurales y ciertos institutos del Derecho Civil y del Derecho Comercial
extranjeros con mayor prestigio academico, la opini6n de las congresos de juristas, -los que ref!ejan en el articulado- manteniendo, ademas, la plena vigencia de las
y los criterios de la jurisprudencia, utilizando como base los siguientes proyectos !eyes especiales complementarias dictadas en relacion a cada una de estas ramas
de reformas: las que, en su mayoria, no ban sido modificadas.
a) El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni. El Proyecto Lo que ocurre, y _puede Hamar -primariamente- a confusi6n es la circunstancia
de 1936. de que ya no sera -en lo que hace al cuerpo principal del C6digo- tan sencillo
identificar la naturaleza civil o comercial de las nonnas por su ubicaci6n en un
82 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE .DERECHO COMERCIAL 83

C6digo diferente -como ocurria hasta el 31 de julio de 2015- sino que se debera Finalmente, el Sistema de Derecho Privado que se genera a traves de! nuevo Codi-
estar atento a la naturaleza de las dereehos y obligaciones que la norma particular go -similar al ejemplo metaf6rico del sistema solar- debe coexistir con otros sistemas
regula; y de alli surgira el conjunto de disposiciones aplicables, en especial en lo ·urfdicos correspondientes a otros clmbitos y disciplinas -el Derecho Constitucional,
que hS.ce a las reglas, valores, principios, usos, pdcticas y costumbres -coma asi ~l Derecho Administrative, el Derecho Laboral y el Derecho Tributario, entre otros-.
tambien a las !eyes complementarias pertinentes- a que remiten las arts. l, 2, 963
y 1710 -entre otros- de! Codi go.
Daremos mayores precisiones sobre estos aspectos en el Capitulo III de esta obra. 8. LA ESTRUCTURA LEGISLATIVAACfUAL DEL DERECHO COMERCIAL
A partir de! 1° de agosto de 2015, fecha en la cual entro en vigencia el nuevo
C6digo Civil y Comercial de la Nacion, la estructura legislativa de! Derecho Co-
7. EL SISTEMA SOLAR, LOS PLANETAS -0 MICROSISTEMAS- Y LA mercial -en la Republica Argentina- queda confonnada por el nuevo "C6digo Civil
NUEVA NORMATIVA {J y Comercial de la Nacion", sancionado por la ley 26.994 y la siguiente legislacion
El Presidente de la Comisi6n Redactora designada par decreto I91/2011, Ricardo ':I complementana bas1ca:
Luis Lorenzetti, en la "lntroducci6n" que precede a las textos publicados de! nuevo 'If 1. 9644 Ley de Prenda agraria.
Codigo Civil y Comercial de la Nacion, y que tiene como proposito conformar "... ·_s_!_,.'_; 2. 11.723 Propiedad intelectual.
una primera gufa de aspectos de trJcnicajuridica para que agilice la lectura ... '' del ~,
,,t~' 3. 11.867 Transferencia de establecimientos Comerciales e Industriales,
mencionado C6digo, refiere que "... la relaci6n entre un C6digo y las microsiste- J¥0
mas juridicos es la de/ sol que ilumina cada uno de ellos y los mantiene dentro de/ {,~<f,{_: 4. 13.246 Arrendamientos y aparcerias rurales,
sistema ... '' con lo que el conj unto fonnado par el nuevo Codigo Civil y Comereial · 5. 17.418 Seguros.
de la Nacion y las !eyes especiales, vendrian a confonnar, en el pensamiento de los 19.550 Ley General de Sociedades.
6.
legisladores -a modo de metafora-, el Sistema de Derecho Privado de la Republica
7. 19.552 Servidumbre. Electroducto.
Argentina bajo una confonnaci6n similar a la de! Sistema Solar; en el cual el nuevo
Codigo resultaria ser el sol y las !eyes especiales los planetas que giran a su alrededor. 8. 20.091 De las aseguradores y su control.
Claro esta que entre el sol y los planetas -astronomicamente- existe una relaci6n 9. 20.266 Corredores y martilleros.
de equilibria derivada de la tension entre la gravedad y atraccion que el sol ejerce 10. 20.321 Asociaciones Mutuales,
respecto de las planetas y de la fuga del sistema que estos ultimas traccionan y '_}_}_.:_i_;
11. 20.337 Cooperativas.
pretenden, en la busqueda de su autonomia. Si la atraccion de] sol es superior en
fuerza respecto de la que despliegan los planetas en su pretension de fuga, dichos 12. 20.705 Sociedades de! Estado.
planetas caerian bajo esa fuerza mayor y se acercaria cada vez mas al sol hasta 13. 21.526 Entidades financieras.
ser consumidos en las llamas de] mismo -desapareciendo-; si por el contrario las 14. 22.315 Ley Organica de la Jnspeccion General de Justicia.
planetas se desprendieran de esa fuerza de atraccion, y la fuga se produjera en un 15. 22.316 Jnspecci6n General de Justicia -complementaria de la
camino hacia el espacio infinite, perderia toda la int1uencia que el sol con su luz y 22.315-.
su calor le brinda, y -al mismo tiempo- podria colisionar con los otros planetas que
16. 22.362 Marcas y designaciones.
estan orbitando, y aun el destine de ese planeta en viaje espacial resultaria incierto.
17. 22.400 Seguros. Productor asesor.
Por otra parte, tampoco todos los planetas giran en el mismo plano, y ello hace que
por·momentos planetas que se consideran m8.s lejanos se encuentren mas cercanos 18. 22.802 Lealtad comercial.
del sol en determinados mementos de su orbita. 19. 22.939 Marcas y sefiales.
Lo mismo ocurre, entonces -si el ejemplo comparative resulta valido- entre el 20. 24.240 Ley de Defensa de! Consumidor.
nuevo C6digo y las ]eyes especiales -complementarias de! mismo, tanto en el ambito 21. 24.441 lnmuebles.
<iii·
civil c?,mo comfercial- mandten iendo una ~eladci on que te ~si?na enbt~e dos fuerzas· -la :i_._!._,.~_'_.,_i· 22. 24.452 Cheque.
atracc10n y 1a uga- en to a 1a trayectona e1 p1ano e11pltco or 1ta1; aunque pue- :.
dan existir mementos en los cuales las leyes especiales tengan un mayor o menor 23. 24.481 Patentes de invenci6n. Regimen y reglamentacion.
acercamiento al centro del sistema -que es el C6digo- y que los microsistemas Texto ordenado.
juridicos presenten diferencias, discordancias y hasta contradicciones entre si, lo 24. 24.522 Ley de Concursos y Quiebras.
que no impide su coexistencia con los otros microsisternas juridicos pertenecientes 25. 24.587 Titulos valores. Privados. Nominatividad. Regimen.
al mismo sistema general; ni que las diferencias no puedan zaµjarse en el conflicto. 26. 24.760 Factura de credito.

I
84 Daniel Roque Vitolo 85

27. 24.921 Transporte. Carga.


28. 25.065 Tarjetas de Credito. Regimen. CAPITULO HI
29. 25.156 Defensa de la competencia. LAS FUENTES, REGLAS Y PRINCIPIOS
30. 25.248 Leasing -siguen vigentes los aspectos impositivos-. DEL DERECHO COMERCIAL
31. 25.326 Habeas data. Protecci6n de los datos personales.
t. LAS FUENTES, LAS NORMAS, LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS
32. 25.506 Firma digital.
En la regulaci6n de una disciplina cientifica, varios son los elementos que deben
33. 25.854 Adopci6n. Registro unico.
tenerse en cuenta a la hora de determinar el contenido y la interpretaci6n del sistema
34. 26.032 Garantias constitucionales. Libertad de expresi6n. disciplinario creado -en el case bajo analisis, un sistemajuridico-, y los parametros
Internet. Busqueda, recepci6n y difusi6n de informaci6n para su interpretaci6n; asi coma -tambien- la faz dinamica de las consecuencias y
e ideas; entre otras. efectos generados por el propio sistema a la hora de su aplicaci6n efectiva.
Dentro de los elementos reguladores podemos encontrar:
i) las fuentes;
ii) las normas;
iii) las reglas y
iv) los principios.
Intentaremos brindar algunas precisiones respecto de cada uno de estos elementos
en el ambito del Derecho Comercial.

2. LAS FUENTES
Segun Legaz y Lacambra, cuando se hace referencia a fuente del d&recho se le
asigna a dicha expresi6n alguno de los siguientes significados:
a) Fuente del conocimiento de lo que hist6ricamente es o ha side el Derecho
-antiguos documentos, colecciones legislativas-.
b) FuerLa creativa de] Derecho come hecho en la vida social la naturaleza
juridica, la economia.
c) Autoridad creadora del Derecho hist6rico o actualmente vigente -Estado,
pueblo-.
d) Acto concrete creador de! Derecho-legislaci6n, costumbre, decisi6njudicial-.
e) Fundamento de validez juridica de una norma concreta de! Derecho.
t) Forma de manifestarse la norma juridica-ley, decreto, reglamento, costumbre-.
g) Fundamento de un derecho subjetivo.
Sin que corresponda analizar cada una de estas acepciones, pero resultando ne-
cesario establecer la concepci6n desde la cua] debe considerarse el fen6meno de
las fuentes en relaci6n con el Derecho Mercantil, habremos de determinar que al
referirnos a fuentes de] derecho lo hacemos en el sentido de forma de manifestarse
la normajurfdica.
Tradicionalmente se ha dado distinguir entre las denominadas fuentes formales
Ylas fuentes materiales de] Derecho, definiendo a las primeras como los 6rganos
reconocidos expresamente como fuentes del derecho, siendo su nota distintiva que
86 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE Jl)ERECHO COM.ERCIAL 87

obligan por mandato de un ordenamiento legislativo determinado y, como bien han p ro esto no es todo; pues en la regulaci6n de una disciplina cientifica, varies
sefialado Rodriguez-Arias Bustamante, su objeto especifico, la creacion de una regla ~os elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar el contenido
destinada a imprimir una direcci6n en la vida juridica. Las fuentes material es, por
80
fa interpretaci6n del sistema disciplinari~ creado -e~, el ca,so bajo anali~~s, un
su parte, estan constituidas por los factores o hechos que concurren al nacimiento Y. tema;·uridico-, y los parametros para su mterpretac10n; as1 coma -tambien- la
SIS ,, I . . l
de una norma juridica, tales como las grupos sociales -de cualquier carllcter-, Ia Jaz J
dindmica de las consecuencias y eJectos generauos pore propzo ststema a a
comunidad internacional, las tradiciones historicas y culturales, las doctrinas filo- hara de su aplicaci6n efectiva.
s6ficas y juridicas pues, todos ellos, combinados o no, detenninan el nacimiento
de una norma o ley positiva.
Pero aun dentro de] concepto de las primeras -fuentes formates- no existe unicidad 4. LAS NORMAS APLICABLES EN MATERIA DE DERECHO COMERCIAL
en el criteria, pues hay quienes sostienen, coma Garcia Maynez, que la ley -estric- El enfoque necesario, para poder aprehender la materia mercantil, implica -nece-
tamente- no es verdadera fuente del derecho en sentido formal, habida cuenta que sariamente- conocer cuales son las nonnas aplicables en la materia estableciendo,
las fuentes son procesos que conducen a la creaci6n de normas juridicas de car:icter adernas, el orden de prelaci6n existente entre las mismas.
gen6rico, porque cada uno de ellos esta constituido po:r una serie de etapas, a traves
de las cuales los 6rganos creadores de derecho realizan los supuestos condicionantes 4.1. La ley mercantil
de 1,a producci6n de nuevas norrnas. Siguiendo a Del Vecchio podemos afirmar que ley es el pensamiento juridico
A pesar de estas controversias se admite, en forma generalizada, que existen al deliberado y consciente, expresado por 6rganos adecuados que representan la vo-
menos dos fuentes formates del derecho en forma indiscutible, cuales son la ley y luntad preponderante en una multitud asociada. La ley es, pues, el pronunciamiento
la costumbre. Sin embargo existen autores que reducen todas las fuentes formales solemne def Derecho, la expresi6n racional def mismo. La fey es conjuntamente
exclusivamente a la ley -como (mica fuente-, mientras que otros extienden la enu- pensamiento y voluntad, porque comprende una determinaci6n l6gica y un acto
meracion incluyendo la jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios de imperio.
generales del derecho, las [eyes extranjeras, la equidad, la analogia, y la naturaleza Es indudable que la ley es la fuente primera y fundamental de) Derecho, asi como
de los hechos. que su preponderancia sobre las demas fuentes es evidente.
Puede advertirse que encarar el problema de las fuentes desde la optica del De- Ha sefialado Borda que tanto desde un punto de vista formal como sustancial, ley
recho Mercantil presenta no pocos escollos, lo que ha llevado a algunos autores a es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por c<insiguiente,
prescindir de incursionar en el debate de las fuentes para encarar, directamente, una no solo son !eyes las dictadas por el Poder Legislativo, sino tambien la Constitucion,
faz pragmatica que pueda servir de instrumento para la introduccion a la materia los decretos, las ordenanzas municipales y los edictos policiales. Con la reforma
mercantil, y es lo que se ha dado en llamar analisis de las normas aplicables en constitucional del afio 1994, deben considerarse tambien como "ley" los Tratados
materia mercantil. Internacionales y, entre estos, en especial los de Derechos Humanos.
En lo que se refiere a la fey mercantil, como sefiala Fontanarrosa, la misma es
la norma juridica emanada de los 6rganos competentes de/ Estado y destinada a
3. LAS FUENTES EN LA VISION DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y CO-
regular la materia mercantil, esto es, todos aque/los supuestos de hecho a las que
MERCIAL DE LA NACION .
la propia ley considera mercantiles en cuanto ha sido dictada con el fin de regular
Indica la Comision redactora, que el Codigo establece la necesidad de una deci- principal y directamente dicha materia mercantil.
si6njudicial razonablemente fandada mencionando una pluralidad de fuentes que
De lo expuesto se desprende que, dentro de las )eyes, pueden encontrarse aquellas
exceden su propio texto, lo cual lleva a un necesario dicilogo entre el/as.
destinadas a regular exclusivamente la materia mercantil u otras destinadas a regular
Por esta razon -insisten- se ha dispuesto (art. 1) queen esta materia deben tenerse principalmente dicha materia, pero no exclusivamente la misma.
en cuenta la Constituci6n, las !eyes, los tratados de derechos humanos y la finalidad El regimen constitucional argentino dispone que las facultades legislativas en
de la norma. Asimismo, dispone que la ley debe ser interpretada (art. 2) teniendo
materia de Derecho privado sustancial residen en el Gobierno Federal -art. 67,
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las !eyes analogas, las disposiciones sobre inc. 11, de la Constitucion Nacional de 1853, lo que replica el art. 75, inc. 12 de la
derechos humanos, los principios y los valores juridicos de modo coherente con el
Constitucion reformada de 1994-.
ordenamiento. Finalmente, se establece el deber deljuez de resolver mediante una
decision razonablemente fundada (art. 3). Sin embargo con ello no avanzamos mis queen determinar en cabeza de qui6n
reside esa facultad legislativa, pero no logramos caracterizar el caricter mercantil
Estos textos, conjugados, dan curso a un nuevo modelo en la decision judicial
de la ley. Para determinar tal caracter, debe prestarse especial atencion al contenido
muy trabajado por la doctrina nacional y extranjera, que constituye un enorrne
de la ley y a las relaciones juridicas que dicha ley tiende a regular.
avance en el derecho argentino.
MANUAL DE ]l)ERECHO iCOMERC!AL 89
88 Daniel Roque Vitolo
iii) Ello conforme_ a lo dispuesto por los articulos 1, 963, 1710 y concordantes
De conformidad a lo dispuesto por el art. 67, inc. I I, de la Constitucion Nacional
de 1853, el Congreso de la Nacion debiadictarun C6digo de Comercio, y asi lo hizo de! nuevo cod1go.
en el largo proceso que comienza con el proyecto Acevedo-Velez Sarsfield de! 18
de abril de 1857, aprobado para el Estado de Buenos Aires el 6 de octubre de 1859; , , Los usos, pn\cticas y costumbres mercanti!es . . .
42
siguiendo por la adopcion de dicho Codigo para toda la Nacion en 1862, pasando 1 mbre como fuente de! Derecbo, permite el surg1m1ento de! denommado
Lacosu , . . · · dl · 'fi d J
por el proyecto de reforma Villegas-Quesada, el cual no prosper6 -1873-, el proyecto nsuetudinario. En un sentrdo· ampho, part1c1pa e sigm 1ca o genera
h
Derec o Co bre como modo habitual de actuar que se adqmere · I 1· · ·
Segovia de 1887, y, finalmente, el proyecto propio de Basualdo-Colombres-Esca- t m ' por a repe 1c10n
~a~UI .
lante-Zeballos convertido en ley 2637, promulgada el 9 de octubre de 1889, con de actos de Ja misma naturaleza. . ..
vigencia desde el I O de mayo de 1890, como lo seiialamos en el capitulo anterior. Sin embargo, la costumbre juridica adquiere otra entidad, ~u~s es la re1terac1odn,
Las reformas posteriores a 1889 se operaron por la sancion de )eyes especiales, r parte de la comunidad, de un mismo acto, con el convenc~m1en~o que respon e
que introdttjeron modificaciones a regimenes e instituciones particulares, y otras runa necesidad social y que practica con conciencia de obhgatonedad.
que constituyeron !eyes complementarias anexadas al Codigo de Comercio; sin En ta! sentido, la costumbre presenta como caracteres fundamentales:
dejar de hacer alguna referencia a !eyes de contenido no estrictamente comercial a) Es una repetici6n de id6nticas conductas frente a condiciones Y circuns-
pero de indudable incidencia en el regimen general de! C6digo.
tancias igua!es.
Resulta, entonces, evidente que la primera fuente de! Derecho mercantil es la ley b) Tiene aprobaci6n expresa o tacita de los 6rganos estatales competentes.
mercantil, y que esta debiamos encontrar!a, primeramente, hasta el 31 de julio de
c) Sus normas no pertenecen a ningun cuerpo legal.
2015 en el Codigo de Comercio y sus !eyes complementarias. Del mismo modo,
hemos concluido en que el caracter mercantil de las normas debemos buscarlo en d) La sociedad acepta dicha norma como una forma conveniente para la vida
su contenido y en las relaciones particulares que tienden a regular. social.
Las restantes !eyes, aun en los casos en que puedan aplicarse o influyan directa- e) Su contenido se respeta con conciencia de obligatoriedad.
mente en la materia del comercio;no pueden ser consideradas leyes mercantiles, f) La conciencia de obligatoriedad deviene de considerarla una necesidad
pues conservan su caracter originario, tal como ocurre con las leyes civiles. juridica.
Sin embargo, veremos -luego- el carB.cter supletorio de estas normas comunes, La importanci~ de la costumbre tiene un~ inserci6n mayor, o meno;, i·en lo~ ~i,s-
para los casos que no se encuentren expresamente contemplados en la legislaci6n temas jurfdicos, seg(m opere dentro de los s1stem~s del common law ode trad1c1?n
comercial, o cuando esta no opere a traves de una norma concreta en la materia. romanfstica. En efecto, en Ios de! common law, v1gentes en los pueblos ~n_glosaJo-
Esta circunstancia no da a las !eyes civiles el caritcter de fuente de! Derecho Mer- nes Jas decisiones de !os jueces se inspiran en las costumbres y usos 1ur1d1cos Y se
cantil, aunque ha suscitado -su aplicacion- no poca controversia respecto de! orden codvierten en precedentes que deben ser aplicados de manera obligatoria para la
de prelacion de las fuentes. soluci6n de Ios casos similares, convirtiendo a los jueces en los verdaderos crea-
Lo cierto es que, a partir de la sancion de! nuevo C6digo Civil y Comercial de dores de! Derecho, determinando su sentido y accion. De alli que el common law
la Nacion por parte de la ley 26.994, nose altera este concepto, sino que la fuente sea llamado Derecho judicial o jurisprudencial.
legal seguira estando -primariamente- en la !ey mercantil o comercial, la que estara En Ios sistemas de tradici6n romanistica, por el contrario, se otorga primacia al
conformada por: Derecho escrito que surge de Ia labor creadora y especificamente ;egulada cte los
i) las !eyes especiales en la materia comercial -a modo de ejemplo, la Ley organos Iegislativos, y se acude a la costumbre -generalmente- solo en aquellos
General de Sociedades 19.550 y !eyes modificatorias; Ley de Defensa de! casos determinados por la ley de manera "xpresa.
Consumidor 24.240 y !eyes modificatorias, Ley de Concursos y Quiebras Los usos, por su parte, carecen de Ia conciencia de obligatoriedad, y de la practic_a
24.522 y modificatorias; y la Ley de Transferencia de Establecimientos porparte de la comunidad en el convencimiento que puedan responder a una neces,-
Comerciales e lndustriales 11.867, conocida como Ley de Transferencia dad jurfdica. Es decir, comparten con la costumbre su aspecto material, cons1stente
de Fondos de Comercio; entre otras-; en la serie de actos repetidos de manera constante y uniforme, pero carece.n del
ii) las normas comerciales incluidas en las !eyes ordinarias -a modo de ejemplo, elemento psicoI6gico, cual es el de la convicci6n comun de que la observancra de!
los arts. 320 y siguientes de! nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion uso responde a la necesidad juridica antes apuntada.
sancionado por la ley 26.994, en la medida que regulan ob!igaciones y cargas Finalmente las practicas -algo a Io cual el C6digo se refiere en otras partes de su
en cabeza de las personas humanas que desarrollen una actividad econ6mica articulado- son meros modos de comportamiento que una detennmada comun1dad
en forma organizada o resulten titulares de un establecimiento; o las que o grupo realiza o despliega en forma sostenida y repetitiva, aunque sin que generen
regulan el contrato de factoraje en los arts. 1421 y siguientes de! Codigo; o una conciencia social de obligatoriedad, sino de mera tradici6n Y asiduidad.
las de! contrato de fideicomiso, de los arts. 1666 y siguientes-; entre otras.
90 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 91

Ahora bien, habiendo determinado el alcance de la costumbre como fuente de! i) Por su naturaleza normativa, las reg/as son normas de mandato o simples
derecho, (,que debe entenderse par usos, prl:lcticas y costumbres mercantiles? mandatos que se cumplen o no dependiendo de cada caso, sin tirminos
Tanto nuestro Codigo Civil como el Codigo de Comercio utilizaban las expresio- medias ni conciliaci6n posible entre ellas en caso de que se contradigan;
nes usos y costumbres en forma indistinta de modo que, al abordar su tratamiento, ii) Contrariamente, los principios se rejieren a mandalas de optimizaci6n, pues
habremos de considerarlas como una misma expresi6n, y efectuamos esta aclaraci6n obligan a que un bien o intenfa se proteja en cada caso y sea realizado en
pues, de no hacerlo, podria Hamar a equivoco de! lector. Lo mismo ocurre con las /a mayor medida posible.
practicas, a las cuales alude el nuevo Codigo unificado.
Siguiendo a Dworkin desde el punto de vista de su caracter relativizable, los
De este modo, usos, pnlcticas y costumbres mercantiles son aquellas conductas principios se distinguen de las reglas pues -como indica el mencionado autor-:
generalizadas, observadas enforma repetitiva por los comerciantes y empresarios a) Las reglas son aplicab!es a la manera de! "todo o nada", del aut-aut. Si se
de una determinada plaza, o de un sector o rama determinados, en el ejercicio de dan !os hechos previstos por una regla y la regla es valida, entonces debe
su actividad econ6mica organizada, con el convencimiento de que responden a aceptarse la respuesta que esta proporciona, sin escapatoria ni mediaciOn
una necesidad juridica para la seguridad y celeridad de/ trafico, vinculados con posible;
dicha actividad. '
b) Los principios, por su parte, presentan una dimension que las reg!as no
Como hemos sostenido anteriormente, dado el canicter emine.ntemente consue- :. •·.~···;·~-~.f.'
. .•.:.:· poseen: la de! peso y la importancia.
tudinario del Derecho Mercantil, los usos, prftcticas y costumbres mercantiles, .:;
generados por la propia actividad de los comerciantes y empresarios, tienen una La alusi6n a la comparaci6n de principios introduce la segunda distinci6n sus-
especial importancia como fuente en esta materia. tancial -segun entre estos y las reglas-: ·
i) La aplicacion de los principios hace necesario pesar o ponderar su valor
4.3. Los principios de! Derecho Comercial relative en unas circunstancias determinadas. El derecho a la intimidad, por
En la practica juridica los Principios del Derecho han presentado varias acep- ejemplo, puede prevalecer o no sobre la libertad de prensa dependiendo de
ciones. Asi han sido considerados como un conjunto de exigencias de indole todos los hechos y los datos juridicos relevantes para determinar su peso
axiol6gica que sirven de inspiraci6n y base a las prescripciones de los ordena- .f.i.i relative mayor; y
mientos positivos. Los principios existen dentro del mismo derecho escrito, ya ~ ii) Por su parte, las reglas carecen de esta dimensi6n, pues cuando chpcan entre
que !os mismos derivan de normas establecidas, y son el espiritu o la esencia de si surge la pregunta respecto de si deroga una regla a la otra -en primer
la ley -induccion-. lugar- y si una regla es una excepci6n a la otra. La respuesta a:finnativa a
Constituyen, claramente, una fuente de Derecho para la soluci6n de los casos .( una de las dos incognitas resuelve satisfactoriamente el problema.
concretos; y confonnan pautas valorativas que poseen la virtud o capacidad para :;.1.1.l_,.::.r.1
Estas distinciones nos llevan a la diferencia pregonada por Alexy en su formula
actuar frente a defectos o !agunas existentes en la ley, ya sea desde: de! peso, pues "... el fandamento de teoria de las normas, por una parte la subsun-
i) La heterointegraci6n; es decir se admite que los principios generales co- 'lf ci6n, y por otra parte la ponderaci6n, es la diferencia entre reglas y principios. "
rresponden a ideas y conceptos extralegales que se aplican en los casos de 11 Habiendo establecido la diferencia entre reg/as y principios y admitiendo cual
vacios legales -defectos y casoS nuevos-; y es el contenido de estos Ultimos, veremos cuales son los principios del Derecho
ii) La autointegraci6n; es decir entender que la norma contiene de modo Comercial, adelantando -por nuestra parte- que consideramos que son:
implicito conceptos y principios generales que habria que derivar de la ,2~ a) La buenafe;
legislacion, o sea, que Ios principios se extraen de la propia legislacion 21!,
positiva, se hacen explicitos coma normas juridicas y con ellas se integran :ii b) La publicidad;
c) La presunci6n de onerosidad;
los vacios, defectos o lagunas.
d) La apariencia; y
Es decir que las principios, en definitiva, guardan relaci6n:
e) La confianza.
a) No solamente con la aplicaci6n e interpretaci6n del Derecho; sino
b) Que tienen estrecha relaci6n con la integraci/m y creaci6n juridica. Y lo realmente relevante, es que estos cinco principios se relacionan permanen-
temente entre si, e interactuan de un modo en el cual parecerfa que el principio
iExisten diferencias entre las reglas y los principios? La respuesta debe ser de buena fe es el nucleo de! cual se desprenden como principios derivados, !os
afirmativa. principios de la apariencia, la publicidad y la confianza; mientras que la presuncion
En efecto: de onerosidad constituiria un principio que derivaria de la naturaleza propia de la
actividad mercantil, y no ya de la faz dinamica de su desenvolvimiento y desarrollo.
92 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE JDERECHO COM.ERCIAL 93

Daremos a continuaci6n algunas precisiones al respecto. Como ha recordado la doctrina, esta modificaeion fue de especial trascendencia
para el texto legal, y determine _en su mo_mento, en forma clara, la aplicaci6n directa
4.3. J. LA BUENA FE
del princip10 de buena fe, en d1versas s1tuac10nes.
La buena fe es un concepto esencialmente etico, que ha sido receptado en las
costumbres de los pueblos, desde la antigiledad, cobrando vigencia a traves de las 4.3,I.J. El principio de buena fe en la normativa del Codigo Civil y Comercial
ciencias morales, e incorporado al Derecho, a traves de toda su evoluci6n. de la Nacion
Desde la filosofia griega hasta los escritos de los jurisconsultos romanos, el prin- - Elprincipio de buenafe esta muy presente en el nuevo Codigo Civil y Comercial
,·;;;_
cipio de buena fe se exalta insertandose, incluso, en las disposiciones de! Derecho >it, de la Nacion sancionado por la ley 26.994; en efecto, los redactores han entendido
canonico, bajo el fundamento de que la regla moral sirve para fortificar el Derecho que, tratandose -la consagraci6n legislativa de! principio de buena fe- de una clau-
como c1encia. sula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situaci6n juridica, sea
ella derivada o no de un acto juridico, parecia mas apropiado otorgarle a la rnisrna
Dos acepciones se han dado de la buena fe:
un enunciado norrnativo mas arnplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un
i) la buena fe creencia; y derecho y no solo en el ambito de los contratos.
ii) la buena fe probidad. De conformidad con lo sefialado, en el art. 9 de! nuevo Codigo la buena fe esta
La buenafe creencia resultaria de cierto estado psicologico y de una conviccion regulada como unprincipio general aplicable al ejercicio de /os derechos, lo que
sincera del espiritu, que debera estar fundada con moderada razonabilidad, y no en luego se complementa con reglas especificas aplicables a distintos ambitos.
el simple creer candoroso. Es una firme persuasion sobre la legitimidad con que se Asf, la buena fe se hace presente -en el nuevo texto legal-:
adquiere y mantiene una determinada situacion jurfdica. · i) en el institute de! abuso de! derecho -art. 10-;
Por su parte, la buena fe probidad es la conducta en el obrar, el proceder recto 'I. Vt ii) en materia de inoponibilidad de la personalidad jurfdica -art. l 44 de!
y lea!, sin engafiar a nadie y sin intentar perjudicar, descartando tambien hacer ··10 Codigo y art. 54, parrafo 3°, de la Ley General de Sociedades 19.550-;
uso de los derechos o facultades con extrema o innecesario rigor, de modo ta! que
iii) en el obrar de! deudor y el acreedor, como parametro de adecuacion a las
pueda surgir de este obrar un daiio injusto respecto de la otra parte o de un tercero.
exigencias de cuidado y prevision -art. 729-;
El art. 1198 del Codigo Civil derogado, en su antigua redaccion -antes de la
iv) en el regimen de excepciones a los supuestos de mora autoni.atica -art.
sancion d; la ley 17.711-, disponfa que los contratods ob ligaban no solo a lo que J_..·.·.' • 887-;
estuv1era 1.orma1mente expresado en e 11os, sino a to as 1as consecuencias que pu~ .·
dieran considerarse, que hubieren sido virtualmente comprendidas en ellos. En este
punto, el texto del codificador argentino se separaba de! antecedente del Codigo de
·f v)
vi)
en la celebracion, interpretacion y ejecucion de los contratos -art. 961-;
en las tratativas contractuales imponiendo la pauta de conducta que evite
Napoleon -art. 1134 in fine-, en la disposicion respecto de que los contratos deben la frustracion de dichas tratativas -art. 991-;
ser cumplidos de buena fe. ·,;10: vii) en la renegociacion de los contratos de larga duracion, donde se impone
En el Anteproyecto de Bibiloni de 1926, se propuso incorporar este agregado, '.ii dicha buena fe como pauta liminar de renegociacion -art. !Oll-;
en forma identica al antecedente de la legislacion francesa. Al decir de Bibiloni, el viii) en el boleto de compraventa para la proteccion de los derechos del com-
agregado de la buena fe contenfa un proyecto tradicional, que debia consignarse prador -art. 1170-;
expresamente en la ley, porque constituye la base fundamental para el arbitrio ju-
ix) en materia de contrato de transporte -art. 1301-;
dicial, suministrando el media necesario para resolver las mayores dificultades que
la astucia, la usura y la falta de probidad se ingeniaban en acumular en la redaccion x) al referirse al comportarniento de los herederos en el contrato de dep6sito
de los instrumentos, y que se traducia en exigencias inaceptables. Recordaba el y los alcances de su responsabilidad -art. 1366-;
iJ xi) en las normas particulares de! contrat6 de agencia -art. 1484- en lo que
autotrr dtel ahntbeprodyecto dde rbeform! que el prec;pto de que el cumplhniento de l?s ··.·•.:.l,'.•,·..·.•.·
con a os a 1a e ser e uena 1.e, presupoma necesanarnente su mterpretac10n ¥ hace al cumplimiento de las obligaciones de las partes;
con el mismo criteria, y tarnbi6n que las prestaciones debian ser ejecutadas de xii) en el institute de la prevencion de! dafio, al referirse a la pauta valorativa
igual manera, desde que ellas eran la ejecucion de la convenci6n. El proyecto de >f de las medidas razonables para evitar el daiio -art. 1710, inc. b)-;
reformas al Codigo, elaborado por la Comision de l 936, tambien incluyo la regla ·.·.i.·,f
xiii) en materia de imposibilidad en el incumplimiento de obligaciones a los
de la buena fe, en cuanto al cumplimiento de los contratos.
efectos de la apreciaci6n de la propia imposibilidad -art. 1732-;
Finalmente, a partir de! dictado de la ley 17.711, el art. 1198 de! C6digo Civil
xiv) en lo que haee a la prohibicion del establecimiento de un regimen de
derogado, en su parte primera, dispuso que los contratos deben celebrarse, interpre-
dispensa anticipada de la responsabilidad -art. 1743-;
tarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosfmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y prevision . xv) en materia de gestion de negocios -art. l 784-;

. ,(,,,, ",;,
94 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 95

xvi) para otorgar efectos particulares respecto de ciertas negociaciones en Hoy, cualquier administrador de empresa unipersonal o colectiva considera la
materia de tftulos valores -arts. 1824 y 1868-; y ontabilidad como una necesidad y como el medic mas importante para planear y
xvii) en la relaci6n de poder en los derechos reales -arts. 1918 y 1919-; entre ~omprobar sus actividades econ6micas.
otras nonnas. Ya sea que se otorgue a la funci6n de contabilidad objetivos de can\cter compro-
batorio O hist6rico, basados en el pasado, o bien el medio para orientar la actividad,
4.3.2. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
en forma progresiva, dirigiendo el interes hacia el future, puede establecerse que
Otro de los principios del Derecho Comercial es el principio de publicidad que el regimen de funci6n contable cumple tres objetivos basicos:
presenta dos diferentes visiones dentro de un mismo instituto, cual es la transpa-
a) El registro de las cifras e informaciones necesarias para el desarrollo de la
rencia y el cono.cimiento de la actividad comercial respecto de los terceros:
actividad.
i) La registraci6n de actos y documentos en un registre publico -el Registro
b) EI analisis del material asf reunido.
Publico de Comercio, hasta la sanci6n de la ley 26.994 y el Registro Publico
a partir de ella-; y c) El suministro de informes de! resultado de la actividad a las partes interesadas.
ii) Los registros documentales y dontables. Respecto de estos aspectos -en cuanto hace a las cuestiones particulares- ya hemos
dado mayores precisiones en el Capftulo IV de esta obra.
El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad legal, de forma que las
hechos y actos inscriptos en el se supone que son conocidos por todos y, contraria- 4.3.3. LA PRESUNCI6N DE ONEROSIDAD
mente, los hechos y actos que deben ser inscriptos, pero cuya inscripci6n se omite, Un punto de divergencia que la doctrina tradicionalmente ha sefialado entre las
se consideran que son desconocidos por los terceros, salvo en algunas excepciones obligaciones civiles y las comerciales es que, en materia de obligaciones comer-
donde tal regimen de conocimiento puede ser suplido por un acceso directo a la ciales la onerosidad se presume -atento al fin de lucre que importa toda actividad
informaci6n, por parte de los interesados. mercantil-, mientras que ocurre lo contrario en la contrataci6n civil. Ejemplos
El origen de esta instituci6n de los registres mercantiles puede encontrarse en respecto de esta caracterfstica pueden encontrarse en las nor:mas que contenia el
el caracter corporative que, hist6ricamente, ha tenido el Derecho Comercial de C6digo de Comercio deregado, sobre la compraventa -tipificada como adquisici6n
modo tal que, tradicionalmente, se imponfa a los comerciantes la obligaci6n de a titulo oneroso, para lucrar con su enajenaci6n-, el mandato comercial, el dep6sito
estar matriculados en el libro de cada corporaci6n a la cual estos pertenecieran. mercantil y la comisi6n, entre otros. ·
Sobre este registre daremos mayores precisiones en el Capftulo VII. Y ello resulta 16gico, en la medida en que el obrar de los comerciantes y empresa-
En lo que hace al segundo aspecto -registros documentales y contables- ya hemos rios no obedecen a una mera conducta desinteresada, sino queen todo acto cumplido
advertido anteriormente que el artfculo 43 del C6digo de Comercio derogado establecia en el ambito de una actividad comercial, es decir, en la producci6n intercambio o
que todo comerciante -y tambien las sociedades comerciales- estaba obligado a llevar trafico de bienes y servicios en el mercado, se encuentra insito el fin de lucro, el
cuenta y raz6n de sus operaciones ya tener una contabilidad mercantil organizada sobre cual resultaba clare dado que, como lo recogfa el inc. 5° de! art. 218, de] C6digo de
una base contable uniforme y de la que resulte un cuadre veridico de sus negocios y una Comercio derogado, los actos de los comerciantes nunea se presumian gratuitos.
justificaci6n clara de todos y cada uno de lps actos susceptibles de registraci6n contable, Este criterio es de la mayor importancia, y es lo que ha dado en denominarse el
debiendo complementar las constancias contables con la documentaci6n respectiva. principio de onerosidad en la actividad comercial.
La generalidad de las legislaciones, sobre todo a partir de la sanci6n del C6digo 4.3.3.l. La presunci6n de onerosidad en la normativa de! nuevo C6digo
de Comercio frances de 1807, contiene normas referidas al regimen de contabilidad El nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion incluye una serie de normas
y de libros de comercio, que deben cumpli.r las comerciantes, se.fialando, incluso, positivas especfficas que, modificando etcriterio originario de! C6digo de Ve-
aquellos libres que se consideran indispensables, sin perjuicio de otros libres que el lez, imponen una presunci6n de onerosidad respecto de ciertos actos juridicos
comerciante desee llevar o se consideren convenientes desde el punto de vista de! Y contratos, al mismo tiempo en que mantiene dicho principio presuntivo en
interes del comerciante y del interes general, determinando, ademas, los requisitos normas que anteriormente se encontraban contempladas en el C6digo de Co-
exigidos para que las anotaciones contenidas tengan verdadera eficacia legal. mercio deregado.
Resulta evidente queen cualquier empresa, y aun en las expresiones mas primarias, Asi, a modo de ejemplo, podemos sefialar que:
resultan necesarias algunas registraciones, con el objeto de que el interesado pueda
i) el art. 1322 sefiala que el contrato de mandate se presume oneroso;
mantener alguna suerte de control sobre sus gastos e ingresos.
ii) el art. 1357 dispone que el dep6sito se presume oneroso;
Sin embargo, debe advertirse que dentro de una concepci6n de la contabilidad
modema existe una diferenciaci6n respecto de la mera teneduria de libros a la que iii) el art. 1527 establece que el mutuo es un contrato oneroso -excepto pacto
indirectamente aludia nuestro regimen mercantil derogado. en contrario-;
96 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 97

iv) el art. 1599 brinda el concepto de! contrato oneroso de renta vitalicia; y En principio, la doctrina concuerda en considerar que la apariencia se relaciona
v) el art.2119 admite la constituci6n de! derecho real de superficie a tftulo con una situaci6njuridica Y, mas precisamente, con un derecho subjetivo. En efecto;
oneroso; se menciona, justamente:
i) la apariencia juridica;
Ello, ademas de! regimen especialmente protectorio que el propio C6digo otorga a
aquellos actos cumplidos a titulo oneroso en lo que hace al ejercicio de las defensas ii) la apariencia de/ derecho;
invocab]es por contratantes y terceros, respecto de los efectos y de su oponibilidad. iii) la apariencia de la situaci6njuridica o-con una expresi6n especificamente
construida-
4.3.4. LA APARIENC!A
iv) la apparentia iuris.
Como lo ha indicado Falzea, en los tiempos modernos, la exigencia de hacer m8.s
itgiles las distintas fonnas de circulaci6n jurfdica de los bienes, ocasionada per la Una situaci6n juridica aparenta -entonces- existir, aunque realmente no existe.
expansion de! comercio y de! trafico, asi como per la intensificaci6n de! ritmo de Esta circunstancia, de aparentar pero no ser, hace que entren en juego intereses
las relaciones econ6micas, ha impuesto una protecci6n reforzada de los terceros humanos relevantes que la ley no puede ignorar. El problema corisiste, entonces,
y, en sentido contrario, una mcnor garahtfa de los derechos preexistentes y de las en identificar el significado jurfdico de! fen6meno, y su categorfa te6rica corres-
situaciones juridicas preconstituidas. pondiente.
A partir de la segunda mitad de! siglo XIX, los ordenamientos juridicos de los Como lo recuerda la doctrina italiana -en especial-, la figura de la apariencia es
diversos paises iban creando, a traves de reiteradas medidas legislativas, excepciones asimilada a un esquema general de relaci6n:
cada vez mas numerosas a las reglas tradicionales, mientras que la jurisprudencia a) la relaci6n par la cual un fen6meno materialmente presente e inmediata-
iba extendiendo el itmbito de aplicaci6n de dichas reglas; y la doctrina, por su parte, mente real hace aparecer o rnanifiesta otro fen6meno; y
comenzaba a recoger en esbozos de sistematizaciones generales los nuevos temas b) este otro fen6meno, no estit presente materialmente y no es inmediatamente
que brindaban las !eyes y la experiencia. En esta corriente innovadora, el lugar de real.
vanguardia fue para Alemania, donde las tendencias te6ricas mas acentuadas de
los pandectistas y, en especial, de los autores e interpretes de! BGB, unidas a las En este punto conviene advertir que la apariencia es solo un caso particular de
particulares estructuras de las instituciones juridicas de origen germano, facilitaron este esquema, el cual puede tener, ademas, un doble piano de aplicaci6n. s, le puede
la elaboraci6n de conceptos y principios que, al final, fueron objeto de una cohe- aplicar, sabre todo, en el piano subjetivo, en cuyo caso se le interpretanl" subjeti-
rente y sistern8.tica fonnulaci6n en la teoria de la apariencia y, con un alcance mas vamente. En el lenguaje comlln, en efecto, la voz apariencia denota un fen6meno
general, en la teoria de la confianza. subjetivo, una situaci6n analoga, a la situaci6n subjetiva de! error.
Aquellas nuevas demandas -que en los pafses de! common law habian podido La apariencia no constituye una categoria aut6noma abstracta, sino que opera
reducirse a los principles of equity- tuvieron mayores resistencias en las doctrinas en el ambito de un acto ode un negocio juridico. El acto o negocio es afectado par
francesa e italiana. La primera sigui6 el camino, bastante estrecho, de] principio una irregularidad de origen, atribuible a la inexistencia de la situaci6njuridica que
del error comlln, con un intento de extensi6n y forzarniento de los confines de este: constituye su presupuesto ordinario segU.n la correspondiente previsi6n normativa.
aun hoy en dfa, en Francia, para justificar la conservaci6n de las adquisiciones de! La situaci6n juridica presupuesta es, para ser precises, aquella situaci6n jurfdica
heredero aparente, se recurre al principio en menci6n, el cual es utilizado tambi6n s?bre .cuya existencia recae el error objetivamente excusable. Y puesto que esta
para otras hip6tesis, relativas a la llamada propiedad aparente. Situac16n opera como fuente de 1egitimaci6n respecto de! acto o de! negocio, su
En Italia, en cambio, el intento consisti6 en brindar una fonnulaci6n adherente ausencia deberfa conducir, directamente, a la ineficacia. El papel juridico de la
al derecho positive, para la cual se sac6 el maxima proveeho de referencias y apariencia es,justamente, obviar lo mas posible esta causa de ineficacia, y permitir,
alusiones normativas y, a la vez, de las 4octrinas germanas. En dicho marco, se por lo tanto, que el acto o negocio irregular produzca de todas maneras los efectos
que !es son propios.
postularon las teorias de la protecci6n de la expectativa y de la posesi6n de los
derechos, antes de que se llegara a una franca e integra acogida de la teorfa y de! Y este es un principio fundamental para que pueda desarrollarse la actividad
principio de la aparfencia. merc~ntil en el trafico de bienes y servicios en el mercado; pues la celeridad y la
segundad de dicho trafico asi lo requieren.
No hubo preocupaci6n -en aquel tiempo- por controlar si era posible transferirun
principio elaborado para un sistema en particular, y se crey6 que se podfan encontrar 4.3.4.1. La apariencia en la nonnativa de! nuevo C6digo
aplicaciones de dicho principio en los mas variados carnpos y en las mas diversas El nu.evo C6digo Civil y Comercial de la Nacion recoge, en materia de repre-
instituciones dentro de! Derecho Mercantil, tales como en el case de la posesi6n a sentac1on, el prmc1p10 de la apariencia que habfa side objeto de tratamiento en la
los titulos valores, y en las sociedades mercantiles. doctrma. El institute, mas alla de que deba ser aplicado con prudencia, procura
proteger la confianza de los terceros y la celeridad en las transacciones -art. 368-.
98 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 99
Para que la apariencia sea fuente de representaci6n, es neces_ario que exista u~a nundinarnm- quienes ejercfan sabre ellas politicas y jurisdicciones especiales -corno
actividad del representado que genere en los terceros la creencia que una detenn1~ lo hemos adelautado-.
nada persona reviste el canicter de representante. Es decir que no b~sta que el
Asf, en las transacciones cornerciales, las ferias y los mercados, los cornerciantes
se pretende representante actl1e hacienda creer a los terceros ~ue r~;1ste tal u_, '"""" .
0

se comportaban -entonces- de! modo y bajo el regimen que era esperado. No solo
sino que debe ser el propio representado el que genera la s1tuac10n de confianza
en lo que hacia a su vinculaci6n especifica en relaci6n con el negocio en particular
en los terceros.
que celebraban, sino tarnbi6n en el marco de las promesas y seguridades que los
El nuevo C6digo menciona coma ejemplo -en el art. 368- tres situaciones que duefios de las territorios y las agentes del poder feudal y publico otorgaban a Jos
generan representaci6n aparente; es decir que hay repre~~ntaci6n all.n sin un acto cornerciantes que transitaban dichos territories para concurrir a los encuentros, o a
expreso de apoderamiento, estableciendose una presunc10n al respecto: los eventos que tuvieran lugar en dichos territorios.
i) quien de manera notoria tiene la administraci6n de un establecimie~to Pero mas alla de ello, lo cierto es que la evolucion de! principio de la confianza
abierto al publico, pues se Io reputa apoderado para todos las actos prop1os [egitima ha tenido su desarrollo explicativo y dimensional especialmente en el
de la gestion ordinaria de este; Derecho Publico y, en particular, en el Derecho Administrative.
ii) los dependientes que se des~mpefian en el establecimiento a quienes se Como dimension objetiva, la confianza legitima se configuraria en las reglas que
presume facultados para todos los actos que ordinariamente correspondan favorecen en forma general los vinculos entre las poderes publicos y las ciudadanos,
a las funciones que realizan; y constituyendo lo que denorninan los alemanes "protecci6n abstracta de la confianza",
iii) los dependientes encargados de entregar mercadedas fuerndel estableci- por cuanto se trata de nonnas impersonales que detenninan una conducta especifica
miento a quienes se presume facultados para rec1bir el prec10 Y otorgar el a Ia generalidad de las situaciones y que fijan par si mismos las criterios de! regimen
correspondiente recibo. jurfdico, sin necesidad de que el organo encargado de aplicar tales norrnas tenga un
poderde apreciacion de su alcance. Asimismo, la confianza legitima en sentido objeti-
En materia de personas juridicas privadas, tanto las nonnas contenidas en el
vo podria entenderse coma una fuente de inspiracion de la legislacion y de Ia potestad
nuevo art. 144 del C6digo como las correspondientes al art. 54, incise 3, de la
reglamentaria, que traduce en reglas precisas las principios de seguridad, claridad,
General de Sociedades 19.550 -Icy especial-protegen al tercero de buena fe en las
estabilidad y previsibilidad del Derecho Publico y de la actividad administrativa en
casos de aplicaci6n de! instituto de la inoponibilidad de la personalidad juridica.
general, cuyo contenido se expande y proyecta -tambien- en el ambito def,Derecho
4.3.5. LA CONFIANZA LEGiTlMA privado, y, en especial, en el del Derecho Comercial. ·
Este principio -al que se adjudica su origen en el Derecho Administrativo y, en La confianza legftima, en su dimensi6n subjetiva, se presentaria como un meca-
especial, en el regimen de atemperacion y segur)dad por _parte de_l admm1s_trado nismo de interpretacion y de conciliacion de los conceptos juridicos indeterrninados,
frente al poder de! Estado- lo cierto es que ya tema v1gencia_ en el amb1to pnvado coma una forma de flexibilizar la legalidad objetiva con ocasion de! examen de
en el modo en el cual los comerciantes y artesanos desenvolvmn su act1v1dad como los casos particulares. Vista de ta! forrna, estamos de Ueno aludiendo al ejercicio
parte de Ia relaci6n de! tn\fico, ante la inexistencia de norrnas legales impe'.ativas de! poder discrecional que poseen, tanto el Jegislador y la autoridad administrativa,
y regulatorias de la actividad, ]a cual se ajustaba estrictamente a los usos, pract1cas coma el juez, al decidir las situaciones concretas. Se presentarfa asi la confianza
y costumbres mercantiles. Iegftima coma un principio que pennite interpretar, rnodelar o conferir, en las casos
Paralelamente a Ia evoluci6n de la ciudad-Estado, acompafiando a la generacion de concretos, las reglas de derecho objetivo.
hombres nuevos nacen dos instituciones vinculadas estrechamente al desarrollo de! Ahora bien, el enfoque que antecede es esencialmente ius publicista, en forrna
derecho comerci~l: las ferias y los mercados como lo hemos sefialado en el capitulo I. ta! que expone la situaci6n de la confianza legitima que se genera entre un 6rgano
Para ]a celebracion de una feria -hemos advertido en el capitulo I- era ne,oes,ario publico y un particular. Al efecto, la dimension objetiva son las reglas que el ente
contar con una decision favorable del principe territorial, en la medida que, par publico crea y a los cuales ha de someterse; en cuanto que la dimension subjetiva
naturaleza, las ferias importaban no solameute una gran reunion de hombres Y esta en el momenta de la aplicacion de tales reglas, en el cual rigen las mecanismos
mercaderias, sino que se reconocia, durante su ce1ebraci6n, un derecho espec1~l de interpretaci6n de las conceptos juridicos indeterrninados y las de conciliacion.
garantizaba a quienes concurrian seguridades minima~ ~senc.iales para el tr~fico.- Es indudable que, al admitir que la confianza legitima opera entre particulares,
Esas seguridades eran conocidas como la paz de /aferia 1mphcando, para qmenes los contenidos antes expuestos se modifican en el sentido de adaptarse a la posi-
contravinieran dicha paz, severas sanciones. ci6n de quienes solo dictan las reglas en las cuales se expresa la autonomia de la
La vigencia de Ia paz de Ia feria se garantizaba mediaute la entrega, a los merca- voluntad, cuya aplicaci6n tambien esta planteada sabre la base de limites que no
deres que concurrian, de un salvoconducto -conduit-, c~ya portaci6n garantizaba s?n otra cosa que su flexibilizacion y adaptacion a momenta precise en el cual tal
Ia proteccion del principe territorial. Dicha paz, de! m1s1Uo modo, era eiecuci6n debe producirse. Es en el sentido que antecede que admitimos la doble
-tambien- dentro de! predio ferial, a traves de las custod10s de la fena -ci,st,,deo, .&l! dimension de! concepto de confianza legitima.
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 101
100

El principio de confianza legitima -cuyo origen, debemos insistir, se encuentra "'"' e desdibuja conllevando al planteamiento de dudas e interrogantes; produciendo
mas en el Derecho Administrative- ha sido admitido -como lo ha sido tambien
descripto- en tres de los grandes sistemas de derecho comparado: •,fl
,If /nseguridad jurfdica, imprevisibilidad y falta de transparencia.
Como se ha encargado de precisarlo la doctrina, la inadmisibilidad del " ... ve-
i) en el sistema del common law; nire... " se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o
conocimiento que haya tenido el agente al actuar. Cualquiera que fuera la voluntad
ii) en el sistema alemim; y
que haya presidido o impulsado esos actos, ellos han suscitado en el circulo de los
iii) en el sistema latino.
En el sistema del common law la figura de la confianza legitima recibe el nom-
bre de "legitimate expectation". Es decir, que con tal concepto, se hace referencia ,
II interesados -y en especial de! contratante en el Derecho Mercantil- una confianza
fundada, respecto a lo que significan como actitud de! sujeto dentro de la relaci6n
jurfdica. Consecuentemente el sujeto debe responder por las consecuencias de Ia
esencialmente a la legitimaci6n para el ejercicio de una acci6n, por lo que tiene en ~,,_: confianza suscitada.
consecuencia una connotaci6n predominantemente formal. En general se la identifica ·1;,1 La confianza legitima -o el principio de confianza de coherencia- es -sin lugar a
con la figura de! "stopper' que prohibe cualquier actuaci6n revocatoria en detrimento ···•12
de terc6ros; es decir aquella ''prohibi!:i6n que se impone a una persona de retirar ~1- dudas- una expresi6n clara de la Lex Mercatoria; es decir de ese mecanismo que
consagra el comportamiento de los operadores econ6micos y de! trafico respecto
de la certeza y adaptaci6n a la dinamica negocial con que opera en el mercado.
unba seguridbad que habia brindhad~;, que aparentabta vdin';,ularla definitivamente, y .-.· .·:.-•
•.r_•.:.,.•
.•.·

so re cuya ase otra persona a e1 ecflvamente ac ua o . ,:";; Es entonces par conveniencia, por ese sentido pnictico y maravilloso -coma lo
En los Estados Unidos, la noci6n legitimate expectation es utilizada en la esfera £.t.~. sefiala Espinosa Perez- que poseen los hombres de negocios, que optan por dejar
de la contrataci6n privada, sabre todo en los contratos de seguros. En las sentencias :;: atras sus legislaciones nacionales y la seguridad te6rica que ellas !es brindarian,
en las cuales se ha aplicado, no se la rnenciona coma un concepto especial, sino J;Jt; para entrar a un terreno que el profane, y desafortunadamente muchas veces el
que ha adquirido el sentido de "consistency", esto es, el principio de coherencia, L"f abogado, terne y evade, mas por ignorancia y se aferra a su esquema tradicional

~f~:=:::~:::::::::::~:::::'
de comportamiento y desenvolvimiento, que por encontrar en 61 soluciones reales
a Ia problematica negocial.
4.3.5.L La confianza en la normativa de! nuevo C6digo
El nuevo C6digo Civil y Comercial de la Republica Argentina ha incoiporado el
chutz" -que deriva de la palabra vertrauen, que significa ''confianzd' y alude a la tiil principio de la confianza legitima -o de la protecci6n de la confianza- en el texto
protecci6n de dicha confianza-. A pesar de que la idea estuvo latente tanto en la :t de! art. 1068, dentro de la regulaci6n de! regimen de interpretaci6n de los contratos,
jurisprudencia como en la doctrina de la primera parte del siglo pasado, el principio · Tl sefialando que "... La interpretaci6n { .. de/ contrato .. .] debe proteger la confianzay
s6Io adquiri6 su verdadero desarrollo a partir de 1950. .. la lea/tad que las partes se deben reciprocamente, siendo inadmisible la contradic-
Finalmente, en lo que hace a Francia, a pesar de que la noci6n no tiene consagra- -~.::.
ci6n legislativa, ha sido utilizado el principio en materia fiscal por los tribunales y, tC
i.• :.,·.:'•;.· ci6n con una conductajuridicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. "
La doctrina ha seilalado que existe consenso en entender que la confianza es la
1 01 exigencia que se impone a todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones
~::~s:a~s:~;; !c~n:ne:p:::: ~~n~r:1~ x:i:a~i~:r::;:; ~;e,:~~~:~:~i:~~~'. ;· .·.• •.··.i.~.·-.1.·•..'.·.. de voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, estando
nistrativo sin que mediasen medidas transitorias. La proyecci6n de! principio a la Ji; obligado a no defraudar esa expectativa. Existe ademas un inevitable punto de
esfera de! Derecho Mercantil tambien se ha generado en este campo.
Este principio de Ia confianza legitima se ha esbozado entre nosotros como la
"Doctrina de los Actos Propios", desgajado -como recuerda Piaggi- de! principio
.w
iiJii contacto entre la buena fe -art. 106 l de! mismo C6digo- y la confianza.
Esta norma es de gran significatividad e importa una aplicaci6n de/ principio

general de la buena fe, y es recurrentemente utilizada por litigantes y magistrados ~I general de buena fe que debe primar en toda interpretaci6n de los contratos.
~a interpretaci6n debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
e invocado -demasiado a menudo- sin fijaci6n precisade sus limites, componentes,{tjJ
rec1procamente, siendo inadmisible la contradicci6n con una conducta juridicarnente
requisitos, fundamentos, presupuestos, metodo y finalidad; todo ello a pesar que el}f
relevante, previa y propia del mismo s,tjeto -reflejo legislativo de la doctrina de los actos
" ... venire..." ya fue utilizado por nuestra Corte Suprema desde 1869. ii
La jurisprudencia sabre el tema es abundante y la utilizaci6n del standard ha
sido constante en el derecho privado, administrative, procesal, impositivo, penal e·
"I·i: propios de larga elaboraci6n en la jurispmdencia de nuestra Corte Suprema de Justicia-.
Existen muchos contratos que se celebran en raz6n de la confianza depositada en
uno de los contratantes. Desde el punto de vista de! aceptante, no interesa tanto su
intemacional; y tambien en el Derecho Comercial, si bien la doctrina local -pres- ·j
voluntad como la confianza que presto para aceptar Ia celebraci6n de! contrato o
tigiosa y autorizada- ha indicado que ello resulta insuficiente. •iii
d~l ~cto. La confianza remodela la declaraci6n de voluntad de! aceptante, segim el
El punto vital es que no obstante su aplicaci6n, la doctrina. de los propios actos -una sigmficado que el receptor podia y debia conferirle con miras a todas las circuns-
de las derivaciones necesarias e irunediatas de! principio de la buena fe- a menudo tancias, en el sentido que la buena fe puede razonablemente darle .
102 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE ll)ERECHO COMERCIAL 103

Por derivaci6n de la seguridad y confianza en el trftfico juridico, sabemos que i) La razonabi/idad;


hay situaciones objetivas en las que la apariencia creada y la actuaci6n basada en ii) La proporcionalidad; y con
la confianza autorizan a imputar obligaciones, alli donde el sujeto no las estableei6 iii) Un inexcusable mecanismo de interdicci6n de la arbitrariedad.
expresamente.
Es q~,e, com~ lo ha .re~o:dado caracterizada doctrina, estamos en una etapa de
4.4. La aplicacion de las reglas y principios de! Derecho Comercial evoluc1on dds1sterna 1und1co en la cual se ha producido una huida de los dogmas
Las reglas se aplican por medio de la subsunci6n, en cambio, los principios se ~alm los mclutdos en la ley- para avanzar hacia una textura abierta del Derecho en
aplican mediante la ponderaci6n, a veces conocida como razonabi!idad,proporcio- Iacual lo~ diferentes valores, .in~l~so los heterog6neos, pueden coexistir en pacifi-
nalidad -en sentido lato- o interdicci6n de la arbitrariedad. Por ello, la ponderaci6n ca armonia, pues las normas Jund1cas no son ya ni la mera expresi6n de intereses
se ha transformado en un criterio metodol6gico basico para la aplicaci6njuridica, en p8:1iculares -por una parte-, con:io tampoco la mera enunciaci6n de principios
especial, para la aplicaci6njuridica de los derechos fundamentales, aunque podria umversales e mrnutables que algu1en puede imponer y que los dernas deben acatar.
decirse -con mas concreci6n- para la aplicaci6n de los derechos constitucionales Y aqui es. donde aparecen la importancia y la trascendencia de los principios
vigentes donde se busca fomentar una prohibicion de excesos o defectos. que no susc1tan problemas de interpretaci6n, porque responden a una formulaci6~
Como se sabe los principios generan un derecho de textura abierta, pues estas clara, nitida Y pre.cisa, a. la que so.lo cabe adherir. Pero ello no impide que puedan
nonnas reciben determinaci6n y precisi6n a la luz de las exigencias del caso con- ex1st1~ controversias_ o d1scordancias entre varies principios aplicables en la misma
crete o particular. matena, por el prop10 hecho de la convivencia en la heterogeneidad.
La concreci6n de significados se perfecciona gracias al uso de la razonabilidad y Asf -producida la controversia- la elecci6n interpretativa o de resoluci6n de la
la ponderaci6n; dos conceptos que estan muy presentes en el nuevo Codigo Civil y cuesti6n bajo anfllisis, debera revestir -como consecuencia de la actuaci6n arm6nica
Cornercial de la Nacion, en especial en el art. 3 de este cuerpo legal. de los Principios- el caracter de aceptable y, a consecuencia de lajerarquia m6vi/
de los prmc1p10s eventual,men~e ?olisionantes, deberan establecerse -para el caso- la
Y, como hemos podido apreciar a lo largo de nuestras reflexiones, tarnbien los
m~rpreta~10~ Yla soluc10n mas Justa y eqmtativa de acuerdo con las circunstancias
principios del Derecho Mercantil o Cornercial, han sido plasrnados en numerosas baJo un er1teno de razonabi/idad.
normas y reglas establecidas por el legislador de la ley 26.994.
Yello en virtud de l? que di.sponen los arts. I, 2, 3, 9, 10, 12,963, 1~10 y con-
En efecto; los Principios del Derecho Cornercial se encuentran cordantes del nuevo Cod1go C!Vll y Comercial de la Nacion -ley 26.994-':
presentes en el articulado del nuevo C6digo, en la medida en que el rnismo no ha
irnportado una unificaci6n del Derecho Civil y el Derecho Comercial, sino que
limita -la unificaci6n dispuesta- a la concentraci6n en un lmico cuerpo normativo
central de normas estructurales y eiertos institutes del Derecho Civil y del. D,,rec:ho
Comercial -los que reflejan en el articulado- rnanteniendo, adernas,
de las !eyes especiales complementarias dictadas en relaci6n a cada una de estas
rmnas las que, en su rnayoria, no han. sido modificadas.
Pero ocurre que los principios deben aplicarse proporcionalrnente no cteb1enctc
excluirse entre si, sino que en cada caso se debe ponderar o pesar cual ha de tener
l.a preferencia y en que rnedida.
En relaci6n con los principios del Derecho Comercial o Mercantil, podemos se-
fialar que los mismos conforman una red de interaplicaci6n, en la que -de un modo
funcional- interactUan y se complementO.n entre si conformando un sistema de prin-
cipios que cuentan coma nUcleo central con la buenafe, y desde y hacia la cual se,
desprenden y convergen -simultdneamente- los cuatro principios res/antes, taleS
la pub/icidad, la presunci6n de onerosidad, la apariencia y la confianza legitima.
A la hora de resolver sabre un cuesti6n en particular, en la cual se advierta alguna
suerte de conflicto entre los diversos Principios de! Derecho Comereial o Mercan-
til, debera tenerse presente -corno lo advierte Bernal Pulido y lo hemos seilal:idoJii
tarnbien nosotros- que, a diferencia de lo que ocurre con las reglas que se
por medio de la subsunci6n, los principios se aplican mediante la ponderaci6n;
modo que ese efecto, el analisis debera efectuarse bajo los parametros de:
105

CAPITULO IV
DE LOS PARADIGMAS DEL DERECHO COMERCIA!: A LOS
PARADIGMAS DEL DERECHO PRIVADO EN EL CODIGO
UNIFICADO

1. LA CIENCIA NORMAL Y LOS PARADIGMAS


El concepto de ciencia normal fue acufiado por el epistem6logo estadounidense
Thomas S. Kuhn en su obra cumbre "La Estructura de las Revoluciones Cientificas".
Ciencia normal significa la investigaci6n basada firmemente en una o mCls
realizaciones cientfjicas pasadas, reconocidas por alguna comunidad cientifica,
durante cierto tiempo y utilizadas como fundamento para prdcticas posteriores y
redactadas en los textos cientfjicos.
El tennino indica una de las fases par las que un paradigma se establece como
principal fonna de trabajo de una comunidad eientffica.
Durante el perfodo de ciencia nonnal, los cientificos se dedican al fortalecimiento
de este por medio de experimentaciones y verificaciones de las postulados prin-
cipales de! mismo.
Despues del periodo de revoluci6n cientifica inicial causado par una nueva teoria
en un detenninado campo de la ciencia -en nuestro caso el Derecho-, siesta logra
solucionar las anomalias de una anterior (aunque pueda tener las suyas propias y
generar nuevos interrogantes) y calar en la comunidad de cientfficos (convirtien-
do -de manera analoga a una conversion religiosa- a la mayoria de ellos), con el
tiempo pasara a formar parte de la "corriente principal" (mainstream) dentro de esa
disciplina. configurando la "ciencia normal" o estllndar. Esto sera asi hasta que una
eventual nueva teorfa revolucionaria la desafie en un futuro, al responder mejor a
las potencia!es anomalias que aquella presente.
El tennino paradigma esta aplicado a dos sentidos distintos:
i) por un lado, significa toda la constelaci6n de creencias, valores, tecnicas,
entre otras, que comparten los miembros de una comunidad dada; y
ii) por otro ]ado, denota una especie de elemento de ta] constelaci6n, las con-
cretas soluciones de problemas que, empleadas coma modelos o ejemplos,
pueden remp]azar reglas explicitas como base de la soluci6n de los restantes
problemas de la ciencia normal.
Un paradigma es lo que comparten las miembros de una comunidad cientfjica
Y, a la inversa, una comunidad cientfjica consiste en personas que comparten un
paradigma.
SegUn Kuhn, una comunidad cientifica consiste -entonces- en quienes practican
una especialidad cientifica. En el caso particular que abordamos, se trataria de los
especialistas en Derecho Civil y Comercial.
Habiendo aislado una comunidad particular de especialistas, lo que comparten
sus miembros para explicar la relativa plenitud de su comunicaci6n profesional y
la relativa unanimidad de sus juicios profesionales, no es mas que un paradigma
MANUAL DE J:IERECHO COMERCIAL 107
106 Daniel Roque Vitolo
busqueda de _confinnaci6n o falsedad. Su objeto es resolver un enigma para que la
0 un conj unto de Cstos. Los propios cientificos dirian que comparte~ u~a ~eoria o
existencia m1sma suponga la vahdez <let parad1gma.
~:t~~:le~:~o de teorias. Esta da a entender una estructura mucho mas hmitada en i~- Se entiende que todas las crisis se inician con la confusi6n de un paradigma.
Kuhn sugiere utilizar el t6rmino "matriz disciplinaria": '-ii La transici6n de un paradigma a otro nuevo del que pueda surgir una nueva tra-
dici6n de ciencia normal, esta lejos de ser un proceso de acumulaci6n. Es mas bien
a) "disciplinaria" porque se refiere a la posesi6n comlln de quienes practican -(:_{;j;
unareconstrucci6n de! campo, o unapartida de nuevosfundamentos.
una disciplina particular; >ifi
b) "matriz" porque esta compuesta por elementos ordenados d~ varias indoles, ,11 Las crisis debilitan los estereotipos y proporcionan los datos adicionales necesarios
para un cambio de paradigma fundamenta~., La ~ran~ici6n consiguiente a un nuevo
cada uno de las cuales requiere una postenor especrficacton. -~1:- paradigma, es lo que Kuhn llama, revo/ucwn czentifica.
Todos o la mayor parte de los objetos de las compromisos de grupo_ resultan f/i· La adquisici6n de un paradigma y el tipo de investigacion que este permite, es
paradigmas O partes de paradigmas, o paradigmaticos, y son partes constituyentes J€J. un signo de madurez en el descubrimiento de cualquier campo cientifico dado.
de la "matriz disciplinaria" y como t~les forman un todo y func10nan en conJunto: :_J;
Las transiciones de los paradigmas son revoluciones cientiflcas y la transici6n
i) Las "generalizaciones simb6licas", expresiones desplegadas por unos ::<j;

ii) ;;~;:;:;i:~ag:~t~~sico", que ayuda al grnpo a determinar lo que sera


aceptado como explicaci6n, o coma soluci6n de problemas; a la mversa
;l¾X
sucesiva de uno a otro, es el patr6n usual de desarrollo de una ciencia madura. Para
ser aceptado como paradigma una teoria debe parecer mejor que sus competidoras;
pero no necesita explicarse. Su surgimiento afecta la estructura de! grupo que practica
ese campo. En el desarrollo de la ciencia normal, cuando se produce una sintesis
ayudan en la determinaci6n de la lista de "enigmas" no resueltos Y en la Ji capaz de atraer a la mayoria de los profesionales de la generacion siguiente, las
evaluaci6n de la importancia de cada uno. ;;! escuelas antiguas desaparecen. El nuevo paradigma implica una definicion nueva
iii) Los "valores mas profundamente sostenido~"; que se refi~ren a las preR ,i:f y mas rigida de! campo. La naturaleza de la ciencia.
dicciones que deben ser exactas; o a los aphcables a teonas enteras q~e ¥1/& Un paradigma es un patron aceptado que permite la renovacion de ejemplos.
deben permitir la formulaci6n y soluci6n de enigmas._ En_ un grndo mas 2 Et tener mas exito no se refiere a uno complete en la resolucion de un problema
considerable que otras clases de componentes de la_matnz d1sc1plmana,_ !os Bf determinado. La ciencia normal consiste en la refllizaci6n de esa promesa, para
valores deben ser compartidos por personas que d1fieren en su aphcac1on. ''"
Si todos tos miembros de una comunidad respondiesen a cada anomalia
coma causa de crisis o abrazaran cada nueva teoria propuesta por un colega :t~>
I que sea una realizacion lograda mediante la amptiacion de! conocimiento y para
que aumente el acoplamiento entre las hechos y las predicciones de! paradigma.
La ciencia normal posee un mecanismo interno que, siempre que el paradigma
la ciencia dejaria de existir. . <~: deje de funcionar, asegura el cambio de las restricciones que atan a la investigacion.

iv) ~~!0
:~~~~:t:m:,,~:~,~~~lu~~:;~!":j::;r:::: ~~:~~:e~o~~~~~~ie::; ti Su investigacion va dirigida a la articulacion de aquellos fenomenos y teorias que
el paradigma proporciona.
finisima estructura de la ciencia. !&; La prueba de un paradigma solo tiene lugar cuando el fracaso persistente para
obtener la soluci6n de un problema produce una crisis e incluso entonces, solamente

t~:!:::~~:~~:~:::::::~::;:::::::I;I
se produce despues de que el sentimiento de crisis haya producido un candidate
alternativo a paradigma.
Ninguna teorfa resuelve todos los problemas a los que se enfrenta, ni es frecuente
que las soluciones alcanzadas sean perfectas. Por el contrario, lo incompleto y lo
La decision de rechazar O de aceptar un paradigma y el juicio que conduce a imperfecto de! ajuste entre la teoria y los datos existentes, es lo que define muchos
esa decisi6n, involucra siempre la coffiparaci6n de paradigmas con la naturaleza }I de los enigmas que caracterizan a la ciencia normal.
y entre ellos. El rechazar un paradigma sin reemplazarlo con otro, es rechazar a la ··17 Cabe preguntarse -entonces- en el memento de la crisis, cual de dos teorias reales

ci;:~:::::~ertido claramente que no existe la investigaci6n sin ejemplos en


contrario. Los enigmas existen solo debido a que ningim paradigma resuelve com-
''ii
0\
Yen competencia, se ajusta mejor a los hechos.
Los nuevos paradigmas nacen de los antiguos e incorporan gran parte de! vo-
cabulario y de los aparatos, que previamente se utilizaron. Quienes proponen los
pletamente todos los problemas. . ~' paradigmas, practican sus profesiones en mundos diferentes. Al hacerlo, los dos
La proliferacion de version es de paradigmas, sintoma de cri_sis, debilita _t?s regla:
de la resolucion normal de enigmas, de ta! modo que, perm1te la apanc10n de ~
J
'f
grupos de cientfficos ven cosas diferentes cuando miran en la rnisma direcci6n desde
el mismo punto. Cada comunidad tingiiistica puede producir, resultados completos
nuevo paradigma. Es tarea de la ciencia normal esforzarse.por hacer que la teon\rii' de su mvestigacion que aunque sean descriptibles en frases comprendidas de la
y los hechos, sean coherentes; y esta actividad puede verse coma una prueba O:zl
,JJ,
. . ,J.:. J?
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE J)ERECHO COMERCIAL 109
108
v:,,
misma manera por los dos grupos, no pueden ser explicados por la otra comunidad • clilsicos que no presentaban variables derivadas de procesos de ponderaci6n
en sus propios t6rminos. i- ni bajo la aplicacion de la regla de la proporcionalidad, conformando -la
y es -justamente- esta revoluci6n cientifica, en la transici6n de los paradigrhas ,:r v)
mayoria de los sistemas legislados- tipos institueionales cerrados;
Una vision clasica y casi uniea de la familia, con un conjunto de regula-
sobredla base dde,tos ctuales se estrucrtturod' y conc ibio el Codigo de Veletz, hdacia nuev?s . . -.:.•.·.'· .· '. c1ones aphcables a la instituci6n matrimonial que no permitia a los c6n-
para 1gmas - 1,eren es en gran pa e e aque 11os, pero cone1emen os e conex1on ;
entre ellos- que puedan dar soluciones efectivas, reales, razonables y adecuadas a !L. yuges opciones respecto del acceso al instituto si no lo era bajo el mode
un nuevo escenario humanitario, econ6mico, social y cultural del siglo XXI, ante ·_: ~-- y cond1c1ones 1mpuestas por el legislador en farina taxativa en materia
0 de integrantes, derechos y deberes conyugales, regimen patrimonial,
la crisis que se ha producido en los paradigmas originales, los que resultan insufi- .,
cientes para atender a las necesidades de una nueva sociedad, · !, conductas y causales de disolucion de lo que el Codigo trataba -ademas
de como matrimonio- tambiCn como un mecanisrno de asociaci6n deno-
minado sociedad conyugaL De igual modo no se consideraba come un
3. ;,CUALES ERAN LOS PARADIGMAS CONSAGRADOS EN EL CODI, valor a ser protegido el vinculo afectivo, estable y permanente que las
GO CIVIL DEROGADO POR LA LEY 26.994? !/ personas pud1eran crear y rnantener con ciertos objetivos de permanencia,
0>
i!i' por fuera de la institucion matrimonial -come era el case del concubi-
,Bajo dla codific acion decimononica dde Velez, ma~ a na de ciertods agg iornamentos '·~-~-'.·-· nato o las uniones de hecho-, mis alli del reconocimiento material o
e,ectua osene1 cursodelsigopasa1 o-enespecia1 porparte ea 1 1ey 17.711-y ,,.
fo1:"al de determinados efectos pareialmente admitidos por la doctrina,
en los primeros afios del siglo XXI -como es en este ultimo case- de cuestiones il la Junsprudencia y algunas normas especificas del sistema. de seguridad
vinculadas a temas de adopcion -ley 25.854-; menores, nifios, nifias y adolescentes · I!: Ji:
social, o ~ormas particulares dictadas posteriormente. La misma rigidez
-ley 26.061-; sistemas turisticos de tiempos compartidos -ley 26.356-; asistencia f! se advertrn en la idea de institutos familiares tan significativos come la
social, violencia, relaciones interpersonales -ley 26.485-; proteccion nacional de f filiacion, la proteceion de la vivienda familiar -incorporada por la Jey
tierras rurales -ley 26.737-; matrimonio igualitario -ley 26.618-; salud mental -ley :z,
26.657-; identidad de genera -ley 26.743-; y fertilizacion medicamente asistida f especial 14.394 bajo parametros restringidos-, yen el regimen sueesorio
con el establecimiento de porciones legitimas fijas y no modificables;
-ley 26.862-; entre otras, el sistema de Dereeho Civil estaba basado en fuertes i!t t vi) Una concepcion de las relaciones juridicas y patrimoniales intersubjetivas
paradigmas que obedecian a situaciones y valores vigentes en la conciencia social · ,.,
media de la sociedad argentina de aquel memento -siglo XIX-, entre los euales l.t.•.·
..
·.,
basadas en una autonomia de la voluntad de muy fuerte preseheia en las
normas -mas alla de la mitigacion incorporada por la ley 17.711-, donde
pueden mencionarse:

If
nose preveia la sociabilidad en el ejercicio de los derechos, yen las eua-
i) Un manejo rigido y restrictive en materia de fuentes, eon una preeminen- les la 1gualdad se encontraba mas dentro de una concepei6n formal que
cia relevante en la funeion de la ley -eomo fuente-, y un esquema poco real, donde no se materializaba una verdadera proteccion de los debiles y
flexible en materia de prelaeion e interpretacion -arts. l, 14, 15, 16, 17 y is.
eoncordantes de! Codigo derogado-;
t
·• f
vulnerables come principio general, sine solo bajo excepciones limitadas
y -en lo general- eomo derivaeion solo de situaciones de abuso doloso
ii) Una suerte de division easi absoluta entre el derecho publico y el derecho ·.ii. Y bajo la premisa de la exigencia de la existencia efectiva de dafios en
privado, lo que quedo especialmente evidenciado luego de la reforrna 1.·.1.·•. el caso concreto -sin referencias especificas a temas centrales de gran
constitucional de 1994 cuyas disposiciones especificas en materia de 11 trascendencia come son la no discriminacion y la efectiva vigencia de
nuevos derechos econ6micos y sociales, y la incorporaci6n del bloque de ~ los derechos humanos -lo cual es comprensible en atencion a la epoca en
constitucionalidad federal -art. 77, inc. 22-, no tenia un reflejo adecuado I que las normas fueron redactadas-;
en el artieulado del C6digo derogado; I
~
vii) Una mirada tambien rigida y tabicada sabre los bienes y los derechos reales,
iii) La regulaci6n exclusiva de derechos subjetivos en el texto legal, sin reco~ :\.!,_'.*,r
•...\.'._ hm1tada a derechos subjetivos, ya la concepcion institutes come la propie-
nocimiento expreso de la existencia de derechos de incidencia colectivil_ , dad, la posesion y el dominio, con un fuerte foco en el interes individual
ni de los hoy denominados derechos de incidencia colectiva referentes a 1- sin asignarle relevancia a nuevas realidades que se fueron presentando ~
,1·nt~re~es inddivi~uales ho":ogen eos, ,las queb habian s!do r:~~ nocbi~~sdpor f":~.-··-·:·.·.
lo largo de los afios, en materia de bienes que perteneeen a las personas
a Junspru encia -euyo eJemp1o mas nota 1e es e1 ,a11o r 1a1a 1 e 1a , pero que no tienen valor econ6rnico, la incorporaci6n de nuevos sujetos,
Corte Suprema-; It eomo es el case de las comunidades indigenas -que llegaron recien de la
iv) La existencia de estructuras rigidas en lo relative a las personas de existencia f mano de la ley 23.302-, y hasta de las nuevas formas dedominio come es el
case de los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, los cementerios
visible -o fisicas-, a las que el nuevo C6digo denomina personas humanas, !:"
tanto en materia de reconocimiento, capacidad -de derecho y de hecho~1 ~- pnvados, y hasta el derecho de superficie -ignorados por Velez en razon
representaci6n, desenvolvimiento y desarrollo, bajo mecanismos e institutos_Jl de la epoca en que el Codigo original fue concebido-;
. \JI_
xi,
.z,,"
i,1,
110 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE .0ERECHO COMERCIAL 111

viii) La regulaci6n diferenciada de las obligaciones y contratos _civiles respecto 4,1. El paradigma de! "comerciante"
de \os comerciales, y fijando las d1ferenciac10nes -segun fuera el, caso- en El primer paradigma consagrado en el C6digo de Comercio derogado era -como
la naturaleza de \os bienes comprendidos, la calidad o caractenst1ca de! \osefialamos- /afigura de/ comerciante y el conjunto de ellos, a los que el art, 1° de!
sujeto actuante, o la naturaleza civil o comercial de ~os actos in~~lucrados; C6digo de Comercio derogado concebia como aquellos " ... individuos que, teniendo
todo ello con diferenciaciones -tambiCn- en matena de prelac10n norma- capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia, actos de comercio, haciendo
tiva, interpretaci6n, mora, presunci6n de onerosidad, moneda de pago, y de ello su profesi6n habituaL..." Se denominaba, en general, comerciante -en los
sanciones por incumplimiento; terminos de la ley derogada- a toda persona que hacia profesi6n de la compra y
ix) La concepci6n de! regimen de responsabiUdad civ~I coma un insti1;'to venta de mercaderias y, en particular, se denominaba comerciante al que compraba
primordialmente resarcitorio y compens~t,ono, de dano.s, don~,e no ,tern.an y hacia fabricar mercaderias para vender por mayor omen or, recibiendo tambi6n el
cabida las normas en materia de prevenc10n m la cons1derac10n del pnn- calificativo los libreros, merceros y tenderos, de toda clase, que vendian mercancias
cipio precautorio; que no habfan fabricado.
x) Una mirada diferente sabre la regulaci6n, sistematizaci6n e incorpor~c~6n En la terminologfa de! C6digo de Comercio derogado, eran comerciantes por
legislativa referida al institute de la prescripd6n, ya que el nuevo Cod1go m.enor los que comerciaban, habitualmente, en las cosas que se miden, se venden
ha adoptado un metodo diverso al de! Cod1go derog~do_ que trataba la por metros o litros, en las que se pesan por menos de diez (10) kilogramos, y en
prescripci6n adquisitiva en conjunto, c?n la hberatona s1gu;endo el cr~eno Jas que se cuentan por bultos sueltos. Del mismo modo, eran considerados comer-
predominante de su epoca bajo el regimen directnz del_ Cod1~0 espanol y ciantes los negociantes que se empleaban en especulaciones en el extranjero, coma
de la mayoria de )os c6digos decimon6nicos. Como ha s1do senalado por la \os que !imitaban su trafico al interior de! Estado, ya sea que actuaran en uno o en
doctrina, los legisladores, en este caso, r~gula~_normas_ comunes a ~mbas diversos ramos del comercio, al mismo tiempo -advi6rtase la rigidez del concepto-.
prescripciones, sin tomar partido por la d1scus10n doctnnal entre umdad o Todos los que tenian la calidad de comerciantes, segun la ley, estaban sujetos a la
dualidad en materia de prescripci6n, y se reconocen las elementos comu~ jurisdicci6n, reglamentos y legislaci6n comercial; y los actos de los cornerciantes
nes tales como el derecho prescriptible, la inactividad de las partes de la se presumian siempre actos de comercio, salvo prueba en coritrario.
relaci6n juridica personal o real, que suscita una pre~unc~6n de ab~nd~~o
El nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion ha abandonado el paradigma de la
de! derecho O Ia confianza legitima en que estaba extmgmda I~ obh~ac1on
figura de! comerciante como categoria de sujeto al cual se le asigna un estatuto,_particu!ar.
0 no seria reclamada, y el transcurso de! tiempo -todo ello mas alla de la
polemica norma introducida por el Honorable Senado de la Nac10n en el Sin perjuicio de ello -yatento a la necesaria conexi6n que, regulannente los nue-
tramite parlamentario relativa a Ia prescnpc1on de las obhgac10nes fiscal~s-, vos paradigmas tienen en relaci6n con los paradigmas abandonados, de los cuales
suelen nacer- cabe aclarar que existe una cierta refonnulaci6n de esta figura bajo el
xi) Finalmente atento a Ia realidad de la epoca en la cual Velez conc1b10 al
concepto contenido en el art. 320 de! nuevo cuerpo legal que detennina ciertas cargas
C6digo der~gado, el mismo no presentaba un conj1mto arm6nico de normas
y obligaciones particulares respecto de detenninados sujetos -personas humanas- que
en materia de Derecho Internacional Privado aplicable a !os cases en los
"... realizan una actividad econ6mica organizada o son titulares de una empresa,
cuales existe un tra:fico juridico externo; o, dicho de otro modo, cuando
o establecimiento comercial, industrial, agropecuario ode servicios ... "; concepto
los sujetos involucrados -particulares-, extienden su actividad fuera de las
-este- que -en el ambito de las relaciones de consume- recoge tambi6n el nuevo
fronteras, Es claro queen estos casos, la detenninaci6n de la Icy aphcabley
legislador en el art. I 093 al referirse a la figura de! proveedor, a qui en caracteriza
de la jurisdicci6n interviniente es de la mayor im_portancia; Y ,
como ".. .persona humana [. ..} que actite profesional u ocasionalmente... " o al
de! sistema requeria de una metodologia propia, al mtsmo tiempo q~e la
titular de una "... empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pitblica
positivizaci6n y aplicaci6n resulta particulannente depend1ente de la reahdad
o privada, que tenga por objeto la adquisici6n, uso o goce de los bienes y servicios
social y juridica de! momento his~6rico que ~~ cons;dere -lo que no era un
par parte de Ios consumidores o usuarios, para su uso privado,familiar o social. .. "
imperative al memento en que Velez conc1b10 el Cod1go derogado-.
Adicionalmente, se elimina el requisite estricto de la profesionalidad y la habitua-
lidad en el desarrollo de la actividad, pues par via de! Derecho de! Consumidor -de
4. ;,CUALES ERAN LOS GRANDES PARADIGMAS CONSAGRADOS natura!eza claramente comercial o mercantil- se otorga el caracter de proveedor en las
EL CODIGO DE COMERCIO DEROGADO? relaciones de consume incluso a quienes pudieran desarrollar la actividad ocasional-
mente -art. 1093 de! nuevo C6digo y art. 2 de la ley 24,240, texto segim ley 26.361-.
El C6digo de Comercio derogado fue construido sobre la base de dos grandes Y
principa!es paradigmas: 4,2, El paradigma de! "acto de comercio"
i) La figura de! comerciante; y El segundo paradigma sobre el cual se construia el Derecho Comercial en el
ii) La teoria de! acto de comercio" C6digo derogado, era la teorla def acto de comercio.
l 12 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 113

Como bien se habia recordado por parte de la doctrina, ninguna de las definicio- Si hubiera podido llegar a entreverse en la enumeracion algun principio comun
nes del acto de comercio enunciadas por los grandes maestros lograba satisfacer; y directivo que hubiera otorgado una idea sobre la base legislativa, podria haber
y esta dificultad habia trascendido tambien a las !eyes, observimdose basicamente resultado posible construir sobre esa sustancia la definicion legal del acto de co-
dos sistemas netamente diferenciados: mercio y establecer asi, con toda certidumbre, los limites del Derecho Comercial
i) Leyes que para determinar cuales eran los actos de comercio consignaban -lo que no ocurria-.
un principio general. Sin embargo, como sostenia Vivante, resultaba imposible subsumir en un concepto
ii) Leyes que efectuaban una enumeracion de los actos de comercio. unico \os actos tan incoherentes a los que el legislador habia impreso el caracter
comercial, y la doctrina, que queria inspirarse en el Derecho positive, debia franca-
Nuestro Codigo de Comercio -hoy derogado- siguiendo al Codigo £ranees, enu- mente renunciar a una definicion que, por necesidad logica, resultaba inconciliable
mero los actos que sujetaban a quienes intervenian en ellos a las !eyes y jurisdicci6n con el derecho vigente.
del comercio, aunque no fueran esas personas comerciantes -art. 7-. La misma f6r-
mula -" .. .la ley reputa actos de comercio en general..."- encabez6 la enumeraci6n Sin embargo, la doctrina intento buscar caracteres distintivos del acto de comercio,
que, luego de una disposici6n identica a la del nuestro, hizo el C6digo de Come y la mayoria de ella lo hizo sobre (a) la base del espiritu de lucro y (b) la interme-
diaci6n en los cambios, aunque, rnientras unos aceptaban una intermediaci6n directa
rcio uruguayo -art. 8-.
entre los cambios, otros s6lo exigfan una mera intermediaci6n entre la oferta y la
La comision reformadora de 1889, como recuerda Malagarriga, se limito a po- demanda o, finalmente, caracterizan el fenomeno sobre la base de la circulaci6n
ner en el art. 8 del Codigo reformado " .. .la ley declara ... " donde se decia " .. .la ley de los bienes y servicios.
reputa ... " porque -sefialaba en su informe- "asi se expresa de una manera mas neta
Por nuestra parte, y siguiendo en este sentido la doctrina francesa, coincidirnos en
la verdadera mente de la ley".
que los actos de comercio no encontraban su definicion en condiciones absolutas de
Toda parece indicar que no se mantuvo la f6rmula anterior por considerarse que derecho y de justicia, sino que eran actos sustraidos al deretho coml.ln por razones de
podia dar lugar a entender que se trataba del establecimiento de una mera presunci6n utilidad practica, de tal manera que a menudo hechos poco diferentes del solo punto de
legal y que, en consecuencia, pudiera admitirse prueba en contrano acerca de la , vista racional eran tratados de forma distinta por la ley, porque des de el punto de vista
comercialidad de los actos "reputados" comerciales. prActico no habia el mismo interes en clasificarlos a todos coma "actos de cornercio".
Ha sefialado Arcangeli que los articulos de los C6digos clasicos enumeran Es por ello que las \eyes se habian contentado con enunciar generalment!' los actos
"actos de comercio" y no "hechos" porque en la categoria general de las hechos que consideraban "actos de comercio" sin dar una definici6n general. ·
juridicos, o sea de los hechos a que el Derecho atribuye consecuencias juridicas, Pues bien, la derogacion del C6digo de Comercio desarmo, en forma total, la
se distinguen los actos juridicos, es decir las manifestaciones de la voluntad teoria def acto de comercio, ante la desactualizaci6n y caida de dicho paradigma.
humana encaminadas a producir consecuencias en Derecho. Y en la categoria
de los actos juridicos se distinguen los actos ilicitos y las licitos, llamados estos
Ultimas, negocios juridicos. 5. LOS NUEVOS PARADIGMAS CONTEMPORA.NEOS EN ESTE CAM-
Pues bien, si la ley se hubiese referido a hechos de comercio habria incurrido en una POY SU ABRUPTA IRRUPCION EN EL SISTEMA JURIDICO CONS-
inexactitud, pues habria hecho creer que la materia del comercio podia compr~nder TRUIDO POR EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
hechos que no fueran actos humanos, lo que no podia ser porque el comerc10 era PARA EL DERECHO PRIVADO
una rama de Ia actividad humana y, por lo mismo, un conjunto de actos hurnanos. Desde la vision de los legisladores que generaron el Proyecto de nuevo Codigo
La diferenciacion era nitida toda vez que el transcurso del tiempo, que es un hecho civil y Comercial de la Nacion -sancionado por la ley 26.994-, los antiguos paradig-
juridico en el verdadero sentido del vocablo, en cuanto independiente del querer mas contenidos en el Codigo de Velez habian sido superados por una nueva realidad
hurnano, producia bajo el regimen anteri~r consecuencias diversas aun en el campo economica y social habiendose producido una superaci6n -valga la insistencia y
mercantil de las que generaba en la esfera civil, y la prueba es que existia bajo los reiteracion- de la concepci6n decimononica de las reglas y normas contenidas en los
C6digos derogados una prescripcion comercial diferente de la civil; y las diversas C6digos de Velez -Civil- y de Velez y Acevedo -de Comercio-, generando la crisis
consecuencia que el Derecho hacia derivar del correr del tiempo provenian (mica- de dichos paradigmas, y la necesidad de la incorporaci6n de nuevos paradigmas
mente de la diversa naturaleza-civil o mercantil- de las relaciones a que lo referian. -que sustituyeran los anteriores- entre las cuales pueden rnencionarse -coma lo ha
De la lectura del art. 8 del Codigo de Comercio derogado podia desprenderse · hecho la Comision Redactora-:
que la ley no habia definido la naturaleza propia de dichas operaciones, sino que } i) El regimen de dialogo de fuentes;
se habia limitado a forjar una enumeracion de ellas que, aunque bastante larga, · ii) La constitucionalizacion del Derecho Privado;
era incompleta y, al mismo tiernpo, a incluir en la enurneraci6n diversos actos Y
iii) La identificaci6n y reconocimiento legislativo de la existencia de derechos
operaciones que nada tenian en coml.ln.
individuales y de derechos de incidencia colectiva;

:'_11:
ha ·'&'-'iiiJl,
MANUAL DE ][)ERECHO COMERCIAL 115
114 Daniel Roque Vitolo

iv) La tutela integral de la persona humana; de economia mixta. Al entrar en el mundo de los negocios, el Estado toma
el atuendo de comerciante y adopta sus tCcnicas juridicas.
v) Una nueva concepcion legislativa de la familia en el ambito de una so-
ii) Por otro ]ado, el Estado ha asumido un papel mas active respecto de la
ciedad multicultural;
lntervenci6n en las relaciones econ6micas entre los particulares, lo cual,
vi) La prevision sobre la sociabilidad en el ejercicio de los derechos; en la actualidad, se suele designar mediante la locuci6n orden publico
vii) La tutela de los debiles y de los consumidores; econ6mico, que implica obligaciones especfficas en cabeza de los ciuda-
viii) La ausencia de cualquier regulaci6n que pudiera resultar discriminatoria; danos y prerrogativas para el Estado, ya sea en aras de orientar la actividad
ix) La seguridad juridica en la actividad economica; contractual en un sentido considerado favorable para la economia -orden
publico de direcci6n-, o bien con fines de protecci6n de la parte debil de
x) La estructuraci6n del regimen de responsabilidad civil como "sistema"; la relaci6n contractual -orden publico de protecci6n-.
xi) Una nueva mirada sobre los derechos reales;
La mayoria de los c6digos existentes -ha advertido Lorenzetti- se basaban en una
xii) Modificaciones sustanciales en materia de sucesiones; y
division tajante entre el derecho pt\blico y privado. En el nuevo C6digo existe una
xiii) La generacion de una suerte de c6digo breve de Derecho Internacional comunicabilidad de principios entre lo pt\blico y lo privado en casi todos los temas
Privado -dentro del propio Codigo-; entre otros. centrales. Por primera vez hay en un cuerpo normative central o principal -insiste
Como puede advertirse, la reforma de] sistema es profunda y deriva de una · Lorenzetti- una conexi6n entre la constituci6n y el derecho privado, basada en los
verdadera revoluci6n cientifica que ha desplazado los paradigmas anteriores para aportes de la doctrina y jurisprudencia en este tema.
definir nuevos paradigmas en el ambito de! Derecho Privado, a traves de principios
que van estructurando el resto de! ordenamiento.
5.2. Los derechos individuales y los de incidencia colectiva
Recuerda Rivera (h) que el articulo 43 de la Constituci6n Nacional -incorporado
5.1. La constitucionalizacion de! derecho privado en la refonna constitucional de 1994- establece que el afectado, ciertas elases de
Como lo ha sefialado la doctrina, la clasificacion de! Derecho en Pt\blico YDerecho asociaciones y el Defensor del Pueblo se encuentran legitimados para interponer una
Privado era considerada una de las m8.s importantes divisiones del ordenamiento acci6n de amparo contra "cualquier forma de discriminaci6n, y en lo relative a los
dereehos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
juridico -summa divisio-.
asi como a los derechos de incidencia colectiva en general"; y destaca quk: esta dis-
Ahora bien, esta no era totalmente desconocida en el Derecho Romano, ni en el posici6n produjo un cambio sustancial en la estructura constitucional argentina en
Derecho Europeo Medieval y Modemo, su verdadera consolidacion y auge solo se la medida en que reconocio el derecho a accionar judicialmente a sujetos potencial-
presentaron a partir de la revoluci6n francesa de 1789. mente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisi6n que, en forma
Tradicionalmente, se suele emplear la expresion derecho privado para hacer actual o inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad
referencia a las normas aplicables a las relaciones entre particulares; mientras que manifiesta, derechos o garantias reconocidos por la Constitucion, un tratado o la ley.
derecho pt\blico sirve para designar las reglas que organizan el poder pt\blico y que Esta legitimaci6n an6mala que surge de] art. 43 de la Constitucion nacional se
rigen sus relaciones frente a los particulares. encuentra circunscripta a la tutela de derechos de incidencia eolectiva. Por ello, a
Sin embargo, estas definiciones se encuentran bastante lejos de daruna explicaci6n las fines de evaluar la admisibilidad de toda acci6n iniciada por el Defensor del
para la diversidad y particularidad de las nonnas de un sistema juridico. Pueblo o asociaciones en el marco del art. 43 mencionado, debe necesariamente
En efecto, no s6Io encontramos normativas que no parecen adecuarse satisfac- examinarse si en el caso concrete esta en juego un derecho de incidencia colectiva
toriamente a los criterios de la division p6blico-privado, coma es el caso de los o no, ya que ninguno de estos sujetos podrian accionar en defensa de derechos
derechos penal, procesal y laboral, sino que, ademas, y sobre todo, dos importantes subjetivos puramente individuales. -
fenomenos han incidido notablemente en'el significado de estas expresiones: La determinaci6n de que es un derecho de incidencia colectiva no es, sin em-
i) Por un ]ado, el Estado y buena parte de las entidades estatales han comen- bargo, una tarea sencilla. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen
zado a desarrollar actividades propias de los particulares, actividades que interpretaciones diversas.
no siempre se encuentran relacionadas de forma directa con la prestaci6n La Corte Suprema, en el recordado caso "Halabi", menciona que -en materia de
de un servicio pt\blico, ni con el interes general. Asi, pues, La frontera entre derechos- existen diversas categorfas:
derecho pt\blico y derecho privado ya no tiene una delimitacion rigur~sa i) Derechos sabre bienesjuridicos individuates, y que conforman derechos
ni una impermeabilidad total. El derecho privado penetra en los serv1c1os
individuales subjetivos, derechos -estos- que son dirigidos por su titular;
pt\blicos a traves de los Servicios pt\blicos industriales Y comercwles, Y
-sobre todo- por intermedio de las empresas nacionales y las soc1edades ii) Derechos de incidencia colectiva, que tienen por objeto bienes colectivos
-art. 43 de la Constituci6n Nacional- son ejercidos por el Defensor de]
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE ll)ERECHO COMERCIAL 117
116

Pueblo de la Naci6n, las asociaciones que concentran el interes colectivo La Comisi6n Redactor~ resolvio contemplar en el Anteproyecto de Codigo, de
y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificaci6n que acuerdo con la Const1tuc10n, la regulaci6n los derechos individuates y de incidencia
resultan prevalentes. colectiva, asi como e homogeneos -en el art. 14-, siguiendo las pautas de lajurispru-
ii. I.) En primer lugar, la petici6n debetenerpor objeto la tutela de un bien dencia de la Corte, donde se plasmaban los conceptos ya vertidos, y determinando
colectivo, lo que ocun-e cuando este pertenece a toda la com uni dad, los legitimados para reclamar por dichos derechos. Asimismo, a traves de! art. 240
siendo indivisible y no admitiendo exclusion alguna. Por esta raz6n establecia los limites al ejercicio de los derechos individuates, y establecia coma
s6lo se concede una legitimaci6n extraordinaria para reforzar su base de la actuacion el respeto de la normativa atinente a los presupuestos minimos.
protecci6n, pero en ning(m caso existe un derecho de apropiaci6n El paso_ de! Anteproyecto p?r ~l Poder Ejecutivo elimino el texto emanado por
individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos la Com1s10n redactora, Y deJo ltmttado el alcance de las normas reduciendo su
subjetivos. Nose trata solamente de la existencia de pluralidad de extension. De todos modos, subsiste -en el nuevo C6digo- el principio de que el
sujetos, sine de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza ejercicio de los derechos individuates debe ser compatible con /os derechos de
colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por incidencia colectiva.
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello
implicaria que si se determinara el sujeto en el proceso 6ste seria 5,3. La tutela de la persona humana
el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en Para la Comisi6n Redactora, la construcci6n de una esfera de la individualidad
sentido tecnico, ya que ello importaria la posibilidad de peticionar personal debia constituir un aspecto central en el C6digo; y como lo indica la
la extinci6n del regimen de cotitularidad. Estos bienes no pertene- Presidencia de la comisi6n, el cumplimiento de este objetivo puede verificarse
cen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo en numerosos aspectos de la normativa, tanto en materia de preservaci6n de la
alguno. persona y su dignidad -personal en si misma-, como tambien en relacion con otros
ii.2.) En segundo lugar, la pretension debe ser focalizada en la incidencia sujetos con los cuales la persona humana interactua en el ambito de! Derecho y de
colectiva de/ derecho. Ello es asi porque la lesion a este tipo de las relaciones patrimoniales.
bienes puede tener una repercusion sobre el patrimonio individual, Asi -se ha indicado-:
como sucede en el caso de! dafio ambiental, pero esta ultima accion i) El Co_digo establece que la capacidad de la persona es la reg!~ y su res-
corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tncc10n es una excepc16n, que debe fundarse -arts. 31 y siguientes-. Se
ta! manera, cuando se ejercita en forma individual una pretension
establece que, ante ~a restricci6n para "determinados actos", se designarin
procesal para la prevencion o reparacion de! perjuicio causado a un los apoyos necesanos que deben promover la autonomia y favorecer las
bien colectivo, se obtiene una decisi6n cuyos efectos repercuten so~ dectstones que respondan a las preferencias de la persona protegida -art.
bre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para 32-. En este orden, el Codigo constituye uno de los primeros ordenamientos
el individuo que ostenta la legitimacion. En este tipo de supuestos, codificados que ajusta sus disposiciones a los principios de la Convenci6n
la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
lesion a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio cidad -aprobada por ley 26.378-.
de! peticionante o de quienes este representa.
ii) Existe un amplio reconocimiento de los derechos personalisimos -arts. 51
iii) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuates ha- y siguientes- que incluye la inviolabilidad de la persona humana -art. 51-
mogeneos; ta! seria el caso de los derechos personales o patrimoniales la protecci6n de la imagen -art. 53-, normas sobre investigaciones en sere~
derivados de afectaciones al ambiente ya la competencia, de los derechos humanos -art. 58-, la regulacion dtl regimen de! consentimiento informado
de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discrimi- -art. 59-, el reconocimiento de mayores libertades en materia de nombre
nados. En estos casos no hay urrbien colectivo, ya que se afectan derechos -arts. 62 y siguientes-; el valor otorgado a la autodeterminaci6n en relaci6n
individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, unico o a los intereses atinentes a la esfera vital de la persona -arts. 55, 56, 58, 59,
continuado, que provoca la lesion a todos el!os y por lo tanto es identi- 561 Y concordantes- en el marco axiologico de la dignidad humana -arts.
ficable una causa factica homogenea. Ese dato tiene relevancia juridica 51, 52,279 y 1004-.
porque en tales casos la demostracion de los presupuestos de la pretension
es comlln a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dafio que, Estas normas -como se ha sefialado- se inscriben en una fuerte tradici6n humanista.
individualmente se sufre. Hay una homogeneidad factica y normativa que
lleva a considerar razonable la realizaci6n de un solo juicio con efectos 5.4. La familia en una sociedad multicultural
expansivos de la cosa juzgada que en el se dicte, salvo en lo que hace a . La historia demuestra que el concepto de fami!ia ha cambiado a lo largo de!
prueba de! dafio. !tempo. Pero de todas formas, se puede decir que si bien han existido cambios
118 Daniel-Roque Vitolo MAN!JAL DE 0ERECHO CoMERC!AL 119

importantes en la definici6n de la farnilia moderna, el nllcleo familiar alm sigue 5.5. La sociabilidad en el ejercicio de los derechos
siendo la unidad social mas comlln de un sistema social. El nuevo C6digo, a partir de una nueva concepci6n de paradigmas, indica que
La doctrina y las organizaciones sociales han advertido algunos aspectos de las el ejercicio ilimitado de los derechos individuales conduce a una desarticulaci6n
transfonnaciones -tanto estructurales como funcionales- habidas en este campo y tan to de la sociedad como del mercado y por ello se requiere -a juicio de la Comi-
-entre ellas- se pueden mencionar: si6n Redactora- un orden publico de coordinaci6n. Tres normas ha establecido el
i) En la actualidad, las funciones de educaci6n por ejemplo, que cumplia legislador en la busqueda de limitar el ejercicio de esos derechos:
la familia ahora la cumplen -en la mayoria de los casos- las instituciones i) El principio de la buena fe -arts. 9, 10,729,961 y concordantes-;
especializadas. ii) El instituto del abuso del derecho -art. 10-; y
ii) Lo mismo sucede con el empleo ya que ahora, en la familia moderna, el
iii) La subordinaci6n del ejercicio de los derechos individuales sobre deter-
trabajo se lleva a cabo -en su generalidad- fuera de! nucleo familiar.
minados bienes, a los derechos de incidencia colectiva -arts. 14 y 240-.
iii) Si bien aun la familia cumple con el rol de socializaci6n, comparte este y
otros roles como las menciona!}os con otros grupos sociales, instituciones Los redactores han entendido que, tratandose -la consagraci6n legislativa del
y actores sociales. principio de buena fe- de una clausula general que abarca el ejercicio de cualquier
derecho o situaci6njuridica, sea ella derivada o no de un acto juridico, parecia mas
iv) En la actualidad, tambien han habido cambios importantes en torno al
apropiado otorgarle a la misma un enunciado normative mas amplio, comprensivo
rol de la mujer en la sociedad y su ingreso al mundo del trabajo, lo que
de cualquier ejercicio de un derecho y no solo en el ambito de los contratos.
supuso cambios en la organizaci6n familiar. Los roles en la familia han
cambiado y se han indiferenciado en la modernidad. De conformidad con lo seiialado, en el art. 9 del nuevo C6digo 1~ buena fe esta
regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que
v) lncluso la diversidad sexual se ha incorporado en el concepto de familia
luego se complementa con reglas especificas aplicables a distintos ambitos.
modcrna viendose de forma mas frecuente y aceptada en las sociedades
modernas, a matrimonies de personas del mismo sexo conformando familias. Del mismo modo, en el nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion, el instituto
del abuso del derecho es incorporado al texto legal como un principio general de!
vi) Otro hecho significativo de la familia moderna tiene que ver con matri-
ejercicio de los derechos en el Titulo Preliminar, lo cual es una importante deci-
monies conformados por segunda, tercera o sucesivas veces. Es decir,
sion, porque cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjiiicio de las
matrimonios de personas que se separan de sus antiguas parejas y vuelven
adaptaciones en cada caso en particular.
a contraer matrimonio ya formar una nueva familia, conservando relacio-
nes con su familia anterior o integrandola en la nueva farnilia -familias Asf, siguiendo el concepto primitivo del instituto, se disponen dos principios
ensambladas-. rectores en la materia:
vii) Se destaca-tambien- en la familia moderna que muchas parejas no contraen i) El ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligaci6n
matrirnonio pero conviven por mucho tiempo y tienen hijos. legal no puede constituir como ilicito ning(m acto; y
ii) La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
En suma, hoy en dia la familia moderna tiene varias lecturas, formas, tipos y
por lejos, ya no es algo unico pero ademas, la velocidad de la epoca actual hace Asimismo, el nuevo C6digo define que debe entenderse -como lo hacia el
que estas transformaciones sean mas diversas y dinamicas. Pero, mas alla de lo C6digo de Velez despues de la sanci6n de la ley 17. 711- por "ejercicio abusivo
expuesto, la familia aun sigue cumpliendo un rol importante en cuanto a ser un de los derechos", entendiendo que el fen6meno se presenta cuando tal ejercicio
nucleo fundamental de la sociedad. del derecho:
En materia de familia en las regulaciones de! nuevo C6digo se han adoptado a) Contraria los fines del ordenamiento juridico; o
decisiones irnportantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas b) Excede los limites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, seiiala el Presidente de la Co-
misi6n Redactora, que: L~ innovaci6n sefialada en a) no es menor y cobra especial trascendencia, en la
med1da en que el legislador ha considerado que el texto de una norma no puede
i) se incorporan normas relativas al matrimonio igualitario -arts. 402 y si-
qu.edar indefinidamente vinculado a su sentido hist6rico. En reemplazo del criterio
guientes-y las uniones convivenciales-arts. 509 y siguientes-, mientras que ongmal de la ley 17. 711 que aludia a losfines que tuvo en cuenta la ley al reconocer
se reconoce la filiaci6n por naturaleza, mediante tecnicas de reproducci6n el derecho especifico, el nuevo C6digo emplea la noci6n de los " ... fines del orde-
hurnana asistida y por adopci6n -arts. 558 y siguientes-; nam1ento juridico ... " con el prop6sito de que evitar la contextualizaci6n hist6rica
ii) se regulan los efectos de! matrimonio igualitario ya receptado por el posibilitando la interpretaci6n evolutiva parajuzgar si se ha hecho un uso irregula;
legislador y la posibilidad de optar por un regimen. patrimonial entre dos o abusivo del derecho de que se trate.
opciones sistemitticas -arts. 446 y siguientes-.
MANUAL DE ])ERECHO COMERCIAL 121
120 Daniel Roque Vitolo

A esta decision cabe asignarle -segun los legisladores- una gran importancia por con una consolidada jurisprudeneia atiende mediante una debida y oportuna protec-
dos razones: ci6n la insatisfacci6n de determinadas personas o grupos social es que se encuentran
en situacion de vulnerabilidad.
i) Los fines actuales del ordenamiento incluyen no solo los sociales, sino
tambien los ambientales, dimdose asf cabida a la denominada funeion El paradigma protectorio tute!a a los debiles y su fundamento constitucional es
ambiental de los dereehos subjetivos -art. 240-; Ia igualdad.
ii) Ello guarda cohereneia con las reglas de interpretaei6n que se proponen Ha indicado la doctrina que los codigos del siglo XIX habfan regulado Ios dere-
chos de los ciudadanos:
en el Tftulo Preliminar -arts. 1 a 3-.
i) sobre la base de una igualdad abstracta; y
Una novedad interesante que trae el Codigo sancionado por la ley 26.994, es que el
legislador ha incorporado al texto legal el supuesto de las denominadas situaciones ii) asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas de! mercado
y la sociedad.
juridicas abusivas, entendiendo por tales los casos en que el abuso es el resultado de)
ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrian no El nuevo Codigo Civil y Comercial incorpora otra mirada sobre este tema y lo
ser calificados como tales pero qu.e, torriados en su conjunto generan una situaci6n regula de un modo diferente, considerando -segun lo han sefialado los redactores- a
de abuse. Y deriva al ambito jurisdiccional la responsabilidad de llevar a cabo los la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto, y algunos ejemplos han
actos necesarios para evitar los efectos que pudieran generar las situaciones aludidas sido especialmente y desvinculado de su posici6n vital.
-ver art. 1117 a 1122 yen especial el art. 1120-.
De alli que disponga que el juez debe:
s. 7. El consentimiento informado
a) Ordenar lo necesario para evitar los efectos de! ejercicio abusivo o de la El art. 59 -por ejemplo- recepta lo dispuesto en la ley 26.529 y lo que la doctrina
situaci6n juridica abusiva; y -si correspondiere- y Iajurisprudencia habfan construido a lo largo de los afios en base a los requisitos
y la forma de! consentimiento informado para:
b) Procurar la reposicion al estado de hecho anterior y fijaruna indemnizaci6n.
i) los actos medicos -es decir, toda acci6n o disposici6n que rea!iza el medi-
Finalmente, el articulo 240 incorpora el derecho ambiental como lfmite: co en el ejercicio de la profesion medica, y que comprenden Ios actos de
i) a los derechos individuales respecto de los bienes de! dominio publico y diagn6stico, terapeutica y pron6stico que realiza el medico en la atencion
privado de! Estado; y integral de pacientes, asi coma los que se deriven directamente de Cstos,
y que son de exclusivo ejercicio de! profesional medico-; y
ii) de las bienes y de las aguas de los particulares -un derecho que estaba
consagrado explfcitamente en el Anteproyecto original-. ii) las investigaciones en materia de salud, re!acionadas con personas humanas.

Esta nonna, que no reconoce antecedente en el articulado de! Codigo Civil dero- Se trata -el consentimiento infonnado- en el concepto del legislador de! nuevo
gado, se encuentra en lfnea con la refonna constitucional de 1994 que introdujo en el C6digo:
artfculo 41 de la Carta Magna, el reconocimiento del derecho de todos los habitantes a) de una declaraci6n unilateral de voluntad -art. 1800-;
a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que b) expresada por una persona humana que enfrenta una situaci6n de sa]ud -el
las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer paciente- bajo vigilancia o intervenci6n m6dica; y
las de las generaciones futuras, a la vez que impone el deber de preservarlo.
c) luego de haber recibido infonnacion clara, precisa y adecuada, respecto de
5.6. El paradigma protectorio su estado de salud, e impuesta de una serie de consecuencias enumeradas
en la nonna aplicable.
La igualdad -entre las personas humanas- se transforma en una garantia funda-
mental en el sistema de derechos. Las esferas publicas deben, primero, reconocer Entre otros aspectos establece -el art. 59- que el paciente deberit expresar su vo-
aquellas vulnerabilidades de detenninados sectores sociales para, en segundo lugar, luntad d~ somete;se al tratamiento o a Ia practica detenninada pero para la toma de
disponer las medidas de nive!acion que aseguren la igualdad en el goce y disfrute la dec1s1on debera haber recibido previamente toda Ia infonnacion relacionada con:
de los derechos fundamentales en sus contenidos esenciales. Aquf el poder judicial i) las altemativas existentes;
esta Hamada a cumplir un rol trascendental. El aseguramiento del acceso, goce y ii) las posibles consecuencias; y
disfrute de los derechos consagrados presupone que el estado garantice los derechos
iii) la efectividad de la pritctica o de! tratamiento.
bajo el principio de igualdad y no discriminacion. Ello lo pone en una posicion de
tener que "... adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio,. P~ev~ -tambien, la norma- quien se encuentra legitimado para expresar el con-
considerando la situacf()n de debilidad o desvalimiento en ,que se encuentran las sentim1ento por aquellas personas que no puedan hacerlo por si solas y detennina
integrantes de ciertos seciores o grupos sociales". EI juez constitucional argentino los supuestos en que podra prescindirse del consentimiento infonnado pero solo
122 Daniel Roque Vitolo
MANUAL DE JJERECHO COMERCIAL 123
como excepci6n y siempre que se trate de una urgencia que permita evitar un mal
mayor. El consentimiento informado -ademils- no desliga de responsabilidad al de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la epoca de la conquista 0
profesional actuante. colonizaci6n e indigenas o indios a los miembros de dicha comunidad. La perso-
neriajuridica se adquiere mediante la inscripcion en el Registro de Comunidades
5.8. La proteccion de las comunidades indigenas
Jndfgenas y se extingue mediante su cancelacion -art. 2, Jey 23.302-.
La reforma constitucional del afio 1994 incorporo una norma en el art. 75, inc. 17 La inscripci6n debe ser solicitada hacienda constar el nombre y domicilio de
referida a los pueblos indigenas argentinos, sefialando que corresponde al Congreso la comunidad, l.~s miembros que la integran y su actividad principal, las pautas
Nacional -en relaci6n con estos pueblos-: de su organizac10n Y los d~tos Y antecedentes que puedan se~vir para ac.reditar su
preexistencia o reagrupam1ento Y los demas elementos que requiera la autoridad
i) Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacion bilingGe de aplicacion. En base a ello, esta otorgara o rechazara la inscripcion, la que podra
e intercultural; cancelarse cuando desaparezcan las condiciones que la determinaron -art. 3 de Ja
ii) Reconocer la personeria juridica de sus comunidades; ley 23.302-.
iii) Reconocerles -a die has comuni<;lades- la posesion y propiedad comunitarias Las relaciones entre los miembros de las cornunidades indigenas con personeria
de las tierras que tradicionalmente ocupan; juridica reconodda se rigen d~ acuerdo a las disposiciones de las !eyes de coope-
iv) Regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo rativas, mutuahdades u otras formas de asociaci6n contempladas en la legislaci6n
humane; vigente -art. 4, ley 23.302-.
v) Asegurar su participaci6n en la gesti6n referida a sus recurses naturales y El Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nacion elaborado por la
a los demas intereses que los afecten. Comision designada por el decreto 191/2011 recogia a la propiedad comunitaria
indigena como un derecho real enumerandolo como tal en el proyectado art. 1886
La misma disposicion constitucional establece que ninguna de las tierras que tra- -hoy 1887- incise c) Yregulando el institute en los arts. 2028 a 2036 como Titulo
dicionalmente ocupan estos pueblos indigenas argentinos reunidos en comunidades, V. Los fundamentos dados para ta! reconocimiento no solo estaban fundados en las
como de las nuevas tierras que pudieran entregafseles, sera enajenable, transmisible normas co~stitucionales, sino tambien en los tratados internicionales, en especial
ni susceptible de gravamenes o embargos. !os Convemos de la OJT n" 107 y 169, lajurisprudencia nacional y provincial, come
Finalmente, en el articulo mencionado se dispone que las provincias pueden tambi6n la de la ComisiOn Interamericana de Derechos Humanos, las Constituciones
ejercer concurrentemente estas atribuciones. americanas, la legislaci6n extranjera, y la doctrina nacional. \
El nuevo C6digo -dentro del proceso de constitucionalizacion del Derecho Pri- La interpretacion que se habia realizado jurisprudencialmente encuadraba a la
vado- recepta y transcribe -en lo que a derechos de propiedad se refiere- lo que propiedad indigena como un derecho real y con motivo de ello se le aplicaban a
consigna la Constitucion nacional. ella substdianamente las normas de! dominio habiendo entendido la Comision Re-
Debe recordarse que las comunidades indigenas estan regidas por las disposiciones dactora que, si la propiedad comunitaria indigena era -en efecto- un derecho real
contenidas en la ley 23.302, que declaro de interes nacional la atencion y apoyo a debia incluirse dicho derecho formalmente en el C6digo con tipicidad propia en el
los aborigenes y a las comunidades indigenas existentes en el pals, y su defensa y L1bro de los Derechos Reales; pues dicha incorporaci6n constituia la manera mas
desarrollo para su plena participacion en el proceso socioeconomico y cultural de adecuada de admitir la coexistencia de formas culturales distintas y de convertir en
la Nacion, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, se estableci6 derechopositivo, el ideario indigenajunto al criollo, manteniendo el estatus especial
que debian implementarse planes que permitieran el acceso -a estas comunidades- de I~ comunidad indigena protegida constitucionalmente, al consagrar un derecho
a la propiedad de la tierra y el fomento de su produccion agropecuaria, forestal, real mallenable, in~ransmisible, insusceptible de gravflmenes de garantia, medidas
minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservaci6n cautelares o prescnpcion adquisitiva por wrte de terceros.
de sus pautas culturales en los planes de ensefianza y la proteccion de la salud de La titular.de dicho derecho debia ser la comunidad organizada y registrada come
sus integrantes. persona Jundt ca con debt do control estatal. El Anteproyecto indicaba cuales eran
La ley 23.302 reconoce personeriajuridica a las comunidades indfgenas radicadas los modos de constitucion del derecho real y sus caracteres, las facultades de la
en el pals; aunque las mismas no estan mencionadas expresamente en el art. 148 com~ni?ad titular Yhacia referenda al aprovechamiento de Ios recurses naturales
del Codigo que enumera las personas juridicas privadas, pero que deben conside- . con mc1dencia en los habitats indigenas.
rarse comprendidas en el inciso i) de di cha norma cuando refiere a "... toda otra [... Si~ e'.11bargo, al pasar el Anteproyecto por la revision de! Peder Ejecutivo y la
persona ... ] contemplada en disposiciones de este Codigo o en otras !eyes y cuyo Com1s1on Bicameral, estas nonnas fueron eliminadas de donde:
caricter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento." i) La propiedad comunitaria indigena ha dejado de ser uno de Jos derechos
En la interpretaci6n de!. C6digo debe entenderse coma comunidades indfgenas a reales enumerados por el art. 1887 -antes 1886- de! Codigo;
los conjuptos de familias que se reconozcan come tales por el hecho de descender
124 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE IliERECHO COMERCIAL 125

ii) Han desaparecido de! texto de! nuevo C6digo las normas que regulaban disponerse tambien por acto de Ultima voluntad. En ese Ultimo caso, si existieren
especificamente el instituto en los arts. 2028 a 2036 de dicho cuerpo legal beneficiarios incapaces o tuvieran capacidad restringida cualquiera de el!os, el Mi-
en la vision de! Anteproyecto; nisterio Pitblico o el Juez, de oficio, debeni resolver!o. Por otra parte el legitimado
iii) Sigue en vigencia le ley 23.302; y para ]a afectacion seria el juez que atribuye la vivienda a uno de los c6nyuges o
convivientes cuando fuera solicitado en protecci6n de beneficiaries incapaces o
iv) El art. 9 de la ]ey 26.994 dispuso que "Los derechos de los pueblos indi- ·
con capacidad restringida.
genas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicio-
na]mente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrol!o El r6gimen se completa -ademiis- con otras disposiciones contenidas en el resto
humano, senin objeto de una ley especial." de! articulado, como es el caso de las incorporadas por el art. 744 respecto de de-
tenninados bienes que, por su propia naturaleza y la funcionalidad que los mismos
5.9. La proteccion de Ia vivienda presentan en relacion con los sujetos afectados, escapan a la regla de la prenda
comun -establec1da por el art. 743-.
El nuevo C6digo regula -con normas especificas y novedosas- un regimen para
la protecci6n de la vivienda. El Capitµlo 3, de! Titulo lll, de! Libro Primero, le- Algunas de estas excepciones han sido incorporadas al texto legislativo fundadas
gisla y regula mecanismos protectorios permitiendo la afectacion a vivienda de un en razones alimentarias, humanitarias, y de respeto a las creencias y valores de las
inmueble sustituyendo el regimen previsto -anteriormente- en los articulos 34 a 50 personas humanas afectadas, otras por principios y valores que deben ser conside-
de ley 14.394 referido al "bien de fami!ia" -norma que quedo derogada por medio rados por encima de los meramente patrimoniales y crediticios.
de! articulo 3° de la ley 26.994-. La enumeraci6n contenida en el articulo 744 debe tenerse coma una enumeraci6n
El nuevo regimen amplia los sujetos amparados por el sistema y resulta menos toxativa -atento al caracter excepcional con que se dispone- y su interpretaci6n
riguroso en cuanto a los requisitos exigidos para la afectacion de! bien a efectos de debe ser restrictiva.
otorgarle la proteccion legal a la vivienda. Del mismo modo, si bien los supuestos a que hace referencia el legislador se
Respecto de! ambito subjetivo, ya no se limita a dar proteccion a la "familia", encontraban -en su gran mayoria- ya contemplados en la legislaci6n anterior -ya
admitiendo incluso la posibilidad de su constitucion por parte de! titular registral fuera en el propio C6digo Civil derogado, como en normas procesales nacionales
aunque viviera solo. Incluye, ademas, al conviviente dentro de los beneficiarios de y locales- o habian sido admitidos por la jurisprudencia, constituyen una verdadera
la afectaci6n. novedad !os supuestos de:
El objeto de la protecci6n es un inmueble destinado a vivienda, urbano o rural, i) incorporacion del conviviente -figura inexistente con anterioridad a la san-
de acuerdo a lo previsto por el art. 256. La afectacion puede ser total o alcanzar cion de! nuevo Codigo- en el supuesto de la indemnizacion por alimentos
solo a una parte de su valor. Aclara la norma que esta proteccion no excluye la en caso de homicidio; y de
concedida por otras disposiciones legales, entre las que se encuentran en los arts. ii) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daiio moral y por
443,444 y 522. dafio material derivado de lesiones a su integridad psicofisica -siguiendo ]a
La nueva normativa asigna la legitimacion para solicitar la afectacion de un tendencia de la doctrina que reclamaba la inembargabilidad de la indemni-
inmueble como vivienda, en primer lugar al titular registral, aclarando que si el zaci6n por dafio moral con un criteria arnplio, extendiendo las previsiones
inmueble estuviera en condominio, todos los cotitulares deberan rea!izar la solicitud de la ley 24.522 a las ejecuciones individuales.
en forma conjunta, pero ya nose exige que exista entre las cond6minos el parentesco Finalmente, tambien cabe destacar la existencia de normas en !eyes especiales
qµe requeria el regimen anterior. que protegen determinados bienes, como es el caso de las !eyes 13.894, 20.744,
El titular registral podria tarnbien disponer la afectacion de! bien por un acto de 22.232, entre otras.
Ultima voluntad en su testamento, en cuyo caso, seri el juez que intervenga en el
juicio sucesorio el encargado de ordenar'!a inscripcion, a solicitud de cualquiera de. 5.10. Proteccion de los derechos de! consumidor
los beneficiarios, o de! Ministerio Publico o incluso de oficio en caso que hubieran Con la reforma introducida en la Constitucion Nacional argentina en el afio 1994,
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. · en el art. 42 de dicho cuerpo normative se incluy6 una norma especifica referida a
Ademas, el nuevo Codigo faculta al juez que intervenga en el juicio de divorcio la proteccion de los consumidores.
o en el de conclusion de la convivencia, a disponer la afectacion de! inmueble al En efecto, el ait. 42 de nuestra Carta Magna sefia!a:
resolver sobre la atribuci6n de la vivienda a uno de los conyuges -art. 443- o de los Art, 42, - Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la
convivientes -art. 522-, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. relaci6n de con.sumo, a la protecci6n de su salud, seguridad e intereses econ6:nicos;
En sintesis, la afectacion procede a solicitud del titular registral, o de la tota- a una informaci6n adecuada y veraz,· a la !ibertad de elecci6n, ya condiciones de
lidad de los cotitulares, cuando el inmueble estuviere en condominio, pudiendo trato equitativo y digno.
MANUAL DE lDERECHO COMERCIAL 127
126 Daniel Roque Vitolo

Las autoridades proveerdn a la protecci6n de esos derechos, a la educaci6n e) la recepci6n de publicidad transparcnte y fidedigna, con exclusion de todo
para el consumo, a la d~fensa de la competencia contra todaforma de distorsi6n, mecanismo o herramienta distorsiva, engafiosa o imprecisa, respecto del
cantrato, los productos y servicios involucrados, y de] mercado;
de las mercados, al control de /os monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de las servicios pUblicos, y a la constituci6n de asociaciones de con~ , f) protecci6n en materia de operaciones celebradas fuera de las estableci-
sumidores y de usuarios. mientos, par metodos no presenciales, y par medias electr6nicos;
la legislaci6n establecerd procedimientos ejicaces para la prevenci<Jn y soluci6n g) protecci6n legal frente a situaciones de abuso y de desequilibrio en el
de conjlictos, y las marcos regulatorios de las servicios pUblicos de competencia ,- ambito de los proveedores, o de los terminos contractuales;
nacional, previendo la necesaria participaci6n de las asociaciones de consumidores h) prevenci6n de la seguridad y salubridad en el consume, interviniendo de
y usuarios y de las provincias interesadas, en las organismos de control. manera represiva para castigar aquellas conductas que pongan en peligro
La norma constitucional de 1994, confonna un importante avance de reconoci~ al consumidor;
miento constitucional expreso de las derechos de los consumidores, pero no llega i) tener a su disposici6n mecanismos de facil acceso para t:l reclamo, deter-
a significar el derecho a una participaci6n de los consumidores y usuarios -ya sea minaci6n y percepci6n de las indemnizaciones por los dafios y perjuicios
a titulo individual o a traves de las organizaciones que las agrupan- ni un control que pudiera sufrir con motivo u ocasi6n de la relaci6n de consumo;
sobre el proceso productive de las bienes o generador de las servicios, sino solo j) procedimientos para la defensa de] consumidor que resulten efectivos
sabre su resultado y la forma en que ellos son ofrecidos al publico consumidor, y accesibles, facilitando el acceso a la justicia y poniendo en manos de!
Lo cierto es que, dentro de las garantias constitucionales que se le han otorgado consumidor afectado las correspondientes acciones individuales y tambien
a los consumidores y usuarios -y dentro de la 6rbita de! derecho publico, coma lo las colectivas;
sefialamos en ac8.pites anteriores- insistimos en que es un deber del Estado la pro~ k) la promoci6n de! desarrollo de asociaciones y federaciones de consumido-
res y usuarios, participando en los procesos de elaboraci6n de las normas
que Jes afecten, quedando tambien legitimadas para patticipar y promover
tecci~ d:i;:~~::~::::~:i~::~~:'.:::::::::~:::::::e:~n::~:sados; ~, acciones colectivas;
I) la facilitaci6n y promoci6n de la educaci6n en materia de consume
cd)) Controles de las monopolios naturales y legales; ·.·.i.'. .•., .•.',·. .
sustentable, de mecanismos de prevenci6n de eventuales situaCiones de
Calidad y eficiencia en los servicios publicos; .•.,
sobreendeudamiento e insolvencia derivada de cuestiones vinculadas con
e) Promoci6n para la constituci6n de asociaciones de consumidores y usuarios. las relaciones de consumo, y
En el debate que tuvo lugar en la Convenci6n Constituyente, al tratarse este m) promoci6n de! manejo de economias domesticas y conductas sustentables
tema, se sefial6 que el prop6sito de la nueva norma era -ademas de consagrar los con protecci6n de] medio ambiente y las recurses naturales.
derechos de] consumidor- establecer un sistema de garantias, En este sentido, los
Ahora bien, si de un regimen protectorio se trata, debemos puntualizar que el
convencionales entendieron que estos derechos tienen que ser respetados, no s6lo
mismo comprende -como ya hemos adelantado- mecanismos de protecci6n directa
par las empresarios y por los proveedores sino tambien por el Estado, que es el
y otro de protecci6n indirecta.
responsab]e de] cumplimiento y de la consagraci6n de estos derechos, ~l
?/B,
El Derecho del Consumidor importa entonces -en su contenido minima- un-,tfl En lo que a protecci6n directa se trata, esta se lleva a cabo a traves de! derecho
publico, y se desarrolla por parte de las poderes de! Estado, en especial:
conjunto de normas que amparan y protegen a las sujetos que asumen el rol de ;~~
consumidores de bienes o servicios, coma una de las partes en las relaciones de ii a) ordenando la economia;
consume, frente a un proveedor, con el objeto de garantizar dichos sujetos: 2tl b) regulando razonablemente el mere.ado interior y garantizando su transpa-
a) la libertad de contrataci6n y libre elecci6n de las alcances de dicha contrataci6n; 'ii rencia y equilibria;
b) un trato digno, equitativo y no discriminatorio;
c) amplio acceso a la infonnaci6n relevante -en modo suficiente y accesi~ ---~i.':I
11 c) reprimiendo las conductas indeseables;
d) asignando recursos para el desarrollo de la educaci6n sabre el consume
ble- relacionada con el contrato de consume a celebrarse, los bienes y los '.}f, sustentable;
servicios contratados; e) garantizando un servicio de justicia accesible, rapido y eficaz en esta ma-
d) el derecho a la provision, por parte del proveedor y de las autoridades de teria, y finalmente
aplicaci6n de las nonnas, de mecanismos eficaces de informaci6n y de f) poniendo orden y estabilidad en los aspectos macroecon6micos en el ambito
consulta, de car8.cter juridico, con el objeto de ser .informados respecto de de su territorio.
sus derechos especificos;

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128 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE li)ERECHO COMERCIAL 129

Respecto de la protecci6n indirecta, esta es la que se realiza desde el derecho i) Regular a los bienes patrimoniales -como regularmente se hace general-
privado, se trata de atribuir derechos individuales y concretes a cada uno de los mente en los c6digos-;
sujetos que asuman el rol de consumidores en una relaci6n de consui:io: de manera
ii) Regular-tambien- los derechos sobre el cuerpo hurnano en el art. l 7-; y
que pueda ejercerlos de una manera concreta, y reclamar el cumphmien~o de las
obligaciones nacidas de la relaci6n de consume, y de la ley, frente a los tnbunales} iii) Regular tanto los bienes con relaci6n a las personas y los derechos de
competentes, o por mecanismos de sistemas alternatives para la resoluci6n de_: incidencia colectiva. -arts. 240 y concordantes-.
disputas -excluidos por el art. 1651, inc. c) de! C6digo-. 5.12. J. fa CUERPO HUMANO
Y esto es lo que el nuevo C6digo ha llevado a cabo a traves de las normas Como bien lo han advertido los legisladores, mas alla de las implicancias sociales
contenidas en los arts. I 092 a 1122, estableciendo un conjunto de disposiciones' queello pudiera acarrear, el problemajuridico surge cuando se advierte que el cuerpo
que conforman un piso minimo de protecci6n de los derechos de! consumidor, en· bumano y sus partes -tales come las piezas anat6micas, 6rganos, tejidos, c6lulas,
normas generales respecto de los institutes que gobiernan la matena, den:ando a genes u otros- pueden ser separados, aislados, identificados, y ]uego trasplantados,
Ia legislaci6n especial -ley 24.240 y sus modificatorias- los aspectos part1culares patentados, y hasta transferidos comercialmente. Del mismo modo, el progreso
y la posibilidad de la consagraci6n de,otros derechos, y de regular los m1smos. experimentado por la ciencia y la tecnica pennite la utilizaci6n de detenninadas
partes de un cadaver para la salvaci6n o cura de enfermedades de otras personas,
5.11. El paradigma no discriminatorio en cuyo caso esas partes de! cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sefialado que "el principio de · para Ia existencia misma de! hombre.
protecci6n igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminaci6n constituye un d~to Ante la disyuntiva -a la hora de tener que legislar en la materia- entrerecurrir a los
sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en vanos derechos de la personalidad -enmarcando la cuesti6n en el derecho a la integridad
instrumentos intemacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En la personal y a la autodetenninaci6n- y entender que estos derechos no tienen valor
actual etapa de la evoluci6n de! derecho intemacional, el principio fundamental de econ6mico sino afectivo, terapeutico, cientifico, humanitario o social, colocando a
igualdad y no discriminaci6n ha ingresado en el denominado ius cogens. Sobre el·. Ios mismos fuera de! comercio -por una parte- o, por la otra paite, considerar que es
descansa el andamiaje juridico de! orden publico nacional e intemacional y pennean posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de derechos patrimoniales, y regular
todo el ordenamiento juridico." este fen6meno de un modo en el cual resulte posible separar elementos que se ca-
De alli que la Presidencia de la Comisi6n haya advertido_que -en el cuerpo_nor- lifican coma cosas, que tengan un precio y que puedan ser patentados, trallsferidos
mativo de! nuevo C6digo- la igualdad se mamfiesta tamb1en en el desmontaJe de y sometidos al comercio dentro de ciertos limites, el legislador de! nuevo C6digo
las distinciones que resultan discriminatorias, incluyendo categorizaciones, palabras ha optado por admitir -en relaci6n con el cuerpo humano-:
y textos. Por ello se han incluido reglas generales de interpretaci6n no discrimina- i) La ca]ificaci6n de] mismo como una categoria de objeto de derechos que
toria, como el articulo 402 que dispone que ninguna nonna puede ser interpretada no tienen un valor econ6mico, sino afectivo, terap6utico, cientifico, hu-
ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de manitario o social;
derechos y obligaciones de los integrantes de! matrimonio, y los efectos que este.
ii) Establecer la enumeraci6n mencionada en i) como limitativa de! concepto,
produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
reduciendola a una enunciaci6n negativa -bienes que no tienen un valor
La igualdad es un principio de raigambre constitucional, que fue receptado en econ6mico o extrapatrimoniales- ;
materia de familia por la ley 23.5 l 5 -aunque dicho cuerpo legal contenia al!J'.:na
iii) Entender que el valor configura un elemento de la tipicidad de la noci6n
normativa que daba preferencia a la mujer, ta! el caso de la tenencrn de los h1JOS
de bien y calificarlo porque es afectivo -representa algt'm interes no pa-
menores de cinco afios-, y por la 26.618 que extiende la instituci6n matrimonial a
trimonial para su titular-, terap6utico -tiene un valor para la curaci6n de
todas las parejas cualquiera sea la preferencia sexual de los sujetos que las integran
enfermedades-, cientifico -tiene valor para la experimentaci6n-, humanitario
introduciendo asi el denominado matrimonio igualitario. -tiene valor para el conjunto de la humanidad-, y social -tiene valor para
Se establece en el articulo 402, entonces, la no discriminaci6n coma principio el conjunto de la sociedad-.
rector de la aplicaci6n e interpretaci6n de las normas.
Sin embargo, en cuanto a los caracteres, la Comisi6n Redactora entendi6 que,
5.12. Un nnevo paradigma en materia de bienes existiendo demasiada variedad de factores que pueden conformarlos, lo mas
convenientes era remitir a la legislaci6n especial la regulaci6n de cada uno de
Los cambios econ6micos y sociales habidos en los Ultimas tiempos requerian las cases.
-sin duda- consagrar legislativamente una concepci6n mas amplia respecto de los
bienes. De alli que la Comisi6n Redactora decidi6: 5.12.2. DERECHOS INDIVIDUALES Y DERECHOS DE lNCIDENCIA COLECTlVA

El nuevo C6digo sefiala que, a traves de sus disposiciones, se reconocen:


Daniel Roque Vitolo MANUAL DE J)ERECHO COMERCIAL 131
130

i) Derechos individuales; y El articulo 240 de! Anteproyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo en forma
revia a su remisi6n al Congreso, en consonancia con los cambios introducidos
ii) Derechos de incidencia colectiva.
pn el articulo 14 de! nuevo Codigo sancionado por la ley 26.994, que elimin6 Ia
5 .12.2.1. Derechos individuales ~ategoria de derechos individuales homogeneos.
Como bien Io recuerdan los redactores en los Fundamentos que acompafiaron el La redacci6n final de! articu!o 240:
Anteproyecto, Ia Corte Suprema de Justicia de la Nacion sefialo, en el caso "Halabi" a) por una parte, quit6 de su texto el derecho a que a los sujetos mencionados
-CS, 24.2.2009-, que Ia regla general en materia de legitimac1on es que los derechos . en el artfculo 14 se les suministre informaci6n. necesaria y a participar en
sabre bienes juridicos individuales son ejercidos por su l!tular. Es dew _que la regla la discusi6n sabre decisiones relevantes vinculadas a cuestiones rnedioam-
general es Ia de Ios derechos individuales protegidos por la Conslltuc10n Nac1onal • bientales; y
y el Codigo Civil y Comercial de la Nacion.
b) por la otra, se incorpor6 en forma expresa, la necesidad de confonnar el
Se trata de derechos subjetivos sobre uno o mas bienes individualmente o con- . ejercicio de los derechos individuales a las norrnas de! derecho adminis-
juntamente disponibles por su titular, que integran el concepto de! patnmomo como trativo nacional y local dictadas en interes piiblico.
atributo de la persona y estan conforrnados por: .
De conforrnidad con lo expuesto, el ejercicio de los derechos individuales en-
i) Los bienes que lo integran, y cuentra las siguientes restricciones:
ii) Ios derechos reales o creditorios de titularidad de! sujeto.
i) debe ser compatible con Ios derechos de incidencia colectiva;
5.12.2.2. Derechos de incidencia colectiva ii) debe conformarse a las normas de! derecho administrativo nacional y local
Contrariarnente, las derechos de incidencia colectiva no tie~en P?r objeto bi~nes dictadas en el interes piiblico; y
juridicos individuales de interes exclusivamente. de su titular, smo b1enes c?lectivos_ iii) no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de Ios ecosistemas
-articulo. 43 de la Constitucion Nacional- que mteresan a toda la comumdad -art. de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, Ios va!ores culturales, el
14-. En razon de ello: paisaje, entre otros, segU.n los criterios previstos en la ley especial.
i) En estos bienes esta directamente interesada la comunidad toda; Y ;
Tales limitaciones se conjugan con el deber generico de ejercer regularrnente los
ii) En consecuencia Ios derechos respecto de estos bienes colectivos_ deberian derechos previsto en el articulo JO y-en particular- con el articulo J4 ultimo parrafo,
ser ejercidos po;el Defensor del Pueblo de la Nacion, las asociac10nes que el eual impide el ejercicio abusivo de Ios derechos individual es cuando pueda afectar
concentran el interes colectivo y el afectado. al ambiente ya los derechos de incidencia colectiva en general.
En estos supuestos existen dos elementos de calificaci6n que resultan prevalentes:
5,13, Una nueva mirada en la regulacion de la actividad economica
a) En primer Iugar, la petici6n debe tener por objeto la tutela de_un bien co-
Iectivo, lo que ocurre cuando este pertenece a toda la comumdad, siendo Al haberse unificado en un (mico cuerpo nonnativo las nonnas troncales del
indivisible y no admitiendo exclusion alguna. Derecho Civil y Comercial, el nuevo cuerpo legal introduce diversas regulaciones
con el prop6sito de otorgar seguridad juridica a la actividad.
b) Por esta raz6n solo se concede al particular afectado una legitimaci6n
extraordinaria para reforzar su protecci6n, pero en ningUn caso existe u 5.13.1. LA REGULAC!6N SOBRE PERSONAS JURiDICAS
derecho de apropiaci6n individual sobre el bien ya que no se hallan en Como lo ha sefialado la Comisi6n Redactora en Ios Fundamentos que acompafia-
juego derechos subjetivos. ron al Proyecto, en el Titulo II -"Personajuridica"- de! Libro Primero, se incluye
En el articulo 240 -por su parte- el C6digo incorpora al derecbo ambiental como limite: un capitulo para la construcci6n de una parte general dedicada a la personalidad,
composiei6n, clasificaci6n y ley aplicable a las personas juridicas, completando el
i) a Ios derechos individuales respecto de los bienes de! dominio publieo
mismo con el desarrollo de las personas juridicas privadas.
privado de! Estado; y
Sefialaron los redactores que la experiencia argentina no evidenciaba insuficiencia
ii) de Ios bienes y de las aguas de los particulares. de posibilidades asociativas, ya fuera bajo forrnas juridicas personificadas o no y
Esta nonna, que no reconocia antecedente en e1 art1cu . Iad o de! Codigo. Civil de. que ~en tal convencimiento- consideraron conveniente evitar una formulaci6n de
Velez se encuentra en linea con la reforma constitucional de 1994 que mtroduJO caracter residual definiendo y clasificando a las personas juridicas por la negativa,
en su 'articulo 41 el reconocimiento de! derecho de todos los habitantes a goza[ indicando que todas las personas juridicas que no son piiblicas son privadas. Ello
de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano Y para que las• ·en especial- en raz6n de que bajo el sistema de! C6digo -que sigue el sistema de
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sm comprometer las la "adecuaci6n" y no el de la "autorizaci6n" o "incorporaci6n" y permite que se
de las generaciones futuras, a la vez que impone el deber de preservarlo. haga nacer a una persona juridica cre3ndola por un acto de voluntad, unilateral o
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE lJiERECHO COMERC!AL 133
132

plurilateral- sugeria que, en una materia tan delicada y trascendente como el naci.. iv) se_establece un_ orde_n de prelacibn en la aplicaci6n a las personasjuridicas
miento de la personalidad juridica, podia Hamar a confusion sobre la posibilidad pnva.das d: pnnc~p10s y normativas, lo que viene requerido en virtud de
de creaci6n de personas juridicas innominadas, por fuera de aquellas tipificadas. la ex1~:encia de_ d1versos ordenamientos especiales y la posibilidad de )a
creac1on Yfunc10nam1ento de las personas juridicas por meros acto de la
De aili que se entendi6 mas pmdente aventar una inteligencia extensiva de cuales ·
voluntad -bajo el mecanismo de la adecuaci6n-;
pueden ser las personas juridicas privadas, estimando por el contrario que la legisla-
ci6n especial en vigor-adicionada con la regulaci6n en el C6digo de las asociaciones v) se regulan las atributos y efcctos de la personalidadjuridica, entre ellos
civiles, las simples asociaciones y las fundaciones- proveian una suficiente variedad el nombre -cuya 1mportancia ante la complejidad de las relaciones socia-
de figuras y constitufan -por lo tanto- una razonable reglamentaci6n de la garantia les ameritaba, a criteria de las legisladores, algun grado de detalle en la
constitucional de asociarse con fines Utiles. regulaci6n-, el domicilio y la sede social, el objeto como determinante
de la, capac1dad d~ derecho de la persona, y el patrimonio y su funci6n
De allf que el legislador se inclin6 por una enumeraci6n de las personas jurfdicas
no solo de garant,a de las derechos de terceros, sino de aptitud para el
privadas basada en la legislaci6n especial pero en modo que debe dejarse abierta, ya ..
cumpl!m1ento del obJeto de la persona juridica, generaiizando en este
que la personalidad juridica es conferida por el legislador como un recurse tecnico ·
sentido un criteria sentado par la legislaci6n vigente sabre fundaciones
seglln circunstancias de diversa indole que incluyen aspectos de mCrito, conve.
y receptando lajurisprudencia del fuero comercial de la Capital Federal;
niencia o necesidad que inspiran la polftica legislativa y por lo tanto otras nonnas
legal es pueden crear figuras que amplfen el catalogo de las existentes. Sin embargo, vi) se adopta -como principio- que, excepto disposici6n en contrario la per-
lo cierto es que el modo en que ha quedado regulado la cuesti6n, esta afirmaci6n . so~alidad juridica nace con el acuerdo de voluntades, o con la decl~raci6n
no parece adecuarse al contenido real de la norma que admite, o deja abierta, la< umlateral de voluntad cuando ello esta permitido; y -asimisrho-
creaci6n libre de personas juridicas privadas, en funci6n de su finalidad y las reglas vii) la normativa general incluye otras disposiciones comunes a cualquier tipo
de funcionamiento que fijen los miembros, asociados o socios, seglln sea el caso. de persona juridica, relativas a:
La regulaci6n de las personas juridicas en la parte general de un C6digo Unificado • vii.!.) sus 6rganos de gobierno, administraci6n, representaci6n y fisca-
Civil y Comercial, se circunscribe a la finalidad de establecer un sistema tambien lizaci6n intema;
general, aplicable a todas las personas juridicas. Sin embargo, esta puridad dogmatica vii.2.) derechos individuales e inderogables de las miembros;
debia -seg(m el legislador- ceder a la conveniencia de incorporar las regulaciones
vii.3.) causales de extinci6n o disoluci6n; y
de las asociaciones civiles, las simples asociaciones y tambi6n las fundaciones.
vii.4.) procedimientos de liquidaci6n.
En esta parte general se establecen -como lo ha denominado la Comisi6n- los ej
de un sistema general de la persona juridica y de otros propios de una parte general No pas6 desapercibido para la Comisi6n Redactora -y asi ha sido sefialado en las
sabre personas juridicas privadas. Y alrededor de estos ejes: Fundament~s- que, tratandose de la formulaci6n de un c6digo de derecho privado,
i) se incluye la definici6n de la personajuridica y c6mo se atribuye la perso- hub1era pod1do P:~scmd1rse de la referencia a las personas juridicas publicas. No
nalidad y el claro principio de separaci6n ode la personalidad diferenciada obstank _l? menc10n ,de las m1smas, a la cual se limita el nuevo C6digo, ello tiene
con respecto a la de los miembros de la persona juridica; su trad1c1on en el Cod1go derogado, por otra parte, tambien se efectuan diversas
r~ferencms a ellas, principalmente al Estado nacional, las provincias y las muni-
ii) se preven supuestos de responsabilidad par apariencia creada, como
c1p'.os, en otras partes del cuerpo principal del C6digo; razones por las cuales las
cuando determinados miembros de una persona juridica difunden o per-
legisladores considerar?n apropi~da la enumeraci6n coma personas juridicas de
miten que se difunda su nombre o se utilice cualquier medio id6neo para
derec~o .mternac10nal ~u~hco. As1m1smo la referencia a "las demas organizaciones
inducir una creencia generalizada en la solvencia de la entidad basada en
cons,t,1m1das en la Repubhca a las que el ordenamiento juridico atribuya ese carac-
el supuesto respaldo patrimonial con que ella contaria;
te:,-, sirv~ P?r~ cont:mplar a las empresas del Estado y tambien a las denominadas
iii) se legisla sobre la inoponibilidad de la personalidad jurfdica, como ins'. P rs?nas JU~1d1cas pubhcas n_o estatales, regidas por !eyes especiales -coma las
tituto de excepci6n al criteria de separaci6n o diferenciaci6n, ampliand&: part,dos poht1cos, las asociac10nes sindicales y diversas entidades profesionales-.
un institute que se hallaba contemplado expresamente contemplado en
la ley I 9.550 de sociedades comerciales -articulo. 54, tercer parrafo· 5.13.2. LA REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOC!EDADES )9.550
extendiendolo a cualquier persona juridica privada ya que el abuso d Otras de las decisiones de las legisladores fue la modificaci6n de la ley 19.550
su constituci6n, la desvirtuaci6n de su finalidad, tanto gen6rica como edSociedades Comerciales, la que pas6 a denominarse Ley General de Sociedades
en la posterior dinimica funcional, constituyen manifestaciones de una_ Y- entro de. las mod1"fica ·
1 c10nes ·
tntro d uc1·das- merecen mencionarse las siguientes:
utilizaci6n desviada del recurse de la personalidad que son susceptibles
a) Se mc_orporaron normas referidas a las sociedades constituidas o en las que
de producirse en cualquier clase de persona juridica, lo cual fundament!
part1c1paran menores, dado que el Anteproyecto habia olvidado corregir
la previsi6n del instituto en un sistema general;
134 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE JJERECHO COMERCIAL 135

este tema cuando, simultftneamente, se proponia derogar la ley vi) Se incluye en la definicion la posibilidad de la ejecucion forzada de la
-modificaciones a las arts. 28 y 29 de la ley 19.550-. obligacion ante el incumplimiento del deudor.
b) Se amplio la posibilidad de participacion de las so?iedades por acciones · De lo anterior, surge entonces que el Codigo ha receptado la interpretacion doc-
en otras sociedades, permitiendo que puedan part1c1par en soc1edades por trinaria desarrollada a partir de la ausencia de una definicion en el Codigo de Velez;
acciones y en soeiedades de responsabilidad limitada -modificae1on def onvalidando lo que seiialara Llambias en cuanto a que no basta decir -como lo
art. 30 de la ley 19.550-. ~icieran Demogue, Lafaille y Galli, entre otros-, que la obligaci6n es una "situaci6n
c) Se incorpor6 una norma en materia de exclusi6n de socios -modificaci' jurfdica", pues con esta expresi6n nose capta el dinamismo propio de la obligaci6n,
del art. 93 de la ley 19.550-. Tenia dicho eljurista que la obligaci6n no consiste en un simple estar -situaci6n-,
d) Se incluyo la posibilidad de remocion de las causales_de disoluci6n -m~" sino en un estar con respecto a otro -relaci6n-.
dificaci6n arts. 94 y J00 de la ley 19.550 e mcorporae10n de un art. 94 bis Del mismo modo, es algo realmente novedoso -en este nuevo cuerpo legal- la
a dicho cuerpo legal-. norma contenida en el art. 729 que fija un principio general de estandar de conducta
e) Se consagr6 legislativamente la sociedad unipersonal, pero restringiendo aplicable a todo ehegimen obligadonal sabre la forma de obrar en las relaciones
la utilizaci6n de la figura al tipo de la sociedad anonima, limitando la poc obligacionales, al md1car -como cnteno rector- que se debe actuar con cmdado y
sibilidad de que las sociedades unipersonales puedan constituir a su ve · prevision; esto es, se le exige a las partes un determinado patron de conducta cuyos
sociedades unipersonales, y colocando ciertos contrapesos Y controles al alcances se valoraran segtm las exigencias de la buena fe.
institute -modificaciones de los arts. I 0 , 11, 164, 167, 299 Yconcordant De igual modo, como lo ha seiialado el Presidente de la Comision Redactora,
de la ley 19.550-; y otras incorporaciones resultan tambiCn relevantes.
f) Se establecio un regimen de sociedades libres, simples y residuales, refor Asi:
mulando la Seccion IV del Capitulo I de la ley 19.550; entre otras. i) Se incorpora la proteccion del credito a traves de la mora automatica y de
un modo generalizado -arts. 886 y siguientes-.
5.14. Una nueva mirada sobre el regimen de obligaciones
ii) Se regula la promesa autonoma de deuda -art. 734-. En sentido estricto, la
En esta materia se ban introducido importantes modificaciones pues, a diferen ·· promesa aut6noma de deuda no es un reconocimiento de una ob~igaci6n,
del Codigo Civil derogado, el nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion form sino que constituye una fuente que da nacirniento a una nueva obligaci6n.
una definici6n del concepto de obligacion, en lo que c_onst1t~ye una novedad Y Sin perjuicio de ello, el nuevo Codi go establece en el art. I 801 que la
cambio profundo en la tecnica legislativa, lo que ha s1do cnl!cado por parte de promesa de pago hace presumir la existencia de una fuente valida, salvo
doctrina -por ejemplo, Lopez Mesa-. prueba en contrario, y el art. 727 establece que probada la obligacion se
El nuevo C6digo Civil ha abandonado la distincion entr~ los derechos reafos Y1_ presume de fuente legitima. Esta distincion tiene importancia en los casos
derechos personales, distinguiendo entre las relac10nes Jund1cas entre los suJetos de insolvencia y de las disposiciones de la ley 24.522, ya que el origen
derecho y las relaciones juridicas entre las sujetos de derecho Y las cosas. pre-concursal o post-concursal de una obligacion conlleva distintos efectos.
Los elementos que surgen de la definicion de obligaci6n que da el nuevo Codi iii) Se legisla sobre las obligaciones concurrentes -arts. 850 y siguientes-. Las
son las siguientes: obligaciones concurrentes, son aquellas que aparecen conectadas entre si
i) La existencia de dos sujetos -acreedor y deudor- ligados par un vine ~pr la circunstancia de concurrir respecto a un mismo objeto y acreedor.
juridico; Estas presentan a la vista alguna similitud con las obligaciones solidarias
de genesis contractual o legal. Sin e,mbargo, se trata de una pluralidad de
ii) El vinculo juridico existente entre esos dos sujetos prnsupone la existen~.;
vinculos -no de uno solo como en la solidaridad- pero donde la factibilidad
del derecho de una de las partes a exigirle a la otra sat1sfacer una prestac1
de requerimiento a cualquiera de los obligados por el todo de la deuda
determinada; presenta un espejismo de solidaridad. En consecuencia, a poco enfocar la
iii) La prestacion exigible debe ser licita, y la li_citud debe existir desde vista, surge que no hay diafanidad en esa primera impresi6n ni sedan, en el
nacimiento de la obligacion y hasta la extmcIOn de la mISma; decir de Soto Nieto, las premisas condicionantes de este comUn, riguroso y
iv) La obligaci6n puede consistir en una obligaci_on de dar, de hacer ode entrecruzado modo de obligarse, propias de las obligaciones solidarias. Las
hacer -conf. arts. 746 y siguientes, 773 y s1gmentes y 778-; obligaciones concurrentes se constituyen cuando poseen vinculos que tienen
v) La prestacion debe tener contenido patrimonial, no pudiendo configur causas diferentes pero conexas, en las que los obligados al cumplimiento
una mera abstracci6n. deben una prestaci6n integra que les es comlm. Insistimos, la obligaci6n
concurrente, entonces, supone dos o mas obligaciones, aunque conjugadas
entre si por tener el mismo objeto y existir en favor del mismo acreedor.
136 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 137

iv) Se desarrolla el regimen de las obligaciones de hacer -arts. 773 y siguient . p0 r otra parte, se incorpora expresamente el concepto de contrato plurilateral,
v) Seregula un nuevo regimen en materia de contratos de obra y servicio- es aquel en el que hay mas de dos partes con intereses diversos y habitual-
1251 y siguientes-. Con una metodologia comp!etamente nueva y sistem - me
~uente derechos y obligaciones
. entrecruzados, situaci6n cada vez mas frecuente en
zada, se tratan estos contratos en el capitulo 6, que consta de tres seccio negocios jurfdicos comp 1CJOS.
(a) Ia primera comun a ambas figuras -obras y servicios-; (b) la siguie El acuerdo de voluntades -o "consentimiento", en los terminos de esta defini-
con Ia regulaci6n pertinente al contrato de obra; y (c) la ultima al contr ·on-que presupone la existencia de todos las requisitos necesarios para considerar
de servicios. El concepto de contrato de obra y servicio se distingue c~lida Ia voluntad de cada una de las partes; puede resultar de manifestaciones
anterior texto legal, no s6Io porque se elimin6 la denominaci6n "locaci6n' "·-multaneas o sucesivas, formando asi lo que la doctrina denomina respectivarnente
sino tambien por incorporar el requisite de actuar en forma independient s~ntrato "entre presentes" o "entre ausentes", con las implicancias previstas en las
Tambien el Iegislador abandona las multiples denominaciones emplea ~iculos 971 y siguientes, en los que tambien se innova respecto de! momenta de
con anterioridad para identificar a las partes, adoptando las de "contr · perfeccionamiento de! contrato.
o prestador de servicios" y de la "comitente". De la propia definic Quedan fuera de! ambito de! contrato los hechos humanos que no tienen por objeto
propuesta por la ley surge que estamos frente a un contrato de natural
inmediato el establecimiento de relaciones juridicas, las meras convenciones, las
onerosa, pero con la particularidad que las partes pueden pactar el cara
convencionesjuridicas cuyo objeto difiera de las "relaciones juridicas patrimoniales
de gratuito; ello sin alterar Ia sustancia de estos contratos. Finalmente,
de derecho privado", el matrimonio, la adopci6n y demas instituciones de! dere-
normas disponen que podra presumirse el caracter de gratuito, cuando p
cho de farnilia en cuanto su objeto inmediato no es patrimonial aun cuando lleven
las circunstancias de! caso se infiera la intenci6n de beneficiar; entre otr aparejadas consecuencias de ese orden.
aspectos.
y desde esta mirada es que el nuevo C6digo regula a los contratos, en un cuerpo
5.15. Una nueva mirada sobre los contratos Unico, aunque manteniendo algunos estatutos especificos tales coma las contenidos
en las !eyes 1I .867 -trausferencia de establecimientos comerciales e industrial es-,
En Ia nueva concepci6n de! C6digo, los contratos basicamente -y de un mod
14.718 -seguros-, 25.065 -tarjetas de credito-, entre otros.
estructural- pueden clasificarse en:
i) discrecionales -o paritarios-; y 5.15; 1. Los CONTRATOS EN PARTICULAR

ii) no discrecionales -o no paritarios-. El nuevo C6digo incorpora una regulaci6n expresa respecto de una ~erie de
contratos que, o bien resultaban atipicos y no tenian una regulaci6n expresa en la
En los primeros, las partes tienen una libertad sumamente amplia para contra ley -algunos contratos bancarios, y las contratos de agencia, concesi6n, franquicia,
y se sobrentiende -por parte de! legislador- que existe una igualdad paritaria factoraje-, o que se regian por alguna ley especial-coma es el caso de! fideicomiso-.
terminos de la negociaci6n de las clausulas contractuales. Adicionalmente, el legislador adopt6 el criteria de legislar en materia de Contratos
En los segundos -los contratos no discrecionales o no paritarios, en los cua!es Asociativos dentro de! cuerpo mismo de! C6digo -retirando de la Ley General de
legislador entiende que no hay una situaci6n de igualdad entre las partes con Sociedades las normas atinentes a estos contratos-, e incluir dentro de los mismos
tantes- a su vez pueden encontrarse dos categorias: a las anteriores SociedadAccidental o en Participaci6n; Agrupaciones de Colabora-
a) los contratos por adhesion a clausulas genera/es predispuestas; y ci6n Empresaria y Uni ones Trausitorias de Empresas; y derogar tanto los arts. 361
b) los contratos de consumo. a366 de la ley 19.550, como el Capitulo III de dicha ley que fuera en su momenta
incorporado por la ley 22.903. Asimismo, incluy6 dentro de estos contratos aso-
· En los primeros una de las partes se encuentra en una posici6n de debilid ciativos, coma contratos nominados especificos, a las Consorcios de Cooperaci6n
en Ia medida que se le impide negociar en cuanto a las condiciones general legislados hasta el 31 de julio de 2015 por la ley 26.005.
-y a veces particulares- de Ia contrataci6n, en la medida en que la otra parte
En cuanto a la naturaleza y al alcance exclusivamente contractual de estos ins-
dispuesto las condiciones de las cuales el co-contratante no puede apartarse; titutes, el C6digo ha sido tenninante, pues el art. 1442 sefiala expresamente que:
en el segundo, por la protecci6n constitucional que el art. 42 de nuestra C
Magna acuerda a esta figura de! consumidor, como sujeto susceptible_ ~e u a) a estos contratos no se les aplican las nonnas sabre la sociedad;
tutela especial en raz6n de su posici6n afectada que ocupa en la relac10~ ,c b) no son personas juridicas, sociedades ni sujetos de derecho; y
los proveedores de bienes y servicios, o empresas dedicadas a esta producc1on c) por intermedio de los mismos tampoco se constituyen personas jurfdicas,
prestaci6n, respecto de quienes los adquieren o utilizan -como destinatanos- P sociedades ni sujetos de derecho.
su uso personal, familiar o social.
El nuevo C6digo Civil y Comercial se ha inclinado por declarar expresamente
Se acota el objeto de] contrato a las relaciones patrimoniales de derecho privado qu~ :~ merito a las contratos asociativos no se constituyen personas juridicas, de-
ta! cori:lo habia sostenido en forma casi unanime la doctrina nacional. fimc,on que, valga sefialar!o, no estaba presente en el Proyecto de 1998 -art. 1333-.
138 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE Jl)ERECHO COMERCIAL 139

Tal soluci6n separa -coma ha sostenido la doctrina- a las figuras contractuales-' Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, no cabian
reguladas en los arts. 1448 a 1478 de las personas juridicas asociativas y de la_, dudas para los legisladores que la funci6n resarcitoria era prevalente. Esta -apuutaron
particularidades propias que distinguen a estas ultimas, e importa una decision · Ios Funda.mentos- puede ser una finalidad (mica y excluyente si el bien protegido
politica legislativa o de tecnica juridica impulsada por la necesidad de estable s principalmente, el patnmonio -en la medrda en que se trata de b1enes que trenen
una diferenciaci6n tajante con esquemas de tipo societario, a fin de crear fig ~d precio o un valor expresa?le en dinero, es posible una indemnizaci6n y por esa
diferenciadas de la sociedad que permitan que la imputaci6n de los derechos el resarcimiento es el mecamsmo fundamental-.
obligaciones que se contraigan o adquieran recaigan directarnente sabre uno Sin embargo se advertia -en el modo de concebir el institute por los legisladores-
mas de los participes del respective contrato, facilitando de esta forma un grad de una diversidad de finalidades, si se tenia en cuenta que el Anteproyecto no s6lo
de integraci6n menor al tradicional esquema societario. pretendia tutelar el patrimonio, sino tambien:
En otras palabras, Ia consecuencia mcls visible de no considerar a los contratoi: i) la persona; y
asociativos coma personas juridicas, estriba en no constituirlos en centres d~_
ii) Ios derechos de incidencia colectiva.
irnputaci6n juridica diferenciada de quienes aparecen coma contrayentes. To
imputaci6njuridica -deuda, obligaci6n, responsabilidad, entre otras- siempre esta Tratandose de la persona, debe existir resarcimiento pero tambiCn prevenci6n y,
referida a dichos contrayentes en las condiciones que marca la ley. Asimismo, enmuchos aspectos tales como el honor, la privacidad o la identidad, la prevenci6n
ausencia de personalidad juridica determina que estas figuras juridicas no puedai\ es mucho mas eficaz que el resarcimiento.
ser declaradas en concurso preventivo o quiebra; aunque no impide -sin embargo::: Con mas raz6n, en las derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que
la eventual categorizaci6n como sujeto contribuyente a los fines fiscales -criteri la prevenci6n es prioritaria y que -asimismo- precede a la reparaci6ri, sabre todo
y normas de AFIP de las estructuras juridicas de que aqui se trata, atento a que la cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer facilmente. Mas fuerte
!eyes tributarias superan las nociones del derecho privado en cuanto a la designa -al.lo- la doctrina m3.s moderna llega at'.m mas lejos, reclamanda la consagraci6n
ci6n de quienes pueden ser titulares pasivos de las relaciones juridicas que regulan: legislativa del principio de precauci6n, largamente admitido en el Derecho Interna-
El C6digo excluye expresamente de estos contratos asociativos a otras formas de cional desde que fuera esbozado en la decada del 80, que precede al de prevenci6n
comunidad como son las comuniones de derechos reales, ya la indivisi6n hereditarid,.: y que -en cierta forma- tambien se proyecta respecto de otros ambitos del sistema
de responsabilidad civil o -mas precisamente- del sistema de dafios que regula el
5.16. El sistema de responsabilidad civil nuevo C6digo -como lo hemos sefialado en nuestro pensamiento-.
El Anteproyecto -como bien lo ha indicado la Comisi6n Redactora- present6 - Es entonces -a criterio del legislador- la definici6n de los derechos que se tutelan
su momenta- una sistematizaci6n innavadora e importantisima en la materia qu,tf la que determina un sistema mas complejo de funcioues de la responsabilidad. No
cansiste en dos tipos de articulaciones: hay una jerarquia legal, en la mirada del legislador, porque di cha jerarquia puede
i) se regulaban diferentes tipos de derechos variar confo1TI1e con:
i. l .) aquellos que recaian sobre la persona, el patrimonio, como derechos i) los casos concretos; y
individuales -los derechos individuales homogeneos- y ii) los bienes en juego.
i.2.) los derechos de incidencia colectiva; y Sin embargo, cuando el Anteproyecto fue revisado en el ambito del Poder Ejecuti-
ii) se reconocian tres funciones del sistema de responsabilidad civil: vo -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- se eliminaron las normas referidas
tanto a cuestiones vinculadas con una regulaci6n mas detallada de los derechos de
ii.!.) la preventiva; incidencia colectiva, coma las relativas al instituto de la sanci6n pecuniaria disuasiva
ii.2.) la punitiva; y -instituto del dafio punitivo-, el cual desapareci6 del cuerpo principal del C6digo y
ii.3.) la resarcitoria. qued6 reducido a su mantenimiento -exclusivamente- en el rCgimen especial de la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240 -art. 52 bis-. Lo mismo ocurI"i6 con el tema
Tanto en el Derecha Comparado como en nuestro pais existian discusion
referido a los derechos de incidencia colectiva, cuya regulaci6n qued6 reducida a
dactrinales acerca de si la prevenci6n y 1a punici6n integran o no la noci6n
las disposiciones contenidas en los arts. 14 y 240.
responsabilidad; y era necesario -apuutaban los legisladores- que la ley resolviera"
la controversia. Por ello: · Entre aspectos destacables, puede tambien acotarse que:
a) el articulo 1708 sefialaba que las normas eran aplicables a los tres supuestos;: a) Por primera vez se incorpora en el cuerpo del C6digo toda una secci6n
y destinada a la prevenci6n -arts. 1710 a 1713- como lo venia reclamando
la doctrina argentina;
b) los subsiguientes contemplaban la prevenci6n, la reparaci6n y la sanci6n ·
pecuniaria disuasiva. b) Se contempla la funci6n resarcitoria -arts.1716 y siguientes-;
- '

Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 141


140

c) Se determina el dafio resarcible, la responsabilidad directa, por el hecho de iv) Los cementerios privados, es decir los inmuebles de propiedad privada
terceros, por la intervenci6n de cosas y ciertas actividades, la responsabi~: afectados a la inhumaci6n de restos humanos -art. 2103-; y
lidad colectiva y an6nima y, finalmente, las responsabilidades espeeiales v) El derecho de superficie, es decir, la facultad atribuida a su titular de cons-
-arts. 1763 y siguientes-; y truir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado -con
d) Se consagra el principio de la reparaci6n plena -art. 1740-. independencia de la propiedad del suelo-, ode adquirir una edificaci6n o
plantaci6n ya existente en forma separada de la propiedad del suelo. -arts.
2114 y siguientes-; entre otros aspectos.
5.17. Una nueva mirada sobre los derechos reales
El nuevo C6digo se ocupa en el Libro Cuarto, de los Derechos Reales, y a difi 5.18. Cambios en el Derecho Sucesorio
rencia del C6digo derogado, tiene un Titulo I, sobre "Disposiciones generales" cuy02
Capitulo 1 contiene los "Principios comunes". En este se introducen novedadeS-, El nuevo C6digo introduce cambios significativos en el regimen sucesorio, tales
tales coma definir el concepto de derecho real, su objeto, estructura y los derechoi coma:
especificos que confiere a su titular. Tambi6n se refiere a la conva1idaci6n, u i) La modificaci6n en materia de legitima hereditaria. El nuevo C6digo dismi-
enumeraci6n que agrega nuevas figuras a las conocidas, clasifica 1os derech{), nuye la porci6n legitima de los descendientes a dos tercios (2/3) habiendo
reales y se refiere a su ejercicio. sido en el C6digo de Velez de cuatro quintos (4/5), y la de los ascendientes
En los Fundamentos redactados por la Comisi6n se sefiala que Velez Sarsfield es un medio cuando antes era de dos tercios (2/3) y mantiene la del c6nyuge
incluy6 en el C6digo derogado una muy breve parte general conformada por solac en un med10 (1/2). El fundamento por el cual se disminuye las porciones
mente cuatro articulos-2502 a 2505-, el ultimo reformado a los fines de modemi de la~ le~itimas :esponde al s_<;,guimiento de una doctrina mayoritaria que
el rumbo con la inscripci6n registral que complementaba la ley 17.801. La bre7 cons1dero exces1vas las porc10nes que oportunamente habia establecido
vedad de estas normas no lleg6 a ser un sistema y, por eso -insisti6 la Comisi6~<_ Velez Sarsfield. Esta disminuci6n obedece tambien al mayor valor que se le
el codificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una s · ha dado a la autonomia de la voluntad, no solo en las cuestiones de familia
vez. Ello motiv6 considerar colocar en el nuevo C6digo una parte general de l -donde antes estaba notoriamente restringida- sino a cu_estiones patrimoniales
derechos reales, ademas de partes generales intemas propias respecto de alguno como la sucesi6n donde el orden publico aparecia a fin de evitar el perjuicio
de la distribuci6n de la herencia en pos de los vinculos de parentesco. La
derechos reales.
ampliaci6n de la autonomia de la voluntad, permite que cada persbna pueda
La Parte General dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todo planificar libremente sobre su sucesi6n y organizar su patrimonio ello sin
los derechos reales, a las reglas sobre su adquisici6n, transmisi6n y extinci6n y perjuicio de establecer ciertas limitaciones de orden publico -art. 2445-.
los requisites para su oponibilidad, siguiendo un esquema basico originado en
Proyecto de 1998, reune las normas generales relativas a estos derechos, a fin ii) Se admite la posibilidad de la mejora a favor de heredero con discapacidad.
agrupar las pautas dispersas en el articulado del C6digo derogado, o que han surgido El nuevo C6digo en pos de los principios de igualdad y solidaridad, y en
~on~onanc1a c~n los tratados internacionales suscriptos por la Argentina
de la jurisprudencia y doctrina interpretativa.
mst1tuye la meJora a favor solo del heredero con discapacidad. El mismo
Son relevantes -entre otros much(?S aspectos- en esta materia: define que se entiende portal y establece la porci6n pertinente. Vale decir
i) La regulaci6n que se ha incorporado en cuanto a reconocer a la propie entonces que, el C6digo de Velez facultaba al testador a mejorar a cual-
horizontal como nuevo derecho real, siguiendo aproximadamente la qmera de sus herederos detrayendolo de la porci6n disponible. Mientras
todologia de la ley 13.512 -que se derog6, por el art. 3° inc. a) de la que _el nuevo C6digo consagra la forma clasica de la mejora pero con la
26.994- con algunas sensibles modificaciones puntuales y la adopci6n parttculandad de que favorece solo a los ascendientes y descendientes con
las soluciones generalmente establecidas por doctrina y jurisprudencia e discapacidad y fija la mejora en tin tercio (1/3) de la legitima. Con esta
los mas de sesenta (60) afios de vigencia de aquella de la Ley de Propieda, refonna, coma se expresa en las fundamelltos del C6digo se annoniza
Horizontal -art. 2037-; · la legislaci6n con los tratados intemacionales que tutelan a las personas
ii) La regulaci6n de los conjuntos inmobiliarios -los que no define- incluye discapacitadas. La esencia es mejorar en raz6n de la discapacidad sufrida
do como derechos reales de conjuntos inmobiliarios a: (a) los clubes al heredero que la padece masque a otro -art. 2448-.
cam po; (b) los barrios cerrados o privados; (b) los parques industriales{f iii) Se mantiene la prohibici6n de pactos sobre herencia futura -pero se admiten
empresaria)es O nauticos; y ( C) cualquier otro emprendimiento urbanfstiCf excepc10nes-. Sm embargo, se autoriza expresarnente la celebraci6n de
independientemente del destino, encontr€tndose comprendidos -asimismo~i! acuerdos, ya sea exclusivarnente entre futures herederos, o entre Cstos y
aquellos que contemplan usos mixtos -art. 2073-; · su ~ausante, destinados a la transrnisi6n ordenada de las ernpresas o explo-
iii) La regulaci6n del regimen de los tiempos compartidos, regimen de multi;': tacwnes. Lo que se intenta rnediante esta novedosa disposici6n es evitar
propiedad -art. 2087-; o disminuir las conflictos que frecuentemente se producen en el momento
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 143
142

de traspaso generacional de las denominadas "empresas familiares". La El articulo 2594 en realidad no hace sino sentar dos reglas generales:
cuesti6n resulta relevante toda vez que interesa no solo a los herederos, i) En primer lugar, cuando una situaci6n se encuentra sometida a diferentes
sino tambiCn a los dependientes, proveedores, clientes, etc. de la empresa, ordenamientos juridicos nacionales, el C6digo sefiala que la cuesti6n se
y en muches cases -especialmente en las empresas de mediana o gran regir:i en primer t6rmino por las disposiciones que sabre la materia puedan
envergadura- tambiCn a la comunidad en su conjunto. Se persigue -asi.. encontrarse en los tratados internacionales de los cuales la Republica Ar-
evitar que la muerte de alguno de los socios principales ponga en riesgo gentina -y obviamente cl otro Estado- sean parte y otras normas de fuente
la continuidad de la empresa. Incluso se preve la posibilidad de que en el intemacional, en Hnea con lo que dispone nuestra Constituci6n, tras la
proceso de partici6n, los herederos que hayan acompafiado al causante en reforma de 1994, al establecer la supremacia de los tratados internacionales
su actividad comercial, industrial, agropecuaria, etc., soliciten la asigna.. sobre la totalidad de la legislaci6n interna -art. 75, inc. 22-. Desde ya que
ci6n preferencial de dicho establecimiento -art. 2380- compensando a los ello sera asi en la medida en que las normas de los tratados se encuentren
restantes herederos por eventuales diferencias de valor -art. 1010-. "de conformidad con los principios de derecho publico establecidos en
nuestra Constituci6n", y no los contradigan, tal coma di-spone el articulo
5.19. Otras novedades importantes 27 del texto constitucional, y mas alla de la eventual responsabilidad
El C6digo -ademas- ha innovado en diversas materias tales como: internacional que pudiera caberle a la Republica Argentina en caso de no
respetar una obligaci6n internacional, conforme sefiala el articulo 27 de la
i) Prescripci6n y caducidad -arts. 2532 y siguientes-; ordenando el sistema':.
Convenci6n de Viena sobre Derecho de los Tratados, cuando seilala que
e incluyendo una parte general, legislando todas las cuestiones comunes a·
"Una parte no podra invocar las disposiciones de su derecho.intemo coma
la prescripci6n adquisitiva y a la liberatoria, tales como su caracter impe-
justificaci6n del incumplimiento de un tratado".
rative; los sujetos de la prescripci~; las causales y efectos de su renuncia;
suspensi6n; interrupci6n; dispensa -entre otras-; y se consagran nuevos ii) La segunda de las reglas obliga al interprete nacional a considerar las
plazos de prescripci6n, reduciendo el termino general en la mitad -de los nonnas de derecho intemacional privado argentino por encima de disposi-
diez (10) aiios originales a cinco (5) afios-, lo cual es acorde a la dinamica ciones eventualmente contradictorias de otros ordenamientos juridicos, en
de las relaciones juridicas actuales y resulta -por ello- mas razonable. particular, tanto con relaci6n a la determinaci6n de la legislaci6n de fondo
aplicable a la cuesti6n, como a las normas atributivas de jurisdicci6n.
ii) El regimen de los privilegios, que aparece regulado en el Titulo Segundo
de! Libro Sexto -arts. 2573 al 2586 inclusive-, el cual consta de dos Capi- El C6digo sienta reglas relativas a las situaciones que puedan presehtarse en
tulos: (a) uno sobre disposiciones generales, y (b) otro sobre los privilegios materia de:
especiales. La misi6n de! legislador fue la de clarificar esta tematica con a) Persona humana -arts. 2613 y siguientes-;
el objeto de obtener una aplicaci6n practica uniforme, consensuando y
b) Matrimonio -arts. 2621 y siguientes-;
simplificando su regulaci6n. Asi, se advierte de la lectura de los Funda-
mentos que acompafiaron al Anteproyecto que, a los fines de encaminarse c) Uniones convivenciales -arts. 2627 y siguientes-;
a una unificaci6n en materia de privilegios, se ha partido del regimen de d) Alimentos -arts. 2629-;
preferencias regulado en la ley de concursos y quiebras 24.522 y en la re- e) Filiaci6n -arts. 2631 y siguientes-;
gulaci6n de los creditos laborales, y sobre el se ha moldeado el destinado
f) Adopci6n -arts. 2635 y siguientes-;
a las ejecuciones individuales, contemplando las debidas particularidades.
En consecuencia, aunque se mantiene la doble regulaci6n, se contani con g) Restituci6n internacional de ninos -arts. 2642 y siguientes-;
regimenes que guardan analogia para ambos tipos de ejecuciones -las indi- h) Sucesiones -arts. 2643 y siguientes-;
viduales y las colectivas-, armonia que generara una mayor inteligibilidad i) Forma de los actos juridicos -art. 2649-;
en esta materia. j) Contratos -incluidos los de consumo -art. 2654-;
5.20. Normas sobre Derecho Internacional Privado k) Responsabilidad civil -arts. 2656 y siguientes-;
El C6digo en materia de Derecho Internacional Privado innova por sobre las I) Titulos valores -arts. 2658 y siguientes-; y
escasas reglas contenidas sobrc el tema en los C6digos Civil y de Comercio dero-· m) Derechos reales -arts. 2663 y siguientes-.
gados, tomando en cuenta la interrelaci6n e interdependencia actual de! mundo y las,'
necesidades de! flujo de personas y bienes que superan los limites de las soberanias
nacionales y que determinan la necesidad de coordinaci6n de los diferentes sistemas
juridicos que pueden resultar aplicables, con la intenci6n -no siempre lograda- de
obtener-un conjunto sistemittico de reglas.
145

CAPITULO V
OBLlGAClONES COMUNES A LAS, PERSONAS HUMANA§ QUE
DESARROLLAN ACTIVIDAD EC9NOMICA ORGANIZADA VA LAS
PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS

1, JNTRODUCCION
El tftulo II de! Libro Primero de! C6digo de Comercio derogado se denominaba
"De las obligaciones comunes a todos los que profesan el comercio ". El sentido
de las disposiciones correspondientes a dicho titulo se encontraba en la necesidad
de asegurar la buena fe y estimular la confianza que resu!taban I.a base <lei credito
en todas las relaciones mercantiles.
En virtud de ello es que el C6digo de Comercio derogado habia establecido las
"obligaciones comunes a los comerciantes ". Sin embargo, siempre se entendi6 que
el terrnino "obligaciones" que mencionaba el legislador y que, especificamente,
establecia en el art. 33, al imponer que "los que profesan el comercio contraen
por el mismo hecho la obligaci6n... "no debia ser entendida en el sentido tecnico
juridico de! vocable, sino en un sentido meramente lato.
En efecto, no bien nos adentremos en el analisis de Ios efectos que tenian estas
mencionadas obligaciones, podremos advertir que el Iegislador habia apuntado a
Ia denominada noci6n vulgar de la obligaci6n, que alude a todo vincu/o o sujeci6n
de la persona, cualquiera sea su origen y contenido. En este sentido, debia diferen-
ciarse aquel concepto de obligaci6n de! sentido tecnico propio de la cienoiajuridica
con que se designa a aquellos deberes impuestos por el Derecho, susceptibles de
estirnaci6n pecuniaria que consisten en dar, hacer o no hacer alga, por parte de una
persona a favor de otra.
Es decir, entonces, que existe desde el punto de vista tecnico de la cienciajuridica,
unaobligaci6n, cuando se presenta "... una relaci6njuridica en virtud de la cual el
acreedor tiene derecho a exigir de! deudor una prestaci6n destinada a satisfacer
un interes licito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacci6n
dedicho intents" -ver art. 724 de! C6digo Civil y Comercial de la Nacion-. De este
modo, el incumplimiento por parte de! sujeto de Ia obligacion importa, necesaria-
mente, que sea pasible de una sanci6n juridica.
Pore] contrario, Ia noci6n de carga es entendida coma una entidadjuridica distinta
de laobligaci6n, en el sentido de que, en de1errninados casos, la normajuridicafzja
la conducta que es necesario observar cuando un sujeto quiera obtener un resultado
Juridicamente relevante. En tales hipotesis -coma recuerda Micheli- un deterrninado
comportamiento de! sujeto es necesario para que un finjuridico sea alcanzado pero,
del otro !ado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor
le parezca y, por consiguiente, tambi6n, eventualmente, en el sentido contrario al
previsto por la norrna.
De este modo, la inobservancia de la conducta prevista par la norrna, en la noci6n
de carga no conduce a una sanci6n juridica, sino s6Io a una sanci6n econ6mica; y,
precisamente, la no obtenci6n de aquel fin conducira a una situaci6n de desventaja
para el sujeto titular de! interes tutelado. En ta! forrna, Ia figura de carga ha veni-
146 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 147

do adquiriendo una consistencia propia en la siste~atizaci6~ j.uridica, junt,o a la vera mas adelante, el Ultimo de sus incises, el nlimero 4, referido a la obligaci6n
de obligaci6n que, como se mencionara, se caractenza esta ult1ma por el .vmc~,lo de rendir cuentas en los t6rminos de ley, realmente constituia una obligacion,
impuesto a la voluntad del obligado por un interes ajeno; vfnculo cuya v10lae10n no solo en el sentido lato de la palabra, sino tambien en el sentido tecnico de la
importa una ilicitud, en cuando es violacion de un mandala que no deja al obhgado ciencia juridica.
1 libertad de eleccion.
En sintesis, entonces, las normas juridicas pueden indicar dos tipos de conductas:
a) Una conducta que debe ser observada en interes ajeno y, eventualmente, 2. LA SUMISION A LOS ACTOS Y FORMAS DE LA LEY MERCANTIL
bajo pena de sancionjuridica (obligacion). El art. 208 de! Codigo portugues fue la fuente generadora de la expresion de!
b) Una condueta que debe ser observada por el interesado, si este qui ere legislador, contenida en la parte preliminar del art. 33 de! Codigo de Comercio
conseguir un fin de otra manera no alcanzable (carga). derogado que establecfa, en forma gen6rica, que los que profesan el comercio con-
traen, por ese mismo hecho, la obligacion de someterse a todos los actos y fonnas
El concepto de carga se basa, pues, sobre la correlaci6n entre ejercicio de una establecidas por la ley mercantil.
facultad reconocida por la ley y un resultado favorable en cuanto, sin embargo, el Una lectura ligera o superficial del texto de la ley que, generalmente, no era
ejercicio de la primera sea necesario para conseguir el segundo. Como recue~da ayudada en razon de la poca claridad enunciativa de! texto legal, parecia sugerir
Goldschmidt, mientras la necesidad de la obligacion es absoluta, la que caractenza que las comerciantes se encontraban obligados a realizar los actos disciplinados
la carga puede presentar diversos matices, variadas atenuaciones, en cuanto otro par el Codigo.
sujeto tenga el poder de integrar el insuficiente ejercicio de la facultad, tratandose
en estos casos de las denominadas cargas imperfectas. Nada mas alejado de la realidad. Loque en sustancia la ley imponia a estos sujetos
es que aquellos que decidieran ejercer por cuenta propia, y con caracter profesional,
De alli que no era feliz que el tftulo II de! Libra Primera del Codigo de Comercio actos de comercio, es decir, los comerciantes, debfan realizar sus actos de acuerdo
derogado se hubiera referido a las obligaciones comunes de las comerczantes, Y con lo dispuesto por las [eyes mercantiles, lo que, en definitiva -coma recordara
menos feliz fue -aim- la confusion que se introdujo en el texto del art. 33 donde, Segovia-, no era m3.s que una mera reiteraci6n de la prescripci6n expresa que con-
bajo la denominaci6n gen6rica de obligaciones, se refirieron cargas, aunque se tenfa el art. 5, apartado I 0, de! C6digo de Comercio derogado, el cual establecia
hubiere enumerado, entre ellas, a una verdadera obligacion. que todos los que tenfan la calidad de comerciantes, segiin la ley, estaban sujetos a
Para decirlo en forma mas sencilla, el art. 33 del Codigo de Comercio derogado la jurisdiccion, reglamentos y legislacion comercial.
establecia, como se adelantara, que los que profesaban el comercio -entonces- con- El art. 320 de! nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion dispone que estan
trafan, par ese mismo hecho, la obligaci6n de someterse a todos los actos y formas obligadas a llevar contabilidad todas las personas juridicas privadas y quienes
estab/ecidas en la ley mercantil. realizan una actividad econ6mica organizada o son titulares de una empresa o
Entre estos actos se encontraban: establecimiento comercial, industrial, agropecuario ode servicios. Cualquier otra
persona puede -tambien- llevar contabilidad si solicita su inscripcion y la habi-
a) La inscripcion en un Registro Piiblico -antes de la ley 26.994 el Registro litacion de sus registros o la rubricacion de los libros, como se establece en esta
Piiblico de Comercio-, tanto de la matrfcula como de los documentos que, misma Secci6n.
segiin la ley, exige en ese requisito.
Sin perjuicio de lo establecido en ]eyes especiales -por ejemplo las normas especi-
b) La obligacion de seguir un orden de registro unifonne que tuviera relaci6n ficas en materia de sociedades (ley 19.550), cooperativas (ley 20.337), asociaciones
con el giro de! comerciante. mutuales (ley 25.374), entre otras-, quedan excluidas de las obligaciones previstas
c) La conservacion de la correspondencia que tuviera relacion con el giro de! en dicha nonna las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o acti-
comerciante, asi coma la de todos los libros de contabilidad. vidades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa.
d) La obligaci6n de rendir cuentas en los tenninos de la ley. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformaci6n o a la ena-
jenaci6n de productos agropecuarios cuando estan comprendidas en el ejercicio
Como podra advertirse cuando analicemos cada uno de estos supuestos, lo que la ley
nonnal de tales actividades. Tambien pueden ser eximidas de llevar contabilidad
estabarefiriendo no eran -en sentido estricto- obligaciones, pues no lo eran en senttdo
las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales
tecnico juridico, sino verdaderas cargas, ya que el incumplimiento de las prescrip-
deberes segiin detennine cada jurisdiccion local.
ciones de la norma no anejaban para el comerciante una sanci6n de caracter juridico,
sino que lo privaban de poder escudarse en detenninados beneficios y privilegios. Para la estructuracion del regimen de documentacion y contabilidad en el Codigo,
la Comision Redactora -segiin lo explica en los Fundamentos que acompafiaron
Sin embargo, debe hacerse una excepci6n respecto de la enumeraci6n que
al Anteproyecto- tomo coma base el Proyecto de Unificacion de 1998, al cual
estaba contenida en el art. 33 del Codigo de Comercio derogado ya que, como se
introdujo modificaciones.
148 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 149

Una sintesis del nuevo sistema implementado -que en muchos aspectos resulta ix) Se fija expresamente el lugar en que han de permanecer los libros y re-
similar al que establecia el C6digo de Comercio derogado- puede realizarse del gistros contables, lo que aventara controversias al respecto. A la vez, ese
siguiente modo, siguiendo lo que al respecto han sefialado los redactores: mismo lugar se constituye en aquel en que se deben llevar a cabo -en su
i) Se extiende la obligaci6n de! llevado de contabilidad a todas las personas, caso- las diligencias probatorias sobre los libros y registros del obligado.
sean humanas o juridicas, que desarrollen una actividad econ6mica o sean x) Se dispone que los registros han de permitir determinar al cierre de cada
titulares de ernpresas. ejercicio la detenninaci6n del patrimonio, de su evoluci6n y de sus resulta~
ii) Se exceptua de tal obligaci6n a las personas ftsicas a las que el llevado de dos, estableciendose el contenido minimo de los estados contables anuales.
Iibros pudiera resultar gravoso, tales como agricultores y profesionales no xi) En cuanto a la conservaci6n de los libros y registros se establece el plazo
organizados en forma de empresa. Asimismo, se faculta a las jurisdicciones de diez afios, el que se computara: desde el ultimo asiento en el caso de
locales a exceptuar tambien a aquellas actividades cuyo volumen de giro los libros; desde la ultima anotaci6n efectuada en el caso de los demas
no justifiquen el llevado de libros. registros y desde la fecha de su emisi6n, en el caso de los instrumentos 6
iii) Se introduce, en favor de todas las personas, la posibilidad de llevar documentos respaldatorios.
contabilidad legal en forma voluntaria -si asi lo deciden- en un pie de xii) Se establecen reglas concretas acerca de la eficacia probatoria de la con-
igualdad respecto de los sujetos obligados. tabilidad, incluyendose todas las posibilidades, tanto entre obligados a
iv) En cuanto al llevado de la contabilidad, se hace hincapie en la verosimilitud llevar contabilidad y quienes decidan hacerlo en forma voluntaria, como
de las registraciones, las que deben reflejar los hechos, instrumentos y entre estos y los no obligados.
documentos que Jes dan origen, sabre bases y criterios uniformes -a fin xiii) Se sostiene el criterio general de confidencialidad, prohibiendose las pes-
de evitar distorsiones originadas en las variaciones de los mismos- y con quisas genericas a fin de determinar si las personas lleva o no contabilidad
carllcter eminentemente inclusive de todos las actos que pudieren tener legal.
efecto sobre el patrimonio de] obligado y el resultado de sus operaciones. xiv) Se establece eoncretamente el lugar en que ha de ser llevada a cabo la
v) Se imponen como libros obligatorios minimos el "Diario", a fin de la prueba sabre los libros, registros y documentaci6n respaldatoria, aun
anotaci6n de "las operaciones en orden cronol6gico, y el de "Inventario y cuando se encuentre en di versa jurisdicci6n a la del Juez que la ordene,
Balances", para la anotaci6n en forma detallada de los actives, pasivos lo que evitara controversias al respecto,
y patrimonio neto, al comienzo de las actividades y al cierre de cada xv) En resguardo de la confidencialidad, se limita el examen probatorio a las
ejercicio, asi como para la trascripci6n de los estados contables anuales. cuestiones estrictamente en debate, sin perjuicio del examen generico
Se agrega, tambien con caracter obligatorio, todo otro libro o registro de! sistema contable a fin de establecer si este es llevado de acuerdo a las
que resulte necesario en funci6n de la dimensi6n y caracteristicas de la prescripciones legales.
actividad de] obligado o los que en forma especial impongan el C6digo
u otras ]eyes.
vi) Se preve la posibilidad, previa autorizaci6n, del llevado de libros, registros 3. LA CONTABILIDAD EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
y de] archivo de la documentaci6n de respaldo por medios alteruativos DE LA NACION
hoy existentes electr6nicos, magnCticos, 6pticos, etc. u otros que puedan El nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion -en raz6n de haber derogado
crearse en el futuro. Se exceptua de ta! posibilidad al de libro de Inven- el C6digo de Comercio que era el ambito en el cual se encontraba regulada esta
tarios y Balances, donde deben quedar registradas las caracteristicas de tematiea- tambien incorpor6 en su texto normas relativas a "Contabilidad y estados
los medios altemativos solicitados, asf como las autorizaciones que se eontables" en los arts. 320 a 33 I.
confieran, debiendo Ios referidos medios garantizar la inalterabilidad,
Asi se impone -y extiende- la obligaci6n de] llevado de contabilidad a todas las
inviolabilidad, verosimilitud y completitud de los registros.
personas humanas:
vii) Se ha dejado a cargo de los Registros Publicos de cada jurisdicci6n la
i) que desarro!len una actividad econ6mica; o
identificaci6n de los libros obligatorios, asi como el otorgamiento de
autorizaciones para su llevado por medios alternatives. ii) sean titulares de empresas.
viii) En cuanto a la fonna del llevado de los libros, se mantienen las normas de Y tam bi en a las personasjuridicas privadas. Aunque se except(1a de ta! obligaei6n
seguridad que hacen a la fe de sus registraciones. Se imponen en forma a las personas humanas a las que el llevado de libros pudiera resultar gravoso, tales
expresa para los libros y registros, el idioma y la moneda nacional, lo que como agricultores y profesionales no organizados en forma de empresa. Asimismo,
excluye otras lenguas o unidades de medida tecnicas o foraneas. se faculta a las jurisdicciones locales a exceptuar tambien a aquellas aetividades
cuyo volumen de giro no justifiquen el llevado de libros.
150 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE .DERECHO COMERCIAL 151

Se introduce -ademas- en favor de todas las personas, la posibilidad de llevar la contabilidad y documentacion resultaran con claridad los actos de su gesti6n y su
contabilidad legal en forma voluntaria -si asi lo deciden- en un pie de igualdad situaci(m patrimonial -art. 44, parr. 2° del C6digo de Comercio derogado-, conformc
respecto de los sujetos obligados. a cuanto disponia el art. 43 de dicho cuerpo legal sabre una base contable uniforme
y de la que resultara un cuadro veridico de sus negocios, y una justificaci6n clara
de todos y cada uno de los actos susceptibles de registraci6n contable -coma tam-
4. MODO DE LLEVAR LA CONTABILIDAD bien lo establece el art. 320 del nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion-. La
Existe coincidencia pnicticamente unanime en que los principios fundamentales suficiencia de esta contabilidad seria juzgada en cada caso.
en que debe reposar cualquier sistema de contabilidad son los siguientes: Sin perjuicio de ello, el C6digo de Comercio derogado, mencionaba en forma
i) claridad; especifica, como indispensables, dos libros en particular -el Libra Diario y el
Libra Inventario o Balance-, sin perjuicio de imponerle la carga de otros libros y
ii) veracidad;
documentaci6n que correspondieran a una adecuada integraci6n de un sistema de
iii) exactitud; y contabilidad que le exigieran -como dijimos- la importancia y naturaleza de sus
iv) uniformidad de los criterios de valoracion. actividades.
Elles han side llevados a la jerarquia de requisites legal es. Con un concepto mas modemo, el nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion,
no utiliza mas la palabra '"Libros" sustituy6ndola por "Registros" -que pueden
La contabilidad debe ser clara, de modo que permita conocer rapida y facilmente
tambien llevarse en libros, y en algunos casos estos libros son obligatorios, como
la situacion de la actividad que se desarrolla. No significa esto -por cierto- que tenga
lo veremos al comentar el art. 323-, y de un mode similar a lo que establecia cl
que hacerse en una forma tal que permita ser entendido por cualquier !ego, pues
Codigo de Comercio derogado, dispone que son registros indispensables para la
ello seria imposible; pero es necesario que su compilacion y redacci6n respondan
contabilidad los siguientes:
a las normas contables usuales en nuestros ambientes profesionales, y presenten
una titulaci6n de los diversos rubros, que permita ser entendida por una persona a) El Diario;
rnedianamente versada en materia empresaria. b) lnventario y Balances;
Tambien debe ser veraz y exacta; esto es, no debe falsear ni ocultar ninguna c) Aquellos que corresponden a una adecuada integracion de un sistema de
circunstancia referente a la situaci6n patrimonial de la empresa, y debe expresar, contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades
con la mayor aproximaci6n posible, los valores que integran los diversos rubros. a desarrollar; y
Finalrnente, los criterios de valoraci6n deben responder a una base uniforme d) Los que en forrna especial imponen el C6digo u otras [eyes.
porque es el unico mode en que el analisis de la inforrnacion puede resultar util para
Tai coma lo expresaba el art. 45 del Codigo de Comercio derogado, y se ratifica
efectuar comparaciones o comprender la relatividad de los valores involucrados; lo
en el nuevo Codigo en el libro Diario se asentaran dia por dia, y segun el orden en
cual se vincula tambien con el principio de la contabilidad unica.
que se vayan efectuando, todas las operaciones que se realicen, letras u otros cua-
Desde ya que estas registraciones no pueden ser arbitrarias, ni carentes de respal- lesquiera papeles de credito que se libraran, recibieren, afianzaren o endosaren y, en
do; yes por ello que el art. 321 dispone que los asientos deben respaldarse con la general, todo cuanto recibiere o entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier
documentacion respectiva, todo Jo cual debe archivarse en forma met6dica y que titulo que fuera, de mode que cada partida manifieste quien es el acreedor y quien
permita su localizaci6n y consulta. el deudor en la negociacion a que se refiere.
Las partidas de gastos domesticos basta asentarlas en forma global en la fecha
5. REGISTROS INDISPENSABLES en que salieron de la caja.
Si se lleva un registro de Caja, no es necesario que asiente en el registro del
La antigua estmctura del Codigo de Comercio, en lo atinente al regimen de re-
Diario los pages que hace o recibe en dinero efectivo. En tal case, el registro Caja
gistraci6n de operaciones, hizo -en su momento- necesaria la refonna del sistema
se considera parte integrante del registro Diario.
con el objeto de otorgar alguna flexibilidad y modificar el sentido estatico de la
normativa original. · El registro de Inventarios, por su parte, se abrira con la descripcion exacta del
dinero, bienes muebles y raices, creditos y otra cualquiera especie de valores que
Como recuerda Halperin, ademas de la eliminaci6n en su momento del libro
formen el capital del titular al tiempo de empezar su giro.
copiador-reforma minima en si misma-, el art. 44 de! C6digo de Comercio dispuso
la teneduria indispensable de los libros Diario y de Inventarios y Balances, sin per- Por su parte, la ley 19.550 de sociedades an6nimas dispone normas especificas
juicio de la obligaci6n de llevar los libros registrados y la documentacion contable respecto de los denominados "libros de funcionamiento", para las sociedades, en
que correspondieran a una adecuada integraci6n de un sistema de contabilidad y lo referido a Registro de Accionistas, Actas de Asamblea, Actas de Directorio,
que le exigieran la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de Registro de Asistencia a Asambleas, Actas de Gerencia, documentaci6n que hace
152 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE ])ERECHO COMERCIAL 153

al normal y conveniente funcionarniento de las sociedades, en normas que resultan iv) mutilar parte alguna de! libro, arrancar hojas o alterar la encuademaci6n
aplicables en cada caso, seg(m el tipo social correspondiente; y lo mismo ocurre con o foliatura -pues ello importaria admitir soslayar la propiedad de comple-
otras personas juridicas, corno es el caso de laAsociac10nes C1v1Ies, y Asociac10nes tividad que caracteriza a todo sistema de registraci6n y contabilidad-;
Mutuales, Sociedades Cooperativas, entre otras. v) cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones.
Los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas o tengan
6.• coMO DEBEN LLEVARSE LOS LIBROS? algunos de los defectos o vicios advertidos por la ley, no tienen valor alguno en
juicio en favor del aquel a quien pertenezcan,
El art. 53 de! C6digo de Comercio derogado prescribia que Ios libros que fueran
indispensables conforme a las reglas de! mismo, estarian encuadernados y foliado_s,
en cuya forma los presentaria cada comerciante al Registro Publico de Comerc10
8.•coMO DEBEN LLEVARSE LOS REGISTROS?
de su domicilio para que se las individualizara en la forma que se determmara Y se
pusiera en el!os nota datada y firmada de! destino de! libro, de] nombre de aquel a El articulo 325 de! C6digo Civil y Comercial de la Naei6n recoge prineipios ba-
quien perteneciera y de! numero de hojas que contuviera. sicos y elementales para la confiab/idad de un sistema de contabilidad. En efecto;
si la disciplina contable representa la situaci6n inicial de! patrimonio afectado a la
De un modo similar, el art. 323 de! nuevo C6digo establece que el interesado
debe llevar su contabilidad mediante la utilizaci6n de libros y que debe presentar
actividad ernpresaria, y las variaciones que el misrno va experimentando a lo largo
de los ejercieios econ6micos, procediendo al final de cada periodo a ordenar la in-
-dichos Iibros- debidamente encuadernados, para su individualizaci6n en el Registro
Pllblico -se elimina "de comercio"- cbrrespondiente. formaci6n para establecer -seguidamente- una serie de hip6tesis en base a las cuales
se pueda determinar el beneficio o las perdidas obtenias en el periodo de tiempo
Tal individua1izaci6n consiste en anotar, en el primer folio: objeto de analisis, pudiendo -de! mismo modo- determinar el valor patrimonial al
i) nota fechada y firmada de su destino; cierre de ejercicio, no caben dudas que csto no puede ser llevado a cabo sin una
ii) el numero de ejemplar; base confiable que responda a varies parametros objetivos.
iii) el nombre de su titular; y Entre ellos, el art. 325 de! C6digo sefiala cuatro:
iv) el numero de folios que contiene. i) La cronologia. No hay modo de poder efectuar un seguimiento de la acti-
vidad empresaria si los registros no son llevados de un modo cronol6gico
El Registro debe llevar una n6mina alfabetica, de consul ta publica,_ de las personas y los asientos no se efectllan en forma sucesiva;
que so!icitan rubricaci6n de libros o autorizaci6n para llevar Ios reg1stros contables
ii) La actua/izaci6n. De igual manera, en nada ayuda el conocimiento de la
de otra forma, de la que surgen Ios libros que les fueron rubricados y, en su caso,
actividad de la empresa y los dates que surgen de su contabilidad, si la
de las autorizaciones que se les confieren.
misma no esta actualizada, pues -sin actualizaci6n- no puede alcanzarse
el objetivo sefialado en el propio texto de! art. 325 de permitir determinar
7.•cuALES SON LAS PROHIBICIONES QUE PRESENTA EL REGIMEN al cierre de cada ejercicio econ6mico anual la situaci6n patrimonial de la
ernpresa, su evoluci6n y sus resultados.
LEGAL?
En el articulo 324, el nuevo C6digo practicamente reproduce las normas conteni- iii) La sa/vedad de las correcciones; que es lo que otorga confiabi]idad a Ios
das en el art. 54 de! C6digo de Comercio derogado -y sigue denominado obligaci6n asientos, de modo que no puedan ser alterados por terceros o sin remisi6n
a las salvedades efectuadas.
a lo que en puridad de verdad constituye una carga-, prohibiendo:
i) alterar el orden en que los asientos deben ser hechos -pues es justamente la iv) La unidad de idioma y de moneda; que es lo que otorga conocimiento y
cronologia y sucesividad lo que otorga garantias respecto de la oportun1dad comprensi6n de los registros -por el lenguaje- y la homogeneidad que dara
y orden relatives a las operaciones registradas-;
fidelidad al analisis -la unidad de moneda, que el legislador ha fijado como
"moneda nacional"-.
ii) dejar blancos que puedan utilizarse para intercalaciones o adiciones
entre Ios asientos -pues ta] irregularidad otorgaria la posibilidad de
interca]ar asientos o registros de modo de adulterar la realidad de las 9. lQUE DEBE ASENTARSE EN LOS LIBROS'/
operaciones-;
Conforme a lo dispuesto por el art. 327 de! C6digo Civil y Comercial de la Na-
iii) interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones cion, en el Diario se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad
deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros
advierta la omisi6n o el error; resumidos que cubran periodos de duraci6n no superiores al mes. Estos resllmenes
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 155
154

deben surgir de anotaciones deta!ladas practicadas en subdiarios, los que deben ser un libro de remuneraciones conforme a la ley 20.744, el que podra ser llevado en
!levados en las formas y condiciones establecidas en los articulos 323, 324 y 325. forma de libro o en hojas m6viles.
A su vez, la norma tambien sefiala que el registro o Libro Caja y todo otro diario Adiciona~mente, si existieran convenios colectivos o reglamentaciones especiales
auxiliar que forma parte del sistema de registraciones contables integra el Diario y que determmen otros registros, tambi6n ser3.n llevados, coma es el ca.so del Libro
'deben cumplirse las formalidades establecidas para el mismo. de Viajantes de Comercio, conforme a la ley 14.546.
La antigua estructura del C6digo de Comercio, en lo atinente al regimen de
registraci6n de operaciones, hizo necesaria la reforma del sistema con el objeto de
otorgar alguna flexibilidad y modificar el sentido estatico de la normativa. 10. LOS ESTADOS CONTABLES
El articulo 322 del nuevo Codigo Civil y Comercial dispone la teneduria indispen- Los arts. 48, 49 y 50 del Codigo de Comercio derogado establecian la obligacion,
sable de los libros Diario y de lnventarios y Balances, sin perjuicio de la obligacion por parte de los comerciantes, de elaborar unbalance anual al cierre de cada ejerci-
de Uevar -eomo lo hemos sefialado- los libros registrados y la documentacion con- cio; obligaci6n que los comerciantes al por menor s6lo tienen cada tres afios. Baja
table que correspondan a una adecuada integracion de un sistema de contabilidad una denominaci6n mas completa y moderna, el nuevo C6digo se refiere en forma
y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades, de modo que de gen6rica a "estados contables", y no impone ya una exigencia de confeccionar esa
la contabilidad y documentaci6n resulten con claridad los actos de su gesti6n y su documentaci6n anualmente sino "... al cierre de! ejercicio ... "
situaci6n patrimonial sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro Conforme a lo dispuesto por el art. 326 del Codigo Civil y Comercial de la
veridico de sus negocios y una justificaci6n clara de todos y cada uno de los actos Nacion, al cierre del ejercicio quien lleva contabilidad obligada o voluntaria debe
susceptibles de registraci6n contable. confeccionar sus estados contables, que comprenden coma minima un estado de
La suficiencia de esta contabilidad, que debe Uevarse segim las necesidades de situacion patrimonial y un estado de resultados que deben asentarse en el registro
cada empresa, sera juzgada en cada caso; es exacto que el sistema introduce, por de inventarios y balances. Esta disposici6n tambien impone como obligacion que
su elasticidad, cierta incertidumbre para el comerciante, pero esta incertidurnbre d1chos estados contables contengan, como minima, un estado de situaci6n patrimo~
se elimina, porque la t6cnica contable contempori:lnea provee de criterios ciertos nial y un estado de resultados. Lo que bajo el lenguaje del C6digo eran el balance
para la organizacion de la contabilidad adecuada segun las diversas categorias de y el estado de resultados.
empresas -de acuerdo al desarro!lo y actividad-. La relativa incertidumbre del texto El balance, queen definitiva es un estado de situaci6n patrimonial confeccionado
legal-inevitable porque no pueden preverse las m1iltiples necesidades de las distintas en base a reglas tecnicas, tiene una funci6n a cumplir en el tri:lfico mercantil. Como
empresas posibles- es remediada eficazmente por la tecnica. lo sefiala acertadamente Hansen, la cuenta de explotacion proporciona la informacion
Hoy, entre nosotros, ademas de! Libro de Inventarios y Balances y del Libro relativa a ingresos y gastos habidos en el curso de cada ejercicio, asi coma sobre
Diario, aquellos que desarrollen actividad empresaria y las sociedades deben !levar su diferencia -el superavit- y, eventualmente, sobre la aplicaci6n de este. La cuenta
-en principio- las siguientes libros de contabilidad: de explotacion da, pues, el material mas importante en relacion con la rentabilidad.
a) Libro IVA Ventas; La comprobacion del inventario y balance suministra informaci6n sobre la
situaci6n econ6mica existente al derre del ejercicio, es decir, en relaci6n con la
b) Libro IVA Compras; y magnitud y la composicion de los actives de la empresa -inversion de su capital- y
c) eventualmente, libros subdiarios de Caja y de Bancos. los pasivos -deudas y capital propio-.
Par su parte, la ley 19.550, que regula las sociedades, dispone normas especificas . La comprobaci6n del inventario y balance explica la financiaci6n de la empresa,
respecto de las denominados "libros de funcionamiento", en lo referido a registro de mcluso su solvencia y liquidez.
accionistas, actas de asamblea, actas de directorio, registro de asistencia a asambleas, Ademas, el balance puede ser acompafiado de varias informaciones suplementarias,
aetas de gerencia-para las SRL-, actas de la comision fiscalizadora, actas del consejo de las ~uales pueden ser mencionadas: una especial relativa a la aplicacion del supen\vit
de vigilancia, documentaci6n que hace al normal y conveniente funcionamiento :mclmdo, en su caso, el procedente del ano anterior-, las detalles de algunas partidas
de las sociedades, en normas que resultaran aplicables en cada caso, segun el tipo md1v1duales, esquemas graficos, resitmenes de comparaci6n con los resultados de los
social correspondiente y la estructura societaria escogida dentro de cada tipo social. afios anteriores, entre otros. Por ultimo, es parte integrante del balance, sobre todo en
Del mismo modo, tambi6n existen normas propias relativas a registraciones las compafiias por acciones, una Memoria redactada por el Directorio.
que deben efectuarse en libros especiales para el caso de que la sociedad realice En primer lugar, el balance anual se elabora para ser usado por el titular de con-
alguna actividad en particular sujeta a reglamentaciones especificas o a contralores tabilidad o la direccion de la empresa.
administrativos externos en raz6n de actividades regladas. En las compafiias par acciones se elabora, adem8.s, en consideraci6n a los socios
Las personas humanas que desarrollen actividad empresaria y las personas juri- Yaccionistas, que son los propietarios de la empresa. Para las sociedades de este
dicas que tengan empleados en relaci6n de dependencia deben, ademas, rubricar ttpo, cuyas acciones se cotizan en Balsa, y que est8.n forrnadas por gran rnimero de
156 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 157

accionistas, los estados financieros anuales y la mernoria que lo acompafia seran a) las libros, contandose el plaza desde el ultimo asiento;
base esencial, y muchas veces lmica, para que los accionistas actuales y las futures b) las demas registros, desde la fecha de la ultima anotaci6n practicada sabre
puedan fonnarse una idea de la situacion economica de aquella. En las sociedades con los mismos;
paces accionistas o que carecen de 6rgano de fiscalizaci6n intema, 6stos, por regla
c) las instrumentos respaldatorios, desde su fecha.
' general, tendran posibilidad de obtener par otro conducto que el balance y la memo-
ria informaciones mas detalladas sabre las condiciones econ6micas de su empresa. Los herederos deben conservar las libros de! causante y, en su caso, exhibirlos
en Ia fonna prevista en el artfculo 331 de! C6digo, hasta que se cumplan las plazas
El balance es, entonces, coma sostiene Fontanarrosa, una relaci6n ordenada, un
indicados anteriormente.
cuadro sint6tico, resumen del inventario, en el que se expresa el estado econ6mico
de una empresa y los resultados de su explotaci6n en un momenta detenninado; o
de otra forma, seglln sostiene Pietro Onida, un sistema de valores constituido por
J2. iPUEDE SER §U§TITUIDO EL MECANISMO DE REGISTRACION?
dos partes: el estado de activo y pasivo, denominado tambien estado patrimonial
o inventario patrimonial, y la cuenta de ganancias y perdidas, cuya finalidad es El art. 329 del C6digo Civil y Comercial de la Nacion sefiala que el titular puede,
detenninar la situacion patrimonial de la empresa y las resultados de la explota- previa autorizacion del Registro Publico de su domicilio:
ci6n, en un momenta dado, pudiendo conocer el capital efectivo, la composici6n a) sustituir uno o mas libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna
de! activo y del pasivo, la solvencia de la empresa, confonne a sus rubros, y las de sus fonnalidades, par la utilizaci6n de ordenadores u otros medias me-
resultados de la explotacion. canicos, magn6ticos o electr6nicos que permitan la individualizaci6n de
Par otra parte, no debe sobredimensionarse la importancia de! balance ni otorgar las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras
a este documento una incidencia mayor de la que realmente la ley le ha conferido. y su posterior verificaci6n;
Ello es tan asi que la deliberaci6n y aprobacion de! balance -o, mas precisamente b) conservar la documentaci6n en microfilm, discos 6pticos u otros medios
de las "estados financieros"- importa solamente una toma de conocimiento del aptos para ese fin.
mismo par la asamblea, necesario para resolver sabre la distribuci6n de utilidades. La petici6n que se formule al Registro P11blico debe contener una adecuada
Asi, el balance no es nunca una declaraci6n de voluntad y, por lo tanto, no es un descripcion de! sistema, con dictamen tecnico de Contador Publico e indicacion de
negocio juridico; es simplernente, una operaci6n debida con fines de conocirniento. los antecedentes de su utilizaci6n. Una vez aprobado, el pedido de autorizaci6n y
Y el conocimiento a que se ha hecho referenda es el que deben tener el empresario, la respectiva resoluci6n de! organismo de contralor, deben transcribirse en el libro
los accionistas, los acreedores, los organismos de contralor, el Estado y cualquier de Inventarios y Balances.
interesado que pueda, legitimamente, acceder a la informaci6n. La autorizaci6n s6Io se debe otorgar si los medios alternatives son equivalentes,
Antes de la sancion de la ley 19 .550, el C6digo de Comercio no contenia nonnas en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a las sistemas cuyo reem-
rigidas para la compilaci6n de las balances, dejando que estos se adaptaran a las plazo se solicita.
particularidades de cada explotacion. Pero siendo el balance una operaci6n conta- Par su parte, la ley 19.550 de Sociedades Comerciales -hoy Ley General de
ble resultante de un largo proceso hist6rico, durante el cual se han ido recogiendo Sociedades-, en su artfculo 61, establecfa-y establece aun- que podra prescindirse
vatiosas experiencias, era natural que, desde hace ya tiempo, existiese un cuerpo de! cumplimiento de las fonnalidades impuestas par el articulo 53 del Codigo de
de nonnas tecnicas y principios de caracter general que hayan tenido aplicaci6n Comercio derogado para llevar las libros en la medida que la autoridad de control
constante, sin perjuicio de la atenci6n que pudieran merecer detenninadas situa- o el Registro Publico autoricen la sustituci6n de las mismos par ordenadores, me-
ciones particulares, dias mecanicos o magneticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances -hoy la
En este orden de ideas se ha podido resolver que las usos, costumbres y princi- referencia debe entenderse efectuada a lo dispuesto par las arts. 329 y concordantes
pios de la tecnica contable son aplicables en la confeccion de interpretacion de las del C6digo Civil y Comercial de la Nacion-.
balances y estados financieros. La peticion debera incluir una adecuada descripci6n del sistema, con dictamen
t6cnico o antecedentes de su utilizaci6n, la que, una vez autorizada, debera transcri-
birse en el Libra de lnventarios y Balances, y ello se regula a !raves de lo dispuesto
11. iDURANTE CUANTO TlEMPO DEBEN CONSERVARSE LOS LI- par las Nonnas de la lnspecci6n General de Justicia.
BROS, DOCUMENTOS Y REGISTROS? El C6digo no innova en este punto y extiende con caracter general a todos las
El nuevo C6digo respeta en principio la nonna contenida en el art. 67 de! C6digo que resulten obligados a llevar contabilidad y quienes deseen acceder al sistema
de Comercio derogado -aunque la fonnula de un modo mas preciso- estableciendo par voluntad propia:
que, excepto que !eyes especiales establezcan plazas superiores, deben conservarse i) Sustituir uno o mas libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna
par diez (10) afios: de sus formalidades, par la utilizaci6n de ordenadores u otros medias
158 Daniel Roque Vitolo MANUAL DE l)ERECHO COMERCIAL 159

mec8.nicos, magn6ticos o electr6nicos que permitan la individualizaci6n 13. zQUE VALOR PROBATORIO TIENEN ESTOS REGISTROS?
de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras Y acree- Las normas impuestas por el nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacion, son
doras y su posterior verificaci6n; suficientemente claras y pueden sintetizarse de la siguiente manera:
ii) Conservar la docurnentaci6n en microfilm, discos 6pticos u otros medias i) La contabilidad, ya sea que se lleve de manera obligada o voluntaria, y
aptos para ese fin. siempre que sea llevada en legal forma y con Ios requisites prescriptos
Conforme a lo establecido por la norma legal, la petici6n que se formule al Re- por el Codigo y las normas especificas, es un media de prueba, y debe ser
admitida en juicio como ta!.
gistro Pllblico debe contener:
a) Una adecuada descripci6n de! sistema, con dictamen tecnico de Contador ii) En virtud de la doctrina de los actos propios, desarrollada suficientemente
por la Corte Suprema, sus registros -aunque no estuvieran en forma- prueban
Publico; e
contra quien las lleva o sus sucesores, sin admitirseles prueba en contrario.
b) Indicaci6n de los antecedentes de su utilizaci6n.
iii) La contabilidad es indivisible y, por ello, el adversario no puede aceptar
Una vez aprobado, el pedido de autorizacion y la respectiva r~solucion del or- Ios asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican sino
d
ganismo de contralor, deben transcribirse en hbro de Inventanos Y Balances Y que -habiendo adoptado este media de prueba- debe estarse a las resultas
la autorizaci6n s6lo se debe otorgar si los med10s alternatives son eqmvalentes, en combinadas que presenten todos los registros relatives al punto cuestionado.
cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo
iv) La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva,
se solicita. cuando en litigio contra otro sujeto que tiene ccntabilidad, obligada o volun-
Si se sohcita la autorizaci6n del sistema en compact disc, otros discos 6pticos taria, este no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad
y microfilmes, ya sea microfichas o rollos, la ~e~~luci6n social debe conten~r ex- regular. Sin embargo, el juez tiene en ta! caso la facultad de apreciar esa
presamente el compromiso de preservar la pos1b11td.ad de Iectura de los med10s de prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.
registraci6n durante el periodo en que la ley determma obhgatona su ex1g1b1hdad,
v) Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que
extender en listados de papel los registros que sohc1te cualqmer orgamsmo de con-
litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y
tralor, tribunal de justicia U otra autoridad competmte con atnbuc10~es. al efecto, y, sin vicio alguno, el juez debe:
para el caso de progresos tecnol6gicos, mantener la ~1~enc1a de las ~aqumas lectoras
durante el periodo que la ley determina coma ex1g1bles a los reg1stros contables, v.1.) prescindir de este medio de prueba; y
0 bien el compromise de volcar la informaci6n necesana en los nuevos med1os de v.2.) proceder por Ios meritos de las demas probanzas que se presentan.
registracion que incorpore la tecnologia. vi) Si se trata de litigio contra quien no esta obligado a llevar contabilidad,
La reglamentacion de esta disposici6n por parte de la Inspeccion General de ni la lleva voluntariamente, esta solo sirve como principio de prueba de
Justicia sefiala que la presentacion de incluir: acuerdo con las circunstancias del caso.
a) La exposicion amplia y precisa de! sistema de r.egistraci6n contable a uti- Como puede advertirse, la compleja gama de situaciones que se pueden presentar
lizar indicando los propositos de la mod1ficac10n propuesta; s1 se trata de es solo indicativa y debe tenerse presente que, existiendo alguna prueba de otra
la m;dificaci6n o sustituci6n de un sistema anterior, deberan explicarse los naturaleza, plena y concluyente, los libros no pueden probar en beneficio de sus
motives y las diferencias con el mismo. Debe incluirse la denominacion duefios -norma que estaba contenida en el art. 63, incise, ultimo parrafo de! C6digo
exacta de los registros que se llevaran mediante el sistema y la de los hbros de Comercio derogado y que, si bien no se reproduce en el nuevo C6digo, surge de
que se reemplazan; la interpretacion armonica de los arts. 320 a 331-.
b) el fhtjograma exponiendo el circuito administrativo-contable de los registros
a autorizar;
c) Ia demostraci6n tecnica de! grado de inalterabilidad de las registraciones 14. lCUANDO Y BAJO CUALES CIRCUNSTANCIAS PUEDE SER EXI-
a efectuar mediante el sistema propuesto; GIDA LA EXHIBICION DE LIBROS Y REGISTROS?
·d) el sistema y periodicidad en la numeracion de los registros; En lo que se refiere al regimen de exhibicion, el Codigo Civil y Comercial
de la Nacion establece de un modo unificado pautas muy claras -la mayoria de
e) la n6mina de los Iibros y registros contables autorizados a la fecha de la
ellas ya contempladas en diversas disposiciones y articulos de! Codigo de Co-
presentacion, indicando sus datos y fecha de rubrica o autorizacion Y la
mercio derogado-, pero restringe fuertemente la exhibici6n, en protecci6n de la
fecha y folio de la ultima registraci6n pract1cada; confidencialidad.
f) modelos en blanco por duplicado y uno ejemplificativo; Y
g) plan de cuentas.
Daniel Roque Vitolo MANUAL DE DERECHO COMERC!AL 161
160
16. LA RENDICION DE CUENTAS Y UNA HISTORICA DISPUTA DOC-
14.1. l Existe prohibicion de investigar de ofieio?
TRINARIA
Ningun tribunal ni autoridad puede efectuar de oficio pesquisas tendientes a
determinar si los comerciantes llevan sus libras arreglados a derecho excepto lo El Capitulo IV de! Titulo 11, de! Libra Primera de! C6digo de Comercio deraga-
establecido y dispuesto en !eyes especiales -por ejemplo, en las normas tributarias; do. comenzaba establec1endo en el art. 68, que toda negociaci6n es objeto de una
cuenta, Y que toda cuenta debe ser conforme a los asientos de los libros de quie~ Ia
cuestiones penales; entre otras-.
rinde, Y debe ser acompafiada de los respectivos comprobantes. Evidentemente, de
lo que se trataba alli es de la obligaci6n que tenia el comerciante de rendir cuentas
14.2. Exhibicion a instancia de parte
respecto de toda negociaci6n que llevara a cabo.
S6lo puede ser requerida su exhibici6n a instancia de parte, ode oficio cuando
tengan relaci6n con el asunto de que se trate, o en ciertos y determinados procesos Existi6 -durante la vigencia de! C6digo de Comercio- una fuerte contraversia en
especialrnente previstos por el regimen legal, y el reconocimiento de los mismos doctrina, respecto de! verdadero contenido de! capitulo referido a la rendici6n de
se efectuara en presencia de su duefio. En este sentido el C6digo indica que los cuentas, y de la inconveniencia sistematica en la cual el legislador habia expuesto
la regulaci6n en el texto de! C6digo.
pracesos en los cuales se puede decretar dicha exhibici6n:
En efecto:
i) juicios de sucesi6n;
a) Una parte importante de la doctrina sostenia que el Capitulo IV debia
ii) todo tipo de comuni6n;
encabezarse _con el texto de! art. 70 de dicho C6digo, que establecia que
iii) contratos asociativos; todo comerciante que contrataba por cuenta ajena estaba obligado a rendir
iv) sociedades; cuenta instruida y documentada de su comisi6n o gesti6n, en la medida en
v) administraci6n por cuenta ajena; y que no podia concebirse una rendici6n de cuentas por parte de] comerciante
que actuaba a nombre y por cuenta propia en el ejercicio de! comercio, ya
vi) liquidaci6n, concurso o quiebra.
que no tendia mandante o comitente a quien rendir la cuenta.
Fuera de estos casos Unicamente puede requerirse la exhibici6n de registros o b) Otro sector tambien importante de la doctrina sostenfa que aquella inter-
libras en cuanto: pretaci6n era err6nea, en la medida que la obligaci6n de rendir cuentas era
a) tenga relaci6n con la cuesti6n controvertida de que se trata; o una obligaci6n prafesional de! comerciante -art. 33, inc. 4°, de! C6digo de
b) para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas Comerc10, derogado-, y que existia con relaci6n a todas las negociaciones,
y condiciones establecidas en los articulos 323, 324 y 325. Yno tan solo respecto de aquellas en que el comerciante actuaba por cuenta
ajena. En este sentido, Satanowsky recordaba la fuente de) regimen de!
14.3. Lugar de exhibicion C6digo de Comercio derogado, tomada de! C6digo portugues de 1833, en
el sentido de que siempre que de una transacci6n comercial surja un interes
El C6digo de Comercio derogado disponia que si los libros se encontraban fuera legitimo del cocontratante o de alglln tercero, el comerciante se encuentra
de la residencia del tribunal que decret6 la exhibici6n, esta se verificaria en el lugar obligado a rendir la cuenta correspondiente.
donde existieran dichos libros, sin exigirse en ningun caso la traslaci6n al lugar
del juicio. Como acotaba Zavala Rodriguez, al citar un fallo de la Suprema Corte de Buenos
El nuevo C6digo sefiala que la prueba sabre la contabilidad debe realizarse en el Aires, la obligaci6n de rendir cuentas no tiene -hist6ricamente- en el Derecho Civil
lugar previsto en el articulo 325, aun cuando este fuera de la competencia territorial YComercial, el mismo origen ni la misma raz6n de su existencia:
del juez que la ordena. Consecuentemente, dicha prueba debe realizarse -necesa- i) En materia civil, es obligaci6n que nace exclusivamente del contrato o cuasi
riamente- en el domicilio de! titular. contrato, afectando solo el interes privado, y permitiendo que se dispense
de su cumplimiento.
ii) En materia comercial, por el contrario, resultaria inherente al ejercicio
15. CIERTAS FORMALIDADES de! comercio, por disposici6n expresa de! art. 33 del C6digo de Comercio
El C6digo, lamentablemente, no recoge la norma que contenia el art. 66 del -hoy deragado- de modo que la obligaci6n de rendir cuentas es a la vez
C6digo de Comercio deragado en el sentido de que, para ser admitidos en juicio, contractual y legal.
los libros deberian hallarse en idioma del pais y, si por pertenecer a comerciantes No cabe? dudas que la posici6n que se adopte, en esta materia, tend.rel una impor-
extranjeros, estuviesen en diversa lengua serian previamente traducidos en la parte tante relac16n con la posici6n asumida respecto de la mayor o menor influencia de!
relativa a la cuesti6n por un interprete -traductor- nombrado de oficio por el tribunal. Derecho publico sabre el Derecho mercantil. Desde nuestro punto de vista, no parece
Sin perjuicio de ello, consideramos que este principio a(m mantiene vigencia advert1rse un 1mportante interes publico comprometido, cuando el afectado por el
dentro de! regimen interpretativo dispuesto por el art. 2 del nuevo C6digo.
162 Daniel Roque Vi