EL SERVICIO PÚBLICO.

1. Concepto y evolución de la doctrina del servicio público.

El servicio público es la actividad por la que, mediante una organización ad hoc, la admin pública realiza de forma
regular y continúa la prestación de una utilidad singular a los ciudadanos, que satisface también una necesidad
general que se considera esencial para el funcionamiento de la sociedad.

El servicio público es un concepto tardío, que surge en la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado Francés.

La doctrina elaborará el concepto de servicio público, convirtiéndolo en una institución clave del Derecho admin.
Destaca al respecto la obra de DUGUIT, que define el servicio público como “toda actividad cuyo cumplimiento debe
ser asegurado, regulado y controlado por el Poder público, porque es indispensable para la realización y desarrollo de
la interdependencia social”. Los discípulos de DUGUIT radicalizaran el concepto convirtiéndolo en central del
Derecho público, y definiendo al Estado como un organismo social constituido por un conjunto de servicios públicos
(Bonnard y jeze).

Frente a esta extensión desmesurada del concepto de servicio público, como idea central del Derecho público, se
formuló en la propia Francia un concepto más restringido, que circunscribe el servicio público a una forma de
actividad administrativa, una más entre ellas, aunque muy relevante (HAURIOU).

En España, la noción de servicio público, se recibe en primer lugar por la legislación local. Destacando, al respecto la
recepción del servicio público por el Estatuto municipal de 1924, y todavía hoy es la legislación local la que califica de
servicios públicos a la mayoría de las actividades que son competencia municipal y que el Municipio debe presar,
incluso con carácter de servicios mínimos obligatorios.

2. La crisis del servicio público.

Dada la formulación por DUGUIT, y sus discípulos del concepto de servicio público, identificándolo con toda acción
pública que desempeñan las organizaciones públicas, la reducción de su concepto como una forma más (la
prestacional) de las modalidades de actividad administrativa, puede interpretarse como la primera crisis del servicio
público, como concepto amplio.

Sin embargo, la crisis del servicio público, debe entenderse iniciada en un momento posterior y se produce por
diversas causas:

a) La primera de ellas, por la pretensión de incluir dentro del concepto de servicio público la actividad
empresarial económica del intervencionismo público. De esta forma el concepto de servicio público se
convierte en una actividad que no sólo consistirá en la prestación de utilidades directas a los ciudadanos sino
que incluirá la denominada dación o entrega de bienes al mercado.
b) La segunda razón de la denominada crisis del servicio público es la despualificación de algunos de los más
clásicos servicios públicos. La idea de servicio público sirvió para que la Admin publificara las actividades
fundamentales en una sociedad, es decir sirvió como un poderoso título de intervención pública en sectores
económicos y sociales. Así se declararon inicialmente servicio público la práctica totalidad de los grandes
inventos del Siglo 19.
Pero hacia finales del siglo XX, se produjo un movimiento inverso, tendente a privatizar algunas de esas
actividades inicialmente publificadas, es decir, despublificarlas, eliminando para ellas el carácter de servicios
públicos.
c) La tercera razón es desde el punto de vista doctrinal, es la construcción de nuevas categorías de actividades
a efectos de control público. La elaboración de estas nuevas categorías sigue muy de cerca el proceso
despublificador antes descrito, porque muchos de los antiguos servicios públicos no se privatizan
absolutamente, sino que sentado su carácter de actividades privadas, pasan, sin embargo, a integrarse en
nuevas categorías en las que se imponen obligaciones de servicio público a los empresarios que actúan en
dichos sectores de actividad.

Sin embargo, ninguna de las causas apuntadas justifica que deba prescindirse del concepto de servicio público, en su
versión estricta, es decir, como modalidad de la actividad administrativa, la actividad prestacional por excelencia
separada de la actividad que desarrollan en particular las empresas públicas en el ámbito económico.
El mismo ordenamiento comunitario europeo, acepta el concepto de servicio público, por ejemplo en las Directivas
de contratos, y en otros textos, en los que se aborda directamente el concepto de servicio público, a veces
clasificándolo como servicio universal, pero en todos los casos para referirse a una actividad cuyo desarrollo deben
garantizar los Poderes públicos, para garantizar el funcionamiento del modelo social en su conjunto y de los
derechos sociales más relevantes del Estado de bienestar que se han impuesto en Europa, y el cual la Unión europea
quiere defender y garantizar su continuidad histórica, en esta línea doctrinal está el maestro Cosculluela.

3. Presupuestos constitucionales de la declaración de una actividad como servicio público.

1. El primer requisito¸ para que una actividad sea servicio público, es la publicatio supone la declaración formal
de que una actividad se considera servicio y, por tanto, se excluye del mercado y del principio de libre
empresa que él funciona. Toda actividad económica en una economía de mercado se considera
comprendida en el mismo, y amparada por la libertad de empresa garantizada por la CE, salvo que el
legislador la excluya del mercado, de la iniciativa privada, solución prevista por el art. 128.2 CE.
Lo que supone en el plano jurídico una habilitación al legislador para que pueda excluir determinadas
actividades del mercado, por considerarlas servicios esenciales, y el establecimiento de una reserva de ley
formal, es decir, la imposibilidad de que la publicatio pueda ser declarada por la Admin pública: sólo la Ley
puede hacerlo.

Un importante sector doctrinal considera que la publicatio sólo está reservada a la ley si el servicio público se
reserva el sector público, y por tanto, no sería precisa la ley en los demás casos en que el servicio público
puede ser prestado en concurrencia con la misma actividad desempeñada por la empresa privada.

Sin embargo, Cosculluela cree que la exigencia de la ley formal para establecer una concreta actividad es
servicio público es necesaria en todos los casos con independencia de la forma en que pueda ser prestado.

En todo caso debe considerarse que la publicatio no puede reservar en exclusiva al sector público ninguna
actividad que la CE considere una libertad fundamental, o el Derecho comunitario establezca que debe
desarrollarse en régimen de libre concurrencia.

4. Actividades declaradas servicio público en el derecho español.

Atendiendo al presupuesto constitucional de que sólo por Ley cabe la publicatio como servicio público, es evidente
que las actividades que tienen tal carácter están tasadas por el legislador. Los servicios públicos en el Derecho
español podemos clasificarlos en las siguientes categorías:

A) Servicios públicos educativos y asistenciales.

B) Los servicios públicos de transporte.
C) Servicios públicos de comunicaciones
D) Servicios públicos de telecomunicaciones.

5. Régimen jurídico del servicio público.

a) Sujetos:
- La administración titular del servicio se establece en la propia ley que declara el carácter de servicio público
de la actividad. Y a dicha administración le están atribuida políticamente la responsabilidad de la prestación
del servicio y jurídicamente le están atribuidas las potestades administrativas para regularlo, determinar el
régimen de gestión, la de policía del servicio y la traifaria.
- El gestor, que es la propia Admin titular del servicio o una Admin instrumental creada por ella, en los casos
de gestión directa del servicio. Y el contratista, al que se le adjudica dicha gestión, en el caso de la gestión
indirecta del servicio.
- El usuario. Es la persona que utiliza el servicio.

b) Objeto:
El objeto es la prestación de base técnica o empresarial en la que cada servicio público consiste. En todo
caso, la prestación debe suponer una utilidad singular para cada usuario del servicio, en esto se cifra la
diferencia entre los servicios públicos strico sensu y los servicios públicos generales, tales como la vigilancia
de fronteras de un Estado, que son servicios públicos también para la teoría orgánica del Servicio público,
pero no para la teoría material del servicio público.

c) Potestades de la Administración titular del servicio.

La administración pública titular del servicio, tiene atribuidas una serie de potestades con relación al servicio
público.
- En primer lugar, la potestad reglamentaria para regular la gestión y uso del servicio de que se trate.
- La potestad de policía del servicio, que comprende la inspección de la forma en que el servicio se presta y el
control de la forma en que los usuarios cumplen el reglamento del servicio.
- Relacionada con la anterior está, la potestad sancionadora, frente a los incumplimientos del gestor o del
usuario.
- Potestad tarifaria, ya que los servicios públicos, con excepción de los de carácter gratuito, obligan al usuario
a pagar una contraprestación, que tiene naturaleza de precio público o tasa.

6. Uso o utilización del servicio público.

a) El derecho al uso del servicio público. El primer tema que se plantea es la existencia o no de un derecho a la
creación o establecimiento de un servicio público en concreto.
Una vez creado el servicio público, siempre se ha reconocido la existencia de un derecho subjetivo a su uso o
utilización a quienes cumplan los requisitos establecidos en la Ley o el reglamento regulador del servicio
público correspondiente. Esta característica del uso del servicio público se ajusta al principio de no
discriminación de los usuarios del servicio ni al acceso a dicho uso, ni en la forma de utilizarlo.
Ahora bien, en ciertos servicios públicos existe un límite natural a la utilización simultanea del servicio por
todos los ciudadanos que lo deseen, en tales supuestos, la propia norma fija los criterios de preferencia para
acceder al servicio, que normalmente se concreta en el principio prior in tempore, con relación a la
presentación de la demanda del servicio; pero en otros casos, se establecen criterios distintos, fijando reglas
de preferencia para dicho uso.

b) Los principios que rigen la prestación del servicio público:

- Principios de regularidad y continuidad, a ello obliga la propia esencia institucional a la que se atribuye el
carácter de servicio público.
- Principio de Cláusula de progreso de la tecnología, por la que básicamente se obliga al gestor a adaptar las
instalaciones y tecnología del servicio a las que se implantan en el sector, como resultado de las
innovaciones técnicas.
- Principio de universalidad y no discriminación hacia los usuarios que demandan el servicio.
- Principio de suficiencia financiera. Salvo en los casos en que el servicio público haya sido establecido con
carácter gratuito, lo normal es que el usuario del servicio deba pagar una tasa o precio público.
FORMAS DE EXPLOTACIÓN O GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.

1. Criterios de clasificación.

El primero de los criterios de las formas de gestión del servicio público tiene en cuenta el dato de la personalidad
jurídica diferenciada o no de la Administración titular del servicio. Según este criterio cabe diferenciar entre:

1. Gestión directa, cuando el gestor es la propia administración titular del servicio o un órgano diferenciado de
la misma, que no tiene reconocida personalidad jurídica independiente.
2. Gestión indirecta, en todos los demás supuestos en los que el gestor es una Administración pública, no
titular del servicio, una empresa pública que esté dotada de personalidad jurídica independiente de la de
aquélla, o un empresario privado, en virtud de un contrato de gestión del servicio público.

Sin embargo el criterio más común es el económico.

Atendiendo a este criterio la gestión directa es aquella en la que los resultados económicos de la explotación del
servicio recaerán de una u otra forma en la Admin titular del servicio. Comprende, la gestión por la propia Admin
titular, y la gestión por órgano diferenciado sin personalidad, pero también la gestión que se encomienda a una
Admin institucional, de carácter instrumental, y los supuestos en los que la gestión se atribuye a una sociedad
mercantil en cuyo capital participe exclusivamente la administración titular del servicio, este criterio es el que late en
la TRLCSP.

En el caso de las entidades locales sólo cabe la gestión directa por una entidad pública empresarial local o una
sociedad mercantil local de capital público.

Por el contrario se considera gestión indirecta, todos los supuestos en los que el riesgo económico de explotación
recae sobre el contratista al que se le adjudica la gestión mediante el correspondiente contrato de gestión de los
servicios públicos. Sólo estos contratos son objeto de regulación por el TRLCSP.

Las formas de gestión indirecta del servicio dan a lugar a las siguientes figuras contractuales:

a) La concesión, en la que el contratista corre con el riego y ventura de la gestión del servicio.
b) Gestión interesada, en la que la Admin y contratista participan en los resultado de la explotación del servicio
en la proporción que establezcan en el contrato.
c) Concierto con la empresa que tenga instalaciones adecuadas y venga prestando una actividad análoga a la
del servicio a prestar.
d) Sociedad mixta con participación en su capital de la Admin junto a otras personas naturales o jurídicas.

El art. 276 TRLCSP no incluye ya entre las modalidades de gestión indirecta del contrato de arrendamiento de
servicio, que si figuraba en la legislación local tradicional.

Aunque todos estos supuestos los incluye el TRLCSP como supuestos de gestión indirecta, la doctrina acostumbra a
considerar que la gestión interesada y la sociedad mercantil de economía interesada, deben catalogarse, como
sistemas de gestión mixta, según el criterio económico, ya que los resultados económicos de la explotación del
servicio se comparten.

El contrato de gestión de servicios públicos se regula por el TRLCSP.

Consideración especial de la concesión.

a) Concepto y contenido. La concesión es un contrato Admin por el que se adjudica a un empresario la gestión
de los servicios públicos más común y el primero históricamente. Presupuestos de la concesión, al igual que
los demás contratos de gestión indirecta del servicio público, son que la actividad que constituye el objeto
del servicio público tenga contenido empresarial y económico y que no implique el ejercicio de funciones de
autoridad. El efecto fundamental de la concesión es que el riesgo y ventura de la explotación es asumido
íntegramente por el concesionario, por lo que, en principio, la Admin titular del servicio, sólo puede obtener
ventajas de dicha explotación, al percibir el canon al que el concesionario queda obligado por el contrato.
El concesionario debe cumplir los requisitos generales para ser contratista que establece la Ley de contratos
de las Admin públicas, siendo el sistema de adjudicación de la conexión: el concurso.
El concesionario es el propietario de la empresa gestora y normalmente de todas sus instalaciones pero, por
lo general, se establece revisión de las mismas al término del contrato a favor de la Admin titular del
servicio.

b) Contenido. La Admin conserva las potestades propiedad de toda Entidad titular del Servicio público, que ya
han sido analizadas y las potestades generales que corresponden a la Admin contratante.
Entre estas últimas destaca el íus variandi o potestad de modificación de la concesión, que históricamente
se calificó de cláusula de progreso, en virtud de la cual, la tecnología del momento, debiendo en
consecuencia realizar las inversiones necesarias para ello. Pero como en todo contrato, la Admin contratante
está obligada a compensar los supuestos que rompan la ecuación financiera o equilibrio económico del
contrato, por lo que debe compensar los mayores gastos que se produzcan a la empresa concesionaria como
consecuencia del ejercicio de la potestad de modificación.
Por su parte el concesionario tiene una serie de obligaciones, que generalmente suelen establecerse en el
contrato.

La concesión es transmisible, con la cara de notificación a la Admin titular del servicio, y el requisito de que
el nuevo concesionario cumpla con los requisitos establecidos para ser adjudicatario del contrato. También
cabe la subcontratación de algunas prestaciones del servicio público, siempre que se trate de prestaciones
accesorias al mismo.

c) Extinción de la concesión. Las causas de la extinción son.

- El vencimiento del plazo establecido en el contrato. El TRLCSP establece un plazo máximo de 25 años.
- El incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista.
- El incumplimiento por parte de la Admin pública, de sus obligaciones cuando esté establecido en el contrato
que debe hacer efectiva, en los plazos previstos, alguna contraprestación económica, o medios auxiliares
para prestar el servicio e incurra en una demora superior a 6 meses. En este caso el contratista puede
solicitar resolución o bien el pago de intereses de demora de lo adeudado.
- Por el ejercicio de la potestad de resolución del contrato por parte de la Admin titular del servicio. Son
causas de resolución la demora, la suspensión del servicio por razones de interés público o la imposibilidad
de prestar el servicio.

Los efectos de la resolución, de la concesión, además de la reversión de las instalaciones si está prevista en el
contrato, están en función de la causa que motivó la resolución:

- En todos los casos de resolución anticipada de la concesión, la Admin abonará una indemnización por las
instalaciones ejecutadas por el concesionario que deben revertir a la Admin, en función de su estado y
tiempo restante para la reversión por el vencimiento del plazo.
- En todos los casos de resolución por rescate o supresión del servicio o impisibilidad de seguir prestando el
servicio, por actos de la Admin pública, procede indemnización por daños y perjuicios, y beneficios dejados
de percibir.