Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Expediente 24976 de 2007

2007-12-05 Edición No 44600
CUANDO SE ADELANTA proceso disciplinario Y OTRO PENAL CONTRA
UNA PERSONA POR LOS MISMOS HECHOS, NO EXISTE IDENTIDAD
DE OBJETO NI DE CAUSA. La finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes
jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en
cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance
propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a
normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. Casa
Parcialmente. M.P. Jorge Luís Quintero Milanés.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 24976

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007).

Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 245

VISTOS

La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de GEOMAR DUQUE

VÁSQUEZ contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de
Cundinamarca, el 20 de mayo de 2005, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado
Penal del Circuito de Funza, el 28 de septiembre de 2004, y lo condenó a las penas
principales de 48 meses de prisión, multa por el valor de $20.000 e inhabilitación para ejercicio
de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad como
autor de la conducta punible de peculado por apropiación.

HECHOS

La Procuradora Delegada los sintetizó de la siguiente manera:

“Mediante informe de fecha 16 de octubre de 1997 la Unidad de Investigaciones de la

Contraloría General de la República, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación,
las presuntas irregularidades presentadas en la contratación, ejecución y pagos de seis
contratos celebrados entre Geomar Duque Vásquez, en su condición de Alcalde del municipio y
Gloria Cortés Cuevas, relacionados con la construcción del Coliseo Polideportivo de Funza,
entre los cuales se destaca el contrato sin número del 1° de febrero de 1992, para la
instalación de redes eléctricas, sanitarias e hidráulicas del Coliseo por quince millones de
pesos, en el que el valor cancelado y no ejecutado es de ocho millones ochocientos cincuenta
y seis mil ochocientos treinta y ocho pesos con setenta y tres centavos, que originó la presente
investigación”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Con base en el citado informe, un fiscal de la Unidad Primera de Delitos contra la

Administración Pública, el 7 de noviembre de 1996, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Geomar Duque Vásquez, la situación jurídica se le resolvió, el 29 de
septiembre de 1997, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.

Clausurada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 18 de septiembre de 2001 con

resolución de acusación en contra de Geomar Duque Vásquez por la conducta punible de
peculado por apropiación agravado.
El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca) que, luego de
declarar la nulidad parcial de la actuación a partir del cierre de la investigación respecto de
otros comportamientos ilícitos y de tramitar el juicio, el 28 de septiembre de 2004, dictó
sentencia de primera instancia en la que absolvió al acusado del cargo formulado en su contra
en la resolución de acusación.

Apelado el fallo por el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el

recurso, el 20 de mayo de 2005, lo revocó y, en su lugar, condenó a Geomar Duque Vásquez a
las penas principales de 48 meses de prisión, multa por el valor de $20.000 e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de
la libertad como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. Así mismo, le negó
la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

El defensor del procesado con base en las causales tercera y primera de casación, presenta
dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente
manera:

Primer cargo
La defensa técnica, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber
dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que considera que el trámite de
notificación y concesión del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia
interpuesto por el representante del Ministerio Público se hizo de manera extemporánea.

Anota, luego de citar los artículos 180 y 194 del Código de Procedimiento Penal, que proferida
la sentencia de primera instancia, el martes 28 de septiembre de 2004, se debió notificar
personalmente a los sujetos procesales en los días miércoles 29, jueves 30 y viernes 1° de
octubre de ese año, lapso en la cual sólo fueron notificados el fiscal y el defensor.

Por su parte, dice que al Ministerio Público se le notificó la citada providencia el 4 de octubre de
2004, es decir, un día después de vencidos los tres días establecidos en la ley.

Así, manifiesta que el edicto debió fijarse, de acuerdo con el artículo 180 de la Ley 600 de
2000, por 3 días, esto es, desde el lunes 4 al miércoles 6 de octubre, plazo dentro del cual
resulta válida la impugnación hecha por el Ministerio Público contra la sentencia de primera
instancia. Vencido ese término comenzaba a correr el de 4 días para lo no recurrentes,
situación que aquí no aconteció.

Asevera que no se explica el por qué el fallo se notificó el 8 de octubre, es decir, dos días
después de vencido el término y a partir de allí se corrió traslado por 4 días a los no
recurrentes.

En tales condiciones, destaca que los apelantes sólo podían sustentar el recurso de apelación
en el 7 siete de octubre y en el presente asunto el Ministerio Público lo hizo de manera
extemporánea, esto es, el 11 de octubre siguiente.

Así, anota que la actuación es nula, en la medida en que la notificación se surtió con violación
del debido proceso. De la misma manera, considera que dicha situación anómala avasalló el
derecho de defensa de su defendido, en tanto que había sido absuelto y una vez desatado el
recurso se revocó dicha decisión.

Estima como normas violadas los artículos 180, 194 y 204 de la Ley 600 de 2000 y por falta de
aplicación del artículo 187 del mismo estatuto.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la
nulidad de todo lo actuado a partir del auto que ordenó tramitar el recurso interpuesto por el
representante del Ministerio Público.

Segundo cargo
Por último, el defensor del procesado acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta,
la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto que distorsionó el
contenido de la prueba.

Después de referirse al grado de conocimiento de certeza, al principio de in dubio pro reo, al

llamado bloque de constitucionalidad y las normas que considera trasgredidas, pasa a citar un
fragmento del fallo y dice que la conclusión del juzgador resulta equivocada, en la medida en
que la fiscalía atribuyó la suma de $6.202.900, guarismo al que llegó luego de sumar varios
contratos, concluyendo en un concurso homogéneo de hechos punibles

Sin embargo, dice que no comparte la afirmación del Tribunal sobre el tema, en tanto que no se
explica de dónde se dedujo el guarismo de $8.678.975. Recuerda que de acuerdo con las
investigaciones adelantas por la Contraloría Departamental de Cundinamarca se exoneró al
procesado de toda responsabilidad fiscal.

Manifiesta que el hecho imputado al acusado resulta inexistente, habida cuenta que el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión inicial de no aprobar la
conciliación celebrada entre el municipio y Gloria Cortés Cuevas, en calidad de demandante.

En consecuencia, anota que en los hechos atribuidos a su defendido no hubo perjuicios ni se

causó ningún daño al municipio, toda vez que todos los dineros fueron invertidos en la obra del
polideportivo.

Así mismo, advierte que el Tribunal se equivocó al momento de dosificar la pena, trasgrediendo
el artículo 401, inciso 2°, del Código Penal, puesto que desconoció que Duque Vásquez
consignó el monto de los dineros supuestamente apropiados, razón por la cual debió reducirse
la pena en una tercera parte.

Luego de insistir en lo anteriormente expuesto, reitera que el juzgador incurrió en un error de

hecho por falso juicio de existencia.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de
carácter absolutorio.

CONCEPTO DE LA PROCURADIRÍA TERCERA

DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

Primer cargo
Estima que no le asiste razón al defensor, en la medida en que la sentencia no fue notificada al
Ministerio Público de manera extemporánea. En efecto, asevera que teniendo en cuenta lo
reglado por el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, se advertirá que dictada la
providencia el funcionario judicial cuenta con 3 días para que se notifiquen personalmente los
sujetos procesales. Sin embargo, destaca que la notificación del Ministerio Público es de
carácter obligatorio.

Así, sostiene que revisado el expediente se constata que la notificación personal hecha al
Ministerio Público lleva fecha del 4 de noviembre, razón por la cual el edicto debió fijarse los
días 5, 6 y 7 de noviembre.

Anota que como quiera que el agente del Ministerio Público manifestó su intención de recurrir la
decisión cuando se notificó personalmente, surge claro, al tenor de lo dispuesto por el artículo
194 del Código de Procedimiento Penal, que la parte recurrente contaba con 4 días para
sustentar el recurso, situación que aconteció el día 11 de octubre de 2004.
No obstante, manifiesta que en este proceso, sin saberse por qué, la sentencia fue notificada,
de manera supletoria, el 8 de noviembre. Empero, dicha situación no incide en la manifestación
de inconformidad hecha por el Ministerio Público contra la sentencia absolutoria de primera
instancia, puesto que los términos se cumplieron de acuerdo con el tenor literal de la ley.

Por lo expuesto, estima que el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo
De acuerdo con el fundamento del reparo que eleva el casacionista conceptúa que a primera
vista tendría razón en afirmar que hay una imprecisión en el quantum de la cuantía. No
obstante, ante la petición elevada por el agente del Ministerio Público, el juzgado de primera
instancia declaró la nulidad parcial de lo actuado y dispuso seguir conociendo lo atinente al
contrato sin número fechado el 1° de febrero de 2001.

Acota que precisamente en el acta de cierre y apertura “de juicio fiscal adelantada por la
administración municipal de Funza y la Secretaría del Educación del Departamento,
referenciada con el número 93095361, por las presuntas irregularidades presentadas en la
Construcción del Coliseo Polideportivo de Funza, mediante la cual se resolvió abrir juicio fiscal
en forma solidaria contra Geomar Duque Vásquez, Jesús Antonio Tenjo Benavides y Gloria
Cortés Cuevas, en donde también se determinó como cuantía la suma de ocho millones
ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos treinta y ocho pesos con setenta y cinco centavos
($8.856.838.75), suma que corresponde a la fijada en el pliego de cargos”.

Luego de recordar que la citada cifra fue acogida por el Tribunal, manifiesta que de todos
modos que así hubiese habido dos cuantías, en nada desdibuja la comisión de la conducta
punible.

Ahora bien, respecto de la afirmación, según la cual, el acusado fue exonerado de

responsabilidad fiscal por la Contraloría, es un aspecto que pone en evidencia la intención de
demeritar la responsabilidad del acusado; pero tal situación no mengua su responsabilidad
penal, en tanto que la citada investigación fiscal resultaba extemporánea, es decir, que se
realizó una vez iniciada la obra “del Polideportivo, la que presentaba un alto grado de deterioro,
razón más que suficiente para que la Contraloría Departamental, quien desde su inicio tuvo a
su alcance los elementos de juicio necesarios para fijar la cuantía, optara por la suma mayor o
sea $8.856.838.75 y no por la menor, suma que como ya se dijo, fue el resultado de un peritaje
tardío que no corresponde con la realidad material del hecho”.

En consecuencia, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El defensor de Duque Vásquez, con base en la causal tercera de casación acusa al Tribunal
de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que considera que la
notificación y el trámite dado al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra
la sentencia de primera instancia violó el debido proceso.

2. Recuérdese que la notificación es un acto jurídico por medio del cual se hace saber o pone
en conocimiento de las partes y demás interesados, excepcionalmente a terceros, en forma
real o presuntiva, las providencias que se dictan en el curso de la investigación preliminar o
durante el proceso de conocimiento o de ejecución, es decir, las sentencia, autos interlocutorios
y de sustanciación.

En tales condiciones, la notificación se erige en un acto procesal importante dentro de las

actuaciones judiciales, con claro sustento del debido proceso y del derecho de defensa, en la
medida en que nadie puede ser oído o vencido en juicio sino mediante el correspondiente
trámite judicial, que establece un orden y método en los diligenciamientos, en tanto está
compuesto de etapas en que se divide y se articula el proceso penal. De ahí que este acto de
comunicación sirve también para computar los términos legales, ya que éstos empiezan a
correr como norma general al día siguiente de la notificación de la respectiva actuación.

Por último, la notificación determina la efectividad o ejecutoriedad de las resoluciones

judiciales, si las partes dentro de los términos legales no hacen valer contra ellas los recursos
de ley, puesto que la misma tiene como finalidad que los sujetos procesales que intervienen en
el trámite penal se enteren de las decisiones judiciales para que puedan ejercer a plenitud los
derechos que la ley les confiere, especialmente para que, con la debida oportunidad,
impugnen las providencias que les ocasionan agravio.

De acuerdo con el tema que interesa a la impugnación, con el acto de la notificación comienza
o se inicia un término dentro del cual los sujetos procesales gozan de la facultad de entablar
sus recursos y las defensas que les concede la normatividad jurídica para tutela de sus
derechos.

3. Frente al punto en discusión, surge evidente que el acto de notificación y el trámite del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, se regló por lo
previsto en la ley 600 de 2000, en tanto que el fallo lleva fecha del 28 de septiembre de 2004.
Así, resulta atinado resaltar los artículos pertinentes para resolver el asunto litigioso.

El artículo 178 establece:

“Personal. Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal

General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio
público se harán en forma personal….

Por su parte, el artículo 180 reza:

“Por edicto. La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal
dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición…”.
Y, el artículo 194 del la Ley 600 estatuye:

“Sustentación en primera instancia del recurso de apelación. Cuando se haya interpuesto como
único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia,
dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para
la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no
recurrentes por el término de cuatro (4) días.

“Cuando no se sustente el recurso se declarará desierto, mediante providencia de sustentación

contra la cual procede recurso de reposición….”.

Las constancias procesales que obran en el proceso indican:

El fallo se dictó el 28 de septiembre de 2004. La notificación al representante del Ministerio

Público se hizo, de manera personal, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, el 4
de octubre siguiente, quien al suscribir la diligencia manifestó: “apelo”.

Así mismo, como quiera que en este particular asunto no se hizo la notificación por edicto, en la
medida en que los demás sujetos procesales concurrieron a la secretaría del juzgado para
notificarse de manera personal, esto es, la parte civil, el fiscal el defensor y el procesado el 30
de septiembre de de 2004, surge claro que los intervinientes en el proceso contaban con tres
días para que de igual manera manifestaran su inconformidad con el fallo, que fenecían el 7 de
octubre.

Por manera que como quiera que en este evento el representante del Ministerio Público
manifestó su inconformidad contra el fallo de primera instancia, y con estrictez a lo reglado por
el artículo 194 de la Ley 600 de 2000, dicho sujeto procesal contaba con cuatro (4) días para
sustentar la impugnación, los que una vez vencidos corrían por el mismo lapso para los no
apelantes.

Así, el representante del Ministerio Público tenía entre el 8 y el 13 de octubre para presentar su
escrito contentivo de la impugnación (los días 9 y 10 eran inhábiles). Sin embargo, el mismo fue
presentado el 11 de octubre.

En consecuencia, de acuerdo con el anterior recuento procesal surge claro lo siguiente:

a) Que la notificación al Ministerio Público se hizo de manera personal el 4 de octubre de 2004,
según así los preveía el artículo 178 de la Ley 600 de 2000.

b) Que en ese mismo acto manifestó su intención de recurrir el fallo de primera instancia.

c) Que la sustentación del recurso de apelación la hizo el 11 de octubre de 2004, esto es,
dentro del plazo correspondiente.
Vistas así las cosas, la interposición del recurso de apelación postulado contra la sentencia de
primera instancia y el trámite dado al mismo se ajustó a los cánones legales con que se surtió
el trámite.

En efecto, la Sala no comparte la afirmación del casacionista, según la cual, cuando se notificó
al representante del Ministerio Público la misma se hizo extemporánea, en tanto que de
acuerdo con lo reglado por el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, era un imperativo legal que
dicho acto de comunicación se cumpliera de manera personal, situación que sólo aconteció el 4
de octubre del mentado año.

De ahí que dicho equívoco condujo a que el demandante presentara una personal forma de
cómo debían cumplirse los plazos para la interposición y trámite del recurso que tilda como
violatorio del debido proceso, habida cuenta que de acuerdo con las normas vigentes y el
trámite dado en el juzgado de primera instancia los mismos se ajustan a la legalidad.

Ahora bien, que el juzgado hubiese hecho una notificación supletoria, el 8 de octubre de 2004,
y que de allí, de manera indebida se hubiesen contado los términos para la sustentación del
recurso, ello en nada desvirtúa la legalidad de la actuación censurada, en tanto que dichos
plazos se deben cumplir con estrictez a las normas procesales, evento que aquí ocurrió
respecto del Ministerio Público, tal como quedó en precedencia reseñado.
Por manera que el reproche que el censor formula carece de razón, motivo por el cual el mismo
no tiene vocación de éxito.

Segundo cargo
1. Por último, el defensor del acusado con apego en la causal primera de casación, acusa al
Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso
juicio de identidad, yerro que condujo a que no se precisara lo referente a la cuantía de lo
ilícitamente apropiado.

Así mismo, considera que de acuerdo con las investigaciones que adelantaron varios
organismos de control se exoneró de responsabilidad fiscal a su defendido, razón por la cual no
se puede predicar la existencia del hecho delictual.

Para terminar, dice que no comparte la dosificación de la pena hecha por el Tribunal, en tanto
que trasgredió el artículo 401, inciso 2° de la Ley 599 de 2000.

2. En verdad son tres los reparos que el censor formula contra el fallo de segunda instancia.
Así, se procederá a desatar las censuras:

En cuanto al reparo que funda el casacionista referido a que no se estableció la cuantía, no le

asiste razón al casacionista, en la medida en que la misma quedó plenamente establecida.
En efecto, como lo destaca la Delegada, ante petición elevada por el representante del
Ministerio Público, el juzgador de primera instancia, mediante providencia del 11 de febrero de
2004, declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución que clausuró el ciclo
investigativo fechado el 27 de marzo de 2001, en tanto que se acusó al procesado por unos
contratos que no habían sido objeto de investigación y, por lo mismo se dispuso la ruptura de la
unidad procesal, especificándose que el juicio se tramitaría respecto del contrato, sin número
del 1° de febrero de 2002, en torno a la instalación de redes eléctricas, sanitarias e hidráulicas
del Coliseo del municipio de Funza.

Del mismo modo, una de las razones del juzgador para ordenar la declaratoria de nulidad
parcial de lo actuado fue que la presente investigación se inició basada en las irregularidades
que encontraron la administración municipal y la Secretaría de Educación de Funza en la
construcción del Coliseo Polideportivo de Funza, puesto que se ordenó abrir juicio fiscal en
forma solidaria contra Geomar Duque Vásquez, Jesús Antonio Tenjo Benavides y Gloria Cortés
Cuevas, pieza procesal que señaló como cuantía la suma de $8.856.838.75, quantum que
corresponde a la indicada en el pliego de cargos.

En el mismo sentido la Contraloría General de la República, en su investigación, concluyó que

se encontraba ejecutado el 70% del multicitado contrato, quedando como faltante un 30% que
fue fijado en la suma de $8.856.838.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, no resulta cierto que la cuantía de lo ilícitamente
apropiado no fue objeto de concreción en la investigación y, particularmente en la resolución de
acusación.

Por su parte, el juzgador de segundo grado y frente al tema en discusión, anotó:

“ En consecuencia, como los cargos que se formularon contra el procesado Geomar Duque
Vásquez, en el pliego de cargos y se avalaron en el análisis jurídico Fiscal de la Contraloría, se
concretaron al contrato de instalación de las redes eléctricas sanitarias e hidráulicas por la
suma de ocho millones ochocientos cincuenta y seis ochocientos treinta y ocho de pesos
($8.856.838), tal como se consideró en la parte motiva de la sentencia, consistiendo en ello el
monto del peculado por apropiación, es por este valor que se ha de condenar en perjuicios, con
indexación, es decir, reajustados con la variación de índices de precios al consumidor, más un
interés técnico anual del seis por ciento”.

Por consiguiente, no le asiste razón al casacionista cuando sostiene que en la sentencia de

segunda instancia no se determinó lo referente a la cuantía.

En lo atinente al segundo reparo, según el cual, al acusado la Contraloría lo exoneró de la

investigación fiscal que cursaban en su contra y que el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca revocó la decisión en la cual aprobó la conciliación celebrada entre el municipio
y Gloria Cortés Cuevas, situación que llevaría a predicar que no hubo perjuicios ni se causó
ningún daño al municipio, tampoco tiene vocación de éxito.

Recuérdese que, como lo ha dicho la Sala, “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno
penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente
que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales
procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el
interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta
del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario
contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas
administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más
amplios”.1[1]

Por último, de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política los procesos que adelanta
la Contraloría están centrados en la “vigilancia de la gestión fiscal del Estado que incluye el
ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.

Así, no resulta atinada la censura que eleva el casacionista con base en dicho reparo, en tanto
que los trámites disciplinario y de juicio fiscal que cursaron en contra de su defendido y
concluyeron de manera favorable a sus intereses, habida cuenta que, como quedó visto, los
objetos, fines y naturaleza de aquellos con éste son diversos, máxime cuando cada uno
persigue objetos particulares y delimitados por la ley.

Finalmente, el casacionista anota que el juzgador de segundo grado trasgredió el artículo 401,
numeral 2°, de la Ley 599 de 2000, puesto que el acusado reintegró el valor de lo ilícitamente
apropiado antes de dictarse el fallo de primera instancia y no obstante no se le rebajó la pena
en la proporción a que tenía derecho.

1[1]
Sentencia C-224 del 30 de mayo de 1996. Corte Constitucional.
Frente a dicho reparo, la Corte observa que razón asiste al demandante para denunciarla, en la
medida en que revisado el fallo de segunda instancia, se advierte que al acusado no se le hizo
la rebaja de una tercera parte de la pena, de acuerdo con el citado artículo 401, inciso 2°, de la
Ley 599 de 2000, no obstante de haber reintegrado del valor de lo ilícitamente apropiado.

En efecto, con base en las constancias procesales se avizora que el acusado, por intermedio
de su defensor, allegó copias de la consignación de los depósitos especiales a nombre del
juzgado Penal del Circuito de Funza por la suma de $8.856.839.75.

En tales condiciones, el acusado Duque Vásquez tenía derecho a la rebaja de pena de acuerdo
con el supuesto del artículo 401, inciso 2, de la Ley 599 de 2000, puesto que la reducción opera
ipso iure, de suerte que cumplida la condición en ella establecida (reintegro total) surge para el
juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica (disminución de la pena).

En virtud del principio de favorabilidad la rebaja se aplicará con base en lo preceptuado por el
artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en tanto que allí la establece de manera perentoria en una
tercera parte, en la medida en que la que reglaba el artículo 139 del Decreto 100 de 1980,
consagraba una discrecionalidad del juzgador de rebajar la pena “hasta” en la mitad, esto es,
que si el reintegro se daba antes de dictarse el fallo de segundo grado, el descuento podría
fluctuar entre un (1) día y la mitad de la sanción. En el evento que la Corte tuviera que aplicar
el contenido del citado artículo 139 del Decreto 100 de 1980, teniendo en cuenta el acontecer
declarado como probado en el fallo y demás circunstancias que rodearon la apropiación del
dinero público, el descuento punitivo no lo haría por más de 6 meses, razón por la cual para
este efecto se aplicará lo reglado por el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, preceptiva que
reclama el casacionista.

En consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada y, procederá, a realizar

el descuento previsto en el inciso 2° del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, esto es, sobre el
quantum fijado por el juzgador de 48 meses de prisión se le restará la citada proporción,
quedando la pena privativa de la libertad en 32 meses de prisión. La sanción de multa se fija en
$13.334 y la interdicción de derechos y funciones públicas se determina en un tiempo igual al
de la pena privativa de la libertad.

Así, se condena a Geomar Duque Vásquez a las penas principales de 32 meses de prisión,
multa en $13.334 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública como autor
de la conducta punible de peculado por apropiación.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

Suspensión condicional de la ejecución de la pena
El artículo 63 del Código Penal (artículo 68 del Decreto 100 de 1980) señala que la ejecución
de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia,
se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado,
siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

“2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la
modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de
ejecución de la pena.

“La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la

responsabilidad civil derivada de la conducta punible”.

Conforme a dicha preceptiva, la Corte advierte que si bien en este evento se cumple el
presupuesto objetivo del quantum de la pena, no sucede lo mismo respecto al factor subjetivo,
en la medida en que la conducta atribuida al acusado es de naturaleza grave. En efecto, no
puede perderse de vista que Duque Vásquez cuando cometió la conducta punible de peculado
por apropiación se desempeñaba como alcalde municipal, precisamente persona en quien la
comunidad depositó su confianza a través del voto popular en procura de elegir a un
representante que le administrara de la mejor manera su patrimonio comunitario y, éste,
traicionando tal cometido, procedió a apoderarse de los dineros públicos.
De ahí que por tratarse de un servidor público la comunidad exige que su comportamiento en el
desempeño de la función se cumpla dentro de los marcos estrictos de la legalidad, eficiencia y
transparencia y cualquier atropello de dicha función causa desazón en la comunidad. Por
manera que la hipótesis de suspenderle la ejecución de la pena causaría asombro y
desarmonía dentro de la estructura social, puesto que vería premiada la conducta ilícita del
acusado, aspecto que traduciría un serio compromiso de la finalidad de la prevención general
positiva de la pena (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la
comunidad en la persona que por su investidura debía ser un ejemplo ciudadano.

En tales condiciones, ante la gravedad superlativa del comportamiento del procesado no se le

concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente la sentencia impugnada por prosperar un reparo del cargo segundo
presentado en la demanda y, en su lugar, condenar a GEOMAR DUQUE VÁSQUEZ a las
penas principales de 32 meses de prisión, multa en $13.334 e inhabilitación para el ejercicio de
derecho y funciones públicas como autor de la conducta punible de peculado por apropiación,
de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. No conceder a GEOMAR DUQUE VÁSQUEZ la suspensión condicional de la pena privativa

de la libertad.

3. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria
 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal
Expediente 18758 de 2007
2007-12-05 Edición No 44581
LOS TRÁMITES disciplinarioS Y DE JUICIO FISCAL SON
INDEPENDIENTES Y AUTÓNOMOS FRENTE A LA ACCIÓN PENAL. Las
decisiones disciplinarias que se profieran no inciden en el proceso adelantado por autoridades
judiciales, en el presente caso por el delito de peculado. No se puede pretender que como quiera que las
investigaciones de carácter disciplinario fueron a favor del acusado, por cuanto que allí se concluyó que los
dineros cumplieron con los fines previstos en las resoluciones, dichos resultados deba acogerlos el juez penal,
toda vez que las investigaciones adelantadas por los órganos de control no inciden en las de carácter penal, en
la medida en que se soportan sobre principios, objetos y fines diferentes. No Casa. M.P. Jorge Luís Quintero
Milanés.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 18758

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007).

Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 245

VISTOS

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por los defensores de

JULIO CÉSAR GIRALDO CÁRDENAS y EDUARDO TAFUR ARENAS contra
el fallo proferido, el 16 de marzo de 2001, por el Tribunal Superior de Armenia
que, al revocar la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
de la misma ciudad, el 3 de octubre de 2000, los condenó a las penas
principales de seis (6) años de prisión, multa de cuarenta y dos millones
quinientos veintinueve mil pesos ($42.529.000) e interdicción de derechos y
funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad,
como coautores de la conducta punible de peculado por apropiación.

HECHOS

La Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal los sintetizó de la

siguiente manera:

“El señor Álvaro Muñoz, presidente del Sindicato de Empleados Públicos del
Sena Sindesena, el 26 de marzo de 1998, denunció irregularidades en el
manejo de materiales de construcción del Fondo de la Industria de la
Construcción FIC, (fondo creado mediante Decreto 2375 de 1974 con aportes
de los empleadores de construcción, administrado por el Sena), pues éstos
fueron entregados en el barrio Miraflores Bajo de la ciudad de Armenia,
probablemente con fines políticos distintos a los establecidos por el FIC,
situación que va en detrimento de la formación profesional del talento humano
de la región.

“Para esa época el director y subdirector del Sena, Regional Quindío eran,
respectivamente, Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur Arenas,
quienes fueron vinculados a la investigación penal.”

ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la denuncia y luego de una investigación preliminar, la

Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia, el 25 de
junio de 1998, abrió la correspondiente instrucción.

Escuchados en indagatoria Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur

Arenas, el 20 de agosto de 1998, se les resolvió la situación jurídica con
medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de
celebración indebida de contratos y peculado por apropiación a favor de
terceros.
La demanda de constitución de parte civil se admitió el 28 de agosto de 1998.

La investigación se cerró, el 20 de noviembre de 1998 y, el 16 de diciembre

siguiente, se calificó el mérito del sumario contra Julio César Giraldo Cárdenas
y Eduardo Tafur Arenas por el delito de peculado por aplicación oficial diferente.
Así mismo, a los acusados se les precluyó la investigación por la conducta
punible de celebración indebida de contratos.

Contra la anterior decisión, el representante de la parte civil interpuso recurso

de apelación, el cual fue desatado, el 19 de abril de 1999, por la Fiscalía
Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, que la confirmó parcialmente,
en tanto que les atribuyó la conducta punible de peculado por apropiación.

Así mismo, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin

beneficio de libertad provisional y ordenó la captura de los acusados.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia
que, luego de cumplir los trámites de dicho lapso, el 3 de octubre de 2000,
absolvió a Julio César Giraldo Cárdenas y a Eduardo Tafur Arenas por el cargo
atribuido en la resolución de acusación.

Apelado el fallo por el representante de la parte civil, el Tribunal Superior de

Armenia, el 16 de marzo de 2001, lo revocó en su integridad, con lo resultados
ya conocidos.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda de casación presentada a nombre de Julio César Giraldo

Cárdenas.

Primer cargo
El defensor del procesado, acusa al juzgador de segunda instancia de violar en
forma indirecta la ley sustancial al incurrir en sendos errores de hecho en la
modalidad de falsos juicios de existencia e identidad, al igual que por contrariar
las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia.

Acota que del análisis elaborado por el Tribunal en el fallo objeto de reproche
no se desprenden elementos que permitan estructurar la tipicidad de la
conducta desplegada por su defendido.

1.1. Del Falso juicio de identidad:

1.1.1. En primer término, aborda el cuestionamiento respecto a si

efectivamente los materiales adquiridos con dineros del FIC fueron destinados
acorde con las directrices del SENA consignadas en la Ley 119 de 1994.

En este sentido, señala que la Colegiatura consignó en su decisión que el

proceso de adquisición y distribución de los referidos materiales giró en torno a
un “tinte político”, en atención a que era una circunstancia de público
conocimiento que el procesado, en su calidad de Director Regional del SENA,
hacía parte de la denominada cuota de Alba Stella Buitrago Pérez, reconocida
líder política del departamento del Quindío, persona a quien presuntamente su
representado le estaría “pagando favores”, lo que, en su criterio, coincide con
su aspiración de ser elegida congresista.

De igual forma, sostiene que el juicio de responsabilidad fiscal adelantado por

la Contraloría concluyó que los recursos del FIC fueron utilizados para lograr el
cumplimiento del objetivo señalado en el artículo 4º de la Resolución 0113 del
1º de agosto de 1996, emitida por el Director General del SENA, el cual se
concreta a la capacitación de las comunidades en oficios que guarden relación
directa con el sector de la construcción, situación que se evidencia del
contenido de los contratos 789 del 22 de diciembre de 1997 y 009 del 4 de
febrero de 1998.

Así mismo, anota que en el proceso se estableció que los materiales de

construcción fueron utilizados acorde con lo establecido en los Decretos 2375
de 1947 y 1047 de 1983 y en la Resolución 0113 de 1996, lo que, en su criterio,
demuestra que en ningún momento fueron desviados los recursos referidos.

En estas condiciones, asevera que el alcance de la Resolución 0113 de 1996

permite la utilización de los dineros para realizar la capacitación comentada, sin
que ésto implique una interpretación “inaceptable” o “flexible” de su contenido,
tal como lo aseguró el Tribunal.

Resalta que el artículo 10 de dicha disposición faculta, de manera expresa, a la

Dirección General a trazar la política, los planes y el programa del fondo en el
campo de la construcción, funciones que a nivel regional son delegadas en los
Directores regionales y seccionales, “y dentro de esa política es indudable que
estaba el curso básico de autoconstrucción”.
De igual forma, señala que la citada resolución permitía que la instrucción
fuese dirigida a cualquier grupo de la población, del nivel moderno o informal,
que requiera capacitación en asuntos relacionados con la construcción.

Por lo anterior, colige que su defendido se encontraba legalmente capacitado

para autorizar el curso de autoconstrucción dirigido a la higienización de las
viviendas, más aún, si se tiene en cuenta que dicha autorización se emitió en
forma colegiada por el grupo directivo del SENA y con representantes de
distintos barrios de Armenia.

En estos términos, concluye que la aseveración elaborada por el ad quem

relacionada con otorgarle un “tinte político” a la destinación de los materiales
configuró el yerro deprecado, puesto que, en su criterio, tergiversó en su
dimensión correcta los elementos de convicción, esto es, las facultades y
objetivos diseñados por el FIC, falencia que de no haberse presentado, en
concepto del casacionista, habría conducido a la conclusión que la conducta
desplegada por los procesados se encontraba ajustada a las facultades que le
otorga la ley.

1.1.2. Acota que el juzgador de segunda instancia señaló en su decisión que

desde el mismo inicio del programa de autoconstrucción se presentaron una
serie de inconsistencias que no pueden predicarse de una eficiente
administración, máxime cuando aparecen comprometidos recursos del Estado
bajo la potestad de quienes al posesionarse hicieron la promesa de cumplir a
cabalidad con sus funciones.

El anterior argumento es objeto de crítica por parte del casacionista, toda vez
que la Contraloría en su investigación no halló en momento alguno graves
anomalías que demostraran la consumación de conductas punibles o
vulneraciones en otros ámbitos jurídicos.

Así mismo, asevera que la Procuraduría no advirtió la presencia de manejos

políticos en la distribución de los materiales, pues encontró que la actuación de
los funcionarios se ajustaba a lo predicado por los Decretos 2375 de 1994 y
1047 de 1983.

En estas condiciones, arguye que si bien se presentaron ciertas

inconsistencias, no se puede derivar responsabilidad penal en la conducta de
Giraldo Cárdenas como autor del delito de peculado por apropiación.

1.1.3. Destaca que el Tribunal expuso que uno de los aspectos que corroboran
la irregularidad en la entrega de los materiales fue el referido a las
contradicciones en que incurrieron Julio César Giraldo Cárdenas y el Dr. Juan
Bautista Rodríguez Amórtegui respecto de este tema, pues, el primero, señaló
que la entrega fue iniciativa de Rodríguez, mientras que el segundo sostuvo lo
contrario.
Manifiesta que el Tribunal en el fallo objeto de reproche extendió el alcance de
la prueba, configurando el delito de peculado “a través de actos
intrascendentes”, por lo que trae a colación apartes de la declaración de Juan
Bautista Rodríguez, quien expresó que el Director Regional le encomendó la
realización de un presupuesto por dos millones de pesos para la remodelación
de la vivienda, “él se lo presentó pero Giraldo le dijo que lo rebajaran a un
millón, y él le señaló que esa suma era muy poca y que lo único que se podía
hacer era una ´higienización´”.

A continuación transcribe apartes de la versión de Giraldo en lo atinente a que

Juan Bautista Rodríguez fue la persona que sugirió la capacitación,
denominándola “higienización”, que posteriormente fue incluida dentro de los
cursos que dicta la entidad como “básico de construcción”.

En estas condiciones, sostiene que resulta indiferente que el nombre asignado

al curso fuera “autoconstrucción” o “higienización”, al igual que el monto por
participante fuera tasado entre uno y dos millones de pesos, toda vez que tales
aspectos fueron discusiones previas a la realización del curso.

Por lo anterior, concluye que “constituye un elemento probatorio que, por

alteración, lleva a la idea de peculado”, cuando, en su criterio, resulta imposible
tipificar dicha conducta con fundamente en los aspectos esbozados.

1.1.4 Sostiene que ningún funcionario de la entidad calificó el curso de

autoconstrucción como “fantasma”, como lo asegura el Tribunal, toda vez que
la totalidad de los trabajadores del SENA que tuvieron alguna relación con la
capacitación, se enteraron de su existencia.

Así mismo, asevera que el curso constaba con anterioridad a su realización en

las actas del Comité de Dirección del SENA, al igual que en las del Consejo
Regional.

Por lo anterior, sostiene que el hecho que el doctor Oscar Jaramillo no tuviera
conocimiento de los cursos de autoconstrucción, no resulta suficiente para
señalar que los mismos no hubieran existido, tal como lo afirmó el juzgador de
segunda instancia en la decisión impugnada.

En estos términos, asevera que el Tribunal tergiversó el contenido de la

declaración del doctor Oscar Jaramillo en lo que refiere a su no conocimiento
de las cartillas relacionadas con la autoconstrucción, al manifestar que estos
cursos no existieron, cuando el mismo juzgador es quien cita en el fallo al
ingeniero Octavio Armando Zapata, persona encargada del plan de
autoconstrucciones y a Juan Bautista Rodríguez, quien manifestó conocer “lo
que Jaramillo no sabía”.

1.1.5. Acota que el Tribunal en su decisión sostuvo que el doctor Oscar

Jaramillo rehusó firmar los documentos de los afiliados a los cursos de
autoconstrucción relacionados por el doctor Zapata por no reunir la edad, ni los
requisitos exigidos dentro de un debido proceso de formación conforme a las
exigencias del SENA.

Manifiesta que el Tribunal al realizar el proceso de adecuación típica del delito

de peculado “sobrepasó” el mérito derivado del testimonio de Oscar Jaramillo,
toda vez que, en su criterio, resulta claro que éste en su calidad de contador
público confesó no tener conocimiento alguno de autoconstrucción, ni de la
existencia de las cartillas, por lo que el hecho que no hubiese efectuado esas
inscripciones de los cursos de autoconstrucción o higienización, “no significa
que no existieran”.

De igual forma, considera que sí hubo irregularidades en el proceso de

inscripción y matrículas de los alumnos, situación que se venía presentando en
todas las regionales y seccionales, motivo por el cual la Directora del Sistema
de Formación Profesional, Mercedes Millán Ruiz, tuvo que expedir la Circular
No. 7200-01712 de 23 de octubre de 1998, en la cual consignó que debido a
los obstáculos en la expedición de títulos y certificados , “los alumnos que no
habían podido certificarse porque no cumplieron con el proceso formal de
ingreso, debían proceder de inmediato a expedir su título o certificado”.

1.1.6. Dice que el juzgador de segundo grado señaló en la sentencia

impugnada que el doctor Oscar Jaramillo ante la insistencia en la distribución
de materiales por parte del doctor Zapata para las prácticas, visitó 35
residencias ubicadas en esos sectores deprimidos, de acuerdo con las
direcciones impresas en sus matrículas, encontrando que la mayoría de los
alumnos no estaban en esa lista, descubriendo, de esta forma, que en el área
de Mesopotamia de 6 beneficiarios de los materiales, 5 pertenecían a la misma
familia, unos ya los habían utilizado, mientras otros no lo habían hecho.

Destaca que el sentenciador de segundo grado expresó que el doctor Oscar

Jaramillo dio cuenta que en la mayoría de las residencias visitadas habían
calcomanías de Alba Stella Buitrago Pérez, dirigente de la ANAPO,
constatando que etapa de formación práctica de esos estudiantes aparecían
finalizadas, sin haber concluido siquiera la parte teórica o académica.

Por lo anteriormente expuesto, colige que la versión de Oscar Jaramillo

evidencia una situación contraria a la planteada por el Tribunal, en el sentido
que la misma en su concepto se refiere, en realidad, a que en la localidad que
él visitó conoció personas que recibieron una mínima instrucción y aplicaron
una buena cantidad de materiales.

Así mismo, respecto al tema de las calcomanías, lo calificó como “una perversa
manifestación que descubre los entresijos de este proceso”, puesto que, en su
criterio, lo único que demuestra es la tendencia partidista del morador, “o el
abuso de quien pasó y los colocó allí”.

Agrega que cuando se inició la formación se acordó que unas personas serían
las beneficiarias de la higienización y otros los interesados en el curso de
capacitación, motivo por el cual resultaba factible que tanto niños como
ancianos, a pesar de no participar en la instrucción, estuvieran presentes en la
entrega de los materiales.
De esta forma, sostiene que la información expuesta en precedencia se
encuentra soportada en las solicitudes de capacitación e higienización
elevadas al SENA por integrantes de la comunidad para sus viviendas.
En estos términos, concluye que la trascendencia del yerro deprecado radica
en que la prueba indica en su realidad fáctica una situación distinta a la que el
sentenciador declaró como probada.

1.1.7 Resalta que el Tribunal determinó que al ser preguntado Oscar Jaramillo
sobre la realidad de las prácticas de instrucción efectuadas por el ingeniero
Zapata, éste manifestó que al pasar por la caseta comunal de uno de esos
barrios, donde supuestamente se hacían, le informó que haría la
correspondiente visita, acción que luego sería incumplida por Zapata.

Por otro lado, señala que respecto a los nexos entre Julio César Giraldo y Alba
Stella Buitrago Pérez, el Tribunal se pronunció diciendo que Oscar Jaramillo
manifestó que aquél era “la ñaña” de ésta, “y que le tenía adoración”.

De igual forma, asevera que el señor Artemo Correa, representante del barrio
Miraflores, manifestó que los cursos fueron realizados tal como se planearon
por el interventor, es decir, tres veces por semana, en horas de la noche y en el
salón comunal, razón por la cual, considera que el ad quem distorsionó el
contenido de la declaración de Oscar Jaramillo, puesto que, en su criterio,
resulta a todas luces evidente que las clases teóricas se efectuaron en el salón
comunal, mientras que las prácticas tuvieron lugar en la vivienda de los
beneficiados.

Insiste en que de no haberse presentado el yerro anteriormente comentado, la

decisión de segunda instancia habría sido de carácter absolutorio.

1.1.8. Anota que el Tribunal en su decisión advirtió que el ingeniero civil

Octavio Armando Zapata manifestó en su declaración que en el año 1998
acudió donde Alba Stella Buitrago con el propósito que le ayudara a conseguir
empleo, razón por la cual, ésta lo recomendó con el procesado quien lo vinculó
como contratista de su planta de personal en el SENA.

De igual forma, acota que el Juzgador hizo énfasis en el dicho de ese

testimonio, en el sentido que la doctora María Jazmín Hernández le impartió al
declarante instrucciones para que se encargara de los cursos ampliamente
referenciados, cuyos recursos, según la posición adoptada por el juzgador de
segunda instancia, fueron repartidos con claros fines políticos en
favorecimiento de Alba Stella Buitrago.

Por lo anteriormente expuesto, critica la postura del fallador, en el sentido que,

según su concepto, el hecho que el señor Zapata hubiera sido recomendado
por una política anapista, no significa que el programa haya sido desarrollado
con fines políticos, pues “todos en general sin interesar el partido político
recibieron la instrucción”.

En estas condiciones, considera que el Tribunal desdibujó la fisonomía

probatoria de los citados testimonios, situación que, en su criterio, lo condujo a
señalar la tesis comentada.
Estima que de no haberse presentado el citado yerro de interpretación, la
decisión habría sido favorable a los intereses de su representado, puesto que,
aún siendo cierto que el ingeniero Zapata fue incorporado por influencias
políticas, dicho hecho no tiene relación alguna con la preexistencia de los
cursos o con que los elementos de la construcción no hayan hecho parte de la
instrucción.

1.1.9. Señala que si bien pudieron presentarse algunas inconsistencias en el

trámite de las peticiones efectuadas por los interesados en la realización de los
cursos de autoconstrucción, según lo expuesto en la declaración de la Jefe de
Archivo de la entidad, Fanny Montoya Orozco, quien manifestó que las firmas
de recibido impresas eran del procesado, de todos modos tal situación, en su
criterio, no representa un comportamiento que lesione un interés penalmente
relevante.

Así mismo, sostiene que el hecho que el procesado hubiese recibido

directamente las solicitudes sin pasar por la oficina correspondiente, no indica
predisposición a ejecutar acciones indebidas.

Anota que “el Tribunal desfiguró la realidad de las peticiones al imprimirle a su

razonamiento una dirección nada confiable, sin estribo alguno en folios, al
inferir que la recepción de las solicitudes no tuvo cumplimiento, lo cual no es
cierto ni veraz, como sin esfuerzo puede advertirse”.

1.1.10. Considera que la posición adoptada por el ad quem concerniente en no

admitir que la naturaleza del curso se orientaba a personas de escasos
recursos económicos, quienes requerían materiales para sus prácticas,
configura una conclusión distorsionada cuando asevera que estos materiales
fueron aprovechados por terceros, cuando, en su criterio, estos cursos de
autoconstrucción favorecieron a las comunidades cercanas a las instalaciones
del SENA Agropecuario.

1.1.11. Censura la postura del Tribunal cuando en la decisión objeto de

reproche estimó que el investigador judicial Alexander Villanueva Gómez
estableció contactos con los residentes en esas zonas deprimidas, encontrando
a la señora Aleyda Aristizábal Burgos, quien manifestó no recibir nada a pesar
de haber reunido varios votos para Alba Stella Buitrago, “siendo advertida que
no dijera nada porque se rumoraba que a la señora Buitrago la iban a mandar
a la cárcel”.

De igual forma, destaca que el Tribunal estimó varias declaraciones respecto a

la existencia de rumores que relacionaban el curso de autoconstrucción con
una colaboración política de Alba Stella Buitrago, sin que a estos testigos les
constara la certeza de dichos comentarios, situación que no solo afecta la
realidad procesal sino que constituye “una osadía de la imaginación”, tiznando
de esta manera una acción noble de los acusados.
Cuestiona la relación entre el peculado y el hecho que una líder política hubiera
manifestado la conveniencia de determinada gestión.
1.1.12. Respecto a la conclusión arribada por el Tribunal consistente en que el
interés de los beneficiados era el recibir los materiales debido a la precariedad
de sus viviendas y no el de participar en la instrucción, resalta que el
procedimiento realizado se encuentra avalado por los testimonios de Omar
Alzate, Artemo Correa y Alejandrina Santamaría.

De igual forma, critica la aseveración del ad quem respecto a que “merced a su

indigencia, eso no les iba a importar”, puesto que, en su criterio, resulta
discriminatoria y socialmente ofensiva.

1.1.13. Reprocha el hecho que el Tribunal hubiera desfigurado el sentido de la

declaración de María Jazmín Hernández, pues, en su criterio, realiza
suposiciones y conjeturas referidas a que en su condición de subordinada de
Giraldo Álvarez, avaló situaciones irreales, cuando lo que se advierte de su
testimonio es que elaboró una relación de las funciones a su cargo y su
apreciación de actuar conforme a los manuales y programas acordados.

1.1.14 Advierte que el Director Regional del Sena, en su calidad de Director

Administrativo del FIC, tenía dentro de las funciones asignadas las de formular
la política, los planes y programas generales del fondo, también el de celebrar
los convenios y contratos requeridos por el FIC para cumplir los objetivos
trazados en la ley.
Dice que de conformidad con lo señalado en la Resolución 0113 de 1996, los
programas estaban dirigidos a cualquier grupo de población de los niveles
moderno e informal que requirieran capacitación en oficios relacionados con el
sector de la construcción.

Por lo anterior, considera que el ad quem al señalar que la actuación de los

procesados fue reprochable por invertir esos dineros así fuera para propósitos
humanitarios y que se repartieron con claros fines políticos, incurrió en un
yerro, pues, al haber sido interpretada la normatividad antes mencionada de
manera correcta, se habría llegado a una sentencia absolutoria.

1.1.15. Sostiene que los testimonios de los beneficiarios fueron minimizados,

habida cuenta que las versiones de los presidentes de las juntas de acción
comunal y de los representantes de las distintas veredas son contestes en
afirmar que los materiales se utilizaron en lo que correspondía el programa,
razón por la cual, el juzgador tergiversó las bases normativas de las facultades
del estamento directivo del SENA, al decir que una es la comunidad si se le
construye puentes, puestos de salud, escuelas, casetas comunales y otra
distinta si se le atiende la higienización de sus viviendas, obras éstas que, en
criterio del Tribunal, nada tienen que ver con el ámbito de la construcción.

1.2. falsos juicios de existencia por omisión

1.2.1. Denuncia que el Tribunal omitió en sus consideraciones la certificación

expedida por la Oficina de Planeación Regional y el reporte consolidado de
septiembre 9 de 1998, documentos de los cuales se desprende que el número
de alumnos ascendió a 155 y a cada uno correspondió aproximadamente
$270.000.
Colige que resulta desatinada la posición del Tribunal cuando manifiesta que 50
grupos familiares fueron los beneficiados y que la suma de $42.529.000 para
ese número de alumnos era exagerado, puesto que, según sus cálculos, a
cada alumno le correspondería la suma de $850.000, quantum que apenas
alcanzaba para adquirir una batería de cocina y una habitación, tal como lo dijo
Juan Bautista Rodríguez, situación que llevó a cambiar el programa y la
instrucción práctica de construcción a higienización.

Por lo anterior, cuestiona que si esta suma se tornaba extravagante para esta
tarea, de tal forma que no pudiese representar una labor educativa, pues, en
dicho caso, se evidenciarían falencias respecto del sentido común, la
experiencia y la lógica.

1.2.2. Señala que el testimonio rendido por el señor Oscar Jaramillo Vélez fue
parcialmente omitido, en atención a que manifestó que la programación era
estrictamente de su competencia y lo que hizo fue ponerse de acuerdo con los
instructores en el horario de cursos cortos, sueltos o por complementación.

Así mismo, destaca que el señor Néstor Fabio Jiménez brindó una serie de
explicaciones referentes a las distintas modalidades de capacitación,
informando que en el presente caso el proceso se presentó ante el Comité de
Dirección. Sin embargo, también manifestó que éste se llevó de manera
irregular, por lo que concluyó que resulta difícil que un director regional pueda
responder por todas las acciones de formación profesional realizadas por los
instructores.

1.2.3. Indica que en la actuación obran varios documentos como el catálogo de

acciones de formación profesional que contienen los presupuestos de ingreso
al bloque modular, al igual que la copia de un registro de certificación aportado
por María Jazmín Hernández, en el cual se consigna el procedimiento para la
expedición y registro de certificaciones en la que claramente se dice que se
debe anexar fotocopia de la cédula de ciudadanía o contraseña firmada por el
registrador y, en caso de tratarse de un menor de edad, la fotocopia del registro
civil o la tarjeta de identidad.

Considera que de haberse tenido en cuenta las pruebas anteriormente

enunciadas, el juzgador de segunda instancia habría concluido que los
menores de edad también podían participar dentro del proceso de
construcción.

1.2.4. Asevera que los testimonios de Néstor Fabio Jiménez, Argenis Ochoa y
Alejandrina Santamaría, quienes confirmaron la realización del curso, no fueron
objeto de valoración por parte del sentenciador.
1.2.5. Afirma que tampoco se tuvo en cuenta la declaración de Artemo Correa,
representante del barrio Miraflores, quien manifestó que los cursos fueron
realizados según el plan del interventor.
1.2.6. Advierte que el Tribunal no estimó la declaración rendida por el señor
Néstor Fabio Jiménez ante la Contraloría, donde manifestó que los cursos
cumplieron un fin social.

1.2.7. Denuncia que no se acogieron las solicitudes de capacitación e

higienización elevadas por los presidentes de las juntas comunales de los
barrios Santa Elena, Miraflores, Porvenir Bajo, Salvador Allende y la vereda de
Mesopotamia, ni las declaraciones de Omar Alzate, Artemo Correa y
Alejandrina Santamaría.

1.2.8. Reprocha que el juzgador de segundo grado hubiese omitido la

valoración del documento de control interno denominado “Seguimiento y
Control al curso de autoconstrucción del programa de industria del centro
multisectorial”, instrumento del cual se desprende, en su criterio, que el curso
no fue “fantasma”, tal como lo señaló el Tribunal.

1.2.9. Tampoco tuvo en cuenta el juzgador el informe del Jefe de la Oficina de

Planeación Jhon Jaime Restrepo, acerca de los cursos de autoconstrucción
dictados por el doctor Octavio Armando Zapata, en el que se señaló que la
información allí consignada fue reportada por el coordinador académico,
documento que demuestra que efectivamente se llevaron a cabo los cursos.
1.2.10. En ese mismo sentido, acota el censor que el ad quem omitió dentro de
sus consideraciones el resultado de la investigación fiscal adelantada por la
Contraloría que determinó la no desviación de fondos públicos, derivando en el
archivo del expediente No. 017-003 del 10 de agosto de 1998.

1.2.11. De igual manera, asevera que el Tribunal no valoró la investigación

disciplinaria adelantada en la que se concluyó que la utilización de los
materiales fue acorde con lo presupuestado en los Decretos 2375 de 1974,
1047 de 1983 y en la Resolución 0113 de 1996, lo que indica que no hubo
desviación de recursos.

De esta forma, sostiene que tanto a la investigación fiscal como a la

disciplinaria debió otorgárseles un valor dentro del proceso penal, por lo que
concibe desatinada la posición del Tribunal cuando se refirió al presente tópico
como “una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa”.

En estas condiciones, reitera que todas las pruebas dejadas de apreciar por el
juzgador de segunda instancia evidencian que realmente se realizaron los
cursos de conformidad con la ley, de forma transparente y en beneficio de la
comunidad, “de haber sido tenidos en cuenta estos medios de prueba, otra
sería la decisión del Tribunal”.

1.3 Error de hecho por violación a la sana crítica.

Acota que la sentencia del Tribunal es incoherente, contradictoria, desapegada

de la realidad probatoria y ajena a los postulados de la sana crítica, lo que
condujo a la violación de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento
Penal.
De esta forma, señala que la decisión recurrida contravino las leyes de la lógica
al inferir que un programa de asistencia educativa, con su respectivo suministro
de materiales, podía considerarse como una actividad delictiva.

Así mismo, advierte que la suma invertida en el proyecto “fue una cantidad
justificable y justificada”, lo que derivó en una adecuada racionalización del
gasto y una eficiente adecuación a los logros perseguidos, beneficiando a 155
grupos familiares y no a 50 como lo manifestó el Tribunal.

Por otro lado, califica el testimonio de Oscar Jaramillo Vélez, de quien dice que
se resistió a aceptar a ancianos y jóvenes de 12 años dentro de su alumnado,
como “ilógico y mentiroso”.

Aduce que en la realización de esta clase de cursos imperan la celeridad y la

informalidad, razón por la cual considera como necias las afirmaciones
encaminadas a establecer que los alumnos necesitaban cierta formación
académica.

De igual forma, manifiesta que no comparte que el Tribunal hubiese

encuadrado dentro del tipo penal de peculado la conducta desplegada por su
defendido, como si los elementos dados a las personas hubiesen quedado sin
servicio alguno, criterio éste que, a su juicio, conculca el sentido común, la
experiencia, la lógica y los criterios reinantes en la vida cotidiana

En estas condiciones, advierte que se vulneró uno de los principios de la lógica,

toda vez que, en su concepto, no se puede desconocer que existía una
permisión normativa para contratar, programar y destinar recursos para los
materiales.

A su vez, afirma que el principio de no contradicción resultó menoscabado en

atención a que “si hay facultad legal, el aspecto político no puede influir en la
tipificación del delito de peculado”.

De este modo, concluye que la inferencia realizada por el Tribunal respecto a

que por existir recomendaciones políticas de la candidata Buitrago, la facultad
del Director del SENA para la realización de los referidos cursos se tornaba
imposible, resulta, en su criterio, contraria a la sana crítica.

Luego realiza el actor un cúmulo de acotaciones respecto a los errores de

hecho enunciados anteriormente, agregando que si efectivamente se mencionó
que estos cursos fueron una farsa con fines de politiquería, existiría un
antecedente más grave como el caso de PRONATA, efectuado en la
administración inmediatamente anterior a la del procesado, consistente en un
contrato de financiación por un valor de $121.920.000, en el cual el SENA
aportó $60.960.000 para la instalación de parcelas demostrativas para el cultivo
de plátano en la finca Rosellón, ubicada en el municipio de Montenegro.

2. Segundo cargo
El defensor del acusado, bajo el amparo de la causal primera de casación,
acusa al Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en
errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia, que impidieron
que el sentenciador reconociera la duda, derivando en la violación de los
artículos 2°, 4°, 29, 83 y 230 de la Constitución Política, al igual que los
artículos 1°, 247, 248, 253, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto, reproduce de manera exacta los argumentos expuestos en el

cargo precedente, en aras de demostrar la existencia de una duda razonable.

De igual forma, sostiene que las apreciaciones plasmadas por el sentenciador

carecen de valor, puesto que los testimonios considerados no tienen mérito
incriminatorio.

Por otro lado, reitera el absoluto desinterés por parte del ad quem en la
valoración del contenido y los efectos de las investigaciones disciplinarias
internas, las cuales determinan que, efectivamente, los cursos sí existieron y su
realización se efectuó conforme a lo estipulado en la ley.

Concluye que en el evento en el que el juzgador se hubiera despojado de su

dogmatismo, sus prejuicios y tergiversaciones,
habría reconocido el principio ecuménico del in dubio pro reo, pues, en su
sentir, no hubo certeza para condenar.

1.4 Tercer cargo

El defensor del sentenciado, bajo el amparo de la causal primera de casación,

acusa al Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error
de hecho por falso juicio de existencia.

Después de retomar los fundamentos consignados en la sustentación del

primer cargo y de citar cada uno de los errores de hecho denunciados en el
mismo, colige que la iniciativa del contrato no surgió de manera espontánea,
franca o libre por parte de Giraldo, “porque fueron otras personas las que
llevaron la solicitud”, lo que, en criterio del censor, desvirtúa los elementos
constitutivos del dolo.

Así mismo, advierte que se encuentra demostrado en el plenario que el Doctor

Giraldo se reunió con la junta el 3 de marzo de 1998, a la que asistieron no solo
sus miembros sino también los representantes de las comunidades, quienes de
común acuerdo trazaron los planes e ideas para realizar la instrucción.

En estas condiciones, advierte que si la intención del procesado era la de

generar una apropiación ilícita de los recursos, se encontraba autorizado por la
ley para desarrollar planes como el programa objeto de debate, razón por la
cual resultaba inocua la ayuda de cualquier otro funcionario estatal.

En estos términos, colige que en ninguna parte del proceso aparece

demostrado que su asistido en connivencia con un tercero beneficiario del
provecho ilícito exigido por el tipo penal, hubiera defraudado los intereses de la
administración pública, o haya permitido esta situación.

De igual forma establece que el fallo recurrido no individualiza ni identifica al

tercero o terceros destinatarios de la supuesta apropiación efectuada por el
procesado, por lo que solicita a la Corte dictar fallo absolutorio a favor de su
defendido.

1.5 Cuarto cargo

Con fundamento en la causal tercera de casación, acusa a la Colegiatura de

dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida en que se
vulneraron los artículos 103 a 108 del Código Penal, 195,196 y 217 del Código
de Procedimiento Penal, al igual que los artículos 124 y 304 de la misma obra.

Sustenta el censor su reproche manifestando que la alzada efectuada por la

parte civil en contra de la resolución de acusación que calificó la conducta
como peculado por aplicación oficial diferente era improcedente, razón por la
cual, la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Medellín
carecía de competencia para modificarla por el tipo de peculado por
apropiación, lo que derivó en la invalidez de lo actuado.

Al respecto, transcribe el casacionista apartes de lo dicho por la parte civil, con

el propósito de acreditar que la misma obraba con una intención distinta a la de
la recuperación patrimonial de la entidad perjudicada.
Así mismo, resalta que el escrito de apelación en comento debió demostrar en
qué forma la calificación del delito afectó sus pretensiones, es decir, cómo se le
privó de la posibilidad que los daños fueran resarcidos; al igual que evidenciar
de qué manera los otros delitos que solicitó le fueran endilgados al procesado,
esto es, peculado por apropiación, enriquecimiento ilícito de terceros y
celebración indebida de contratos, le reportaban el aumento indemnizatorio
deprecado.

De esta forma, señala que desde el mismo inicio de la investigación la

conducta ha tenido la misma representación económica, es decir, $42.529.000
y, por ende, la variación de la calificación no puede incidir en la modificación de
dicho quantum.

En estas condiciones, colige que al no satisfacer la parte civil los requisitos

técnicos exigidos en la sustentación del recurso, el organismo que debía
formalizar la acusación y que al final no lo hizo, carecía de competencia para
proceder en ese sentido, pues la parte civil no tenía, en su criterio, capacidad
para otorgar esa facultad en segunda instancia.

En atención a lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad

de la actuación a partir, inclusive, de la resolución acusatoria, toda vez que la
Fiscalía de segunda instancia carecía de competencia para introducir la
reforma establecida.

2. Demanda presentada por el defensor de Eduardo Tafur Arenas.

Causal primera
Cargo único

Acusa al juzgador de segundo grado de violar en forma indirecta la ley

sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez
que tergiversó las siguientes pruebas: la Resolución 00032 del 22 de enero de
1998 mediante la cual se nombró al procesado como Subdirector Administrativo
y Financiero del SENA Regional Quindío, al igual que el acta de posesión No.
15 de fecha 27 de enero de 1998.

Aduce que el fallador le otorgó a estos documentos un alcance especial para

acreditar que el procesado ejercía el cargo anteriormente mencionado y tenía
relación funcional con los bienes para la época de diciembre de 1997, fecha
para la cual se celebró el contrato y se desembolsaron los $42.529.000, lo que,
a juicio del casacionista, evidencia una tergiversación objetiva por falseamiento
de su expresión literal por exceso, pues, en su criterio, estos documentos
demuestran que sólo a partir del 27 de enero de 1998 su asistido ostentó el
cargo de Subdirector Administrativo y Financiero.

Destaca que el yerro comentado en precedencia vulneró en forma directa lo

predicado por los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal y, por
aplicación indebida, lo promulgado por el artículo 133, modificado por la Ley
190 de 1995 con relación al peculado por apropiación.

Respecto a la trascendencia del error denunciado, acota que el sujeto activo de

la conducta mencionada debía tener la calidad de servidor público para
diciembre de 1997, al igual que tener bajo su custodia y administración los
$42.529.000, cifra de la cual se predica la apropiación.

De esta forma, asevera que el Tribunal “estiró la prueba hacia el pasado”,

puesto que su asistido no tenía acreditada las calidades comentadas, situación
que no se logró desvirtuar en el expediente.

En estas condiciones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia

impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de Eduardo Tafur
Arenas.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA

DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

1. Demanda presentada por el defensor de Julio César Giraldo.

1. Causal tercera
Cargo único

En criterio de la Delegada, resulta evidente que la principal pretensión de la

parte civil en la época que interpuso el recurso de apelación para impugnar la
resolución de acusación de fecha 16 de diciembre de 1998, era la de buscar la
indemnización por los daños y perjuicios causados con la conducta punible; por
lo tanto revisa las normas del Decreto 2700 de 1991 relacionados con este
tema, para posteriormente advertir que en el artículo 48 de dicha obra se
establecieron las facultades de la parte civil para solicitar la práctica de
pruebas, orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la
identidad de los autores, o partícipes, su responsabilidad, la naturaleza y
cuantía de los perjuicios.

Destaca que la parte civil apeló el 16 de diciembre de 1998 la resolución de

acusación y aunque no hizo mención a los perjuicios, solicitó que se acusara a
los procesados por los delitos de peculado por apropiación, celebración
indebida de contratos, peculado por aplicación oficial diferente y
enriquecimiento ilícito, por lo cual estima que desde el punto de vista
exclusivamente de los perjuicios es clara la diferencia que se acuse solamente
por el delito de peculado por aplicación diferente, que por el delito de peculado
por apropiación, en razón a los bienes jurídicos que cada tipo tutela, no
obstante que en ambas conductas exista un perjuicio para la administración
pública.

De esta forma, aduce que en el peculado por aplicación oficial diferente el daño
no es de carácter patrimonial, sino que afecta el normal funcionamiento de la
administración; contrario sensu, en el peculado por apropiación, sí se produce
un perjuicio patrimonial, porque para su configuración es necesario que el
servidor disponga de los bienes del Estado, bienes de empresas o instituciones
en el que tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones.

Por lo anterior, considera la Procuraduría que no es dable equiparse el perjuicio

sufrido en estas dos modalidades de peculado, máxime cuando puede incluso
darse el caso de que en el peculado por aplicación oficial diferente no se
origine un perjuicio para el Estado, sino un beneficio para la administración al
cambiar la destinación del bien.

Colige el representante de la sociedad que fue acertado lo dicho por el

Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Tafur
Arenas, contra el auto de 14 de julio de 1999 en la que negó la solicitud de
invalidación de la actuación.

Por otro lado, destaca que debe tenerse en cuenta otro aspecto que, en su
criterio, legitimaba el interés de la parte civil, referido a que el instructor no solo
cambió el sentido de la imputación de peculado por apropiación a peculado por
aplicación oficial diferente, sino que precluyó la investigación por el delito de
celebración indebida de contratos a favor de los procesados, situación que
perjudicaba a la parte civil.

En estas condiciones, considera la Delegada que la parte civil estaba

legitimada para intervenir en el trámite de segunda instancia en defensa de sus
intereses, y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de
Medellín, en virtud del derecho a la doble instancia, derecho que se hace
extensivo a la parte civil cuando vea afectados sus intereses.
En consecuencia, sostiene la Procuraduría que el cargo debe ser desestimado.

2. Causal primera
Falsos juicios de identidad.

2.1. Respecto al señalamiento relativo a que el Tribunal no apreció en su

dimensión correcta las pruebas, esto es, las facultades y objetivos del FIC,
incurriendo en una tergiversación al darle al destino de los materiales
adquiridos con dineros del FIC un “tinte político”, cuando señaló que Julio
César Giraldo era cuota de Alba Stella Buitrago, considera la Delegada que,
luego de analizar la decisión del ad quem, se evidencia que su postura fue la
de señalar que tanto la adquisición como la distribución de los materiales
tuvieron como ingrediente central un tinte político, que se deriva del hecho de
que era de público conocimiento que el Dr. Giraldo era cuota política de Alba
Stella Buitrago Pérez reconocida líder de la Anapo.

De esta forma, interpreta el Ministerio Público que el juzgador de segunda

instancia infirió la conclusión comentada en precedencia, del estudio de varios
medios probatorios como el testimonio del Dr. Oscar Roberto Jaramillo Vélez,
la declaración de la Dra. Julieta Rodríguez González, la declaración de Fanny
Montoya Orozco, Jefe de archivo, entre otros, motivo por el cual, acota que si el
casacionista no estaba de acuerdo con esa valoración, debió acudir al error de
hecho por falso raciocinio.

Así mismo, resalta que analizada la decisión de segundo grado no se observa

distorsión alguna de la reglamentación del FIC, puesto que, en su criterio, el
juzgador simplemente señaló que los recursos del FIC según el artículo 1° de la
Resolución 113 de 1996 tienen como destinación específica atender los
programas, modalidades de acción y modos de formación profesional
desarrollados por la entidad, que guarden relación con los diferentes oficios del
sector de la construcción.

Observa que analizadas las normas que en criterio del censor fueron
tergiversadas, se encuentra que los recursos del FIC están destinados a
sufragar los gastos causados en cumplimiento de los objetivos contemplados
en el artículo 4° de la Resolución 0113 de 1996; dentro de esos objetivos están
los de capacitar las comunidades en oficios que guarden relación con el sector
de la construcción (numeral 6° artículo 4°). Lo que no está previsto es que en
esa capacitación a las comunidades se destinaran los materiales, no para
instruir a la gente en autoconstrucción sino para que efectuaran mejoras
locativas en sus casas, como aconteció en este caso, en el que la gente
cambió los cielos rasos e hicieron las fachadas en ladrillo.

En estos términos, acota que la anterior situación se desprende de los

testimonios de varios instructores, a saber: Javier Rodríguez, que manifestó
que en los casos en que ha trabajado en autoconstrucción nunca ha pedido
materiales y agrega que no es lógico pedirle materiales al SENA; a su vez,
Fabio Antonio Villa Villa manifestó que el SENA ha participado en asesorías
para autoconstrucción en los diferentes municipios y no directamente en
programas de autoconstrucción, añade que nunca ha sucedido que el SENA
brinde materiales en los cursos que él ha dictado; el instructor Gustavo Hernán
Correa Gómez, quien anotó que en alguna ocasión en un programa en Circasia
se dieron algunos materiales para hacer las prácticas pero fue en poca
cantidad.

Concluye la Delegada que lo excepcional en los cursos ofrecidos por el Sena

era la entrega de materiales para las prácticas, y en caso de llevarse a cabo, la
entidad aportaba muy poca cantidad, pues la comunidad era la que debía
entregar los materiales.

En estas condiciones, anota la Procuraduría que en este caso,

inexplicablemente se les dio materiales a 49 grupos familiares por un valor
superior a $40.000.000 para la realización del curso de autoconstrucción,
circunstancia que originó la investigación.

Destaca que el recurrente da por sentado que como en el proceso disciplinario

y en el juicio fiscal se concluyó que los recursos del FIC fueron usados de
acuerdo con la reglamentación pertinente, no puede predicarse la comisión de
ninguna conducta punible sin tener en cuenta que los procesos penal,
disciplinario y fiscal son autónomos y ninguno se subordina al otro, pese a que
puede darse entre ellos la figura de la prueba trasladada.

Por ende, aduce que no es dable equiparar los procesos y esperar las mismas
consecuencias de cada una de las investigaciones, como lo pretende el
casacionista.

En este orden de ideas, en concepto del Ministerio Público la entrega de

materiales a integrantes de las comunidades no fue un simple regalo sino que
detrás de estas donaciones había un interés de carácter político, pues no de
otra forma puede explicarse que primero se compren los materiales y luego se
programe un curso donde la mayoría de los alumnos eran copartidarios de la
señora Alba Stella Buitrago Pérez, dirigente política.

2.2. En lo que atañe a la censura elaborada por el casacionista en la que

sostiene la existencia de algunas inconsistencias y deficiencias encontradas en
el programa de autoconstrucción resultan inocuas y sólo tergiversándolas se
llega a la conclusión de la existencia de un peculado, donde ni la Procuraduría
ni la Contraloría encontraron graves anomalías demostrativas de hechos
punibles o violaciones de otros ámbitos jurídicos, advierte la Delegada que no
es acertado, en virtud de la autonomía de las investigaciones fiscal y
disciplinaria, se sostenga que como de éstas no se derivó responsabilidad, en
la investigación penal debe correr la misma suerte su defendido.

2.3. La censura del recurrente referida a que el Tribunal extendió el alcance de

la prueba, en concreto los testimonios de Julio César Giraldo Cárdenas y Juan
Bautista Rodríguez para edificar sobre aspectos intrascendentes la existencia
del peculado, destacando las contradicciones entre lo dicho por Giraldo
Cárdenas y Bautista Rodríguez Amortegui, pues Giraldo Cárdenas señaló que
la iniciativa del curso y la entrega de materiales provino del instructor y éste
aseveró lo contrario, situación que para el casacionista resulta irrelevante, toda
vez que se trató de discusiones previas que en nada incidieron en el curso y su
realización, observa la Delegada que leídas las declaraciones de Giraldo
Cárdenas y Rodríguez Amórtegui, es evidente que sí existen contradicciones
entre los dos testimonios.

Anota que el director de la Regional Quindío del SENA, manifestó que a finales
de octubre de 1997 el ingeniero Juan Bautista Rodríguez, quien se
desempeñaba como instructor se acercó a su oficina y le propuso realizar un
programa de autoconstrucción consistente en la higienización de viviendas en
barrios subnormales, mientras Juan Bautista señaló que finalizando 1997, el
director le sugirió que le hiciera un presupuesto de obra.

Considera que de lo señalado en precedencia se desprende que el ad-quem no

distorsionó la prueba sino que sacó a flote esas contradicciones para denotar el
interés del director en negar que la idea provino de él y no del citado ingeniero.

Así, sugiere la Delegada que estos argumentos son suficientes para solicitar la
improsperidad de este reproche.

2.4. Respecto a la censura que se le hace al fallador por haber dicho que el
citado curso fue fantasma, se erige en una apreciación personal del
casacionista, en la medida en que ningún funcionario lo calificó de esta forma.

De otro lado, en torno a que el ad quem distorsionó lo dicho por el Dr. Jaramillo,
sostiene la Delegada que en este evento efectivamente se presentó una
tergiversación de la prueba, toda vez que lo dicho por Jaramillo Vélez es que él
no tenía conocimiento que existieran cartillas de autoconstrucción y que el
Sena manejara también dicho programa, pero igualmente señaló que esa
afirmación la hacía respecto de su dependencia, pues podía existir otra donde
sí los hubiera.
En estas condiciones, estima que el ad quem no podía deducir de esta
declaración que el curso fue fantasma, puesto que el declarante es claro en
señalar que podía dictarse en otras dependencias, razón por la cual, advierte
que el Tribunal fraccionó esa prueba.

Agrega el Ministerio Público que los cursos se realizaron pero con el fin de
legalizar la entrega de materiales a las personas de los distintos barrios de
Armenia, pues revisadas las facturas de Construpunto, gran cantidad de
materiales fueron entregados en el mes de marzo de 1998 en los días 2, 6, 10,
20, y 28 cuando ni siquiera habían comenzado los cursos de autoconstrucción,
los que se empezaron a dictarse de acuerdo con el registro obrante al folio 172
de la carpeta blanca a partir del 6 de abril de 1998, justamente 11 días después
de que el sindicato de Empleados Públicos del Sena denunció irregularidades
en el manejo de los recursos del FIC.

Por consiguiente, colige la Delegada que el Tribunal tiene razón en que esos
cursos fueron utilizados para distribuir dolosamente los materiales, motivo por
el cual pese a la ocurrencia de este yerro, éste no reviste trascendencia para
quebrar la decisión del sentenciador de segundo grado.
Por lo anterior, considera que no puede prosperar el cargo.

2.5. El censor sostiene que el Tribunal sobrepasó el mérito testimonial de Oscar

Jaramillo, pues el hecho de que los afiliados al curso de autoconstrucción no
cumplieran con la edad requerida ni los requisitos dentro de un proceso de
formación profesional y éste se rehusara a firmar las inscripciones de los
cursos, no significaba que no existieran.

Considera la Delegada que este cargo carece de claridad y precisión en cuanto

a su desarrollo, deficiencias técnicas que, en su criterio, conducen a la
improsperidad del reproche.

2.6. Nuevamente el casacionista advierte que se alteró el testimonio de Oscar

Jaramillo, toda vez que el Tribunal señaló que éste denunció una serie de
irregularidades al efectuar visita a 35 residencias beneficiadas, como las de no
coincidir las direcciones impresas en las matrículas con la mayoría de alumnos
que estaban en la lista y el hecho de notar en la mayoría de las casas
calcomanías de Alba Stella Buitrago. Para el actor estas afirmaciones no
demuestran la irrealidad de los cursos, ni la farsa de la higienización.

Sostiene la Delegada que no se advierte distorsión o falseamiento por

adiciones o fraccionamientos en la versión de Oscar Jaramillo, pues el Tribunal
de manera literal está refiriendo lo que éste dijo acerca de las anomalías que
encontró en la visita que realizó, prueba que menciona con el fin de sustentar lo
que afirmó al principio: que de la organización del programa de
autoconstrucción, la inscripción de los beneficiados y la asignación
presupuestal se originaron inconsistencias.

Por otro lado, respecto a la crítica que hace sobre el tema de las calcomanías
acerca de que se trata de “una perversa manifestación que descubre los
entresijos de este proceso”, considera la Procuraduría que es inadmisible,
puesto que la demanda de casación se contrae a efectuar un juicio técnico
jurídico a la decisión de segundo grado.

En este orden de ideas, el reproche, en criterio del Ministerio Público, no está

llamado a prosperar.

2.7. En cuanto a la afirmación del casacionista, según la cual, el juzgador, al

deducir que las prácticas de instrucción se realizaban en el salón comunal
cuando en realidad el curso teórico fue dictado en este salón y aquéllas se
llevaron a cabo en las viviendas de los beneficiados, distorsionó lo dicho por el
Doctor Oscar Jaramillo y que, además, obraba en la actuación, el testimonio
del señor Artemo Correa, quien manifestó que los cursos se hicieron tres veces
por semana en horas de la noche en el salón comunal, advierte el Delegado
que el reproche carece de claridad y precisión, puesto que trae a glosa la forma
en que el Tribunal apreció la prueba, sin que demostrara como se falseó o
tergiversó.

De esta forma, acota que el Doctor Oscar Jaramillo manifestó que él practicó
una visita el 5 de junio al pasar por el salón comunal, cree que en el Barrio
Santa Helena, habiendo sido informado por el ingeniero Zapata que allí era
donde él dictaba las clases y que en ningún momento constató que el ingeniero
estuviera dando clases; es más, un día lo citó a las 8 de la mañana con el
propósito de hacerle seguimiento académico pero le incumplió la cita,
testimonio que confrontando con lo dicho por el ad quem, se observa que éste
no lo tergiversó pues, según la Delegada, lo que hizo fue plasmar aspectos que
demostraban irregularidades en el programa de autoconstrucción.
Así mismo, asevera que no tiene trascendencia para la investigación que las
clases teóricas se hayan dado en el salón comunal y las prácticas en la
vivienda de cada uno de los beneficiados, toda vez que el reproche se contrae
no al lugar donde se dieron las clases sino a las donaciones de materiales
efectuadas por los directivos del SENA a unas personas con claros fines
políticos.

En este orden de ideas, estima que la censura no resulta trascendente frente a

la sentencia del Tribunal, motivo por el cual no puede prosperar el cargo.

2.8. El impugnante refiere que el Tribunal “desdibujó la fisonomía probatoria de

los testimonios acotados”, es decir, tergiversó la versión juramentada de
Octavio Armando Zapata, de integrantes de la comunidad como Aleyda
Aristizábal Guzmán y Ana Mercedes Jején Pérez y del propio Oscar Jaramillo,
al señalar que los recursos fueron repartidos con claros fines políticos para
favorecer a Alba Stella Buitrago.

El recurrente asevera que el ingeniero Zapata manifestó que en el año de 1998

acudió donde la doctora Alba Stella Buitrago con el fin de que le ayudara a
conseguir empleo, persona que lo recomendó ante el Director del Sena, pero
esa recomendación proveniente de una política anapista no significa que el
programa haya sido efectuado con fines partidistas, máxime cuando el propio
Jaramillo manifestó que en algunas viviendas los habitantes le agradecieron
porque sabían que los recursos provenían del SENA. Igualmente, destaca que
obran los testimonios de Aleyda Aristizábal y Ana Mercedes Jején quienes
corroboraban este aspecto.

Al respecto, sostiene la Delegada que el juzgador de segunda instancia, luego

de conjurar una serie de elementos probatorios, entre estos, la vinculación del
ingeniero Zapata al Sena gracias a la ayuda de la política Alba Stella Buitrago,
arribó a una conclusión: que ese programa y la destinación de los materiales
tenía un tinte político.

Observa que el censor no tiene en cuenta que esa afirmación es el resultado

de un cúmulo de pruebas que no lograron ser desvirtuadas por el testimonio de
Oscar Jaramillo ni las otras dos declarantes.

Por lo anterior, infiere que así Jaramillo manifestara que en algunas viviendas
los habitantes les agradecieron porque merced a ellos habían podido hacer
mejoras a las habitaciones, estas afirmaciones demuestran que en efecto se
utilizaron recursos del Sena, pero no con el fin de capacitar a la comunidad
sino de mejorar sus casas, lo cual evidencia un interés de las personas que
planearon el curso.
Así mismo, destaca que la señora Aleyda Aristizábal Guzmán advirtió que a ella
le manifestaron que estaban dando unas ayudas del Sena y que le preguntó a
Jaramillo cuál era dicha persona, respondiéndole que se dirigiera donde
Artemo, Presidente de la Junta de Acción Comunal de Miraflores, quien, en su
oportunidad, le dijo que iban a venir unas ayuditas pero que le consiguiera unos
votos a favor de la señora Alba Stella.

En estos términos, infiere la Delegada que estos testigos, contrario a lo dicho

por el actor, acerca de que se trató de una entrega de materiales por parte del
SENA desprovista de intereses políticos, aseveran lo contrario, esto es, que
había ayuda siempre y cuando se apoyara a la candidata anapista, Alba Stella
Buitrago.

Por lo anterior, considera que el cargo no está llamado a prosperar.

2.9. El recurrente denuncia que el Tribunal “desfiguró la realidad de las

peticiones al imprimirle a su razonamiento una dirección nada confiable, sin
estribo alguno en los folios, al inferir que la recepción de las solicitudes no tuvo
cumplimiento, lo cual no es cierto ni veraz, como sin esfuerzo puede
advertirse”.

Afirma la Procuraduría que del anterior enunciado se desprende que el actor

critica el razonamiento del Tribunal consistente en que las solicitudes de la
comunidad no estuvieron sometidas al trámite debido para su recepción,
argumento que no debió atacar con fundamento en el error de hecho por falso
juicio de identidad sino por la vía del error de hecho por falso raciocinio,
acreditando cómo se vulneraron las reglas que informan la sana crítica,
situación que en concepto del Ministerio Público hace inadmisible el reproche.

2.10. El casacionista indica que el Tribunal al no admitir que el curso de

autoconstrucción estaba orientado a personas de escasos recursos, que
obviamente requerían materiales para sus prácticas, llegó a una conclusión
distorsionada acerca de que los materiales fueron aprovechados por terceros.

Anota que en vista de que el censor no acudió a la modalidad de error

adecuado, no puede la Corte entrar a estudiar a fondo el reproche corrigiendo y
complementando las falencias de la demanda, en virtud del principio de
limitación. En consecuencia, estima que no puede prosperar la censura.

2.11. El recurrente sostiene que el Tribunal pretende “tiznar una acción noble”,
señalando que los cursos fueron el resultado de una colaboración política con
Alba Stella Buitrago, argumento que, en concepto de la Delegada, resulta ser
un contrasentido, pues para sustentar esa situación apenas citó uno o dos
testimonios de personas que dicen haber oído esas circunstancias, sin
constarles nada sin exhibir “un adarve de respetabilidad o credibilidad”.

Acota la Delegada que al no ceñirse el censor a la técnica que rige la casación,

el reproche no está llamado a prosperar.
2.12. El censor critica al Tribunal por concluir que el interés de los beneficiados
no fue recibir instrucciones, sino los materiales, pues merced a su indigencia a
ellos no les iba a importar. En el desarrollo de la censura advierte que es
inaceptable “la ubicación intelectual del H. del Tribunal”, pues tergiversó
elementos de certeza como son los testimonios de Omar Alzate, Artemo Correa
y Alejandrina Santamaría que permiten establecer que sí existía un interés de
capacitarse.

Del estudio de la decisión del ad quem, observa la Delegada que no se

vislumbra ninguna tergiversación de estos testimonios, pues éste simplemente
señaló que las citadas personas hicieron alusión a las ayudas obtenidas del
Sena en materiales.

De igual forma, considera que el Tribunal llegó a esa conclusión después de

analizar la declaración del Dr. Zapata, quien manifestó que tuvo problemas con
la inscripción de los alumnos porque el Dr. Oscar Roberto Jaramillo, los
rechazó al no reunir los requisitos para recibir la instrucción, pues figuraban
niños, ancianos y, en general, personas carentes casi por completo de
formación académica. En consecuencia, lo que se evidencia es que el
casacionista no compartió esa conclusión, debiendo acudir para su ataque no
al error de hecho por falso juicio de identidad sino al falso raciocinio.

Por lo anterior, concluye que la censura no puede prosperar.

2.13. El actor refiere que el ad quem hizo un juicio jurídico equivocado al

deducir que en virtud del supuesto nexo entre la funcionaria María Jazmín
Hernández y el Director del Sena, ésta manifestó que la ejecución de las clases
de construcción se desarrollaron dentro de la normalidad, como respuesta a las
necesidades de aquellas comunidades. En sentir del actor, el Tribunal partió de
suposiciones, conjeturas y perjuicios, en la medida en que dichos nexos no
aparecen debidamente demostrados, se ignora por completo la naturaleza,
origen, especie, género o intensidad de esa relación, la continuidad y el poder
de la misma.

Observa la Delegada que la censura se edificó sobre los razonamientos

jurídicos hechos por el ad quem, motivo por el cual, en su criterio, estaba en la
obligación de plantear la censura, no con fundamento en el error de hecho por
falso juicio de identidad sino por el falso raciocinio.

Luego destaca el Ministerio Público que sí obran dentro del plenario medios de
prueba que demuestran nexos entre María Jazmín Hernández y la política Alba
Stella Buitrago, como sucede con el testimonio de Ana Mercedes Jején Pérez.

En consecuencia, estima que el cargo no está llamado a tener vocación de

éxito.

2.14. El recurrente critica al Tribunal por darle una interpretación sesgada a la

normatividad que contempla y regula las facultades del Director Regional del
Sena para impartir esa clase de formación y a las normas que reglan los
objetivos del FIC y la manera de utilizar los materiales, yerro que condujo al
Tribunal a tipificar una conducta inexistente, pues señaló que ninguna norma
de las reguladoras del funcionamiento de esa institución permitía darle ese uso
a los dineros invertidos, así fuera por motivos humanitarios.

Acota la Procuraduría que en el plenario no se encuentra esa intensificación o

reducción material del contenido de la normatividad que consagra las
facultades del Director Regional del Sena, los objetivos del FIC y la forma como
se utilizan los materiales, razón por la cual, considera que el ad quem tiene
razón, pues si bien el director regional estaba facultado para formular la
política, los planes y programas generales del fondo, celebrar convenios y
contratos requeridos para que el FIC cumpliera con los objetivos trazados por
la ley, y también estaba permitiendo capacitar a las comunidades en oficios que
guardasen relación con el sector de la construcción, como se encuentra
contemplado en la Resolución 0113 de 1996, artículo 4°, numeral 6°, de todos
modos lo que sí no podían hacer el director y el subdirector era regalar
materiales a determinadas personas de la comunidad con los fondos del FIC,
dirigidos a efectuar reformas en sus casas, puesto que, como lo manifestaron
varios instructores, estos materiales los aportaba la comunidad no el SENA.

Por lo anterior, respalda la postura adoptada por el ad quem, relativa a que ni

siquiera argumentos humanitarios justifican ese actuar porque el objetivo
primordial del FIC es “`atender los Programas y Modos de Formación
profesional desarrollados por el SENA, que guarden relación con los diferentes
oficios de la industria de la construcción”, no hacer donaciones a las
comunidades, pues esas tareas de inversión social competen a otros
organismos.
En estas condiciones, estima que no puede prosperar la censura.

2.15. El recurrente critica al Tribunal por haber manifestado que la primera

instancia minimizó el significado de los testimonios de los beneficiarios de los
materiales e interpretó a su manera la correspondiente normatividad. Agrega
que el juzgador tergiversó las facultades del SENA, al decir que las obras de
beneficio común que en la norma se mencionan hacen referencia a las que van
en pro de la comunidad socialmente considerada como sucede con los
puentes, alcantarillados, redes eléctricas y puestos de salud, pero nunca
autorizaban a los funcionarios para efectuar trabajos a particulares.

Para el actor, esas afirmaciones son desacertadas porque los testimonios de

Alejandrina Santamaría, Omar Alzate, Artemo Correa y los demás miembros de
las comunidades son contestes en afirmar que el curso se impartió. Así pues,
no podía señalar el juzgador que una es la comunidad merecedora de atención
cuando se construyen puentes, puestos de salud y otra cuando se hace
higienización, porque las dos están comprendidas dentro del concepto de
construcción.

Anota la Procuraduría que tiene razón el Tribunal al decir que la resolución

0113 de 1996 autoriza a capacitar a las comunidades en oficios que guarden
relación con el sector de la construcción, es decir, al conglomerado social en
general, donde predomine el interés general y se construya una obra para
beneficio de todos, no como sucedió en el caso en concreto, en que se les
otorgó ayuda sólo a quienes tenían determinada filiación política y habían
votado por una candidata en particular.

Agrega que lo que se encuentra corroborado con distintos medios de prueba

como la declaración de Ana Mercedes Jején Pérez, quien señaló que no le
habían dado ayuda porque en marzo no votó por Alba Stella sino por el doctor
Pastrana.

En estos términos, estima que no acompaña la razón al actor, motivo por el

cual, no puede prosperar la censura. Al respecto, dice la Procuraduría:
“En suma, todos los reproches que conforman el cargo principal están
destinados al fracaso, de lo que se desprende que el cargo principal queda sin
sustento, y no puede tener éxito.”

3. Falsos Juicios de Existencia

3.1. El censor sostiene que el Tribunal omitió una prueba documental, la

certificación expedida por la Oficina de Planeación Regional junto con el
reporte consolidado de 9 de septiembre de 1998, que permitían concluir que los
favorecidos con los cursos y materiales entregados por el SENA fueron ciento
cincuenta y cinco y no cincuenta, referidos a grupos familiares.

Aduce que la suma de $42.529.000 que el Tribunal estimó un gasto exagerado

para 50 personas no es cierto, porque haciendo los cálculos daría una cuantía
menor, $270.000 por alumno, cantidad que no resulta ni exorbitante, ni es
indicadora de que se hayan dilapidado los recursos.
Señala que en el caso en estudio, el recurrente señaló la prueba omitida y su
trascendencia en el fallo, pues, en su criterio, de haber sido tenido en cuenta
por el ad quem que eran 155 beneficiados, la cuantía de lo entregado a éstos
era menor y, por tanto, la decisión sería absolutoria.

No obstante, anota que el casacionista incurrió en un yerro que afectó el

principio de autonomía que rige en sede de casación, pues incluyó dentro del
reproche aspectos propios del error de hecho por falso raciocinio, pues refirió
que esa porción, en realidad otorgada a los beneficios (155 personas) no
resultaba una suma extravagante, dilapidadora, suficiente para tornar lo lícito
en ilícito, y si así se reconoce habría una falencia del sentido común, la
experiencia y la lógica.

Luego destaca que si bien es cierto que el ad quem no tuvo en cuenta la

certificación expedida por la Oficina de Planeación Regional, del estudio dicho
documento observa la Delegada que éste contiene una relación de cursos del
orden multisectorial, en la que aparecen varios, entre estos, el 8081, 8082,
8083, que según certificación de Jhon Jaime Restrepo Romero fueron
programas básicos de construcción dictados por el instructor Octavio Armando
Zapata.

Agrega que al realizar la suma de los destinatarios de esta capacitación se

obtiene que fueron en total de 51 personas. Sin embargo, destaca que la
prueba que permite establecer que el casacionista no tiene razón es el
testimonio del propio Zapata, quien dijo que con la entrega de materiales fueron
favorecidas 49 viviendas y que el proveedor nunca le entregó los materiales
directamente, pues él sólo reportaba las cantidades y ellos hacían entrega
directa a la comunidad contra recibo.

La anterior versión la encuentra corroborada con el documento obrante a los

folios 1059 a 1063 del tomo IV donde aparecen relacionadas las personas a
quienes se les autorizó la entrega de material, en total 49, número que coincide
con el dato otorgado por el ingeniero Zapata.

En estas condiciones, concluye la Procuraduría que no es cierto lo aseverado

por el libelista respecto a que hayan sido 155 las personas favorecidas.

Añade que en realidad lo que reprochó el Tribunal es que se hayan entregado

materiales obtenidos con dineros del FIC a unos particulares para que
mejoraran sus viviendas, evento en el cual los procesados se apropiaron de
bienes del Estado para entregarlos a varias comunidades de Armenia.

Por tanto, considera la Delegada que esta censura no está llamada a

prosperar.

3.2. El demandante denuncia que fue omitido en parte el testimonio del doctor
Oscar Jaramillo Vélez y de manera total el de Néstor Fabio Jiménez referente a
la programación de cursos largos y cortos. Sostiene que el Dr. Oscar Roberto
Jaramillo aceptó en su declaración que él se ponía de acuerdo con los
instructores en la programación de cursos cortos o sueltos. A su vez, el
deponente Néstor Fabio Jiménez manifestó que en los procesos de formación
del Sena se dan dos campos: programas en centro fijo y, otros, fuera del centro
y añadió que, en este caso, los materiales destinados para la formación sí
cumplieron la finalidad de higienización de las viviendas.

Advierte que en la decisión del Tribunal se tuvo en cuenta el testimonio de

Oscar Roberto Jaramillo Vélez, siendo una de las pruebas importantes que
utiliza el ad quem para fundamentar el fallo condenatorio.

Así, pues, considera que no es acertado que el recurrente plantee que se

omitió en parte esta declaración.

Respecto del testimonio de Néstor Fabio Jiménez, señala que su versión no

afecta la decisión tomada por el Tribunal, pues lo que dijo el sentenciador es
que en la organización del programa de autoconstrucción, en todos sus
aspectos, esto es, inscripción, asignación presupuestal y compra de materiales
se presentaron una serie de inconsistencias que no hubiesen ocurrido de existir
una administración eficiente. Este testigo, en concepto de la Delegada, viene a
corroborar esta situación, cuando manifiesta que el proceso fue irregular pues
la ley orgánica de inventarios establece que todos los bienes tanto devolutivos
como de consumo que adquiere la Entidad deben ser tramitados a través del
almacén regional y al preguntársele cómo consideraba que se compraran
materiales sin el requisito previo de matricula, contestó que era un curso
irregular que ameritaba una investigación administrativa.
En estas condiciones, infiere la Procuraduría que del anterior testimonio se
desprende que el Tribunal tiene razón al cuestionar la programación de los
cursos, pues se entregaron unos materiales de construcción a unas personas
que no tenían la calidad de alumnos y, por cuanto, que ni siquiera habían
cumplido con los requisitos de la matrícula; además, como lo dijo el señor
Néstor Jiménez todos los cursos largos o cortos tenían una reglamentación que
debía cumplirse, es decir, que tenían igual tratamiento sin importar su
extensión.

Vistas así las cosas, considera el Ministerio Público que ni en el orden técnico
ni el sustancial acompaña la razón al casacionista.

3.3. El recurrente señala que no fueron tenidas en cuenta varias pruebas de

carácter documental:

a. El catálogo Nacional de Acciones de Formación Profesional que indica

como uno de los presupuestos el haber cursado 5° de primaria o su
equivalente;

b. El documento aportado por María Jazmín Hernández en el que se establece

el procedimiento para la expedición y registro de certificaciones y en que se
lee, que el menor de edad deberá aportar fotocopia de registro civil o tarjeta de
identidad.

El actor enseña que de haberse examinado estos documentos el ad quem

habría llegado a la conclusión de que los menores también podían participar en
el proceso de la construcción, sin ningún obstáculo.

Al respecto, sostiene la Delegada que si bien resulta cierto que el Tribunal no

hizo mención a estas pruebas, se olvida que el juzgador de segunda instancia
no dijo que las irregularidades presentadas en los cursos de autoconstrucción
fueron simplemente por la presencia de menores en las capacitaciones, sino
porque éstos no reunían los requisitos necesarios para efectuar el curso.

La anterior postura la encuentra corroborada por el testimonio del señor

Octavio Armando Alzate, quien manifestó que tuvo problemas con la inscripción
de alumnos por cuanto el Dr. Jaramillo los rechazó por no reunir los requisitos
para recibir el curso, al figurar entre ellos, niños, ancianos y en general
personas carentes casi por completo de formación académica.

Además, en criterio de la Delegada, el argumento expuesto por el censor

acerca de si los menores podían participar en el proceso de construcción, no
reviste trascendencia para la actuación ni afecta la presunción de legalidad y
acierto de la sentencia de segunda instancia, motivo por el cual, en su
concepto, el reproche no está llamado a prosperar.

3.4. El actor sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta lo dicho por María
Jazmín Hernández, quien señaló las razones por las que fue nombrado Octavio
Armando Zapata, quien ejecutó el curso, con la intervención de Argenis Ochoa,
trabajadora social de la institución, quien tampoco se menciona en la decisión
de segunda instancia, funcionaria que inspeccionó las casas y conversó con
sus moradores para realizar el programa de higienización, situación que ratifica
Alejandrina Santamaría.

Encuentra la Procuraduría que la prueba en comento sí fue apreciada por el

fallador, quien manifestó que María Jazmín Hernández Torres, licenciada de
educación, vinculada como subdirectora de formación del SENA, resaltó la
normalidad de la ejecución de las clases de construcción.

En cuanto a la declaración de Argenis Ochoa, observa que no aparece

expresamente en el fallo; sin embargo, considera que de su examen se
desprende que ésta no reporta la trascendencia que refiere el censor, pues
simplemente dijo que inspeccionó las casas y adelantó unas gestiones para
ejecutar el programa de higienización, tareas previas que no inciden en la
decisión de segunda instancia.

En estas condiciones, resalta que no es cierto que el juzgador haya omitido la

declaración de Alejandrina Santamaría como lo asevera el casacionista, pues
hace expresa mención de este testigo, al decir que ésta junto con otros
declarantes hicieron alusión a las ayudas obtenidas del SENA en materiales.
3.5. Sobre la denuncia hecha por el actor acerca de que no se apreció la
declaración de Artemo Correa, señala la Delegada que ésta si fue tenida en
cuenta, por lo cual, en su criterio, no acompaña la razón al casacionista.

3.6. El recurrente sostiene que el Tribunal pretermitió el testimonio de Néstor

Fabio Jiménez, en el aspecto referente a que los cursos cumplieron un fin
social y beneficiaron a las personas admitidas.

Acota que a pesar que el testimonio en mención no fue acogido por el juzgador,
lo que resulta reprochable en concepto de la Procuraduría es haber facilitado el
material de construcción a la comunidad, cuando el fin del FIC tal como se
desprende de la resolución 0113 de 1996, es el de capacitar a las comunidades
en actividades relacionadas con la construcción, pero jamás facultar a los
directivos para apropiarse y disponer del patrimonio del Estado a favor de
terceros, regalándoles materiales, con el propósito de que arreglaran sus casas
a costa del presupuesto.

En este orden de ideas, colige que no resulta trascendente esta omisión,

motivo por el cual, el cargo no puede prosperar.

3.7. El actor manifiesta que el juzgador, no tuvo en cuenta las solicitudes de

capacitación e higienización efectuadas por los presidentes de juntas
comunales y representantes de la comunidad, reproche que, en criterio de la
Delegada no resulta cierto, pues el ad quem señaló que como una de las
principales explicaciones del inculpado Julio César Giraldo se relacionó con la
realidad de los cursos, la investigación, se orientó a probar estos documentos,
concluyendo que esas peticiones no estuvieron sometidas al debido trámite
para su recepción.
3.8. - 3.9. Considera la Delegada pertinente agrupar estos cargos porque
apuntan a un mismo fin, esto es, que el programa de higienización y los cursos
que lo conformaron no fueron fantasmas. El recurrente sostiene que el Tribunal
omitió el documento contentivo del control interno denominado “seguimiento y
control al recurso de autoconstrucción del programa industria del centro
multisectorial” de fecha 15 de abril de 1998 y el informe de planeación en el
que consta que los cursos básicos de autoconstrucción con los números de
orden 8081, 8082 y 8083 fueron ejecutados en el mes de junio y dictados por el
instructor Octavio Armando Zapata los cuales acreditan que los mismos sí se
dictaron.

Observa la Procuraduría que, en realidad, el Tribunal no hizo mención a estas

dos pruebas de carácter documental, y que sostuvo que ese curso fue
fantasma, porque a través de él, en forma dolosa, se distribuyeron los referidos
bienes.

Advierte que el ad quem se equivocó al darle la connotación de fantasma a los

cursos, pues lo que se entiende con esta afirmación es que las capacitaciones
fueron inexistentes, cuando en realidad se hicieron pero con el fin de dar
apariencia de legalidad a la entrega de recursos a habitantes de barrios
populares de Armenia.

Por lo tanto, colige que pese a la errada denominación que utilizó el Tribunal, el
resultado es el mismo: los recursos fueron dolosamente planeados y
ejecutados para aparentar que todo el proceso de autoconstrucción se hizo
dentro de los parámetros legales.
3.10. El recurrente fundamenta su censura en que el juzgador no acogió el
resultado de la investigación fiscal mediante el cual se archivó el expediente
No. 017 – 003 de 10 de agosto de 1998, pues se concluyó que en este caso no
podía hablarse de desviación de fondos públicos, a pesar de que reconoció
irregularidades en algunos pasos de la programación administrativa, prueba
que conducía a establecer que no hubo un comportamiento delictuoso por
parte de Julio César Giraldo Cárdenas.

Encuentra que no es cierto que el Tribunal no haya tenido en cuenta el

resultado de la investigación de la Contraloría, sino que, por el contrario, el
juzgador de segunda instancia lo apreció y concluyó que pese a que se
absolvió a los procesados de juicios fiscales, de todos modos se hallaron
irregularidades.

3.11. El casacionista sostiene que el Tribunal omitió referirse a la investigación

disciplinaria “prenda de la imparcialidad y verdad”, en la que se concluyó que la
utilización de los materiales de construcción, se encontró acorde con lo
preceptuado en los Decretos 2375 de 1974 y 1047 de 1983 y la Resolución
0113 de 1996, lo que indica que no hubo desviación de recursos.

Asevera la Procuraduría que el censor no tuvo en cuenta que a los procesados

se les condenó por apropiarse de bienes a favor de terceros, no porque se
haya presentado una desviación de los recursos, pues estos efectivamente
fueron usados en cursos de autoconstrucción; lo que sucedió es que se
aprovechó esa capacitación para apropiarse a favor de terceros de bienes del
Estado, con el fin de ayudar a que la señora Alba Buitrago lograra votos y
obtuviera un escaño en el Congreso.

Por lo tanto, colige que la omisión en que incurrió el juzgador no tiene

trascendencia para resquebrajar el juicio de responsabilidad formulado en
contra de Julio César Giraldo Cárdenas, Director del Sena Regional Quindío.

Error de hecho por violación a la sana crítica

El recurrente señaló que la sentencia del Tribunal es incoherente, contradictoria

y ajena a la sana crítica, falencias que condujeron a la violación de los
artículos. 247 y 254 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículos 232 y 238 de la
Ley 600 de 2000.

Reitera el Ministerio Público que no comparte la afirmación efectuada por el

casacionista respecto a que fueron 155 los beneficiados y no 50, toda vez que
existen medios de prueba dentro del plenario como la declaración de Octavio
Armando Zapata y un documento de Construpunto que permiten establecer
que fueron 49 los grupos familiares favorecidos con la entrega de materiales.

A juicio de la Delegada, el casacionista se limitó a señalar que la suma

entregada en materiales fue justificada, y a decir que el testimonio de Roberto
Jaramillo fue mentiroso e ilógico, afirmaciones que, en su concepto, resultan
personalísimas y no sustentan el error pregonado.
Por otro lado, destaca que el censor hizo a un lado el hecho que el Tribunal no
endilgó responsabilidad al procesado porque fueron 50 o 155 las personas
favorecidas, sino porque hizo una entrega de materiales a varias personas para
favorecer a Alba Stella Buitrago, lo que en consecuencia evidencia que no se
está vulnerando el principio de la lógica como lo advierte el actor, pues, en su
criterio, el Tribunal siempre ha tenido claro que no fueron más de cincuenta los
favorecidos.

Respecto al señalamiento del actor, en cuanto sostiene que se vulneraron dos

principios de la lógica, el principio deóntica y el de no contradicción, señala la
Delegada que el primero no ha sido vulnerado, puesto el ad quem en ningún
momento manifestó que no existiera facultad para contraer y adquirir recursos,
sino que el Director, haciendo uso de esas facultades, hizo una serie de
compras de materiales de construcción no para beneficiar a la comunidad sino
a determinadas personas que apoyaban a Alba Stella Buitrago.

Respecto al principio lógico de no contradicción, advierte que no es aplicable

en el caso materia de estudio, puesto que la apropiación de bienes cuya
disponibilidad jurídica tiene el servidor público es un delito independiente de la
motivación que preceda al acto de disposición, como en el caso materia de
estudio.

Por otro lado, anota que tampoco es acertado que el casacionista traiga a
colación el caso de PRONATTA, contrato para la instalación de parcelas
demostrativas para el cultivo de plátano en la finca Rosellón en el municipio de
Montenegro, en el que el SENA aportó $60.960.000, con el fin de compararlo
con el caso en estudio, para decir que de acuerdo con lo dicho por el Tribunal,
este sería también una farsa o producto de una obra política.

En consecuencia, estima la Procuraduría que el cargo no está llamado a tener

vocación de éxito.

Cargos subsidiarios
Primer cargo

En atención a que la censura se fundamentó en yerros idénticos a los que

sustentaron el cargo principal, concluye la Delegada que con base en los
argumentos establecidos en el análisis de dicho cargo el reproche no está
llamada a prosperar.

Segundo cargo

Señala que el casacionista sustenta el cargo en los mismos errores de hecho

por falso juicio de existencia, que expuso en el reproche principal para destacar
la ausencia de dolo en la mente de su defendido.

Acota la Procuraduría que el procesado Julio César Giraldo Cárdenas sí tenía

conocimiento y comprensión no sólo de que su actuar era contrario a ley sino
que quiso realizar ese comportamiento, situación que se deduce de
manifestaciones externas que, en su criterio, se desprende de varios medios de
prueba allegados a la actuación, como el testimonio de Juan Bautista
Rodríguez, quien dijo que el Director Regional finalizado el año de 1997 le
sugirió que le hiciera un presupuesto de obra por un monto de dos millones de
pesos para la remodelación de vivienda, él lo presentó a mano y éste se lo
devolvió para que lo rebajara a un millón iniciativa que, por supuesto, Giraldo
Cárdenas negó en diligencia de indagatoria.

Así mismo, destaca que Eduardo Tafur manifestó que decidieron con el director
de la Regional hacer los contratos pertinentes en su oficina para lograr la
ejecución del presupuesto, en la época de diciembre, cuando la gente había
salido a vacaciones, razón por la cual, se pregunta el Ministerio Público por qué
se hizo el trámite de compra de materiales antes de empezar los cursos de
autoconstrucción, incluso, sin saber cuántos alumnos asistirían.

En estas condiciones, resulta claro para la Procuraduría que el Director de la

Regional, sabía de todas las irregularidades de los citados cursos y conocía
hacia dónde y con qué fin iban los materiales.

Por lo tanto, considera que el cargo no puede prosperar.

2. Demanda presentada por el defensor de Eduardo Tafur Arenas.

Causal primera
Único cargo
El actor denuncia con fundamento en la causal primera artículo 207 de la Ley
600 de 2000 que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial, por un error
de hecho por falso juicio de identidad, que condujo a la indebida aplicación del
artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995.

El recurrente manifestó que el Tribunal incurrió en error al señalar que todo el

comienzo y desarrollo del acontecimiento ocurrió durante la administración del
SENA a cargo del Dr. Julio César Giraldo Cárdenas y el Dr. Eduardo Tafur
Arenas en calidad de Subdirector Administrativo y Financiero.

Advierte la Delegada que al folio 1745 aparece la resolución No. 00032 de 22

de enero de 1998, en la que se consignó como novedad que el señor Eduardo
Tafur Arenas ostentaba el cargo de Subdirector grado 09; no obstante, se olvidó
el censor que existen varios medios de prueba que permiten aseverar que el
procesado Tafur Arenas venía desempeñándose como funcionario del Sena
desde hacía varios años y que en diciembre de 1997 asumió la subdirección
administrativa y financiera en calidad de encargado.

De esta forma, señala que en diligencia de injurada el señor Julio César Giraldo
Cárdenas manifestó, al preguntársele quienes conformaban el Comité de
Dirección en esa época, que hacían parte de este el subdirector administrativo
y financiero que para esa época era el doctor Carlos Alberto Aguirre y en
diciembre pasó a ser el doctor Eduardo Tafur Arenas.

Así mismo, acota que obra también el escrito visible al folio 152 del cuaderno
de anexos No. 1° donde el señor Gustavo Valencia Jiménez, coordinador del
almacén manifestó que fue requerido el 27 de diciembre por el Dr. Eduardo
Tafur, subdirector administrativo para que estuviese disponible en el almacén
para recibir unos equipos de informática, lo que, en su criterio, desvirtúa el
argumento del casacionista de que éste sólo ostentó la calidad de subdirector a
partir del 27 de enero de 1998.

Añade la Procuraduría que el informe de seguimiento y control al curso de

autoconstrucción del programa de industria del centro multisectorial, consigna
que el contrato informal No. 789 suscrito entre el SENA y la señora Julieta
Castro Henao “Construpunto” fue solicitado por el Subdirector Administrativo y
Financiero con cargo al F.I.C. y resalta que al analizar el contrato informal en el
ítem “solicitado por” se observa que allí aparece la firma de Eduardo Tafur
Arenas, contrato calendado el 22 de diciembre de 1997.

No obstante, manifiesta que es la propia versión del procesado Tafur Arenas, la

que afirma la calidad que tenía para la fecha en que se planeó y desarrollaron
los hechos cuestionados, al señalar que él asumió la Subdirección
Administrativa y Financiera con carácter de encargado a partir de diciembre de
1997 y anteriormente estuvo en la oficina de empleo como jefe, pero la
Subdirección Administrativa y Financiera la manejaba desde hace
aproximadamente 20 años.

Así mismo, señala la declaración de la señora Lucila Salazar Toro

Coordinadora de Compras del Sena, quien dijo que en la Subdirección
Administrativa elaboraron la orden de suministro, pues ella no tuvo acceso a
ésta ni al contrato 789, mediante el cual se adquirieron los materiales a
Construpunto, a pesar de que debían pasar por su oficina, razón por la cual, se
pregunta la Delegada por qué este contrato no cumplió con el trámite ordinario,
decidiendo realizarlo en la oficina de Tafur Arenas.

Por lo anterior, concluye que resulta indudable que este procesado no sólo
intervino en la planeación de los cursos y en el contrato informal de suministro
de materiales que luego serían donados a los fieles seguidores de Alba Stella
Buitrago, sino que sabía el destino de esos recursos.

En estas condiciones, colige el Ministerio Público que no es acertado lo dicho

por el casacionista acerca de que para la fecha en que se planeó y se firmó el
contrato No. 789, Tafur Arenas, no tenía la calidad de servidor público, ni se
desempeñaba como subdirector administrativo del SENA.

Por lo anterior, sugiere la Delegada que el cargo no puede prosperar.

En estos términos la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

solicita a la Corte no casar las demandas presentadas por los defensores de
Julio César Giraldo Cárdenas y Eduardo Tafur Arenas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como quiera que se trata de pluralidad de cargos y de reparos formulados

contra la sentencia de segunda instancia, por razón de metodología, una vez
hecho el correspondiente enunciado la Sala procederá a pronunciarse.
1. Demanda de casación presentada a nombre de Julio César Giraldo
Cárdenas

En virtud del principio prioridad que rige a la casación, inicialmente se

procederá a desatar la impugnación propuesta basada en la causal tercera de
casación, en tanto que de prosperar haría inane el estudio de los demás
reproches fundados por otras causales.

Cuarto cargo (subsidiario)

1. El defensor del citado procesado, basado en la causal tercera de casación,
acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en
la medida que la Fiscalía Octava Delegada ante Tribunal Superior de Medellín
no tenía competencia para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la
resolución de acusación fechada el 16 de diciembre de 1998 por el apoderado
de la parte civil y, mucho menos, para variar la imputación de peculado por
aplicación oficial diferente por el de peculado por apropiación.

2. De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, resulta claro y evidente

que la resolución de acusación se dictó en vigencia del Decreto 2700 de 1991.
En tales condiciones, en procura de establecer si le asiste razón al casacionista
resulta importante entrar a verificar las normas pertinentes consagradas en
dicho estatuto.
Así, recuérdese que el artículo 43 del Decreto 2700 de 1991, consagraba que
los titulares de la acción civil actúan en el proceso penal en procura de obtener
el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados
por el hecho punible.

Dentro del ámbito de una interpretación sistemática, el artículo 44 del mismo

estatuto contemplaba “Quienes deben indemnizar”, el 45 ibidem reseña la
“oportunidad para la constitución de parte civil”, el 46 establecía los
presupuestos que debe contener la demanda de constitución de parte civil, el
47 la “decisión sobre la demanda y apelación”, etc.

Ahora bien, el artículo 48 del citado Decreto, estatuía, entre otras cosas, las
facultades de la parte civil, estando la de “solicitar la práctica de pruebas
orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la identidad de los
autores o partícipes, su responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los
perjuicios ocasionados…”.

En consecuencia, como lo destaca la Delegada, si bien es cierto que el

apoderado de la parte civil no hizo alusión a los perjuicios cuando manifestó su
inconformidad contra la pieza acusatoria respecto de la calificación jurídica
dada a los hechos, de todos modos, de acuerdo con las facultades en
precedencia reseñadas que ostentaba dicho interviniente, estaba la del interés
para que impugnara las providencias que considerara lesiva a su ámbito
particular, en tanto que dentro de las precisas facultades de este sujeto
procesal regía la de demostrar la existencia del hecho en procura de obtener el
resarcimiento de los daños y perjuicios.

Es bien claro que desde el punto de la indemnización de los perjuicios no es lo

mismo que se profiera resolución de acusación por peculado por destinación
oficial diferente que por peculado por apropiación, máxime cuando en el primer
evento el servidor oficial no se apodera de los bienes sino que se pone en
evidencia un perjuicio funcional a la administración pública, situación que no
acontece con el segundo, en tanto que allí si hay una apropiación, parcial o
total, de los bienes del Estado, aspecto que sin duda incidirá en la tasación de
los perjuicios.

Por manera que resultan atinadas las tesis del Tribunal Superior de Armenia, al
desatar el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia que
negó la petición de nulidad, al sostener:

“Pero en verdad, como lo sostiene el recurrente, aquí le era vedado a este

representante buscar la modificación de la clase de ilícito que ya como
peculado por aplicación oficial diferente inicialmente le había endilgado la
Fiscal instructora a su patrocinado –por el de ‘peculado por apropiación’-, al
resultarle más perjudicial a sus intereses?.

“Si el primero se encuentra reprimido por el artículo 136 del C. Penal con
prisión de 6 meses a 3 años, mientras el segundo cuenta con sanción
oscilatoria entre 6 y 15 años acorde con las previsiones del art. 133 ibídem,
que modificó el art. 19 de la Ley 190/95 Ibídem (al margen del período de
interdicción judicial y multa), fácil es advertir que de estas modificaciones sí le
aparecía concurrente un notorio perjuicio; luego, mirado el asunto desde esta
óptica, forzoso sería admitir la razón del apelante en los reclamos de la
anulación, porque esa no era atribución suya. Pero es que el efecto de la
situación así creada se contraía a resultados estrechamente ligadas con el
establecimiento o reparación ulterior de los daños materiales producidos con
esa misma acción-originándose de allí legitimación del profesional para la
impugnación de aquella providencia…”.

Por último, no sobra recordar que también el apoderado tenía interés para
recurrir, en la medida en que el instructor, al momento de calificar el mérito del
sumario, precluyó la investigación por la conducta punible de celebración
indebida de contratos a favor de los acusados, aspecto que le daba interés
para recurrir la providencia calificatoria.

Así, observa la Corte que el apoderado de la parte civil tenía interés para
recurrir la resolución de acusación, en tanto que si bien, en su escrito
impugnatorio, no hizo referencia expresa de los perjuicios, de todas maneras el
motivo sustento del recurso estaba conectado, de manera directa, con el
resarcimiento de los perjuicios.

En consecuencia, el Fiscal de segunda instancia tenía competencia para

conocer del proceso y desatar la impugnación propuesta contra la pieza
acusatoria, razón por la cual, el cargo no está llamado a prosperar.

Primer cargo (principal)

1. El defensor del citado procesado, con base en la causal primera de

casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley
sustancial por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia, Identidad
y raciocinio, respectivamente, así:

a. Falso juicio de identidad

a.1. Dice que el juzgador, desatinadamente, concluyó que los dineros del
SENA fueron utilizados con tinte político, en la medida en que eran para
favorecer a una líder política del departamento del Quindío como pago de los
favores recibidos.

Afirma que el juzgador no advirtió que el juicio de responsabilidad fiscal

adelantado por la Contraloría terminó en vista que se demostró que los citados
dineros públicos cumplieron con lo reglado por el artículo 4° de la Resolución
0113 de 1996, dictada por el Director General del Sena, esto es, para capacitar
las comunidades en oficios relacionados con la construcción, tal como se
advierte del contenido de los contratos 789 del 22 de diciembre de 1997 y 009
del 4 de febrero de 1998.

De la misma manera advierte que el artículo 10 de la citada Resolución 0113

de 1996 establece la facultad que tiene el Director General de la mencionada
entidad para trazar la política, los planes y el programa del fondo del campo de
la construcción, funciones que a nivel regional son delegadas en los Directores
Regionales y Seccionales, estando entre ella la consagrada en este
expediente.

En tales condiciones, concluye que Giraldo Cárdenas estaba facultado para

realizar el citado curso de autoconstrucción dirigido a la higienización de las
viviendas, motivo por el cual, no se compadece la inferencia del juzgador en
torno al tinte político dado a los dineros estatales.

Se considera
En primer lugar, vale destacar que el error de hecho por falso juicio de identidad consiste en
que el juzgador al momento de valorar un determinado elemento de juicio lo distorsiona, al
punto que lo lleva a declarar una verdad distinta que no se revela de su texto.

Por manera que constituye una carga para el casacionista demostrar en qué consistió la
tergiversación del contenido material de la prueba y cómo la misma incidió en las plurales
decisiones adoptadas en el fallo.

De acuerdo como está fundado el reparo contra la sentencia del Tribunal,

advierte la Corte que el censor no identificó en qué consistieron las
tergiversaciones del contenido material de la prueba, sino que procede a
realizar unas personales interpretaciones de las normas en precedencia
reseñadas, con el fin de demostrar que la Resolución 0113 de 1996, en su
artículo 3°, permitía la capacitación.

Del mismo modo, pretende que la Corte acoja los resultados de las
investigaciones disciplinaria y del juicio fiscal, dentro del argumento que no
hubo irregularidad en la gestión realizada por el procesado, puesto que los
recursos del FIC se utilizaron de acuerdo con la norma en precedencia
reseñada.

Ahora bien, el censor parte de una hipótesis distinta a la dada en la sentencia,

en el entendido que en el fallo se consignó que la distribución de los materiales
tuvo un tinte político por las siguientes razones:

1) Que de acuerdo con los testimonios de Oscar Roberto Jaramillo Vélez,

Julieta Rodríguez González y Fanny Montoya Orozco, se concluye que el
coacusado Giraldo Cárdenas era cuota política de Alba Stella Buitrago Pérez,
inferencia que consulta con los datos consignados en las actas de las citadas
versiones.

2) Que conforme al contenido de las normas citadas en precedencia, el

Tribunal dedujo que los recursos del FIC tenían como destinación específica
atender los programas, modalidades de acción y modos de formación
profesional desarrollados por la entidad que tengan relación con los diferentes
oficios del sector de la construcción.

3) Que los citados recursos estaban destinados a sufragar los gastos causados
en cumplimiento de los objetivos reglados en la Resolución 0113 de 1996,
artículo 4°, pero en ellos no se contemplaba que de los mismos se destinaran
para la compra de materiales que aquí aconteció. Como sustento de dicha
premisa el sentenciador se apoyó en los testimonios de Javier Rodríguez,
quien anotó que en los cursos en los que ha intervenido, nunca pidió
materiales; de Fabio Antonio Villa Villa, quien manifestó que en las asesorías
que prestó al SENA la entidad nunca exigió materiales, y de Gustavo Hernán
Correa Gómez quien informó a la justicia que sólo en una ocasión el SENA
suministró los aludidos materiales.
En tales condiciones, no se advierte el denunciado error de hecho por falso
juicio de identidad, por cuanto que del caudal probatorio se infiere que el
multicitado curso no incluía los materiales, conclusión que encuentra total
correspondencia con los medios de prueba anotados anteriormente.

En lo que tiene que ver con el proceso disciplinario y del juicio fiscal que se le
adelantó al procesado Giraldo Cárdenas, los que concluyeron que pese a unas
series de irregularidades, los recursos utilizados por el coprocesado cumplieron
con los presupuestos legales, se erige en una afirmación personal del libelista y
carente del debido sustento jurídico, en la medida en que, como lo ha dicho la
jurisprudencia, “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal
contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar
válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la
finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente
tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.
En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado
frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso
disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos
frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la
eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso
penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.2[1]

Por último, de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política los

procesos que adelanta la Contraloría están centrados en la “vigilancia de la
gestión fiscal del Estado que incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales”.

Así, no resulta atinada la censura que eleva el casacionista con base en dicho
reparo, en tanto que los trámites disciplinario y de juicio fiscal que cursaron en
contra de su defendido y concluyeron que los dineros fueron bien utilizados
debían extenderse al proceso penal, habida cuenta que, como quedó visto, los
objetos, fines y naturaleza de aquellos con éste son diversos, máxime cuando
cada uno persigue objetos particulares y delimitados por la ley.

De ahí que sea acertada la inferencia del Tribunal, según la cual, la entrega de
los materiales a los integrantes de la comunidad no fue un simple regalo, para
que los alumnos culminaran la fase práctica de un curso, puesto que las
mismas estaban sustentadas sobre un preciso y reprochable interés político,
máxime cuando en el presente asunto primero se adquirieron los materiales y,
luego, se procedió a programar un curso y a buscar los alumnos, recayendo tal
condición en partidarios de la señora Alba Stella Buitrago Pérez.

2
a. 2. El defensor del procesado, acusa al Tribunal de cometer el enunciado
error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto que concluyó que hubo
mal manejo de los dineros públicos, máxime cuando las investigaciones
administrativas concluyeron en lo contrario.

Se considera

La Sala observa que la inconformidad del censor radica sobre la conclusión del
Tribunal en torno a que se encontraron inconsistencias en el trámite dado a los
citados dineros, aspecto que sirvió para sustentar el juicio de responsabilidad
en contra de los procesados, sin que en modo alguno se hubiese señalado
cuál fue el medio de prueba tergiversado y, mucho menos, cómo influyó en las
conclusiones adoptadas de la sentencia.

Como se anotó en el cargo anterior, los trámites disciplinarios y de juicio fiscal,

son independientes y autónomos frente a la acción penal, razón por la cual las
decisiones que allí se profieran no inciden en el proceso adelantado por
autoridades judiciales, en tanto que tienen fines, objetos y naturaleza
particulares.

En tales condiciones, no se puede pretender que como quiera que las

investigaciones de carácter disciplinario fueron a favor del acusado, por cuanto
que allí se concluyó que los dineros cumplieron con los fines previstos en las
anotadas resoluciones, dichos resultados deba acogerlos el juez penal, toda
vez que las investigaciones adelantadas por los órganos de control no inciden
en las de carácter penal, en la medida en que se soportan sobre principios,
objetos y fines diferentes.

a. 3 De la misma manera, el defensor anota que no comparte que el Tribunal

hubiese concluido que las irregularidades se confirman con las contradicciones
en que incurrieron los procesados, en tanto que Giraldo Cárdenas señaló que
la entrega fue a iniciativa de Rodríguez Amórtegui y éste asevera lo contrario.

Se considera

Como una constante, el casacionista no demuestra en qué consistieron las

tergiversaciones del contenido material de la prueba y menos su trascendencia
con la parte dispositiva del fallo.

De otro lado, es verdad como lo anotó el sentenciador de segundo grado, que

entre los citados deponentes hay contradicciones sobre el punto mencionado.
En efecto, la versión de Giraldo Cárdenas, como Director del SENA, informó a
la justicia que el ingeniero Juan Bautista Rodríguez, quien se desempeñaba
como instructor le propuso que realizara un programa de autoconstrucción
consistente en la higienización de viviendas en barrios subnormales. Mientras
que el segundo afirmó que finalizando el año de 1997, el Director le sugirió que
hiciera un presupuesto de obra.
En tales condiciones, la Corte no advierte la existencia del mencionado error de
hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que las citadas versiones
fueron apreciadas en su estricto tenor literal.

a.4 El defensor del acusado, basado en un error de hecho por falso juicio de
identidad, tampoco comparte la conclusión del Tribunal, según la cual, algunos
testigos calificaron el curso como “fantasma”, en tanto que ningún funcionario
se refirió al asunto de esa manera.
Se considera

Es verdad como lo destaca el casacionista, que el testimonio de Oscar Roberto

Jaramillo Vélez fue tergiversado en el aspecto que se reclama, habida cuenta
que el deponente anotó que no sabía de la existencia de cartillas de
autoconstrucción y que el Sena manejara estos programas, afirmación que hizo
de su dependencia, en tanto que de las demás no sabía.

Por manera que de acuerdo con el estricto tenor literal del citado testimonio, el
sentenciador de segundo grado no podía concluir que el curso era fantasma,
puesto que el deponente informó lo que sabía respecto de su dependencia y no
sobre las demás divisiones de la entidad, motivo por el cual no se podía
generalizar de la manera como lo hizo el juzgador.

Ahora bien, como lo recuerda la Delegada, el citado curso se realizó con el fin
de legalizar la entrega de materiales a las personas de los distintos barrios de
Armenia, en tanto que si se revisan las facturas de Construpunto, se concluirá
que gran cantidad de materiales fueron entregados en el mes de marzo de
1998 en los días 2, 6, 10, 20 y 28, fecha en la cual ni siquiera habían
comenzado los cursos de autoconstrucción. Recuérdese que el mismo se
comenzó a dictar el 6 de abril de 1998, precisamente 11 días después que el
Sindicato de Empleados Públicos del Sena denunció las irregularidades en el
manejo de los recursos del FIC.

Empero, tal situación no implica que la sentencia deba ser objeto de casación,
por cuanto que el vicio denunciado no tiene la trascendencia para variar las
conclusiones del fallo, en la medida en que la afirmación sobre la cual se
edificó la sentencia de segunda instancia, según la cual, el citado curso fue
utilizado para distribuir los materiales a los partidarios de una líder política del
departamento del Quindío, encuentra soporte en plurales medios de
convicción, manteniéndose así incólume la sentencia impugnada.

a. 5 Así mismo, considera el casacionista que el Tribunal sobrepasó el mérito

probatorio del testimonio de Oscar Jaramillo, en la medida en que dedujo que
los afiliados al curso de autoconstrucción no cumplían con la edad y otros
presupuestos dentro de un proceso de formación profesional y que éste se
rehusara a firmar las inscripciones, no por ello significaban que no hubiese
existido.

Se considera
Como lo destaca la Delegada, del argumento expuesto por el casacionista no
se advierte la existencia del error de hecho por falso juicio de identidad, por
cuanto que lo que se avizora del reparo es una simple discrepancia del censor
sobre el mérito dado por el juzgador al citado testimonio.

De otro lado, examinada el acta del testimonio se concluye que el mismo fue
apreciado en su totalidad y respetando su contenido literal, sin que se advierta
alguna tergiversación que logre desquiciar la sentencia, máxime cuando se
pretende dar una personal opinión frente al mérito dado a la versión de Oscar
Jaramillo.

a. 6 En el mismo sentido, el defensor de Giraldo Cárdenas acusa que el

Tribunal distorsionó el testimonio de Oscar Jaramillo, en tanto que concluyó
que éste denunció una serie de irregularidades cuando visitó las residencias de
35 familias beneficiadas con el pluricitado curso de autoconstrucción, pero que
no demuestra que efectivamente el citado programa no se realizó ni que se
trató de una farsa respecto de la higienización.

Se considera

Recuérdese que el deponente afirmó que se verificó que las direcciones que
aparecían en el registro de matrículas de algunos alumnos no coincidían y que
notó que en la mayoría de las casas habían calcomanías de Alba Stella
Buitrago.

Así, no se advierte que el juzgador para arribar a la anterior conclusión

hubiese tergiversado la versión del deponente. Por el contrario, lo que hizo fue
resaltar su dicho acerca de las irregularidades que encontró en la visita que
realizó a las residencias de los alumnos. Precisamente, sobre el contenido del
testimonio el Tribunal dedujo que la organización del programa de
autoconstrucción, la inscripción de los beneficiados y la asignación
presupuestal tenían inconsistencias.

Dentro de dicho entendido, la inconformidad del censor radica en el grado de

credibilidad que el juzgador le dio al testimonio de Oscar Jaramillo, pasando
por alto que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable
en casación, a menos que se advierta una trasgresión de los postulados que
informan la sana crítica.

a. 7 De la misma manera, el defensor acusa al juzgador de segunda instancia

de haber distorsionado el testimonio de Oscar Jaramillo, en el punto referido a
las prácticas de la instrucción que se realizaban en el salón comunal y las que
debían cumplirse en las viviendas de los alumnos; y que en el diligenciamiento
obra el testimonio de Artemo Correa, quien reiteró que los cursos se hicieron
tres veces por semana en horas de la noche en el citado salón.

Se considera
Recuérdese que Oscar Jaramilló informó a la justicia que el día en que pasó
por el salón comunal no observó que el Ingeniero Zapata estuviera dando
clases. Así mismo, anotó que un día citó al mencionado profesional a la 8 de la
mañana con el fin de realizar un seguimiento académico pero le incumplió.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, surge claro que el juzgador no

tergiversó el citado medio de prueba, en la medida en que las conclusiones se
ajustan a lo dicho por el deponente, esto es, que no encontró al instructor
dictando las clases.

Además, como lo destaca la Delegada, que las clases se hayan dictado en el

salón comunal y las prácticas en las residencias de los beneficiados, en nada
incide frente a los hechos objeto del trámite penal, en tanto que el mismo tiene
como origen las donaciones de materiales que hicieron directivos del SENA a
unos miembros de la comunidad con claros y evidentes fines políticos.

a. 8 Esta vez el defensor del Giraldo Cárdenas acusa que el Tribunal

tergiversó los testimonios de Octavio Armando Zapata, Aleyda Aristizabal, Ana
Mercedes Jején Pérez y de Oscar Jaramillo, yerro que lo llevó a concluir que
los recursos fueron repartidos con fines políticos para favorecer a Alba Stella
Buitrago.

Se responde

De acuerdo con las consideraciones que obran en el fallo impugnado se

advierte que el juzgador no llegó a dicha conclusión tergiversando a los citados
deponentes, sino que se trató de un examen individual y mancomunado de
todos los medios de convicción.

En efecto, si se revisa el fallo se observa un estudio ponderado de los plurales

elementos de juicio. Es verdad, como lo señala el casacionista, que el
Ingeniero Zapata informó que en el año de 1998 acudió donde la doctora Alba
Stella Buitrago con el fin de conseguir de ella una recomendación en procura
de obtener empleo, pero de ahí no se puede concluir que el programa de
autoconstrucción se hubiese efectuado con fines partidistas. Sin embargo, el
juzgador llegó a esa conclusión luego de apreciar su dicho con los demás
medios de prueba, que no lograron ser desvirtuados por los testimonios que
anuncia el censor como tergiversados.

En tales condiciones, no se puede pasar por alto, como lo hace el demandante,

el testimonio de Oscar Jaramillo que informa múltiples irregularidades, tal como
se puede observar del cuerpo de esta decisión, entre ellas, que los residentes
de las viviendas le agradecieron, en la medida en que ellos no habrían podido
realizar las mejoras sin los materiales dados por el Director del SENA, aspecto
que pone en evidencia que los recursos se utilizaron con un fin determinado y
“el interés de las personas que planearon el curso”, hechos estos que aunados
a la versión juramentada de Ana Mercedes Jején y de Aleyda Aristizábal
Guzmán, quienes anotaron que a ellas no se les había dado la ayuda por
cuanto que no había votado por Alba Stella Buitrago y que para hacerse
acreedor de la mencionada apoyo había que conseguir votos para la candidata,
no desdicen las inferencias del sentenciador en torno a la existencia del
acontecer fáctico y la responsabilidad de los acusados.
Dicho de otra forma, el reparo que el casacionista hace a los citados
testimonios es en cuanto a su mérito no le asiste razón en la medida en que no
demuestra las tergiversaciones del contenido material de la prueba y sí
arremete contra lo dicho por ellos, en procura que la Corte les reste
credibilidad, ataque que, como se sabe, no tiene vocación de éxito en esta
sede.

a. 9 La defensa técnica de Giraldo Cárdenas, acusa al Tribunal de haber

desfigurado la realidad en el punto que concluyó que como quiera que las
peticiones de la comunidad no estuvieron sometidas al trámite, tal situación
evidencia una acción indebida.

Se responde

Es verdad, como lo destaca la Procuradora Delegada, que el cargo postulado

por el casacionista no demuestra un error de hecho por falso juicio de identidad
sino que discute el mérito probatorio dado a los plurales elementos de juicios,
con el fin de sacar avante las exculpaciones de su defendido en torno a que el
curso de autoconstrucción consultó los derroteros legales.

Dicho de otra manera, sin señalar cuáles fueron los medios de prueba
tergiversados, en qué consistieron las distorsiones del contenido material de la
prueba y cómo las mismas incidieron en las distintas decisiones adoptadas en
el fallo, procede a criticar las inferencias deductivas del sentenciador en cuanto
al grado de convicción dado a la unidad de prueba, como si la casación fuera
una tercera instancia.

De otro lado, de acuerdo con las consideraciones del sentenciador, se advierte

que dentro del acto de apreciación de la prueba se estimaron tanto las que
exculpaban a los procesados como aquellas que los comprometían respecto de
su responsabilidad penal, dándole mérito a estas últimas, sin que se advierta
dentro de dicho cometido un error en la actividad probatoria. Por ejemplo,
textualmente consideró:

“Algo más: En gracia de discusión aceptemos que la investigación cuenta con

abundante prueba para demostrar la legitimidad en la obtención de los
materiales a partir de plurales y debidas cotizaciones, e igualmente que los
cursos a esos alumnos estuvieron rodeados de plenas garantías o
correctamente avalados por el Sena con remisión a la normatividad de su
funcionamiento. Pero de qué podrían así mismo servirles dichos antecedentes
frente al incontrovertible hecho de haber auspiciado la indebida entrega de los
materiales a aquellas personas, pues en justificación sólo podían acreditar el
uso de pequeñas cantidades en los mismos cursos, nunca el equivalente a
más de cuarenta y dos millones de pesos como en la práctica aconteció?
Tampoco de nada, pues, por donde quiera se mire la actuación, se erige
implícita del indebido cumplimiento de sus deberes, porque ninguna
disposición les permitía disponer de esos bienes en la forma como lo hicieron.
“De ahí que al no existir para la Sala el menor asomo de duda en cuanto a la
responsabilidad penal encaminada a su dañino apoderamiento con beneficio
de terceros, por cumplimiento de los presupuestos del artículo 247 del C. de P.
Penal necesario es así declararlo imponiéndoles sanción penal, al adecuarse
su comportamiento, con la denominación de ‘peculado por apropiación’, dentro
de los lineamientos del artículo 133 del C. Penal (modificado por el artículo 19
de la Ley 190/95), bajo el cual se resguarda y protegen los intereses de la
administración pública que se ven vulnerados cuando el sujeto activo se
apropia de sus bienes para sí o en beneficio de otros y cuya custodia se le ha
confiado en virtud de su oficio o servicio”

a. 10. Estima que el juzgador cometió error de hecho por falso juicio de
identidad, en tanto que no admitió que el curso de autoconstrucción estaba
orientado a personas de escasos recursos económicos y que para sus
prácticas necesitaban materiales.

Como ocurrió en el cargo anterior, el actor no demuestra el error de hecho por

falso juicio de identidad, sino que presenta una personal valoración de los
medios de convicción, en abierta discrepancia con la del Tribunal, aspecto que
no constituye yerro demandable en casación, como de manera reiterada se ha
insistido en este fallo.

Ahora bien, es cierto que el juzgador no aceptó las exculpaciones de los

procesados sobre el punto que se invoca como error en la actividad probatoria,
en la medida en que, luego de apreciar de manera individual la unidad
probatoria, concluyó que la organización del programa de autoconstrucción, la
inscripción de los beneficiados, la asignación presupuestal y la selección de
compra de los materiales, tenían inconsistencias de todo orden, que miradas
desde una eficiente administración, resultaban comprometedoras, máxime que
aquellas personas al posesionarse, habían hecho un solemne compromiso de
cumplir correctamente con sus funciones.

Frente al tema en discusión el Tribunal textualmente anotó:

“Una pregunta resulta obligada cuando en alguna entidad o empresa del

Estado se presentan por parte de los funcionarios encargados de manejarla o
dirigirla anomalías como las aquí destacadas y es, la de que si en ellos prima
la rectitud, honestidad o una responsabilidad a toda prueba en el ejercicio de
su gestión, qué los lleva, en un determinado momento, a aparecer incursos en
conductas por fuera del ejercicio formal de su funcionamiento?.
Indudablemente el interés por obtener un beneficio indebido para sí o un
tercero y ellos constituye otra inconcusa verdad.

“Si para la adquisición de aquellos materiales dado su elevado costo (algo

más de cuarenta y dos millones de pesos), en los procesados se da el firme
propósito de que hubieses sido negociación libre de toda crítica porque
ciertamente en ellos primaba la convicción de su responsabilidad en el manejo
de unos bienes recibidos bajo custodia con esa obligación y porque además
eso fue lo que prometieron bajo juramento cuando tomaron posesión de los
cargos, lo mínimo que hacen para probar, se repite, esa transparencia o
legalidad en la adquisición, es allegar o dejar constancias serias (dígase
comprobantes), de las cotizaciones para ello obtenidas, demostrando así que
la oferta a la postre seleccionada fue la mejor o más conveniente para los
intereses de la institución, no mostrar preferencias por una determinada
empresa (tal como aquí aconteciera), porque de inmediato este venía a
prestarse para sospechas, más hoy día en nuestro medios donde la
contratación con dineros del Estado es el pan nuestro de cada día como
elemento de ilícito enriquecimiento de no pocos servidores públicos que
encuentran en esa labor terreno abonado para dar rienda suelta a sus torcidas
inclinaciones.

“Si partimos de la base que evidentemente los inculpados de ahora en esa

contratación obraron de buena fe o despojados de toda intención dañina como
insistentemente los sostuvieron, qué los llevó a no probar (con los documentos
pertinentes), que efectivamente para ello obtuvieron varias cotizaciones (según
lo afirmaron), siendo por lo demás un hecho tan insignificante a la luz de su
actuación pero a la hora de evaluar el mérito de su comportamiento de tanta
importancia?

“La respuesta no puede ser otra que en ellos hay un oscuro interés dentro de
la adquisición, en aserto así refrendado con las afirmaciones de la
Coordinadora de compras al servicio del SENA Lucila Salazar Toro al aducir
que fue marginada de manera inconsulta del conocimiento de la selección por
cuanto ese contrato privadamente lo iba a manejar del Dr. Giraldo Cárdenas
según se le informó.

“Pero subsiguientemente vinieron otros episodio que contribuyeron a un mayor

robustecimiento de su recriminable proceder, como fueron los de autorizar la
entrega de los materiales – poco después de adquiridos – a las personas pare
ello seleccionadas; pero cuando las directivas del Sindicato de la entidad se
enteraron de tales anomalías, apresuradamente, en orden a justificarlas,
aparecieron las inscripciones para ‘incorporarlas’ como respaldo del curso de
autoconstrucción y de solicitudes al Director acusado de ayudas para las
viviendas. Y que fueron hechos surgidos del apresuramiento, mírese la
imposibilidad de expedirles certificados legítimos por ese aprendizaje (sic) al no
haber estado sometidos a los debidos reglamentos del Sena y a los afanes del
mismo Dr. Giraldo buscando aquel sello sobre correspondencia recibida para
imprimirlos en las mismas solicitudes en búsqueda de legitimar su recepción.
“Y a qué condujo toda esta concatenada serie de irregularidades?. A justificar
el indebido destino de los materiales, pero donde justo es reconocer, el
expediente no cuenta con prueba indicativa que de ellos se beneficiaron
directamente los inculpados y con lo cual compartimos sus puntos de vistas,
sin embargo, ello tampoco obsta para dar al traste con su juicio de reproche.
“No pudo ser mera coincidencia que los hayan adquirido y dispuesta su
entrega en época pre y post electoral. Evidentemente, durante ese mes de
marzo de 1998 se realizaron en Colombia elecciones para el Congreso de la
República y curiosamente, según afirmaciones del Dr. Oscar Roberto Jaramillo
Vélez, en visita realizada a muchas viviendas donde bajo pretexto de su
higienización fueron repartidos los materiales, existía propaganda visible a
favor de la señora Alba Stella Buitrago Pérez, quien para esa época tenía
aspiraciones de ingreso al mismo Congreso de la República.

“Esta fue una afirmación de rechazo por parte de los acriminados y de sus
abogados, aunque era entendible, pues a defecto de saber que no existía la
forma de probarles el apoderamiento de tales bienes para su personal
beneficio, esa otra posibilidad en pro de terceros se les tornaba de sumo
comprometedora, naciendo de ahí la enconada justificación de su rechazo.
Pero fue tan disiente ese hecho que, negarlo, sería un inmotivado
desconocimiento de la realidad procesal.

a. 11. El defensor de Giraldo Cárdenas acusa al Tribunal de haber “tiznado una

acción noble” al señalar que los cursos fueron el resultado de una colaboración
política con Alba Stella Buitrago, argumento que no comparte, en tanto que
llegó a esa conclusión con testimonios de oídas.

Se considera

Tampoco en este reparo el censor denuncia error de hecho por falso juicio de
identidad, en la medida en que su inconformidad radica en la credibilidad dada
a los testimonios de Aleyda Aristizabal y Luis Eduardo Giraldo Chica, quienes
afirmaron que para hacerse acreedor a los materiales había que votar por la
citada candidata.

Por manera que la conclusión del sentenciador no fue con base en la distorsión
de los medios de convicción. Los citados testimonios fueron apreciados en su
estricto tenor literal, razón por la cual en esta sede no tienen cabida cuestiones
relativas al mérito dado a los medios de prueba.

a. 12. Critica el casacionista la conclusión del Tribunal, según la cual, el interés

de los beneficiados no fue recibir instrucción sino los materiales, inferencia a la
que llegó como consecuencia de la tergiversación de los testimonios de Omar
Alzate, Artemo Correa y Alejandrina Santamaría que permiten deducir lo
contrario.

Se considera

No es cierto que el juzgador de segunda instancia hubiese distorsionado los

anteriores testimonios, en tanto que el Tribunal los apreció en su estricto tenor
literal, es decir, que ellos manifestaron que para recibir los materiales tenían
que votar por la multicitada candidata.

De otro lado, el juzgador no solo se apoyó únicamente en los citados

testimonios sino que también tuvo en cuenta lo dicho por Zapata en el sentido
de que tuvo problemas con la inscripción de los alumnos por cuanto que el Dr.
Oscar Roberto Jaramillo los rechazó, en virtud de que no reunían los requisitos
para tomar el curso de autoconstrucción, dado que se trataban de niños,
ancianos y personas carentes de formación académica.
Dicho de otra manera, de acuerdo como está formulada la censura, la
inconformidad del actor está en el mérito que los juzgadores le dieron a los
citados testimonios, sin que indique en qué consistieron las tan anunciadas
distorsiones y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.

a. 13. El defensor de Giraldo Cárdenas no comparte la conclusión del juzgador,

según la cual, hay nexo entre la funcionaria María Jazmín Hernández y el
Director del Sena, situación que a su juicio no se encuentra debidamente
demostrada porque se apoyó en suposiciones, conjeturas y prejuicios, con
respecto al vínculo que unía al segundo con Alba Stella Buitrago.

Se considera

Como una constante, el actor no demuestra el error de hecho por falso juicio de
identidad, habida cuenta que no evidencia en qué consistieron las
tergiversaciones del contenido objetivo de la prueba y su incidencia con las
conclusiones del fallo.

De otro lado, el expediente cuenta con prueba directa que pone en evidencia la
relación entre la citada funcionaria y el procesado Giraldo Cárdenas como, por
ejemplo, el testimonio de Ana Mercedes Jején Pérez, quien manifestó que al
barrio llegó una representante de Alba Buitrago “me parece que se llama
Jazmín y ella estuvo preguntando en las casas qué necesidades teníamos”.
Advierte que sabía que venía en representación de la política, en tanto que
esta última era la que apuntaba a los niños para las primeras comuniones que
hacía con aquella.

Entonces, no se puede anotar que el Tribunal llegó a la conclusión respecto del

vínculo que unía al acusado Giraldo Cárdenas con Alba Stella Buitrago basado
en simples conjeturas y suposiciones, en la medida en que en el
diligenciamiento hay testimonios, como el de la señora en precedencia
anotada, que informan la cercanía entre estos dos personajes.

a. 14. El actor postula el enunciado error de hecho por falso juicio de identidad,
en tanto que dio una interpretación sesgada a la normatividad que contempla y
regula las facultades del Director Regional del Sena para impartir esta clase de
formación, en especial las normas que contemplan los objetivos del FIC y la
manera de utilizar los materiales, toda vez que concluyó en la existencia del
hecho.

Se considera

Tampoco se observa que el juzgador de segunda instancia hubiese

distorsionado el contenido de las normas. Por el contrario, el sentenciador
concluyó que si efectivamente el Director Regional del Sena estaba facultado
para formular la política, los planes y programas generales del fondo, celebrar
convenios y contratos requeridos para que el FIC cumpliera con los objetivos
trazados por la ley, así como también capacitar las comunidades en oficios
relacionados con el sector de la construcción, también lo es que no podía
regalar materiales a determinadas personas del conglomerado social con los
fondos del FIC, dirigidos a efectuar reformas en sus casas, porque como lo
manifestaron varios instructores, estos materiales los aportaban los
beneficiados por el curso y no el Sena.

En tales condiciones, no es cierto que las normas no hubiesen sido

interpretadas en su estricto tenor literal; empero de la normatividad vigente no
se advierte que el Director y el Subdirector pudieran hacer donaciones a las
comunidades.

a. 15. Por último, el defensor del acusado dice que el juzgador de segundo
grado tergiversó las normas referentes a las facultades del Sena y referido a la
higienización de las comunidades, máxime cuando en el trámite obran los
testimonios, entre otros, de Alejandrina Santamaría, Omar Alzate, Artemo
Correa que son contundentes en afirmar que el curso de autoconstrucción si se
cumplió.

Se considera

Como se anotó en el cargo anterior, el casacionista no demostró el error de

apreciación probatoria invocado, toda vez que el discurso argumentativo lo
dirige a cuestionar el grado de credibilidad que el juzgador le dio a los medios
de convicción allegados válidamente a la actuación.

De otro lado, reitérese una vez más que la Resolución 0113 de 1996 autorizaba
la capacitación de las comunidades en oficios que guardaban relación con el
sector de la construcción; sin embargo, dicha normatividad no contemplaba que
sólo la citada capacitación debía darla a aquellas personas de una determinada
filiación política y que hayan votado por una candidata en particular

La anterior afirmación no fue fruto del capricho del juzgador sino que se ajustó
a la actividad probatoria desplegada en el proceso.

Por lo tanto, los reparos fundados por falso juicio de identidad no están
llamados a prosperar.

b. Falso juicio de existencia

Acotación previa

Recuérdese que el error de hecho por falso juicio de existencia consiste en que
el juzgador en el acto de apreciación de las pruebas omite un medio de
convicción que fue allegado válidamente a la actuación o, supone uno que no
fue incorporado al diligenciamiento.

En el plano de la demostración de la censura, en virtud de que el recurso de

casación es de naturaleza rogada, corresponde al censor demostrar cómo de
haber sido valorado el medio de convicción tildado de omitido, necesariamente,
por lo menos, el fallo habría sido favorable al acusado, para lo cual se deben
tener en cuenta los demás medios de prueba sustento del juicio de
responsabilidad.
Por último, también el casacionista debe evidenciar que por razón de dicho
yerro el juzgador aplicó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto
o, excluyó una que encaja dentro los hechos y pruebas apreciadas
correctamente.

b.1. El defensor de Giraldo Cárdenas acusa al Tribunal de haber ignorado en el

acto de apreciación la certificación expedida por la Oficina de Planeación
Regional en el que se consignaba el reporte consolidado al 9 de septiembre de
1998, medios de prueba que, a su juicio, habrían demostrado que fueron 155
las personas favorecidas con los cursos y materiales entregados por el Sena y
no 50 como se anotó en el fallo.

De la misma manera, asevera que la suma de $42.529.000 resulta exagerada

para esas 50 personas

Se considera

Como lo destaca la Procuraduría, resulta atinada la censura que el casacionista

postula contra el fallo de segunda instancia. No obstante, tal aspecto no
comporta que el vicio resulta trascendente, en la medida en que el juzgador se
apoyó en varias probanzas que le permitieran concluir que fueron 49 las
personas favorecidas con el suministro de los materiales de construcción y no
150 como se invoca.

En efecto, si se revisa el documento presuntamente omitido se advertirá que

allí se apuntó la relación de cursos dictados por la entidad, donde aparecen,
entre otros, los denominados 8081, 8082 y 8083 que hacen referencia a los
cursos básicos de construcción dictados por Octavio Armando Zapata,
desprendiéndose de igual manera que fueron 51 personas las que los
recibieron.

Empero, si se confronta dicho documento con lo informado por el propio Zapata

en su testimonio, se concluirá que los destinatarios de esta capacitación fueron
en total 51 personas, en la medida en que éste adujo que con la entrega de los
materiales fueron favorecidas 49 viviendas y acotó que los proveedores
entregaron directamente los materiales a la comunidad de acuerdo con las
cantidades por él reportadas.

Ahora bien, si se confronta dicho testimonio con el documente obrante al folio

1059, allí se confirmará que efectivamente fueron 49 a las personas que se les
autorizó la entrega del material. Es decir, que el número aquí suministrado
coincide con el dado por el ingeniero Zapata.

Por tanto, no le asiste razón al casacionista sobre el reparo formulado contra la

sentencia de segunda instancia.

b.2. El casacionista denuncia que dentro del acto de apreciación de las pruebas
también se omitió el testimonio de Oscar Jaramillo y de manera parcial el de
Néstor Fabio Jiménez respecto a la programación de los cursos. El primero de
los citados, según el censor, aceptó en su versión que él se ponía de acuerdo
con los instructores en la programación de los mismos y, el segundo, que las
capacitaciones se daban en dos niveles, a saber: programa en centro fijo y
fuera del centro; y que los materiales destinados para la formación sí
cumplieron la finalidad de higienización de las viviendas.

Se considera

No es cierto como lo anota el casacionista en torno a que el Tribunal no tuvo en

cuenta el testimonio de Oscar Roberto Jaramillo Vélez, puesto que revisado el
fallo, como se ha destacado en esta providencia, se advertirá que el mismo se
soportó, entre otros testimonios, en el dicho de este deponente, en la medida
en que con sus explicaciones se pudo comprobar precisamente la clase de
cursos que adelantaba el Sena y las irregularidades cometidas por el Director y
el Sub Director de la entidad que sirvieron de fundamento de este trámite.

En lo atinente al testimonio de Néstor Fabio Jiménez, si bien es cierto que no

fue relacionado en el cuerpo de la providencia atacada, también lo es que el
contenido del mismo no tiene la trascendencia para modificar las conclusiones
del juzgador.

En efecto, contrario a lo afirmado por el casacionista dicho testimonio confirma

lo manifestado por el Tribunal, respecto de que en la organización de
autoconstrucción, esto es, en la inscripción, asignación presupuestal y compra
de materiales, se presentaron una pluralidad de inconsistencias, cuando afirmó
que dicho proceso fue irregular, en tanto que la Ley orgánica establece que
todos los bienes tanto devolutivos como de consumo que adquirió la entidad
deben ser tramitados a través del almacén regional, evento que aquí no
ocurrió.
Dicho de otra manera, el deponente confirma los razonamientos del
sentenciador de segunda instancia referente a que en la programación del
pluricitado curso de autoconstrucción se entregaron unos materiales a unas
personas que no tenían los requisitos exigidos a los alumnos.

b. 3. El defensor de Giraldo Cárdenas manifiesta que el Tribunal no tuvo en

cuenta en el acto de apreciación de las pruebas los siguientes documentos: el
Catálogo Nacional de Acciones de Formación Profesional, que señalaba como
requisito previo para ingresar al curso el de haber aprobado 5° de primaria o su
equivalente, el instrumento aportado por María Jazmín Hernández en el que
consta el procedimiento para la expedición y registro de certificaciones,
estableciendo que el menor de edad deberá aportar fotocopia de registro civil o
tarjeta de identidad, medios de prueba que de haber sido objeto de estimación
habría allegado a la conclusión de que los menores también podían participar
en el curso de autoconstrucción.

Se considera

Es bien cierto que el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta los

citados documentos; empero, ello no quiere decir que le asista razón al
casacionista, habida cuenta que el fallador no afirmó que las irregularidades
se centraban en que algunas personas eran menores de edad, sino que no
reunían los requisitos necesarios para efectuar el curso.

El Tribunal derivó a dicha conclusión con base en el testimonio de Octavio

Armando Alzate, quien informó que tuvo problemas con la inscripción de los
alumnos, en la medida en que el Dr. Oscar Jaramillo los rechazó, en tanto que
carecían de la formación académica requerida.

En tales condiciones, el error de hecho por falso juicio de existencia no tiene la

trascendencia que sustenta el censor.

b. 4. El defensor de Giraldo Cárdenas manifiesta que el juzgador de segunda

instancia no tuvo en cuenta el testimonio de María Jazmín Hernández referente
a las razones por las cuales fue nombrado Octavio Armando Zapata, quien
dictó el curso con la intervención de Argenis Ochoa, persona última que
inspeccionó las casas y dialogó con los residentes para realizar el programa de
higienización.

Se considera

En cuanto al testimonio de María Jazmín Hernández Torres se advierte que el

mismo fue apreciado por el Tribunal. Textualmente se anotó en el fallo:

“A fl. 1681 Del Cdno. N°. VI declaró María Jazmín Hernández Torres, de
profesión Licenciada en educación en el área de psicopedagogía y así mismo
vinculada al Sena como Subdirectora de Formación durante la administración
del Dr. Giraldo Cárdenas. Y como era de esperarse en virtud de su estrecho
nexo con el referido funcionario, hizo alusión a la normalidad en la ejecución de
las clases de construcción como una respuestas a las necesidades de aquellas
comunidades, atendiendo en igual sentido peticiones directas de los
interesados, no advirtiendo ninguna irregularidad en las inscripciones, como
tampoco en el uso y entrega de materiales”.

De la misma manera, tampoco resulta atinada la afirmación del casacionista en

torno a que el juzgador no apreció el testimonio de Alejandrina Santamaría,
pues literalmente se afirmó en el fallo:

“Otros declarantes como Omar Alzate Ramírez, Artemo Correa, Edilma Parra
de Motato, María Inés Mena y Alejandrina Santamaría Rodríguez…, hicieron
alusión a las ayudas obtenidas del Sena en materiales –habiéndose dirigido
para ese propósito a su director -, fuera de también destacar que recibieron
algunas orientaciones sobre autoconstrucción, sin embargo, poco aprendieron,
pues en su mayoría debieron conseguir quien les hiciera los trabajos, no
siendo tampoco comprometidos con ninguna organización partidista”.

Respecto a la versión juramentada de Argenis Ochoa se avizora que no fue

tenida en cuenta en el acto de apreciación de las probanzas. Sin embargo, la
misma no comporta trascendencia, pues, como lo anota el propio casacionista,
ésta sólo conoció lo que inspeccionó en las casas y el trámite que adelantó
para la ejecución del programa, situación que en nada incide con las
conclusiones del Tribunal.

b. 5 El defensor del procesado acusa que el Tribunal no tuvo en cuenta en el

acto de apreciación de la prueba el testimonio de Artemo Correa.

Se considera

Como se anotó en precedencia dicho testimonio sí fue objeto de apreciación,

motivo por el cual no le asiste razón al casacionista para invocar dicho yerro, tal
como se puede inferir de la anterior trascripción.

b. 6 El defensor de Giraldo Cárdenas acusa que el Tribunal no apreció al

testimonio de Néstor Fabio Jiménez en lo atinente a que los cursos cumplieron
un fin social y beneficiaron a personas admitidas.

Se considera

Como quedó expuesto en precedencia, es verdad que dicho testimonio no fue

objeto de apreciación. No obstante, la Sala no puede concluir que razón le
asiste al casacionista, por cuanto que el vicio no resulta trascendente, en la
medida en que a los acusados se les atribuye la apropiación a favor de terceros
de dineros públicos, regalándoles materiales con el propósito de que arreglaran
sus casas a costa del presupuesto y a cambio de que apoyaran a una
candidata al Congreso Nacional.

Mírese cómo los acusados para darle visos de legalidad a su actuación

procedieron a idear la creación de un programa de autoconstrucción, que en
razón a las múltiples inconsistencias que presentó, el Sindicato de
Trabajadores de la entidad procedió a formular la correspondiente denuncia.

b. 7 La defensa técnica de Giraldo Cárdenas acusa al juzgador de no haber

tenido en cuenta las solicitudes de capacitación e higienización que elevaron
los presidentes de juntas comunales y representantes de las comunidades.

Se considera

Como lo destaca la Procuraduría, el fallo de segunda instancia adujo como una

de las explicaciones del procesado que el citado curso de autoconstrucción fue
solicitado por los representantes de las comunidades y la investigación se
dirigió a probar la existencia de los citados instrumentos, evidenciándose que
dichas peticiones no cumplieron el trámite correspondiente para su recepción.

En tales condiciones, no constituye yerro del juzgador que no las hubiese

individualizado, cuando de las consideraciones se advierte que los enunciados
documentos sirvieron de soporte al acusado para justificar su comportamiento
con los resultados ya conocidos.
b.8 y b.9. Anota el defensor que el juzgador no tuvo en cuenta en el acto de
apreciación de las pruebas el documento contentivo del control interno
“seguimiento y control al recurso de autoconstrucción del programa de industria
del centro multisectorial” fechado el 15 de abril de 1998 y el informe de
planeación de los cursos básicos de autoconstrucción con los números 8081,
8082 y 8083 que fueron ejecutados en el mes de junio y como profesor tuvieron
a Octavio Armando Zapata, quien acredita que el programa sí se dictó.

Se considera

Como se anotó en el acápite anterior, el Tribunal se equivocó al concluir que el

curso fue “fantasma”, tal como quedó explicado en el punto 1.4, derivado de la
tergiversación del testimonio de Jaramillo Vélez, en tanto que lo que él
manifestó fue que no tenía conocimiento que existieran cartillas de
autoconstrucción y que el Sena manejara dichos programas.

Empero, tal circunstancia no comporta que le asista razón al casacionista y,

menos, en el punto que cuestiona a través del error de hecho por falso juicio de
existencia, habida cuenta que el curso se dictó con el fin de darle apariencia de
legalidad a la entrega indebida de unos materiales de autoconstrucción.

b. 10 Esta vez el defensor denuncia que el Tribunal no tuvo en cuenta en la

actividad probatoria el resultado de la investigación fiscal adelantada por la
Contraloría y que concluyó que no había desviación de fondos públicos.

Se considera

No es cierto que la providencia mediante la cual se abstuvo de convocar a

juicio fiscal a los acusados no hubiese sido objeto de apreciación y ponderación
dentro las reglas de la sana crítica. En efecto, frente al citado punto el Tribunal
argumentó:

“…las anteriores fueron incontrovertibles irregularidades, a tal extremo que la

propia Contraloría General de la República, si bien es cierto dentro de su
investigación absolvió a los acriminados de juicios fiscales al no encontrarles
actuaciones de manejo político en la distribución de los controvertidos
materiales, pues que apoyaron esa labor ‘sujetos a lo preceptuado en la
resolución 0113 de 1 de agosto de 1996 expedida por el Director General del
SENA en cumplimiento de los Decretos 2375 de 1974 y 1047 de 1983’,
tampoco los excluyó de omisiones o inobservancias – en la adjudicación de
aquel contrato (lo cual condujo a que fuesen investigados disciplinariamente),
al descubrir en ellos serias inconsistencias…”.

En esas condiciones, no le asiste razón al casacionista, en tanto que la

decisión de la Contraloría General de la República sí fue objeto de apreciación.

b. 11. El defensor de Giraldo Cárdenas dice que el juzgador omitió la

investigación disciplinaria que se adelantó en contra de éste, en lo referido a
que la entrega de los materiales se ajustaba a lo consagrado por los Decretos
2375 de 1974, 1047 de 1983 y la Resolución 0113 de 1996, es decir, que no
hubo desviación de recursos.

Se considera
Si bien es cierto que en la sentencia de segunda instancia no se hizo expresa
mención a la investigación disciplinaria adelantada contra los acusados, de
todos modos no se impone la casación de la sentencia, en la medida en que,
como se ha reiterado, el proceso penal no depende de la acción disciplinaria y
fiscal. Además, como el mismo casacionista lo anota, a los procesados no se
le condenó por haber desviado los recursos del Sena sino porque se
apropiaron de los dineros de la entidad en provecho de terceros, es decir, con
el fin de ayudar a que Alba Buitrago para que accediera al Congreso de la
República.

Por manera que ninguno de los reproches sustentado bajo la nomenclatura del
error de hecho por falso juicio de identidad está llamado a prosperar.

c. Error de hecho por falso raciocinio

La defensa acota que las consideraciones del sentenciador de segunda

instancia resultan incoherentes, en tanto que trasgredieron las reglas de la
lógica por cuanto que concluyó que un programa de asistencia educativa, con
su respectivo suministro de materiales, podía considerarse como delictiva.

Se considera

Para el casacionista dos fueron los postulados de la lógica vulnerados, a saber:

1. El postulado de no contradicción; y

2. El principio de la lógica deóntica.

Recuérdese que el primero, esto es, el de no contradicción – una cosa no

puede ser y no ser al mismo tiempo- se sustenta sobre tres presupuestos: (i)
ser absolutamente necesario, (ii) ser conocido y evidente para todos que nadie
pueda errar acerca del mismo, (iii) no adquirirse por demostración, sino parecer
como innato y natural.
Sin duda se trata de dos juicios, en uno se afirma algo acerca del objeto del
pensamiento, mientras que en el otro se niega lo mismo acerca del mismo
objeto del pensamiento, no puede ser a la vez verdaderos.

Ahora bien, el segundo, es decir la lógica deóntica, se define como el análisis

formal de las normas o de las proposiciones que tratan acerca de la
construcción y contenido de los preceptos.

Dicho de otra manera, se define como el análisis formal de las normas o de las
proposiciones que conforman los preceptos (obligación, permisión y
prohibición).

En lo atinente al primer postulado de no contradicción, acota el censor que se

vulneró dicho principio porque al tenerse la facultad legal para desarrollar
dichos programas educativos, el ingrediente político no podía influir en el
proceso de adecuación típica.
Frente a dicha hipótesis resultan claros los conceptos equivocados del
casacionista, habida cuenta que la apropiación de bienes cuya disponibilidad
jurídica tiene el servidor público es un delito independiente de la motivación que
antecede al acto de disposición.

Dicho de otra manera, el manejo presupuestal dado al dinero que

posteriormente el servidor público termina apropiándose no constituye un
presupuesto para el proceso de adecuación típica. En el supuesto que ocupa la
atención de la Corte la finalidad política se erigió en la motivación que llevaron
a los sujetos a apropiarse a favor de terceros del dinero del Estado.

Respecto del principio de la lógica deóntica, presuntamente transgredido por el

sentenciador de segunda instancia, tampoco le asiste razón al casacionista, en
la medida en que no se desconoció que las normas alegadas por el libelista
investían de la facultad legal para contratar, programar y destinar recurso para
materiales. Sin embargo, lo que Giraldo Cárdenas hizo fue que apoyado en
dichas facultades, realizó una serie de compras de materiales de construcción
para dárselas a las personas que apoyaban a Alba Stella Buitrago. Es decir,
que el programa de autoconstrucción no estaba dirigido al beneficio de la
comunidad sino a determinadas personas que tenían vínculo político con la
señora Buitrago.

Frente al punto que inquieta al censor, vale nuevamente transcribir un aparte

del fallo de segundo grado, así:

“Algo más: En gracia de discusión aceptemos que la investigación cuenta con

abundante prueba para demostrar la legitimidad y debidas cotizaciones, e
igualmente que los curso a esos alumnos estuvieron rodeados de plenas
garantías o correctamente avalados por el Sena con remisión a la normatividad
de su funcionamiento. Pero de qué podrían así mismo servirles dichos
antecedentes frente al incontrovertible hecho de haber auspiciado la indebida
entrega de los materiales a aquellas personas, pues en justificación, sólo
podían acreditar el uso de pequeñas cantidades en los mismos cursos, nunca
el equivalente a más de cuarenta y dos millones de pesos, como en la práctica
aconteció?. Tampoco de nada, pues, por donde quiera que se mire la
actuación, se erige implícita del indebido cumplimiento de sus deberes, porque
ninguna disposición les permitía disponer de esos bienes en la forma como lo
hicieron”

En consecuencia, la censura no está llamada a prosperar por cuanto que el

sentenciador no vulneró ninguna ley de la lógica para declarar la existencia del
hecho y la responsabilidad de los acusados

Segundo cargo (subsidiario)

1. El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación,

acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por
error de hecho por falso juicio de identidad y de existencia que impidieron el
reconocimiento de la duda.
2. Como lo destaca la Procuradora Delegada la censura está fundamentada
con los mismos argumentos a los anotados en el cargo anterior, esto es, que
los dineros del FIC fueron utilizados acorde con las directrices del SENA
consignadas en la Ley 119 de 1994, que en el programa de autoconstrucción
no se presentaron inconsistencias y, por tal motivo, se pude concluir que se
comprometieron de manera irregular los dineros tildados de ilícitamente
apropiados, que los mismos se manejaron correctamente, que no es cierto que
las denunciadas irregularidades se confirman con las contradictorias
explicaciones en que incurrieron los acusados en las indagatorias, que el
juzgador, de manera equivocada, calificó de fantasma el citado programa de
autoconstrucción, que no excedió el mérito probatorio dado al testimonio de
Oscar Jaramillo y que el mismo fue distorsionado en algunos apartes, que se
tergiversaron las versiones de Octavio Armando Zapata, Aleyda Aristizabal, Ana
Mercedes Jején Pérez y de Oscar Jaramillo, que se tildó como irregular las
peticiones elevadas por la comunidad respecto del programa, que no se
admitió que el curso de autoconstrucción no estaba dirigido a personas de
escasos recursos económicos y que para su prácticas necesitaban materiales,
que se desdibujó la acción noble realizada por los acusados, que el interés de
los beneficiados fue el de recibir la instrucción, que no hay nexo causal entre la
funcionaria María Jazmín Hernández y el Director del Sena, que se dio una
interpretación sesgada a las normas que regulan las facultades del Director
Regional y las que contemplan lo atinente a la higienización de las
comunidades.

Así mismo, predica que se omitieron en el acto de apreciación de la prueba los

siguientes elementos de juicio: la certificación emitida por la Oficina de
Planeación Regional que indicaba que fueron 155 las personas que tomaron el
curso de autoconstrucción y los que recibieron los materiales entregados por el
Sena, que no se tuvieron en cuenta las versiones juramentadas de Oscar
Jaramillo y de manera parcial la de Néstor Fabio Jiménez, el Catálogo Nacional
de Acciones de Formación Profesional, los testimonios de Octavio Armando
Zapata, Artemo Correa, las solicitudes de capacitación e higienización que
elevaron los presidentes de juntas comunales y representantes de las
comunidades, el instrumento de control interno sobre el seguimiento y control al
recurso de autoconstrucción, el informe de planeación y el resultado de la
investigación fiscal y la disciplinaria.

Por manera que como quiera que dichas inconformidades ya fueron resueltas
al responderse el anterior cargo, la Corte las hará extensiva a este reproche.
Así, la censura no está llamada a prosperar.

Tercer cargo (subsidiario)

1. Por último, el defensor del Giraldo Cárdenas, basado en la causal primera

de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley
sustancial por errores de hecho y derecho cometidos en el acto de apreciación
de las pruebas.
2. Como lo recuerda la Procuradora Delegada, en lo atinente a los errores de
derecho que denuncia el casacionista se sustentan basados en los mismos
argumentos dados al postular los falsos juicios de existencia en el cargo que
llamó “principal”.

En consecuencia, la Corte no procederá nuevamente a estudiar dicho reparo

cuando el mismo fue objeto de pronunciamiento, concluyéndose que no tenía
vocación de éxito.

Así, por lo expuesto en precedencia, este cargo tampoco está llamado a

prosperar.

2. Demanda presentada por Eduardo Tafur Arenas

1. El defensor del citado acusado, con fundamento en la causal primera de
casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley
sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que
se distorsionó la Resolución 00032 del 22 de enero de 1998, mediante la cual
se nombró a Tafur Arenas como Sub Director Administrativo y Financiero del
Sena y el acta de posesión N° 15 del 27 de enero de 1998.

Dice que los anteriores medios de prueba demostraban que Tafur Arenas sólo a
partir del 27 de enero de 1998 ostentó dicha calidad y el Tribunal anotó que
para diciembre de 1997 ésta ya la tenía, motivo por el cual no podía ser sujeto
activo de la conducta punible de peculado por apropiación.

2. El único cargo que formula el defensor de Tafur Arenas contra la sentencia

de segunda instancia no está llamado a prosperar, por los siguientes motivos:

a) Es verdad que los documentos a que hace referencia el casacionista como

mal apreciados indican que el acusado Tafur Arenas asumió el cargo de Sub
Director Administrativo y Financiero del Sena en la fecha allí contenida. Sin
embargo, tal situación no lo excluye de la calidad de servidor público, en la
medida en que él venía desempeñándose, años atrás, como funcionario de
Sena y tenía las funciones de dicho cargo. Veamos:

Basta sólo revisar la indagatoria de Giraldo Cárdenas, quien expresó que para
esa época ejercía esa función el doctor Carlos Aguirre y que en el mes de
diciembre de 1997 la asumió Tafur Arenas, para concluir que el acusado sí
tenía la calidad de servidor público y que, por razón de la función, también
tenía la custodia de los dineros que fueron ilícitamente apropiados a favor de
terceros.

De la misma manera, en escrito visible al folio 152 del Cuaderno de Anexos N°

1, el señor Gustavo Valencia Jiménez, Coordinador del Almacén, afirmó que el
27 de diciembre del multicitado año lo requirió, como Sub Director
Administrativo, Tafur Arenas con el fin de que recibiera unos equipos de
informática.
Así mismo, en el informe de Seguimiento y Control del curso de
autoconstrucción del 22 de diciembre de 1997, obra firma del acusado en
calidad de Subdirector Administrativo y Financiero con cargo FIC.

Por último, de las explicaciones que dio Tafur Arenas a la justicia a través de la
indagatoria se advierte que éste fue claro en sostener que él asumió la Sub
dirección Administrativa a partir de diciembre de 1997.

En tales condiciones, resulta desatinada la afirmación del casacionista en torno

a que el acusado no ostentaba la calidad de Sub Director Administrativo y
Financiero, pues las pruebas allegadas al trámite evidencian otra cosa, razón
por cual así estuviese en encargo estaba en la obligación de cumplir con las
funciones que ostentaba dicho oficio, entre ellos, decidir sobre los contratos
asignados a su oficina.

Precisamente, estando Tafur Arenas en el cargo de Sub Director Administrativo

y Financiero, fue cuando se destinaron la suma de $40.000.000 para el
contrato de suministro objeto de este proceso, máxime cuando se sabe, de
acuerdo con la versión de Lucila Salazar Toro, que en la división que se
desempeñaba éste se elaboró la orden de suministro.
Ahora bien, frente a la actividad desplegada por el acusado el Tribunal anotó:

“…Y que supo hasta la saciedad el destino de esos recursos, que mostró conformidad con su
donación pues eso fue lo ocurrido allí y que contribuyó a la aceleración de ese proceso, no es
sino conocer estos otros apartes del testimonio del Dr. César David Domínguez omos-quien
como Ingeniero Industrial ocupaba en el sena el cargo de Jefe del Centro Multisectorial-, al
expresar, a fl. 702 del Tomo No. III ‘Que finalizado mayo, como la última semana de mayo
cuando entre a la oficina del Dr. EDUARDO TAFUR a solucionar un problema en el centro, él
me solicitó que firmara un acta que si mal no recuerdo decía que OCTAVIO ARMANDO y yo
dejábamos constancia de acciones de formación que se estaban desarrollando en esas
comunidades y yo les firmé mas o menos presionado porque él me dijo que necesitaba
hacernos unos pagos con esa acta y legalizar el contrato creo con CONSTRUPUNTO..” .

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta sentencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

Aclaración de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Expediente 26101 de 2007
2007-02-12 Edición No 44274
AUTONOMÍA DE JUECES NO PUEDE CASTIGARSE NI PENAL NI
DISCIPLINARIAMENTE. Prevaricato por acción. La responsabilidad disciplinaria de los jueces y
magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y
aplicación del derecho según sus competencias. Pues el hecho de proferir una providencia en cumplimiento de
la función de administrar justicia no da lugar, ni puede darlo, a proceso disciplinario con carácter sancionatorio,
pues en tal caso, se desvirtuaría el sentido y la función propia de la administración de justicia, e implicaría
igualmente, la creación de una instancia judicial adicional a las consagradas constitucional y legalmente.
Precluye. M. P. Alfredo Gómez Quintero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 26101

Bogota D.C., doce (12) de febrero de dos mil siete (2.007)

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

VISTOS:

Realizada la audiencia pública -el día de hoy- que regula el artículo 333 de la Ley 906 de 2004,
se pronuncia la Sala sobre la solicitud de preclusión que a favor de los doctores ELKA
VENEGAS AHUMADA y ALVARO LEON OBANDO MONCAYO, Magistrados del Consejo
Seccional de la Judicatura, impetró el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

HECHOS

El Fiscal Inició su intervención indicando que el señor Jorge Luís Peña Padilla formuló denuncia
penal contra el doctor ALVARO OBANDO MONCAYO por no haber tenido en cuenta al
momento de adoptar la decisión del 13 de marzo de 2006 una petición de pruebas que había
solicitado con anterioridad dentro de la queja que elevó contra la Juez 29 Penal Municipal de
Bogotá.
En el mismo sentido manifestó que el denunciante instauró denuncia penal contra la doctora
ELKA VENEGAS por no haber tramitado a tiempo un recurso de apelación que interpuso contra
el auto del 28 de abril de 2006.

Frente a los precedentes acontecimientos el Fiscal precisó que debido a un desorden

administrativo que existe en la secretaría del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, los memoriales presentados por el quejoso en
su oportunidad no se allegaron a las actuaciones, circunstancias que resultan totalmente
ajenas a ellos en la medida que esa actividad escapa de su resorte.
Respecto del doctor OBANDO MONCAYO estima que aun sin esa documentación la decisión
se encuentra ajustada a derecho. Y en el caso de la doctora ELKA VENEGAS resalta que el 8
de agosto de 2006 la funcionaria concedió el recurso de apelación, el cual en este momento se
encuentra pendiente de resolución por parte de la segunda instancia.

Con fundamento en los precedentes razonamientos y en el artículo 332-4 solicita a la Corte

emitir auto de preclusión a favor de los indiciados.

Concedida la palabra a la víctima manifestó después de hacer un relato sobre los

acontecimientos fácticos que dieron origen a la acción de tutela y proceso penal que
conocieron en su orden la Juez 29 Penal Municipal y la Fiscal Delegada ante los Jueces
Penales del Circuito de Bogotá, que tenía en su poder pruebas que indicaban que había
presentado oportunamente unos memoriales en la Secretaría del Consejo Seccional de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que no fueron observados por los Magistrados
ALVARO OBANDO MONCAYO y ELKA VENEGAS, razones que considera más que suficientes
para solicitarle a la Sala no precluir la investigación a favor de los funcionarios.

La defensa por su parte dice que teniendo o no en cuenta los escritos presentados por el
quejoso lo cierto es que los mismos no tienen relevancia alguna en la medida que las
decisiones adoptadas por su defendidos se encuentran ajustadas a la ley, habida cuenta que el
doctor OBANDO MONCAYO no podía hacer nada diferente que actuar conforme a los medios
de prueba que obraban en la actuación.

CONSIDERACIONES

Como primera medida es importante acotar que el artículo 32-9 de la Ley 906 de 2004 le otorga
competencia a esta Sala para pronunciarse sobre los hechos que han sido puestos a
consideración por parte del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en razón a que
los mismos acontecieron con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo estatuto procesal
punitivo con tendencia acusatoria y en el Distrito Judicial de Bogotá, donde rige el sistema
desde el año 2.005.

En segundo lugar y ya descendiendo al caso concreto, se advierte que el señor Jorge Luís
Peña Padilla instauró denuncia penal contra los Magistrados de la Sala Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca ELKA VENEGAS AHUMADA y ALVARO
LEON OBANDO MONCAYO, por abstenerse cada uno de iniciar proceso disciplinario en contra
de la Fiscal Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, Sandra Janeth
Aguirre Eslava y la Juez 29 Penal Municipal esta ciudad, Leonor Oviedo Pinto,
respectivamente.

De conformidad con los antecedentes expuestos por la fiscalía se tiene que los doctores
OBANDO MONCAYO VENEGAS AHUMADA adoptaron sus determinaciones dentro del marco
legal y si en algún momento no tuvieron en cuenta algún memorial presentado por el
accionante ello obedeció a circunstancias ajenas a su voluntad como lo fue en este caso que la
secretaría no pasó a tiempo al despacho dichas solicitudes.

El eventual extravío del memorial donde se solicitaba la práctica de pruebas puede ser pasible
de investigación disciplinaria mas no penal mientras no se establezca dolo y tal omisión en este
caso no es atribuible al magistrado sustanciador.
Respecto de la demora en la concesión del recurso de apelación quedaron a salvo las
garantías fundamentales y especialmente la doble instancia y acceso a la administración de
justicia para el quejoso, sin que ello comporte connotación penal alguna.

Adicionalmente debe decirse que la doctora ELKA VENEGAS AHUMADA en decisión del 28 de
abril de 2006 se abstuvo de iniciar actuación disciplinaria alguna contra Sandra Janeth Aguirre
Eslava, Fiscal 3ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, al considerar que
los hechos materia de queja 3[1] no eran susceptibles de este tipo de investigación conforme a
los derroteros sentados por la Corte Constitucional, en la medida que la actuación de la
operadora judicial se había producido dentro de su órbita funcional, esto es, en el campo que
concierne a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho.

En el caso del doctor ALVARO LEON OBANDO MONCAYO adujo igualmente el fiscal que el
funcionario conoció de la queja instaurada contra Leonor Oviedo Pinto, Juez 29 Penal
Municipal de Bogotá, para estimar mediante auto del 13 de marzo de 2006 que la omisión en el
decreto de alguna prueba de naturaleza testimonial corresponde al resorte de la autonomía
funcional, lo cual en los términos del artículo 228 de la Constitución Política ésta es una
facultad que acompaña el ejercicio de la función jurisdiccional, por lo que al juez disciplinario le
está vedado inmiscuirse en ese campo.

Respecto de este último auto la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
mediante providencia del 30 de agosto de 2006 lo confirmó por vía del recurso de apelación.

Pues bien, examinadas las decisiones emitidas por los servidores en cada uno de los procesos
a que alude el denunciante -quien fuera también el promotor de las actuaciones disciplinarias-,
la Sala llega a la conclusión de que en este asunto es procedente precluir la investigación a
favor de los Magistrados tal y como lo solicita la fiscalía en virtud del artículo 332 -4 pues en los
autos objeto de reproche por parte del denunciante no concurre el ingrediente normativo
“manifestamente ilegal” que exige el tipo penal del prevaricato activo para su estructuración.

De otro lado, en el caso de la doctora ELKA VENEGAS se advierte que si bien es cierto en su
auto del 28 de abril de 2006 no hizo análisis alguno sobre la conducta ejecutada por la fiscal
Sandra Janeth Aguirre Eslava dentro del proceso penal 807914 a la luz de las normas
disciplinarias, ello obedeció a la postura que asume frente a este tipo de quejas en el sentido
que si son referidas a actuaciones judiciales ellas atañen a la órbita de la autonomía del
funcionario judicial, criterio que respalda con citas de jurisprudencia de la Corte Constitucional
donde se dice que “la responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados no puede
abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y
aplicación del derecho según sus competencias”.

Lo expuesto sólo deja entrever que para la definición del asunto la funcionaria partió del criterio
que la función de administrar justicia no da lugar a proceso disciplinario en la medida que la
interpretación y la aplicación del derecho son del resorte exclusivo del operador judicial.

Revisados entonces los fundamentos jurídicos que sirvieron de base para la emisión de los
anteriores autos, la Sala encuentra que éstos no resisten el calificativo de “manifiestamente
ilegal” en orden a la hipotética configuración del delito de prevaricato por acción que el
denunciante le imputa a los magistrados, mucho menos cuando en criterio de la Corte
Constitucional “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el
campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del
derecho, según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una providencia en
cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar, ni puede darlo, a proceso
disciplinario con carácter sancionatorio, pues en tal caso, se desvirtuaría el sentido y la función
propia de la administración de justicia, e implicaría igualmente, la creación de una instancia
judicial adicional a las consagradas constitucional y legalmente. La autonomía funcional del
juez, busca evitar que las decisiones judiciales no sean el resultado de mandatos sobre el
funcionario que las adopta. Si se comprueba respecto del juez respectivo, la comisión de un
delito al ejercer las atribuciones que le son propias a su función, la competencia para imponer
3[1]
No haber decretado unas pruebas que el señor Peña Padilla solicitó a través de un derecho de petición
en un proceso penal en el cual él era denunciante.
la sanción la tiene la justicia penal en los términos constitucionales, como ya se ha expresado.
Ello resulta de la autonomía judicial garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”.
(Sentencia T-249 de junio 1º de 1.995).

En conclusión, al enmarcarse los hechos investigados en uno de los supuestos

a que alude el artículo 332 de la última codificación procesal punitiva, esto es,
atipicidad, deviene obligado proferir pronunciamiento preclusivo a favor de los
indiciados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Precluir la investigación a favor de los doctores ELKA VENEGAS AHUMADA y ALVARO LEON
OBANDO MONCAYO, Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Una vez en firme el presente auto archívese la actuación.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARON

Excusa justificada

JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

MAURO SOLARTE PORTILLA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.
 Corte Constitucional
Sentencia T 1102 Expediente T 1145903 de 2005
2005-10-28 Edición No 43844
DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO disciplinario Y EL DERECHO PENAL
Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA. Las
diferencias existentes entre estas modalidades se hace con el fin de concretar los campos de acción que son
propios de cada una de estas manifestaciones de la potestad sancionadora del Estado. Para tal efecto no se
puede afirmar la existencia de identidad de objeto ni identidad de causa entre estos dos tipos de derecho
sancionador, pues la finalidad del proceso que se adelanta con fundamento en ellos es distinta y los bienes
jurídicamente tutelados también son diferentes, así como el interés jurídico que se protege. Denegada. M.P.
Jaime Araújo Rentería

CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-1102/05

Referencia: expediente T-1145903

Acción de tutela instaurada por el señor Carlos

Arturo Bello Bonilla contra la Procuraduría
Regional de Cundinamarca, el Viceprocurador
General de la Nación y la Gobernación de
Cundinamarca.

Magistrado Ponente:
Dr. Jaime Araújo Rentería

Bogotá, D. C., veintiocho ( 28 ) de octubre de dos mil cinco (2005).

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados

ALFREDO BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO
RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sección Tercera, Subsección B, del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, , en primera instancia, y la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, en segunda, en el trámite de la acción de tutela iniciada por el señor
Carlos Arturo Bello Bonilla contra la Procuraduría Regional de Cundinamarca, el
Viceprocurador General de la Nación y la Gobernación de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado, por intermedio de apoderado, el 1 de marzo de 2005, el señor

Carlos Arturo Bello Bonilla solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la dignidad personal, al trabajo y a la vida, presuntamente violados por las
autoridades demandadas.
La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

1.Hechos

El señor Carlos Arturo Bello Bonilla fue elegido, mediante elección popular, para ocupar el cargo

de Alcalde Municipal de Soacha durante el período 2004-2007.

Encontrándose en el desempeño de sus funciones, en cuatro oportunidades relacionadas con

enfermedad y viajes al extranjero, mediante la expedición de los decretos 469 de 4 de marzo
de 2004, 679 de 7 de mayo de 2004, 706 de 1 de junio de 2004 y 714 de junio de 2004, el
actor encargó para el ejercicio de las funciones de alcalde al señor Héctor Liborio Vásquez
Ramírez.

Estos nombramientos así hechos originaron la iniciación, el 10 se septiembre de 2004, de una

investigación disciplinaria contra el señor Bello Bonilla. La Procuraduría Regional de
Cundinamarca consideró que existía mérito suficiente para formular cargos contra el
investigado, dado que la persona por él encargada en esas cuatro oportunidades, si bien era
funcionario de la alcaldía municipal de Soacha, no era Secretario del Despacho al momento de
tomar los encargos y, por ende, mediante éstos se había contravenido lo dispuesto en el inciso
2º del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, que fija el procedimiento que se debe cumplir para
hacer la designación en vacancias temporales de los alcaldes municipales.

Mediante decisión de 7 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional de Cundinamarca

sancionó disciplinariamente al actor. Dicha autoridad consideró que el investigado había
incurrido en una falta gravísima de acuerdo con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de
2002: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de
la función o cargo, o abusando del mismo 4[1]” ya que el encargo hecho en contra de la ley
constituía una conducta que se podía encuadrar en el artículo 413 del Código Penal: “El
servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la
ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años” En consecuencia, le aplicó la sanción de
destitución e inhabilidad para el ejercicio de las funciones públicas por el término de diez (10)
años.

Tal resolución fue apelada por el afectado y correspondió su conocimiento en segunda

instancia al despacho del Viceprocurador General de la Nación, quién decidió confirmarla en su
integridad.

Finalmente, mediante Decreto No. 19 de 15 de febrero de 2005, la Gobernación de

Cundinamarca dio cumplimiento a la sanción disciplinaria impuesta por los funcionarios de la
Procuraduría.

El señor Carlos Arturo Bello Bonilla considera que tales decisiones constituyen vía de hecho en
sede administrativa y que, por consiguiente, los funcionarios de la procuraduría que resolvieron
sobre la queja disciplinaria vulneraron, entre otros, su derecho fundamental al debido proceso.

Señala éste que la actuación de la Procuraduría, en su integridad, estuvo basada sobre la

presunción de culpabilidad y que los funcionarios no valoraron adecuadamente el material
probatorio recaudado durante el proceso. Además indica que no se le brindaron oportunidades
4[1]
Numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
de defensa adecuadas y que se le está sancionando por un prevaricato que no cometió.
Considera que, dado que en la actualidad se encuentra separado de su cargo por causa de las
decisiones violadoras del debido proceso, la acción de tutela es el mecanismo procesal
adecuado para remediar la situación.

3. Trámite de instancia.

3.1 Mediante auto de 3 de marzo de 2005, la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda de tutela presentada por el señor Carlos
Arturo Bello Bonilla y ordenó que se informara a los demandados dentro del proceso sobre la
existencia de éste con el fin de que rindieran informe. Para tal efecto concedió un término de
dos (2) días.

3.2 En escrito presentado el 8 de marzo de 2005, la Secretaría Jurídica del Departamento de

Cundinamarca solicitó al juez de tutela denegar el amparo solicitado por el actor.

En su escrito argumentó que la Gobernación de Cundinamarca no había desplegado ninguna

acción u omisión constitutiva de violación de los derechos fundamentales del señor Bello
Bonilla. Ello porque el proceso disciplinario había sido adelantado por funcionarios de la
Procuraduría, mientras que la autoridad departamental solamente se había limitado a cumplir lo
ordenado por ésta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

En este sentido informó que mediante comunicación 7047 de 11 de febrero de 2005, el

Coordinador de la Procuraduría General de la Nación le había remitido copia de los fallos que
sancionaban al demandante, así como la constancia de ejecutoria relacionada con ellos, en la
que se solicitaba hacer efectiva la sanción impuesta al actor dentro de la presente acción de
tutela.

Además señaló que consideraba que la acción de tutela era improcedente ante la existencia de
otros mecanismos de defensa judicial a los que podía acudir el señor Bello Bonilla para la
defensa de los derechos presuntamente lesionados.

3.3 De igual manera, el 8 de marzo de 2005 , la Procuraduría General de la República, solicitó

que no se concediera la tutela reclamada por el señor Bello Bonilla.

La Procuraduría señaló que su actuación en el proceso disciplinario adelantado contra el

entonces alcalde de Soacha se había ajustado a la plena observancia de todas las garantías
previstas en el Código Único Disciplinario.

En particular adujo que las pruebas recaudadas durante el proceso habían sido conocidas en
su totalidad por el investigado y su apoderado, quienes también habían allegado parte del
material probatorio que se consideró para imponer la sanción.

También señaló que la acción de tutela resultaba improcedente para el caso, pues el actor no
había agotado otros mecanismos judiciales de defensa de sus intereses.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

- Copia del Acta de Posesión No. 3 de 2003, por medio de la cual se dio posesión al
señor Carlos Arturo Bello Bonilla como alcalde municipal de Soacha para el periodo
2004-2007. (Folios 34-35)
- Copia de la continuación de la audiencia pública que se surtió dentro del trámite del
proceso verbal adelantado contra el señor Carlos Arturo Bello Bonilla por parte de la
Procuraduría Regional de Cundinamarca el 7 de diciembre de 2004 y en la que se
impuso la sanción de destitución mas inhabilidad en el ejercicio de las funciones
públicas por un término de diez (10) años (Folios 36-73)
- Copia de la sustentación del recurso de apelación presentado por el apoderado del
señor Bello Bonilla contra la decisión de la Procuraduría Regional de Cundinamarca
(Folios 74-97)
 - Copia del fallo proferido por el Viceprocurador General de la Nación desatando la
apelación interpuesta contra la decisión de la Procuraduría Regional de Cundinamarca
(Folios 98-116)
- Copia del Decreto 019 de 2005, por el cual la Gobernación de Cundinamarca ejecutó la
sanción disciplinaria contra el señor Carlos Arturo Bello Bonilla (Folios 117-121)
- Copia del proceso disciplinario adelantado contra el señor Carlos Alberto Bello Bonilla
por la Procuraduría Regional de Cundinamarca (Folios 141-220)

II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN

1. Sentencia de primera instancia.

En sentencia de 11 de marzo de 2005, la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca denegó por improcedente el amparo solicitado por el señor
Carlos Arturo Bello Bonilla.

Consideró tal Tribunal en su breve sentencia que la acción de tutela era improcedente, “toda
vez el demandante dispone de la posibilidad de impugnar los actos administrativos que
ordenan su destitución y lo inhabilitan para el ejercicio de las funciones públicas por el término
de diez (10) años..”.5[2] Señaló que la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario y
que, por consiguiente, no está llamada a sustituir los mecanismos procesales ordinarios
establecidos en la Ley.

2. Impugnación.

El señor Carlos Arturo Bello Bonilla impugnó la sentencia de primera instancia, solicitando que
ésta fuera revocada y que, en su lugar, se concediera el amparo.

Para tal efecto señaló que el juez de primera instancia había despachado el asunto puesto a su
consideración de una manera simplista, desconociendo el carácter de la acción de tutela como
remedio urgente a situaciones graves.

Agregó que en relación con el ejercicio de otros mecanismos de defensa judicial, ya se había
presentado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mismos actos
atacados en sede de tutela, pero que ante la inefectividad y demora de los mismos, éstos no
resultaban adecuados para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, por lo que
la acción de tutela era plenamente procedente como mecanismo transitorio.

Además, el demandante hizo una juiciosa exposición de la jurisprudencia constitucional acerca

de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable.

3. Sentencia de segunda instancia.

En fallo de 26 de mayo de 2005, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó el fallo
impugnado.

Consideró dicha Sección que la Procuraduría General de la nación había resuelto cada uno de
los argumentos de la defensa, permitiéndole contradecir los cargos y soportando sus
conclusiones en medios probatorios.
5[2]
Folio 225.
Señaló que no se advertía que no se hubieran analizado las pruebas o que se hubieren
tergiversado, como pretendía hacerlo ver el actor, y que una circunstancia muy diferente era
que el demandante no compartiera la conclusión a la que habían llegado las entidades
demandadas.

También indicó que, frente a la calificación de la pena como gravísima por constituir la conducta
sancionada la descripción típica del delito previsto en el artículo 413 del Código Penal, no se
precisaba la declaración de responsabilidad penal por parte de la jurisdicción y que si la
conducta investigada realiza objetivamente un tipo penal, no interesaban al derecho
disciplinario los resultados de un proceso de tal índole ni constituía prejudicialidad en relación
con aquel.

Además indicó que la jurisdicción contenciosa administrativa era la instancia que debía resolver
definitivamente los cuestionamientos hechos a la actuación de los demandados.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia

Esta Corte es competente para revisar los fallos de tutela dictados en la acción iniciada por el
señor Carlos Arturo Bello Bonilla contra la Procuraduría Regional de Cundinamarca, el
Viceprocurador General de la Nación y la Gobernación de Cundinamarca, de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la Sala de Selección Número 7 de julio 15
de 2005

2. Problemas jurídicos.

En síntesis la Sala observa que la demanda del actor en contra de los funcionarios de la
Procuraduría se concreta en los siguientes aspectos:

- la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico, dado que no existió adecuada
valoración de las pruebas.
- La existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer los
funcionarios demandados el principio de legalidad en relación con la graduación de la
pena como gravísima, vinculando la conducta del actor a un delito, el de prevaricato
por acción.
- La existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo al haber desconocido los
funcionarios cuestionados la presunción de inocencia que, para efectos del proceso
disciplinario, se encuentra consagrada en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002.

Así pues, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala en la presente sentencia exigen
establecer si efectivamente existieron las vías de hecho alegadas y si por ende se violó el
derecho fundamental al debido proceso del señor Carlos Arturo Bonilla, teniendo en cuenta que
los funcionarios de la Procuraduría alegan que su actuación se ciñó estrechamente a la
constitucionalidad y legalidad que debe regir en ocasiones como la presente.

Con el fin de alcanzar las respuestas pertinentes, la Sala primero expondrá lo relativo a la
potestad sancionadora del Estado en relación con las categorías sustantivas y procesales que
son propias del derecho disciplinario. También reiterará la doctrina de esta Corte en materia de
la observancia del debido proceso por parte de las autoridades disciplinarias y la posibilidad de
la procedencia de acción de tutela cuando se vulneran los derechos de los sujetos a sanciones
de este tipo. Para finalizar, abordará el caso concreto.

3. Potestad sancionadora del Estado en su modalidad disciplinaria. Distinción entre el

derecho disciplinario y el derecho penal y el principio de legalidad en materia
disciplinaria

3.1 Ha aclarado en varias oportunidades esta Corte que la potestad sancionadora del Estado
comprende varias modalidades, y ha señalado que estas comprenden las situaciones como las
reguladas por el derecho penal, el derecho de las contravenciones y el derecho disciplinario,
entre otras Dichas modalidades tienen elementos comunes y elementos específicos o
particulares6[3].

En relación con el derecho disciplinario, ha manifestado esta corporación que el

establecimiento de un régimen de éste tipo corresponde al desarrollo del principio de legalidad
propio de un Estado de derecho en el que las autoridades deben respeto y observancia al
ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas o por las
omisiones al debido desempeño de sus obligaciones7[4].

El derecho disciplinario así concebido se plasma principalmente en el Código Disciplinario

Único. Este Código comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el
legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado
comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, definiendo las
conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones que se pueden imponer y el
proceso que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria 8[5]

En síntesis, se puede señalar que el sistema normativo que configura tal derecho regula:

“a) Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta
juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las
prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los
funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto
disciplinario como falta disciplinaria.

“b) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la
naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los
antecedentes relativos al comportamiento laboral.

“c) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y

procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el

6[3]
Sentencia C-124/03 MP: Jaime Araujo Rentería
7[4]
Sentencia C-712 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño.
8[5]
Ibídem
 procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad
disciplinaria .9[6]

3.2 Esta Corte también ha querido establecer las diferencias existentes entre dos modalidades
del derecho sancionador –el derecho disciplinario y el derecho penal- con el fin de concretar los
campos de acción que son propios de cada una de estas manifestaciones de la potestad
sancionadora del Estado. Para tal efecto ha señalado que no se puede afirmar la existencia de
identidad de objeto ni identidad de causa entre estos dos tipos de derecho sancionador, pues la
finalidad del proceso que se adelanta con fundamento en ellos es distinta y los bienes
jurídicamente tutelados también son diferentes, así como el interés jurídico que se protege.

Lo más importante de esta diferenciación de finalidad, bienes protegidos e interés jurídico, es la

conclusión según la cual en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado
frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario se juzga el
comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético,
destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública. En
cambio, en el proceso penal las normas buscan, entre otras cosas, preservar bienes sociales
más amplios. 10[7]

3.3 Ahora bien, habiendo establecido con claridad que el derecho disciplinario es independiente
frente al derecho penal, la Corte también ha indicado de qué manera opera el principio de
legalidad dentro de este campo del derecho. No sobra recordar aquí que el principio de
legalidad se encuentra establecido en el artículo 29 de nuestra Carta Política, que señala que
“nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...)”.

Esta Corporación ha señalado que si bien el principio arriba expuesto debe aplicarse sin
excepción en todas las actuaciones procesales que se deriven de la potestad sancionadora del
Estado, existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de
la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y
en los del ordenamiento disciplinario, por el otro. Ello porque, a diferencia de la materia penal,
en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador
cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la
diversidad de comportamientos que pugnan con los propósitos de la función pública y del
régimen disciplinario. 11[8]Este fenómeno se da en razón de que:

9[6]
Sentencia C-341 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell..
10[7]
Sentencia C-124/03 MP: Jaime Araujo Rentería y C-244 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz
11[8]
Sentencias C-124/03 y C-708/99, entre otras. Al respecto cabe anotar: “ La prohibición de la
conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que
se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo,
conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva
delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en
juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-
institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de
acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
 El legislador, en desarrollo de su facultad de configuración, adoptó un sistema
genérico de incriminación denominado numerus apertus, por considerar que el
cumplimiento de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la
ley disciplinaria, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como
culposas, lo cual significa que las descripciones típicas admiten en principio
ambas modalidades de culpabilidad, salvo en los casos en que no sea posible
estructurar la modalidad culposa. De ahí que corresponda al intérprete, a partir
del sentido general de la prohibición y del valor que busca ser protegido, deducir
qué tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores
generadores de la culpa.”12[9]

Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la

conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales
correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y
voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de
gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente
no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que
sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas
características.

4. EL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA.

4.1 En numerosas oportunidades, esta Corte ha señalado que el derecho al debido proceso
es aplicable a las actuaciones disciplinarias desarrolladas por la Procuraduría General de la
Nación. La vigencia de tal derecho en el ámbito del derecho disciplinario se justifica, no sólo
por el mandato constitucional del artículo 29 de la Carta –según el cual el debido proceso se
aplicará a toda actuación judicial o administrativa-, sino también por tratarse de una
manifestación del poder sancionador del Estado13[10].

La Corporación también ha precisado que las funciones y procedimientos disciplinarios tienen

naturaleza administrativa, “derivada de la materia sobre la cual trata -referente al
incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública-, de las
autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a
imponer, así como de la forma de aplicarlas”14[11], y que de acuerdo con dicha naturaleza, las
garantías propias del debido proceso no cuentan en el proceso disciplinario con el mismo

“Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la

reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con
el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto
sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción
disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la
originaron.”
12[9]
Sentencia C-155 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
13[10]
Sentencias T-561/05, C-095/03, C-088/02, C-948/02, entre otras
14[11]
Sentencia C-098 de 1995, MP: Hernando Herrera Vergara.
alcance que las que se aplican a las actuaciones desarrolladas por la justicia penal. Así pues,
en el ámbito del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las
garantías constitucionales inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los
procedimientos disciplinarios, ya que, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del
poder disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario y, especialmente, al interés
público y a los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad que informan la función
administrativa.15[12]

La Corte ha señalado, en particular, tres elementos claves que distinguen la operancia del
debido proceso en el campo penal de su aplicación del campo disciplinario:

“(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al

derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como
fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho
disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los
números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números
cerrados o clausus del derecho penal.”16[13]

4.2 Ahora bien, dado que la Corte ha indicado cómo opera el derecho al debido proceso en el
contexto del proceso disciplinario, también ha analizado diversos casos en los cuales fueron
presentadas demandas de tutela contra sanciones de este tipo disciplinario.

La Corte ha concluido que la posibilidad que tienen los actores de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa, a menos de que se evidencie la existencia de un perjuicio
irremediable que amerite la protección constitucional como mecanismo transitorio, hace
improcedente el amparo solicitado. Ha considerado esta Corporación que la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A) es un instrumento procesal idóneo y eficaz para
alcanzar la protección judicial derivada de posibles irregularidades en el proceso disciplinario,
teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se cuenta con la
posibilidad de solicitar su suspensión provisional, por estimar que manifiestamente contradice
una norma superior a la cual se encuentra subordinado, medida cautelar que hace perder al
acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel
(Arts. 238 C. Pol. y 152 y s.s C.C.A.).Además, en relación con el perjuicio irremediable, ha
dicho la Corporación que la sanción disciplinaria en sí misma no puede considerarse un
perjuicio de tal índole.17[14]

5. Caso Concreto.

5.1 El señor Carlos Arturo Bello demanda a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, al

Viceprocurador General de la Nación y a la Gobernación de Cundinamarca por considerar que
tales autoridades vulneraron, entre otros, su derecho fundamental al debido proceso en el
curso de un proceso disciplinario que concluyó con su destitución como alcalde municipal de
Soacha y la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez años. Ello
15[12]
Sentencias C-095/03, MP: Rodrigo Escobar Gil y C-181 de 2002. MP: Marco Gerardo Monroy
Cabra, entre otras
16[13]
Sentencia C-948 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis.
17[14]
Sentencias T- 743/02, T-215/00, T–262/98, entre otras.
porque, estando en funciones de alcalde encargó para que desempeñara éstas, en cuatro
vacancias temporales, a una persona que no cumplía con los requisitos señalados en la Ley
136 de 1994.

Alega que los demandados, en su actuación, incurrieron en vía de hecho por defectos fáctico y
sustancial al no haber dado una adecuada valoración a las pruebas; al haber desconocido el
principio de legalidad en relación con la graduación de la pena como gravísima, vinculando la
conducta del actor a un delito, el de prevaricato por acción; al haber desconocido la presunción
de inocencia que, para efectos del proceso disciplinario, se encuentra consagrada en el artículo
9 de la Ley 734 de 2002 y de manera general porque no se le brindaron las garantías del
derecho a la defensa.

Como consideración previa en el estudio del caso concreto, esta Sala desea referirse
brevemente a la procedencia del mecanismo constitucional de tutela. En este sentido cabe
reiterar aquí la regla de procedencia enunciada en un pasaje anterior de esta sentencia en el
sentido de que la posibilidad que tienen los sancionados disciplinariamente de acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa, en concreto a la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, hace improcedente el amparo solicitado por vía de acción de tutela, a menos que
se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional
como mecanismo transitorio. Es pertinente reiterar también que se ha considerado que la
sanción disciplinaria en sí misma no puede considerarse un perjuicio de tal índole.

Ahora bien, teniendo en cuenta dicha regla, esta Sala considera que es pertinente el estudio de
la acción como mecanismo transitorio y que la misma podrá prosperar si se determina , por
una parte, la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales y, por otra parte, la
existencia de un perjuicio irremediable de los mismos, esto último principalmente por la
circunstancia de que por disposición constitucional los Alcaldes municipales son elegidos para
un periodo fijo que probablemente expiraría mientras se adelanta un proceso ante la
jurisdicción contencioso administrativa.

5.2 Así pues la Sala entra a establecer, en primer orden de ideas, si la actuación de la
Gobernación de Cundinamarca lesionó o amenazó derechos de rango fundamental cuya
titularidad corresponda al actor. En este sentido cabe anotar que la Sala considera que, dado
que existía ya pronunciamiento de primera y segunda instancia por parte de las autoridades
encargadas de determinar la responsabilidad disciplinaria del señor Bello Bonilla, la
Gobernación no contaba con alternativa diferente que cumplir lo dispuesto por éstas. Cabe
observar en este sentido que, tal y como lo señala la Gobernación misma en el informe rendido
durante el trámite de la acción de tutela, el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 prevé que los
gobernadores son responsables de hacer efectivas las sanciones disciplinarias impuestas a los
alcaldes de sus departamentos. 18[15] Debe entenderse, por ende, que la expedición del Decreto

18[15]
Dispone la Ley 734 de 2002 en su artículo 172: “Funcionarios competentes para la ejecución de las
sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:
1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.
2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.
19 de 2005 por parte de la Gobernación se hizo en cumplimiento de la norma legal citada y con
soporte en decisiones de carácter disciplinario que se encontraban ejecutoriadas.

Ahora bien, si los funcionarios del ministerio público que impusieron las sanciones disciplinarias
hubieran incurrido en vía de hecho durante el trámite del respectivo proceso es algo que
escaparía de las posibilidades de control de la Gobernación, ya que esta entidad, dentro del
trámite previsto para la ejecución de la sanción, no ejerce ningún tipo de control de legalidad
sobre la actuación disciplinaria.

De todo lo anterior deduce esta Sala que no existió, por parte de la Gobernación de
Cundinamarca, violación o amenaza alguna de los derechos fundamentales del señor Carlos
Arturo Bello Bonilla.

5.3 Evacuado el anterior punto, la Sala examinará uno a uno los cuestionamientos del
demandante dirigidos en contra de las autoridades demandadas que pertenecen a la
Procuraduría General de la Nación.

Así bien, en primer término la Sala se pronunciará en relación con el presunto defecto fáctico
derivado de la falta o inadecuada valoración probatoria que el demandante imputa a los
procuradores demandados.

En este sentido cabe señalar que el señor Bello Bonilla aduce que “... la valoración probatoria y
alcances dados a la prueba fueron precarios...”19[16] y que esta afirmación del demandante se
repite a lo largo del texto de su demanda, vinculándola con el problema relacionado con la
presunción de inocencia, sin que esta Sala vea, más allá de la afirmación, que se indique en
concreto cuáles pruebas dan lugar a la aparición del defecto alegado.

Cabe aquí recordar lo que ya tantas veces ha dicho la Corte en relación con el defecto fáctico.
Es este, según la jurisprudencia, el que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de
sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la
decisión20[17]. Esto ciertamente no ocurre en el caso que estudia la Sala, ya que salta a la vista
que los funcionarios demandados contaron con el material probatorio suficiente para tomar la
decisión que les correspondía tomar. Cabe señalar que, según consta en el expediente de

3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de

carrera.
4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de
los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas.
5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos,
quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.
6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales,
respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.
7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.
Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al
funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la
fecha de recibo de la respectiva comunicación.”(Subrayas por fuera del texto original)
19[16]
Folio 15 del expediente.
20[17]
Esta teoría de los defectos, tan difundida por esta Corporación, fue desarrollada en la sentencia T-
231/94. Ha sido reiterada recientemente en las sentencias T-811/05, T-809/05, T-779/05 y T-778/05, entre
otras
tutela21[18], la Procuraduría Regional de Cundinamarca practicó visitas especiales a la alcaldía
municipal de Soacha, recaudó pruebas documentales y testimoniales en las que soportó su
decisión. Con fundamento en tales pruebas también decidió el Viceprocurador la apelación.

Observa la Sala que lo que realmente motiva al demandante al formular esta queja en contra
del aspecto probatorio del proceso es una inconformidad con la manera como la prueba fue
evaluada. Esto se expresa así en la demanda: “Respecto de la valoración de las pruebas,
debemos decir, que no siempre se verifica en real forma por los juzgadores, con el argumento
de que la prueba fue estudiada en su conjunto y así cubrir la falencia del estudio analítico de
los medios probatorios, en la práctica se soslaya frecuentemente, mediante el uso torticero del
denominado expediente de apreciación conjunta de las pruebas, simplemente limitándose el
juzgador a manifestar que el material probatorio ha sido valorado en conjunto...” 22[19] Lo anterior
es más que suficiente para demostrar que lo que aquí se alega es la inconformidad con la
forma en que fue interpretado el conjunto de las pruebas; inconformidad que no constituye,
desde la doctrina que la Corte ha construido sobre la materia, vía de hecho posible. Por ello la
vía de hecho por defecto fáctico que alega el demandante no existe para esta Sala.

5.4 Ahora bien, en la medida en la que, como se dijo, la problemática relacionada con la
valoración probatoria se encuentra vinculada con la queja en relación con la inobservancia de
la presunción de inocencia que debe acompañar las actuaciones disciplinarias, esta Sala
abordará tal problema.

Es necesario reseñar aquí brevemente que el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, corresponde en
similar sentido al texto del Artículo 6o. de la Ley 200 de 1995, el cual fue declarado exequible
por la Corte Constitucional mediante sentencia C-244-96 del 30 de mayo de 1996 23[20]. En
aquella oportunidad dijo esta Corte:

“El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia,
mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en
nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su
culpabilidad no haya sido plenamente demostrada.

Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas,

sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo,

21[18]
Folio 38
22[19]
Folio 16
23[20]
MP: Carlos Gaviria Díaz.
 contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes
compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de
amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso
disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy
se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en
el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del
disciplinado.

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la
presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas
y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha

de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o
convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la
Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el
deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y
que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria
es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga
probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la
Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas
quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes
para demostrar la responsabilidad del disciplinado.”

Es importante resaltar, de lo trascrito, que: “como es de todos sabido, el juez al realizar la

valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe
llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado ”.
Esto pone de presente, pues, que al señalar este defecto por desconocimiento del principio de
presunción inocencia, el demandante no hace más que recabar su insatisfacción en relación
con la valoración probatoria efectuada por los funcionarios demandados.

Desea señalar la Sala que en todos los eventos en los que un funcionario resulta sancionado
disciplinariamente podría alegar éste que existió desconocimiento de la presunción de
inocencia que le ampara durante el proceso. Es claro que tal alegación es un absurdo y que,
como se citó, uno de los aspectos de la presunción de inocencia es el in dubio pro disciplinado,
según el cual “toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole,
debe resolverse en favor del disciplinado” Así pues, la inconformidad del actor debe
comprenderse dentro de dicho espectro y, por ende, entender que lo que alega es que la duda
no se resolvió en su favor cuando debía ser resuelta en tal sentido. Nuevamente observa la
Sala que esta imputación no pasa de ser una afirmación genérica, sin que encuentre que el
demandante haga siquiera un solo señalamiento concreto en relación con la valoración de
pruebas que debían ser claramente interpretadas en su favor y que no lo fueron. De esta
manera, pues, la Sala tampoco podrá considerar que existió una vía de hecho por defecto
sustantivo al omitir la aplicación del artículo 9 de la Ley 734 de 2002.

5.5 Esta Sala también debe ocuparse del problema planteado en relación con el
desconocimiento del principio de legalidad en cuanto a la graduación de la pena como
gravísima. Este problema también involucra el problema de la proporcionalidad de la sanción
impuesta y, por consiguiente, son evacuados de manera conjunta.

Así pues, es necesario que la Sala indique, tal y como lo hizo en las consideraciones generales
de la presente sentencia, que la problemática que pasa por este aspecto se relaciona con el
concepto del principio de legalidad en materia disciplinaria. En este contexto debe tenerse en
cuenta que esta Corporación, de manera general, ha diferenciado tal concepto en los diferentes
campos del derecho sancionador y, especialmente, entre el derecho penal y el derecho
disciplinario.

De allí que le asista razón al juez de segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, al señalar que calificar la conducta del actor como gravísima, de acuerdo con lo
tipificado en el artículo 413 del Código Penal, no constituye una violación al principio de
legalidad. La Sala está plenamente de acuerdo con lo expresado por dicha instancia en el
sentido de que la responsabilidad penal no debe estar demostrada, pues, probados los hechos
que dan lugar a que los funcionarios de la Procuraduría hayan establecido que la conducta del
demandante, en términos objetivos, está de acuerdo con lo descrito en el Estatuto penal , es
decir, que éste haya proferido resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la
ley, pueden calificar la conducta como gravísima. De esta manera, entonces, se verifica que la
actuación de la Procuraduría tampoco violó el principio de legalidad, de conformidad con el
desarrollo del numerus apertus, explicado en las consideraciones generales de esta sentencia.

5.6 En resumen, la Sala no encuentra fundada ninguna de las acusaciones que el actor formula
contra los demandados y, por ende, no considera que se haya violado derecho fundamental
alguno y, por contera, que la situación del demandante sea una de perjuicio irremediable que
hiciera procedente el mecanismo constitucional de tutela. En consecuencia, esta Sala
confirmará, pero por los motivos expuestos en este fallo, las sentencias que revisa.

IV. DECISIÓN.
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta sentencia, la proferida el
veintiséis (26) de mayo de 2005 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la
cual ésta confirmó aquella dictada en primera instancia el once (11) de marzo de 2005 por la
Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegando el
amparo deprecado por el señor Carlos Arturo Bello Bonilla en el proceso de tutela que éste
inició contra la Procuraduría Regional de Cundinamarca, el Viceprocurador General de la
Nación y la Gobernación de Cundinamarca.

Segundo.- LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado Ponente

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Corte Constitucional
Sentencia C 720 Expediente D 5968 de 2006
2006-08-23 Edición No 44107
LA RAMA JUDICIAL Y LA AUTORIDAD DISCIPLINARIA PUEDEN
CONOCER DE MANERA AUTÓNOMA RESPECTO DE UNA MISMA
CONDUCTA. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 (parcial) de la ley 734 de
2002. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y
disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: se condene penalmente y se sancione disciplinariamente
a la misma persona, se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, se le absuelva penalmente
y se le sancione disciplinariamente, o se le absuelva penal y disciplinariamente. Exequible. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.

CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-720/06

Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006).

Referencia: expediente D-5968
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 (parcial) de la ley
734 de 2002, “Código Disciplinario Único”
Actor: Sandra Vanegas Leaño
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6,

241-4 y 242-1 de la Constitución Política, la ciudadana Sandra Vanegas Leaño solicita a la
Corte Constitucional que declare la inexequibilidad del artículo 48 (parcial) de la ley 734 de
2002, por considerar que viola lo dispuesto en el preámbulo y en los artículos 1º, 2, 15, 29 y
113 de la Constitución Política.

Mediante auto del 31 de agosto de 2005, la magistrada sustanciadora resolvió rechazar la

demanda por el cargo atinente a la violación del artículo 29 de la Constitución Política en
relación con los principios de legalidad y tipicidad, debido a que había operado el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional. En el mismo proveído se dispuso inadmitir la demanda
respecto de la presunta violación de los artículos 1, 2, 15, 29 y 113 superiores. El 7 de
septiembre de 2005 la demandante presentó los escritos de corrección de la demanda y el
correspondiente al recurso de súplica para que la Sala Plena decidiera sobre el rechazo.

Para decidir sobre los argumentos presentados en relación con la inadmisión de la

demanda, la magistrada sustanciadora profirió el auto del 12 de septiembre de 2005, a
través del cual resolvió admitir la demanda y ordenó fijar en lista la norma acusada, como
también correr traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
respectivo concepto. Además, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de
la República, al Presidente del Congreso de la República y al Ministerio del Interior y de
Justicia.

En el mismo proveído se dispuso invitar a las facultades de derecho de las universidades

Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre, Pontificia Universidad Javeriana,
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, como también a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia para que emitieran su opinión sobre la demanda.

Respecto del recurso de súplica interpuesto contra la decisión de rechazar parcialmente la

demanda, la Sala Plena de la Corte, mediante auto del 1º. de noviembre de 2005, resolvió
confirmar la decisión impugnada, por considerar que el cargo de inconstitucionalidad
relacionado con la ausencia de determinación suficiente de las faltas y de sus sanciones por
parte del legislador, había sido analizado mediante la sentencia C-124 de 2003.
Mediante escrito del 18 de enero de 2006, el Procurador General y el Viceprocurador
General de la Nación, se declararon impedidos para emitir concepto en el presente caso,
por cuanto participaron en la redacción, elaboración y discusión del proyecto que dio origen
a la ley 734 de 2002 -Código Único Disciplinario-; en consecuencia, los términos fueron
suspendidos. Por auto del primero (1º) de febrero del presente año, la Corte Constitucional
aceptó el impedimento de los dos funcionarios y ordenó remitir el expediente a la
Procuraduría para que designará a quien debería rendir el correspondiente concepto.

Mediante la resolución No 057 del 6 de marzo del presente año, la Procuraduría General de
la Nación designó a la doctora María Claudia Zea Ramírez para emitir concepto en el
presente caso. El 5 de abril del 2006, la Procuraduría General hizo llegar a la Secretaría
General de la Corte Constitucional el concepto requerido para proferir la correspondiente
decisión.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto, y previo concepto
del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la presente
demanda.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

Se transcribe a continuación el texto de la norma parcialmente impugnada:

“LEY 734 DE 2002

(Febrero 5)
Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002

Por la cual se expide el Código Disciplinario Único

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito

sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(…).”

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Considera la demandante que la norma acusada desconoce lo previsto en el preámbulo y

en los artículos 1º, 2º, 15, 29 y 113 de la Constitución Política.

En relación con el artículo 1º. superior, en el escrito de corrección de la demanda la actora

manifestó que la norma atacada desconoce el deber que tiene la administración de
someterse a los pronunciamientos judiciales, ya que unos mismos hechos objetivamente no
pueden existir y al mismo tiempo dejar de existir para las diferentes autoridades públicas,
independientemente de que se trate de dos tipos de responsabilidades. En criterio de la
accionante, no se puede aceptar que a una persona la investiguen disciplinariamente por un
delito sobre el cual no ha habido pronunciamiento judicial o en relación con el cual ha sido
absuelta.

Respecto del artículo 2º. de la Carta Política, la demandante expresa que la norma atacada
desconoce el principio de efectividad de los derechos al debido proceso, a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho, a la presunción de inocencia, al juez natural, como también
a la honra y al buen nombre.
Para explicar la violación del artículo 15 de la Constitución Política, la actora manifiesta que
la norma demandada desconoce el derecho a la honra y al buen nombre, en cuanto una
persona puede aparecer como responsable disciplinariamente por la comisión de un delito,
aun cuando la jurisdicción penal lo haya absuelto.

Respecto del artículo 29 superior, explica la actora que la disposición atacada permite iniciar
una investigación disciplinaria sin necesidad de que el juez natural, es decir, el juez penal,
haya declarado que la persona investigada incurrió en un delito. En su criterio, de este
hecho se deduce el desconocimiento del principio de separación de las ramas del poder
público, por cuanto no se privilegia el pronunciamiento judicial, sino que se permite a otras
autoridades determinar que se ha incurrido en una conducta descrita como delito.

Explica la demandante que la norma atacada viola los principios non bis in ídem y el de
cosa juzgada, pues si el juez penal ha logrado establecer que la conducta no se realizó, la
autoridad disciplinaria podría declarar que sí se incurrió en una conducta punible
merecedora de una sanción.

Al explicar los fundamentos de la demanda la actora considera que la remisión a normas

que describen delitos para derivar de ellas tipos disciplinarios afecta el principio de
legalidad, como también los de tipicidad, presunción de inocencia, separación y
colaboración entre las ramas del poder público y sus órganos autónomos.

La demandante reconoce la existencia de la sentencia C-124 de 2003, mediante la cual la

Corte Constitucional declaró exequible el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
Sin embargo, en su concepto, se trata de un pronunciamiento relacionado con los cargos a
los cuales se refirió la Corte en aquella oportunidad, sin que la Corporación haya analizado
la violación al debido proceso, considerando que la disposición impugnada deja a la
discrecionalidad del operador disciplinario la creación de conductas disciplinarias a partir de
interpretaciones subjetivas.

La actora concluye manifestando que no existe cosa juzgada absoluta y que la Corte profirió
en aquella ocasión una sentencia con efectos de cosa juzgada relativa, por cuanto no cobijó
el estudio de los cargos formulados en el presente caso.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio del Interior y de Justicia

Mediante oficio del 26 de enero de 2006, el representante del Ministerio del Interior y de
Justicia se refirió a los cargos de inconstitucionalidad, presentando argumentos destinados
a defender la exequibilidad de la norma impugnada.

Para el ministerio, en el presente caso no ha operado el fenómeno de cosa juzgada

absoluta, debido a que la sentencia C-124 de 2003, que declaró exequible el texto acusado,
se refirió al principio de legalidad en materia disciplinaria y al de tipicidad, mas no al
relacionado con la presunta violación a los principios de juez natural, non bis in ídem y
presunción de inocencia. Explica que la norma atacada describe una conducta considerada
como falta gravísima, limitando el sujeto activo a la actuación de un servidor público según
las previsiones del artículo 6º de la Carta Política.

Continúa el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho explicando que el nuevo
Código Penal, Ley 599 de 2000, establece una tendencia finalista en la cual el dolo, la culpa
y la preterintención, no se presentan en sede de culpabilidad, sino en sede de tipicidad, lo
cual significa que si la realización de una descripción típica consagrada como delito no es
cometida con dolo, el comportamiento no es típico, pues para ello se debe presentar el
elemento del dolo en la configuración de la falta, regulada mediante el precepto impugnado.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante del Ministerio Público, en concepto recibido en la Secretaría General de la
Corte el día 5 de abril del presente año, solicita a esta Corporación que decida a estarse en
lo resuelto en la sentencia C-124 de 2003, mediante la cual se declaró exequible el numeral
1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

Para la Vista Fiscal, la demanda presentada por la ciudadana Vanegas Leaño está
relacionada con los mismos temas analizados mediante la sentencia C-124 de 2003, los
cuales han sido nuevamente traídos mediante argumentos basados en la presunta violación
del principio non bis in ídem.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de

inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política.

Problema jurídico

1. La Corte Constitucional deberá decidir acerca de la exequibilidad del numeral 1º. del
artículo 48 de la ley 734 de 2002 –Código Disciplinario Único-, cuyo texto es el siguiente:

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito

sancionable a título de dolo 24[1], cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Esta disposición había sido sometida a examen de constitucionalidad y la Corte, mediante

la sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, la declaró exequible. Sin embargo, la Sala
Plena de la Corporación, mediante auto del 1º. de noviembre de 2005, concluyó que en
aquella ocasión el análisis estuvo referido a la exigencia constitucional de una
determinación suficiente de las faltas y de sus sanciones por parte del legislador. Es decir,
en relación con este cargo ha operado el fenómeno de la cosa juzgada relativa, pues
respecto de los demás argumentos presentados en este caso por la demandante no ha
habido pronunciamiento de la Corte.

Cargos analizados en la sentencia C-124 de 2003

1.1. Mediante la sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, la
Corte Constitucional declaró exequible el numeral 1º. del artículo 48 de la ley 734 de 2002,
respecto de los cargos relacionados con la presunta violación del principio de legalidad. En
aquella oportunidad la Corporación precisó que el examen estaba limitado a lo siguiente:

“3. Materia sujeta a examen

Corresponde a la Corte establecer si las disposiciones acusadas violan el principio de

legalidad integrante del debido proceso, por no señalar puntualmente las faltas disciplinarias
24

[1]
El artículo 21 de la ley 599 de 2000 –código penal-, refiriéndose a las modalidades de la conducta
punible, establece que ésta puede ser dolosa, culposa o preterintencional. De su parte, el artículo 22 de la
misma codificación explica cuando la conducta delictiva es dolosa. El texto de esta norma es el siguiente:

“Art. 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción
penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.
dolosas, culposas, graves y leves, y por la posibilidad de que el investigador cree nuevos
tipos disciplinarios al realizar la adecuación típica de la conducta” 25[2].

Es decir, en el presente caso la Corte Constitucional deberá determinar si la ciudadana

Sandra Vanegas Leaño ha demandado el numeral 1º. del artículo 48 de la ley 734 de 2002,
con fundamento en cargos nuevos o ha reiterado los formulados en la demanda que dio
lugar a la sentencia C-124 de 2003.

Cargos de inconstitucionalidad formulados en el presente caso

1.3. Como se ha dicho, la demanda presentada por la ciudadana Sandra Vanegas Leaño
fue rechazada por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada respecto del cargo
analizado mediante la sentencia C-124 de 2003. La decisión de rechazar la demanda fue
impugnada y la Sala Plena de la Corporación la confirmó mediante auto del 1º. de
noviembre de 2005.

En relación con los demás cargos la demanda inicialmente fue inadmitida, posteriormente
corregida por la demandante y, finalmente, admitida mediante auto del 12 de septiembre de
200526[3]. Por lo tanto, el examen de constitucionalidad que adelantará la Sala estará
limitado por los cargos expuestos en el escrito de corrección de la demanda. 27[4] En este
documento la actora no menciona el preámbulo de la Carta Política, pues sus argumentos
se basan en la presunta violación de los artículos 1, 2, 15, 29 y 113 de la Constitución.

1.4. Según la demandante, la norma atacada contraría lo establecido en el artículo 1º. de la

Constitución Política al permitir que la autoridad disciplinaria no espere el fallo del juez
penal para iniciar la investigación y así poder sancionar al procesado; de esta manera, para
la accionante, se desconocen los principios básicos del Estado de Derecho. En el escrito de
corrección de la demanda quedó consignado: “… lo que no se puede aceptar desde la
perspectiva constitucional –no de la simple conveniencia- es que a alguien lo puedan
investigar disciplinariamente por un delito sobre el que no ha habido pronunciamiento
judicial o, peor aún que habiéndolo ya, éste haya sido absolutorio y que en todo caso el
operador disciplinario pueda llegar a determinar que la conducta típica sí se realizó”.

1.5. Respecto del artículo 2º superior la demandante explica que la norma impugnada es
inexequible, toda vez que desconoce el principio de efectividad de los derechos, en
particular los derechos al debido proceso, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho,
a la presunción de inocencia y a contar con un juez natural (Fl. 20 del expediente).

1.6. En relación con el artículo 29 de la Constitución Política, la actora fundamenta la

demanda de inexequibilidad del precepto atacado explicando que el mismo viola el principio
non bis ídem y el de presunción de inocencia. Agrega que la disposición impugnada
también atenta contra el derecho a la honra y al buen nombre del procesado, ya que podría
ocurrir que una persona fuera absuelta penalmente por el delito de homicidio, pero
sancionada disciplinariamente por el mismo hecho. Concluye el escrito de corrección de la
demanda expresando que la norma demandada viola lo dispuesto en el artículo 113
superior, por cuanto afecta el principio de separación entre las ramas del poder público, ya
que de éste se desprende la sujeción de la administración a lo decidido por los jueces.

1.7. Como se observa, la demandante ha citado los artículos 1, 2, 15, 29 y 113 de la

Constitución Política como normas superiores presuntamente trasgredidas por el numeral
1º. del artículo 48 de la ley 734 de 2002, pero los cargos de inconstitucionalidad están
referidos a los siguientes ítems: i) sujeción de la administración a los pronunciamientos
judiciales; ii) efectividad del derecho al debido proceso, a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, a la presunción de inocencia y el derecho a contar con un juez natural; iii)

25[2]
Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
26[3]
Considera la Corte que en el presente caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada relativa y, por
lo tanto, procederá al análisis de los cargos que la accionante ha formulado en este proceso.
27[4]
Cfr. fls. 19 y s.s. del expediente.
derecho a la honra y al buen nombre del procesado; y iv) separación entre las ramas del
poder público.

Al precisar los cargos formulados en el presente caso la Sala encuentra que aparecen
argumentos nuevos, respecto de los cuales la Corte no se pronunció mediante la sentencia
C-124 de 2003. Por lo tanto, la Corporación procederá al examen de los cargos
presentados en este caso y que siendo novedosos permiten analizar desde otra perspectiva
la constitucionalidad del numeral 1º. del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

Sujeción de la administración a los pronunciamientos judiciales

2. En palabras de la actora la disposición acusada es inexequible “… ya que al permitirse

que la autoridad disciplinaria no deba esperar al fallo del juez penal para iniciar
investigación y sancionar a alguien por haber cometido una conducta descrita como delito,
se está desconociendo uno de los principios básicos del Estado de Derecho, que consiste
en la sujeción que le debe la administración a los pronunciamientos de los jueces”.

En buena medida los argumentos expresados por la demandante parten de una indebida
interpretación de la norma acusada, pues, en su criterio, la aplicación del numeral 1º. del
artículo 48 de la ley 734 de 2002, está supeditada al pronunciamiento de la jurisdicción
penal sobre la ilicitud de la conducta realizada por el servidor público investigado
disciplinariamente. Como se recuerda, la disposición impugnada prevé:

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito

sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia
de la función o cargo, o abusando del mismo”.

El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa,

consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que
correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez
disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la
descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad
encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de
una autoridad judicial. Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá
comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona,
teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la
responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento
causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.

En relación con esta materia el artículo 13 de la ley 734 de 2002, establece:

“ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de

responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

En este orden de ideas, la imposición de la sanción disciplinaria está condicionada a la

valoración que al cabo del respectivo proceso se haga respecto del dolo o la culpa con la
cual haya actuado el investigado. Al respecto la jurisprudencia ha expuesto:

“El principio de culpabilidad en materia disciplinaria y el sistema de numerus

apertus en la incriminación de las faltas disciplinarias

La sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de

garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos
fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos
según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual ‘Toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable’.

Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por
lo tanto, la culpabilidad es ‘Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la
imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan
sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga C- 626
de 1996. Principio constitucional que recoge el artículo 14 del C.D.U. acusado, al disponer
que ‘en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las
faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa’. Así lo ha reconocido la jurisprudencia
de esta Corporación al señalar que ‘el hecho de que el Código establezca que las faltas
disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores
públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya
desarrollado el correspondiente proceso – con las garantías propias del derecho
disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya establecido la
responsabilidad del disciplinado C- 728 de 2000’.

Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se

configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser
sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la
culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también
en las demás expresiones del derecho sancionatorio”28[5].

2.1. Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002,
requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual
se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto
demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que
se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se
trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma
conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa
en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la

norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una
autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La
disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la
conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para
posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida
con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo
dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-.

Principio non bis in ídem, presunción de inocencia y derecho a juez natural

3. Para la demandante, permitir a la autoridad disciplinaria adelantar un proceso con

fundamento en una conducta considerada como delito, atenta contra el principio non bis in
ídem, como también contra la presunción de inocencia y el derecho a contar con un juez
previamente establecido para el proceso.

En relación con estos cargos la Sala reanuda su explicación teniendo en cuenta que la
demandante ha incurrido en un yerro de apreciación al interpretar la norma acusada, toda
vez que el proceso disciplinario, al cual refiere la ley 734 de 2002, difiere sustancialmente
del juicio penal, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte:

“(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona,
por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni
identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes
28[5]
Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se
protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado
frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra
servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas
de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales
más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto
que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de
normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del
imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos
previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican,
ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe
entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el
incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio
de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su
finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo
público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa
competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la
vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”. 29[6]

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley,

sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al
principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios
diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según
exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza
jurídica distinta.

3.1. La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de

inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el
investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que
obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados,
mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la
Constitución Política y reiterada en el artículo 9º. de la ley 734 de 2002, que establece:

“Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente

mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no
haya modo de eliminarla”.

3.2. En cuanto a la necesidad de contar con un juez previamente establecido por el

legislador, principio del juez natural, la demandante considera que la norma acusada impide
que el procesado cuente con un juez claramente determinado, por cuanto la jurisdicción
penal y la autoridad disciplinaria podrían conocer y decidir sobre el mismo caso.

Los argumentos expuestos por la Sala son suficientes para aclarar toda duda relacionada
con la autoridad competente para conocer del proceso al cual refiere la norma demandada,
pues ésta se aplica al juicio disciplinario atendiendo a las reglas que sobre competencia
prevé el título II de la ley 734 de 2002, artículos 74 y ss.

En relación con el principio del juez natural en materia disciplinaria esta Corporación ha
explicado:

29[6]
Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. S. V. de Eduardo Cifuentes Muñoz y Julio César
Ortiz Gutiérrez.
“Tanto en materia penal como disciplinaria, la garantía constitucional del principio de legalidad
impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas
consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de
las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio de legalidad cumple
verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y
asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal.30[7] Cuando ello no ocurre así, la norma en
cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o
porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que
claramente permiten su determinación.

El mandato superior contenido en el artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que ‘Nadie

podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’,
exige al legislador definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas
disciplinariamente, el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, el
establecimiento de las reglas sustantivas y procesales para la investigación y la definición
de las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad
disciplinaria de los funcionarios investigados.31[8] (Subraya la Sala).

El principio del “juez natural” en materia disciplinaria no aparece trasgredido con la norma
demandada, pues ella se limita a mencionar algunas conductas de las cuales se puede
derivar responsabilidad disciplinaria, sin que la misma disposición asigne competencia a
una determinada autoridad, materia que, como se ha dicho, está regulada a partir del
artículo 74 del Código Disciplinario Único.

Derecho a la honra y al buen nombre

4. En concepto de la demandante, la norma acusada atenta contra la honra y el buen

nombre del procesado disciplinariamente, quien a pesar de ser absuelto penalmente puede
resultar sancionado, haciendo que la sociedad lo señale por una conducta que finalmente
no es considerada delictiva.

La diferencia entre el derecho al buen nombre y el derecho a la honra ha sido explicada por
la Corte de la siguiente manera:

“Los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra en el ordenamiento

constitucional.

La Constitución Política en su artículo 15 primer inciso, señala que todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre y que el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar.

El derecho al buen nombre fue catalogado por esta Corte desde sus primeras providencias
como un derecho personalísimo toda vez que hace referencia directa a las valoraciones que
tanto individual como colectivamente se hagan de una persona. Este derecho está atado a
todos los actos y hechos que una persona realice para que a través de ellos la sociedad
haga un juicio de valor sobre la real dimensión de bondades, virtudes y defectos los cuales

30[7]
Corte Constitucional, Sentencia C-843/99, MP: Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia la
Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 26 de la Ley 491 de 1999, por no determinar de manera
clara las conductas prohibidas y las penas aplicables, lo cual violaba según la Corte el principio de estricta
legalidad y la prohibición de la ambigüedad en la descripción de las penas.
31[8]
Corte Constitucional. Sentencia C-653 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
a través de su existencia muestra como crédito una persona. El concepto del buen nombre
es exterior y algunos tratadistas ven este derecho concatenado e íntimamente relacionado
con el derecho a la honra.32[9]

Así mismo la jurisprudencia y la doctrina lo han entendido como la reputación, o el concepto

que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento
que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones
falsas o tendenciosas.33[10] De manera que el derecho al buen nombre, como expresión de la
reputación o fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o
erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionen el concepto público que se
tiene del individuo.

Como bien lo ha expresado la Corte en anteriores oportunidades, el derecho al buen

nombre, no se refiere únicamente al concepto que se tenga de una persona, sino también a
la ‘buena imagen’ que ésta genera ante la sociedad. Es por esto, que para poder proceder a
su protección, se exige como presupuesto indispensable el mérito, la conducta
irreprochable del individuo o el reconocimiento social hacia el comportamiento del
mismo34[11].

Por otra parte, el artículo 21 de la Constitución Política garantiza el derecho a la honra y, en

el inciso segundo del artículo 2, establece que entre los deberes de las autoridades está el
de proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia. Así mismo, en el
artículo 42, establece el carácter inviolable de la honra, la dignidad y la intimidad de la
familia.

El concepto del derecho fundamental a la honra en gran medida es asimilable al buen

nombre, pero tiene sus propios perfiles y la Corte en la sentencia T-411 de 1995 la definió
como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona
debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan.

Igualmente esta Corporación35[12] ha señalado que este derecho está íntimamente

relacionado con las actuaciones de cada persona, pues de ellas depende la forma como
transfiere su imagen y son ellas las que en últimas fundamentan un criterio objetivo
respecto de la honorabilidad del comportamiento del ciudadano en la sociedad.

Por otra parte, la comunidad internacional ha dado una singular importancia al derecho a la
honra y al buen nombre, al punto que su necesidad de protección se ha regulado en
distintos instrumentos sobre derechos humanos que han sido aprobados por el Estado
colombiano. Así tenemos el artículo 1236[13] de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el artículo 1737[14] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el

32[9]
Sentencia T-603 de 1992.
33[10]
Sentencia C-489 de 2002.
34[11]
Ver sentencia T-787 de 2004.
35[12]
Sentencias T-787 de 2004 y T-482 de 2004.
36[13]
Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
y su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias y ataques.
37[14]
Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
artículo 1138[15] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José
de Costa Rica”39[16]. (Subraya la Sala).

4.1. Como se observa, los derechos al buen nombre y a la honra están directamente
relacionados con el comportamiento de la persona, la credibilidad social que tal
comportamiento genere, la buena imagen que la persona proyecta y el prestigio ganado con
sus actos. Cuando una persona resulta vinculada a un proceso penal o disciplinario puede
ocurrir que la sociedad a la cual pertenece la repudie o, por lo menos, la considere indigna
del tratamiento que le venía dispensando; sin embargo, tanto el proceso penal como el
disciplinario constituyen los medios jurídicos para que la persona investigada ejerza el
derecho a la defensa, aporte pruebas a su favor, controvierta las que obren en su contra,
desvirtúe los cargos y pueda demostrar que no es responsable de la conducta que se le
imputa.

En todo caso, siguiendo los principios del artículo 29 de la Constitución Política, la persona
sometida a un proceso penal o disciplinario cuenta a su favor con la garantía de que será
considerada inocente hasta tanto tal presunción no sea validamente desvirtuada.

La sola iniciación de un proceso disciplinario contra una persona no puede ser entendida
como atentado contra su buen nombre o contra su honra, sino como el cumplimiento del
deber que tiene la autoridad disciplinaria de investigar y permitir al procesado que ejerza su
derecho a la defensa. De esta manera, tanto el procesado como la sociedad cuentan con un
escenario jurídico idóneo para precisar si la persona investigada es o no responsable del
ilícito por el cual se le ha iniciado un proceso.

Separación entre las ramas del poder público

5. Para explicar la presunta violación del artículo 113 de la Carta Política, la demandante
manifiesta que la norma impugnada permite que la administración –disciplinaria- incurra en
contradicciones en relación con las determinaciones judiciales tomadas en el curso de un
proceso penal, en el que también se evalúa si se realizó objetivamente la descripción típica
consagrada en la ley.

Como se ha explicado en esta providencia, el proceso penal y el disciplinario atienden a

naturaleza, materia y finalidades diferentes, sin que exista mérito para considerar que el
procesado en ambas instancias por una misma conducta resulta incriminado dos veces por
un mismo hecho o sancionado más de una vez por la misma conducta. Así, mientras en el
proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada
imputable40[17], en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público,
aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la
ley 734 de 200241[18]; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al
paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la
38[15]
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
39[16]
Corte Constitucional, sentencia T-677 de 2005. M.P. Humberto Sierra.
40[17]
Según el artículo 33 de la ley 599 de 2000 –código penal-, los menores de dieciocho (18) años son
inimputables y están sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.
41[18]
El artículo 53 de la ley 734 de 2002 establece:
“ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que
cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que
tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo
366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que
se rijan por el régimen privado.
administración pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé
distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico
protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su
buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la
administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función 42[19]
de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección
al condenado, en el proceso disciplinario la sanción 43[20] tiene una función preventiva y
correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben observar en
el ejercicio de la función pública. Sobre esta materia la Corte ha expresado:

“En la actualidad, es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se

pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la
imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización
de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de
sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los
distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las
mismas autoridades públicas.

(…) a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite

asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas
la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas
que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a
fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la
organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16).

5. Ahora bien, en el terreno del derecho disciplinario, el derecho sancionador de la

Administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer
sanciones a sus propios funcionarios. Con esta potestad disciplinaria se busca
particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la
función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)”.44[21]

5.1. En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente

que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen
tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de
autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción
contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta
señalada en la legislación penal45[22] no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal
o de los miembros de la Junta Directiva”.

42[19]
Ley 599 de 2000 –Código Penal-, art. 4o. “FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirá las
funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de

prisión”.

43[20]
Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-, art. 16 “FUNCIÓN DE LA SANCIÓN
DISCIPLINARIA. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la
efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que
se deben observar en el ejercicio de la función pública”.

44[21]
Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil
45[22]
Ley 599 de 2000 –Código Penal, art 10. “TIPICIDAD. La ley penal definirá de manera inequívoca,
expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
por la legislación disciplinaria46[23], pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un
margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la
buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez
disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al
empleado por el funcionario judicial, tendiendo en cuenta, además, que en el proceso
disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético. Acerca del
principio de tipicidad en materia disciplinaria la Corte ha explicado:

“Adicional a los principios de legalidad y reserva de ley, en el derecho administrativo

sancionador, y en concreto, en el derecho disciplinario, de igual manera resulta exigible el
principio de tipicidad. De conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, en
materia administrativa, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe
describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el
contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. En esta
medida, la Corte ha admitido que mediante el principio de tipicidad ‘se desarrolla el principio
fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, es decir, la abstracta descripción que
tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita
que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar
pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria’ 47[24].

En todo caso, como previamente se dijo, aunque el principio de tipicidad forme parte de las
garantías estructurales del debido proceso en los procedimientos disciplinarios, no es
demandable en dicho campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal.
En efecto, como ya se señaló, la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes
jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos
disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la
tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad”48[25]. (Se subraya).

En la misma providencia la Corte concluyó:

“(…) para la Corte no cabe duda alguna que en el ámbito disciplinario los principios de
legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues
se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos
indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud
para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Sin
embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, esta Corporación ha sostenido
que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como
mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las
remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en
blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se
puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas
que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que
su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso”. 49[26]

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la
Constitución Política o en la ley”.
.
46[23]
Ley 734 de 2000 –Código Disciplinario Único-, art. 4o. “LEGALIDAD. El servidor público y el
particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente
por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

47[24]
Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
48[25]
Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto del
magistrado Jaime Araujo Rentería.
49[26]
Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto del
magistrado Jaime Araujo Rentería.
5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los
procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene
penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene
penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le
sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin
que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem,
pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes,
los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.

De esta manera queda desvirtuado el cargo formulado por la ciudadana Sandra Vanegas
Leaño, según el cual la norma demandada atenta contra la separación entre las ramas del
poder público (C.Po. art. 113), pues, como quedó explicado, la rama judicial y la autoridad
disciplinaria pueden conocer de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin
que por tal razón se vulnere el principio non bis in ídem.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º. de artículo 48 de la ley 734 de 2002, respecto de los
cargos analizados en la presente sentencia.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y

archívese el expediente.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Sentencia C 884 Expediente D 6761 (Con Salvamento y Aclaración de Voto)

de 2007
2007-10-24 Edición No 44603
CORTE REAFIRMA QUE EL DESISTIMIENTO DE LA QUEJA
DISCIPLINARIA EN CONTRA DE UN ABOGADO NO EXTINGUE LA
ACCIÓN PENAL. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículo 23 (parágrafo), 42
(parcial) y 101 (parcial) de la Ley 1123 de 2007. Encuentra la Corte que la decisión del legislador de
restarle efectos extintivos al desistimiento de la acción disciplinaria no contraviene la Constitución, lo que no
obsta para que en el marco de esa misma libertad de configuración que sustenta esta opción, pueda en el
futuro acoger o diseñar una fórmula distinta en esta materia. La acción disciplinaria compromete así
importantes fines constitucionales, por lo que resulta acorde con la Constitución consagrar el principio de
oficiosidad como regente del proceso disciplinario, en la medida que el poder de intervención que a través de
éste se establece se fundamenta en la defensa del interés público que está implícito en esos fines. No se
aprecia en consecuencia vulneración al derecho a la igualdad. Declara Exequible. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Documento Emitido al Público en Enero de 2008.

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-884/07

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007).

Referencia: expediente D-6761
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículo 23 (parágrafo), 42
(parcial) y 101 (parcial) de la Ley 1123 de 2007, “Por la cual se establece el
Código Disciplinario del Abogado”.
Demandante: Mabel Carolina Vargas Hernández
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y

legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y
cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la

ciudadana Mabel Carolina Vargas Hernández solicitó ante esta Corporación la declaratoria de
inconstitucionalidad de los artículos 23 (parágrafo), 24 (parcial), 42 (parcial) 43 (parágrafo), 69,
101 numeral 6° y 108 (parcial) de la Ley 1123 de 2007 “Por la cual se establece el Código
Disciplinario del Abogado”.

Mediante auto del veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) el magistrado
sustanciador decidió admitir la demanda, únicamente frente a los cargos propuestos en contra
de los artículo 23 (parágrafo), 42 (parcial) y 101 (parcial) de la Ley 1123 de 2007. En relación
con las demás censuras, inadmitió la demanda interpuesta por la ciudadana Vargas
Hernández, y concedió tres (3) días, contados a partir de la notificación de dicho auto, para su
corrección en los términos establecidos en esa providencia.

En atención a que la actora no corrigió la demanda dentro del plazo estipulado, en

cumplimiento de lo establecido en el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, mediante auto del
18 de abril del 2007, el Magistrado sustanciador procedió a rechazarla respecto de los artículos
24 (parcial), 43, (parágrafo), 69 (parcial) y 108 (parcial) de la Ley 1123 de 2007.

Dentro del marco señalado, cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones parcialmente demandadas, de

conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 46.519 del 22 de enero de 2007, y se
subrayan los apartes acusados:

LEY 1123 DE 2007

(enero 22)
Diario Oficial No. 46.519 de 22 de enero de 2007

CONGRESO DE COLOMBIA
Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:
(…)

TITULO III.
LA EXTINCION DE LA ACCION Y DE LA SANCION DISCIPLINARIA.

CAPITULO I.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.
“ARTICULO 23. CAUSALES: Son causales de extinción de la acción disciplinaría las
siguientes:
1. La muerte del disciplinable.
2. La Prescripción.
Parágrafo: el desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.

(…)

TITULO III.
REGIMEN SANCIONATORIO.

CAPITULO UNICO.
LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS.

(…)

ARTICULO 42. MULTA. Es una sanción de carácter pecuniario que no podrá ser inferior a un
(1) smmlv ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se
impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual garantizará programas de
capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios
de abogados."

“Esta sanción podrá imponerse de manera autónoma o concurrente con las de

suspensión y exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación
establecidos en el presente Código.”

(…)
CAPITULO VIII.
NULIDADES.
(…)

"ARTICULO 101. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA DE LAS NULIDADES Y

SU CONVALIDACION.

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba

destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.
2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de
los intervinientes o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
3. No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la
ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.
4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado siempre que
se observen las garantías constitucionales.
5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad
sustancial.
6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las señaladas en este
capítulo.”

III. LA DEMANDA

La demandante solicita la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos demandados por

considerar que son violatorios del preámbulo y de los artículos 1, 2, 4, 5, 15, 16, 21, 23, 25, 26,
29, 83, 84, 229 y 230 de la Constitución.

Al exponer el concepto de la violación, manifiesta que el hecho de que el legislador tenga

“plena libertad para legislar” no implica que pueda desconocer los principios rectores de la
Constitución Política.

1. Respecto del parágrafo del artículo 23 acusado, que establece que “el desistimiento del
quejoso no extingue la acción penal”, afirma la actora que viola diversas normas
constitucionales. Los argumentos en tal sentido se pueden dividir en tres grupos, con el fin de
lograr mayor claridad expositiva: violación al derecho a la igualdad, violación al debido proceso
y violación a otros derechos fundamentales.

1.1 La disposición, a juicio de la actora, viola el principio de igualdad en la medida en que el

desistimiento se admite frente a delitos querellables, pero no respecto de las faltas
disciplinarias tipificadas en la Ley 1123 de 2007, lo que constituye una discriminación
“claramente incorrecta”. Estima que, tal como acontece con los delitos querellables, la
reparación del daño o cualquier otro acuerdo celebrado entre las partes, debe conducir a la
terminación del proceso por desistimiento del quejoso, especialmente si se trata de quejas
temerarias. El tratamiento discriminatorio que aduce radicaría en que si el acusado ha sido
víctima de una actuación temeraria, se ve sometido a las contingencias de un proceso, cuando
ha podido darse lugar a la terminación del mismo por el desistimiento de la acción.

1.2 En cuanto al debido proceso, señala que el desistimiento debería tener alcances similares
en el proceso disciplinario, de los que tiene en otro tipo de actuaciones, pues es un elemento
integrante del derecho de defensa y un mecanismo efectivo para la terminación de un proceso
judicial, de forma que incide en la eficiencia de la administración de justicia.
1.3 Sostiene, adicionalmente, que el parágrafo de la disposición acusada, viola otros derechos
fundamentales, en los siguientes términos: (i) el artículo 16, pues la posibilidad de desistir de
una determinada acción forma parte del libre desarrollo de la personalidad; (ii) el artículo 21
superior, puesto que el desistimiento “seria suficiente para amparar el buen nombre y honra de
una persona denunciada de manera temeraria”; (iii) el derecho de petición (art. 23 C.P.) al
establecer de antemano la inadmisibilidad de las solicitudes de desistimiento; (iv) el derecho al
trabajo, pues impide que el abogado acusado repare el daño, al eliminar cualquier posibilidad
de acuerdo “entre las partes”; (v) el derecho a escoger profesión u oficio (artículo 26 C.P.), pues
la regulación comporta “mayores cortapizas” para el ejercicio de la abogacía, en relación con
otras disciplinas; (vi) el artículo 83 (buena fe), al presumir la mala fe de quien desiste y del
abogado que se beneficia del desistimiento y el acceso a la administración de justicia (arts. 229
y 230) que se ve obstruido al impedirse una actuación procesal como el desistimiento.

2. Para la demandante el artículo 42 de la Ley 1123 de 2007 se opone al artículo 29 de la Carta

al prever que la multa puede imponerse “de manera autónoma o concurrente”, sin que en la ley
se establezca un sistema de penas principales y accesorias, lo que implica una competencia
desmesurada para la autoridad disciplinaria. En tal sentido, afirma que si la multa se concibe
como una pena “autónoma”, mal puede revestírsele, a la vez, el carácter de pena accesoria.

3. En relación con el numeral 6° del artículo 101, señala que es violatorio del artículo 29 de la
Constitución, pues considera que siempre que existan irregularidades en el recaudo de las
pruebas debe existir la posibilidad de que se anule lo actuado, para salvaguardar los intereses
de los abogados acusados.

Sobre los supuestos argumentativos señalados, la actora solicita la inexequibilidad de los

preceptos acusados.

IV. INTERVENCIONES

1. Del Consejo Superior de la Judicatura

Interviene el presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, quien solicita la declaratoria de exequibilidad total de los preceptos acusados con
fundamento en las siguientes apreciaciones:

1.1 Respecto de la censura contra el parágrafo del articulo 23, sostiene que las afirmaciones
de la actora denotan una profunda confusión conceptual, al equiparar los delitos querellables
con las faltas disciplinarias, desconociendo que a pesar de que el derecho disciplinario y el
derecho penal son manifestaciones del poder punitivo estatal, comportan una naturaleza
diversa e independiente, por lo que no cabe ningún tipo de equiparación entre los dos ámbitos.

Señala, así mismo, que en virtud de la naturaleza pública de la acción disciplinaria, establecida
sólo en relación a determinados sujetos que se encuentran en una relación especial de
sujeción frente al Estado, lo que justifica que el quejoso no pueda disponer de la acción, pues
ésta es de carácter irrenunciable y no puede ser desistida.

Sobre la censura formulada contra el artículo 42, considera el interviniente que de una lectura
sistemática del precepto, queda claro que no hay lugar a ningún tipo de arbitrariedad al
momento de imponer las sanciones, ya que éstas sólo podrán imponerse (i) “…atendiendo la
gravedad de la falta y los criterios de graduación establecidos en el presente código”; (ii) “… La
imposición de cualquier sanción disciplinaria deberá responder a los principios de
razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En la graduación de la sanción deben
aplicarse los criterios que fija esta ley 50[1]” (art. 13); El funcionario debe motivar la sanción

50

[1]
ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados
como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes:
A. Criterios generales
1. La trascendencia social de la conducta.
2. La modalidad de la conducta.
(artículo 46)51[2] y (iv) consignar una “...exposición debidamente razonada de los criterios
tenidos en cuenta para la graduación de sanción”. (Art. 106).

Concluye que no es posible afirmar que la norma confiera una “competencia desmesurada”
para sancionar, ya que el legislador fue especialmente cuidadoso en exigir que las sanciones
deben responder a criterios que se atemperen en un todo a los presupuestos del debido
proceso.

En lo que concierne al artículo 101, numeral 6, el interviniente, expresa que la Corte

Constitucional ha señalado que el establecimiento de causales de nulidad taxativas en los
Códigos de Procedimiento Civil y Penal no contraría la Carta. Como sustento de tal afirmación,
cita los siguientes apartes de las sentencias C-037 de 1998 y C-491 de 1995 de la
Corporación:

“No se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador

señale taxativamente las causas o motivos de nulidad”. (Sentencia C-491, de 1995).

“De la misma manera, en el proceso penal puede el legislador, como lo ha hecho, señalar
taxativamente las causales de nulidad” Sentencia C-037 de 1998).

En tanto la disposición atacada contempla contenidos similares a los ya estudiados por la

Corte, afirma el interviniente, no hay lugar a predicar su inconstitucionalidad.

En conclusión, para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

las disposiciones demandadas no son contrarias a la Constitución Política, por lo que demanda
su exequibilidad.

1. Del Ministerio del Interior y de Justicia.

El Director del Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, solicita a la Corte
que se declare inhibida para pronunciarse en relación con todos los cargos formulados por la
demandante.

3. El perjuicio causado.
4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en
cuenta el cuidado empleado en su preparación.
5. Los motivos determinantes del comportamiento.
B. Criterios de atenuación.
1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá
ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.
2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En
este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.
C. Criterios de agravación.
1. La afectación de Derechos Humanos.
2. La afectación de derechos fundamentales.
3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero.
4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que
hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.
5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o
servidores públicos.
6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la
conducta que se investiga.
7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o
necesidad del afectado.

51[2]
ARTÍCULO 46. MOTIVACIÓN DE LA DOSIFICACIÓN SANCIONATORIA. Toda
sentencia deberá contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la
determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción.
2.1. Así, frente a los argumentos expuestos por la actora en relación con la regulación del
desistimiento en la ley demandada (parágrafo del artículo 23), señala que si bien es cierto que
el ordenamiento penal consagró el desistimiento como causal específica de extinción de la
acción penal, éste sólo procede para determinados hechos punibles. En materia disciplinaria, el
legislador señaló un proceso especial para la profesión de abogado, considerando la
trascendencia social que su ejercicio conlleva, y la regulación y vigilancia que el Estado debe
ejercer sobre la misma.

Afirma que si el legislador estimó oportuno no reconocer en el proceso disciplinario la figura del
desistimiento como medio para extinguir la acción penal, ello obedece a las diferencias que
existen entre ambos regímenes y que han sido señaladas por la Corte en las sentencias C-181
de 2002 y T-146 de 1993.

Manifiesta que el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia, reguló el

procedimiento disciplinario del abogado, definió las ritualidades propias para este juicio,
estructurándolo a partir del rol que actualmente desempeña el abogado al interior de un modelo
de Estado Social y Democrático de Derecho, teniendo en cuenta sus deberes y obligaciones no
sólo con el cliente, sino frente al Estado y a la sociedad, sancionando con mayor drasticidad
aquellos comportamientos que comprometan o afecten intereses de la comunidad o del erario,
sin transgredir por ello preceptos constitucionales.

Concluye que, a la luz de esa argumentación, resulta evidente la falta de pertinencia y

suficiencia de las razones alegadas por la demandante como violatorias de las normas y
principios constitucionales. La falta de pertinencia radica en que su fundamentación se deriva
de consideraciones y apreciaciones subjetivas, que se acerca a una simple enumeración de
derechos presuntamente vulnerados; la falta de suficiencia, surge de la presentación de los
argumentos, que no logra desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a la norma
legal, de forma que no se alcanza a configurar un cargo contra las disposiciones acusadas que
amerite una decisión de fondo.

Con el fin de ilustrar las fallas de la demanda, el interviniente formula una serie de interrogantes
que, a su juicio, quedan sin respuesta en la demanda: ¿Por qué existe un derecho de los
quejosos al desistimiento? ¿Por qué se viola el derecho de petición cuándo no se permite el
desistimiento? ¿Por qué se considera discriminatorio no permitir el desistimiento? ¿Cómo se
viola el derecho de acceso a la justicia?, entre otros.

En consecuencia, el delegado del Ministerio del Interior y de Justicia solicita que esta
Corporación se inhiba de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones o
segmentos demandados, por ineptitud de la demanda.

2.2 En relación con el cargo referido al artículo 42 de la Ley 1123 de 2007, señala que la
acusación parte del convencimiento de que la existencia de penas accesorias es
inconstitucional por ser violatoria del artículo 29 de la Constitución, sin que se explique el
fundamento de tal presunción. Sostiene el interviniente que la Corte ha encontrado conforme a
la Constitución el establecimiento de penas accesorias, sujetas a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad (Cita la sentencia C - 042 de 2004).

2.3. En lo que concierne al cargo elevado contra el numeral 6° del artículo 101, relativo a la
regulación taxativa de las causales de nulidad, argumenta que la demandante se limita a citar
la sentencia C-037 de 1998, en lo referente a las garantías del debido proceso. En este sentido,
la demanda, en cuanto a este cargo, resulta también inepta.

No obstante, señala que si se completara el cargo en el sentido de que también puede

declarase la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso, debe anotarse que
precisamente en la sentencia citada por la actora, la Corte declaró exequible el establecimiento
de causales de nulidad taxativas en el Código de Procedimiento Penal, con salvedad de la
prueba practicada con violación del debido proceso.
En consecuencia, si en su ejercicio interpretativo la demandante hubiera realizado la
integración de los artículos que conforman el capitulo de las nulidades, habría notado que el
legislador sí consagró la causal de nulidad faltante en su consideración.

Solicita a la Corte, en consecuencia, “inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por

ineptitud de la demanda, en el caso de algunos cargos, o declararlas exequibles en los demás
casos”.

3. De la Universidad del Rosario

En representación de la Universidad del Rosario interviene el profesor Juan Enrique Medina
Pabón quien, como premisa de su exposición, destaca la imposibilidad para el juez
constitucional de ingresar en valoraciones relativas a la conveniencia, eficacia o utilidad de las
medidas legislativas. En relación con los cargos, señala:

3.1 En lo concerniente al parágrafo del artículo 23, sostiene que el proceso disciplinario es uno
más de los mecanismos con que cuenta el sistema político-social “no solo para proteger a la
colectividad y sus miembros de las afectaciones directas ocasionadas por la mala práctica, sino
también para conservar una imagen de calidad y moralidad de la profesión entre el público, en
lo que no dudo en denominar como "defensa del mercado” y "control de calidad del producto”.

Señala que la calidad del ejercicio profesional trasciende la órbita de lo individual y por eso el
proceso debe continuar hasta que se decida si se produjo o no una lesión al bien jurídico
tutelado, aún cuando el afectado o denunciante pierda interés en el resultado del proceso.

Destaca que el proceso disciplinario contra los abogados puede iniciarse de oficio, como lo
indica el artículo 67, así que el cargo de inconstitucionalidad está mal formulado, en razón a
que la ineficacia del desistimiento se desprende del carácter oficioso del proceso disciplinario,
así que, de prosperar este cargo, aún sería posible continuar oficiosamente la actuación, lo que
haría nugatoria la declaración de inexequibilidad solicitada. Añade que aunque la demandante
estime que esta regulación no es apropiada (y aún si tuviera razón), el legislador actuó dentro
de su campo de competencias y no transgredió la Constitución.

3.2 Respecto del cargo formulado contra el inciso 2º del artículo 42, sostiene que la
Constitución defiere al legislador el establecimiento, la modalidad y la cuantificación de las
sanciones penales, administrativas o disciplinarias siempre que no sean penas prohibidas por
la misma Carta. Así pues, al establecer una concurrencia de penas principales, en la cual es
factible acumular la multa con la suspensión o exclusión del ejercicio profesional, el legislador
obró dentro de su campo constitucional de competencias.

3.3 Sobre el cargo elevado contra el numeral 6° del artículo 101, expresa el interviniente que
en materia procesal cada estatuto establece causales de nulidad de manera expresa y taxativa.
No encuentra entonces que una norma que reúne todos los requisitos propios de la institución
de la nulidad, y que señala cuándo el proceso se ve afectado de tal manera que sus efectos
deban desaparecer, pueda ser contraria a la Constitución.

En consecuencia, a juicio del interviniente, todas las disposiciones se ajustan a la Constitución.

4. De la Corporación Colegio Nacional de Abogados, “Conalbos”

En nombre de la Corporación Colegio Nacional de Abogados, Conalbos interviene el ciudadano

Jorge Pérez Díaz, identificado con cédula de ciudadanía No. 2932834 de Bogotá y la T.P. 1708
del C.S.J. Sus argumentos se pueden sintetizar así:

4.1. El interviniente solicita la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 23 de la

Ley 1123 de 2007, porque estima que el desistimiento del quejoso debe extinguir la acción
disciplinaria en razón a que, puesto que el respeto al principio de buena fe implica que debe
aceptarse la voluntad de quien pretende desistir de la acción disciplinaria.

4.2. Frente al segundo cargo, considera que las sanciones previstas en el artículo 40 de la Ley
1123/2007 son independientes, de forma que el establecimiento de sanciones concurrentes en
el inciso 2º del artículo 42 resulta inconstitucional “ya que la multa no se puede imponer
concurrente con la suspensión o exclusión, ya que para la multa se deben tener en cuenta los
criterios de graduación individual para definir el valor de la multa y por lo tanto considero que
no es posible por el mismo acto censurable imponerle dos sanciones”.

4.3. Sobre el numeral 6° del artículo 101 considera que no debe restringirse la posibilidad de
solicitar nulidades a una norma especial, sino a la realidad jurídica, sin que formule ninguna
petición al respecto.

5. De la Corporación Excelencia en la Justicia

5.1 En nombre de esta Corporación interviene la doctora Gloria María Borrero Restrepo, quien
propone, en relación con el parágrafo del artículo 23 acusado, la declaratoria de una
exequibilidad condicionada en el sentido de indicar que el desistimiento puede operar cuando
las faltas busquen la protección de un interés particular o cuando se hubieren reparado los
perjuicios causados; en cambio, el desistimiento resulta inoperante cuando las faltas atenten
contra el orden social.

5.2. En lo concerniente al artículo 42, manifiesta la interviniente que el cargo parte una visión
descontextualizada del precepto, que ignora la remisión a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad para la dosificación de la pena.

Concluye señalando que, por la vaguedad de los demás cargos, la Corporación que representa
“no emitirá comentarios adicionales”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante concepto No. 4325 del 12 de junio de 2007 el señor Procurador General de la Nación
emitió su concepto respecto de todos los cargos formulados por la ciudadana Mabel Carolina
Vargas Hernández. Procede la Corte a reseñar su intervención en relación con los preceptos
respecto de los cuales se admitió la demanda:

Solicita la declaratoria de exequibilidad del parágrafo del artículo 23, del inciso segundo del
artículo 42, y del numeral 6° del artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, con fundamento en las
siguientes consideraciones:

1. Como apreciación general señala que el Ministerio Público encuentra que en varios casos no
se presenta un verdadero cargo de constitucionalidad, por cuanto los argumentos de la
demandante se apoyan en valoraciones subjetivas; se observa falta de claridad conceptual en
relación con la naturaleza del derecho disciplinario y el procedimiento disciplinario; en otros
cargos, la violación de los preceptos superiores se expresa mediante afirmaciones generales y
se señala, apenas, una confrontación aparente entre la norma legal y la norma constitucional.
Por tales razones, considera que no debe entrar en el análisis de todas las instituciones y
normas que se señalan como “desconocidas”.

2. Al referirse a algunos aspectos generales del Código del Abogado señala que:

2.1 El objetivo del Código es el de armonizar el ejercicio de la profesión de abogado con el

nuevo contexto constitucional, incluyendo elementos del proceso oral. Así mismo, busca
unificar la regulación legal en la materia y hacer más ágil y expedito el procedimiento, así como
llenar los vacíos legales y, en general, superar los aspectos deficientes de la anterior
regulación, en procura de mayor eficiencia en el procedimiento.

Considera que el Código Disciplinario del Abogado, representa un desarrollo de la potestad

sancionadora del Estado, y de su obligación de vigilar el ejercicio de las profesiones,
consagrada en el artículo 26 de la Carta Política. Este estatuto, como el derecho disciplinario
en general, tiene funciones preventivas y correctivas en relación con el ejercicio de la
abogacía, profesión que tiene una profunda incidencia social, pues el abogado representa los
intereses de las personas y de la sociedad, teniendo una gran responsabilidad no sólo con su
cliente sino con la buena marcha de la administración de justicia y con la construcción de un
orden justo.

Destaca el papel del abogado como colaborador de la administración de justicia y como medio
para efectivizar, en muchos casos, el acceso a la justicia, tal como lo indica el artículo 229 de la
Constitución. Así mismo, señala que de su buen desempeño dependen la realización de la
justicia, la convivencia y la efectiva protección de los derechos fundamentales, como son los
derivados del debido proceso, los relacionados con el trabajo, con las obligaciones familiares,
con la vivienda, con las relaciones de los particulares y el Estado, entre otros.

Estima que los abogados tienen una importante función en la pedagogía constitucional y de la
paz, así como en el fortalecimiento de la confianza pública. En tal sentido, considera que
ningún otro profesional incide de manera tan determinante en la realización del Estado
constitucional de derecho, desde el ejercicio particular de la abogacía, como asesor, consultor o
apoderado; desde el ejercicio de la docencia o de cargos públicos; o desde el cumplimiento de
funciones públicas.

Los anteriores cometidos justifican una regulación del ejercicio de la actividad del abogado, la
exigencia para su desempeño de altas calidades éticas y académicas, y la disposición de
mecanismos efectivos de investigación y sanción de las conductas que afecten los intereses de
las personas, la comunidad, el Estado o la misma profesión.

2.2 En ese orden de ideas, señala como objetivo del proceso disciplinario, el de garantizar el
cumplimiento de los fines del Estado, entre los cuales se encuentran la convivencia, el trabajo,
la justicia, la igualdad y la vigencia de un orden justo, fines reiterados en el artículo 2o. superior
que, en su segundo inciso, consagra como razón de ser de las autoridades, la garantía de los
derechos de los ciudadanos.

2.3 En cuanto a la naturaleza del proceso disciplinario manifiesta que es una actuación
administrativa en la que se deben observar los principios del debido proceso establecidos en la
Carta (Art. 29) y en las disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad, así como
en los pprincipios contenidos en el Código Disciplinario Único y en el título I de la propia Ley
1123 de 2007.

3. Sobre los cargos formulados, manifiesta:

3.1. Solicita se declare la exequibilidad del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007 en
razón a que:

(i) De conformidad con la naturaleza del derecho disciplinario este proceso busca proteger el
interés general y no los derechos particulares, los cuales pueden garantizarse a través de otros
procedimientos. En consecuencia, la figura del desistimiento no opera en el proceso
disciplinario porque no se puede desistir de los intereses de terceros o de la sociedad.

(ii) Señala que resulta inadecuada la comparación entre los delitos querelladles y el
incumplimiento de los deberes de la profesión. Señala que no puede establecerse la existencia
de una discriminación entre dos situaciones diferentes, pues no hay punto de referencia
(tertium comparationis) que permita equipararlas para determinar si la diferencia hecha por el
legislador entre los dos procedimientos es justa o injusta. Indica que en razón a las evidentes
diferencias entre los regímenes disciplinario y penal no puede hablarse de ruptura al principio
de equidad o vulneración del derecho a la igualdad, pues se trata de situaciones diferentes.

(iii) Sostiene que la norma impugnada no entraña vulneración a la honra y al buen nombre por
no permitir extinguir la acción que pone en duda la reputación del abogado, dado que la
apertura de una investigación no implica la imputación de los cargos contenidos en la queja.
Cita, en apoyo de este argumento, apartes de la sentencia T- 414 de 1995, en la que la Corte
determinó que los derechos a la honra y al buen nombre no conllevan la posibilidad de evadir
los procesos e investigaciones que, de conformidad con el sistema jurídico, pueden y deben
iniciar las autoridades públicas frente a una posible infracción.
(iv) Resalta que el desistimiento no puede concebirse como un derecho tanto del quejoso
como del disciplinado, en tanto que no es un derecho inherente a la persona, ni ha sido
consagrado en la Constitución o en los tratados internacionales. Adicionalmente, “el legislador
considera que estas faltas son de naturaleza pública y que deben estar más allá de la órbita de
disponibilidad de los particulares y es esa valoración del legislador la que se impone en este
caso”.

(v) Advierte que la prohibición del desistimiento no vulnera el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues se trata de un acto establecido en favor del interés general y vinculado al
acceso a la administración de justicia.

(vi) Refiere que resulta igualmente improcedente el cargo por violación del derecho de petición,
pues éste no es un derecho absoluto o ilimitado, que no resulta afectado porque el legislador
prohíba una determinada figura procesal. Por ello, el artículo 29 de la Constitución señala que
los ciudadanos tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades siempre y
cuando el objeto de éstas no esté prohibido en la Constitución o en la ley.

(vii) Expresa que carece de fundamento el cargo relativo a la violación del derecho al trabajo,
dado que la existencia de una investigación disciplinaria no impide el ejercicio profesional, pues
únicamente ciertas decisiones sancionatorias en firme pueden afectar tal ejercicio por parte del
abogado.

(viii) De otra parte, indica que la presunta vulneración al derecho a escoger profesión u oficio y
a la igualdad no tiene fundamento, ya que al imponer a una profesión exigencias diferentes e
incluso mayores que a otras, lo que el legislador evalúa, (artículo 26 superior), es el riesgo
social que involucra el ejercicio de las diferentes profesiones, lo cual justifica la expedición de
códigos de ética diferentes.

(ix) Considera el Procurador que tampoco se desconoce el debido proceso por no admitir el
desistimiento como causal de extinción de la acción, en razón a que justamente el que existan
procedimientos diferentes corresponde a la valoración que hace el legislador de los fines del
proceso, de los bienes jurídicos protegidos, de las conductas que se investigan, etc.

3.2 Sostiene la exequibilidad del artículo 42 de la Ley 1123 de 2007, con fundamento en la
siguiente argumentación:

(i) La Constitución no regula la potestad sancionatoria del Estado en cuanto al establecimiento

de sanciones principales y accesorias y, por el contrario, remite a la ley el establecimiento de
las penas y su graduación, con el límite del respeto a los principios constitucionales. Por esta
razón, dar a una sanción el carácter de principal en unos casos, y el de accesoria en otros –
más graves- no contraría el ordenamiento superior, por cuanto esta norma garantiza la
proporcionalidad de la sanción, como lo ordenan los artículos 28 y 29 de la Carta, al remitir a
los criterios de graduación establecidos en el artículo 45 de la misma Ley.

Una lectura sistemática de la Ley 1123 de 2007 permite demostrar lo infundado del cargo,
puesto que “en la regulación de las sanciones se garantizan los principios constitucionales del
debido proceso, a través de la concurrencia de un elemento objetivo, como es la calificación y
graduación establecida por el legislador, y un elemento subjetivo, cual es la valoración que en
aplicación de los criterios legales realiza el juzgador. En cuanto al último de estos, si bien
interviene el criterio, esto no equivale a la arbitrariedad pues el juzgador debe actuar de
manera razonable y proporcionada y sustentar su decisión en los argumentos contenidos en la
motivación del fallo”.

(ii) El legislador tiene entonces, facultad expresa para clasificar y graduar las penas según la
naturaleza de los procesos, la entidad de las faltas y demás criterios de la política
sancionatoria. Así como también la libertad para establecer penas sustitutivas y acumulación de
penas. “Todo lo anterior con observancia de los principios y derechos constitucionales y de
acuerdo con los objetivos de protección, correctivos, preventivos, de resarcimiento,
rehabilitación o disuasión que persiga el legislador mediante la política sancionatoria (criminal,
disciplinaria, tributaria, profesional, etc.)”.
3.3 La exequibilidad del numeral 6 del artículo 101 de la Ley 1123/2007, es sostenida por el
Ministerio Público en los siguientes términos:

(i) La libertad de configuración del legislador en materia procesal, incluye la valoración de las
causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad en un determinado proceso. La introducción
de un criterio de taxatividad en esta materia no resulta inconstitucional por cuanto garantiza los
derechos comprendidos en el debido proceso. El apoya su argumento en la Sentencia C-491
de 1995, que se pronunció con relación al artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 que introdujo
algunas reformas al Código de Procedimiento Civil y, en particular a las causales de nulidad del
proceso.

Con fundamento en tales consideraciones el Procurador General de la Nación solicita a esa

Corporación Declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 23 (parágrafo), 42 (inciso 2), y 101
(Numeral 6) de la Ley 1123 de 2007, “Código disciplinario del abogado” por los cargos
examinados.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia de la Corte

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la

Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda
de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de
la República, en este caso, de la Ley 1123 de 2007.

2. Cuestión previa

Antes de entrar en el análisis específico de los argumentos de inconstitucionalidad en el asunto

de la referencia, dado que tanto el Procurador General de la Nación como algunos de los
intervinientes exponen ciertos reparos en relación con la aptitud sustantiva de la demanda,
pasa la Corte a verificar si en realidad no se configuran cargos de inconstitucionalidad.

Para la Procuraduría General de la Nación, en varios casos, no se presenta un verdadero cargo

de constitucionalidad, al estimar que los argumentos de la demandante se apoyan en
valoraciones subjetivas, se observa falta de claridad conceptual en relación con la naturaleza
del derecho disciplinario y el procedimiento disciplinario, y en algunos cargos, la violación de
los preceptos superiores se expresa mediante afirmaciones generales que plantean una
confrontación apenas aparente entre la norma legal y la norma constitucional. No obstante, la
Procuraduría no concreta ninguna solicitud de inhibición

Observa la Sala, sin embrago, que las observaciones generales que al respecto formula el
Ministerio Público se explican en que su concepto fue emitido sobre la integridad de los cargos
planteados en la demanda original 52[3], la cual fue objeto de depuración mediante autos de
marzo 29 y abril 18 de 2007 del Despacho sustanciador, providencias mediante las cuales se
inadmitió y luego rechazó, la demanda 53[4] en relación con algunos cargos que no cumplían con
las exigencias del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.

Por su parte, el interviniente del Ministerio de Justicia y del Derecho, quien también se
pronunció sobre la totalidad de los cargos contenidos en la demanda original, concreta una
solicitud de declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los artículos 23
(parágrafo) y 101 numeral 6°, referidos a la exclusión del desistimiento como causal de
extinción de la acción penal, y al principio de taxatividad de las nulidades que rigen la acción
disciplinaria. En cuanto a la primera norma señala que la demandante se limitó a formular una
serie de opiniones y afirmaciones que no satisfacen las exigencias de pertinencia y suficiencia
para provocar una decisión de fondo. Y en cuanto a la segunda, aduce que la demandante no

52[3]
La demanda original involucró cargos contra los artículos 23 (parágrafo), 24 (parcial), 42
(inciso 2°), 43 (parágrafo); 69 y 101 numeral 6° y 108 incisos 1° y 3°, de la Ley 1123 de 2007.
53[4]
La censura quedó reducida a los artículos 23 (parágrafo), 42 (inciso 2°), y 101 numeral 6°.
explica de manera concreta por qué la norma viola el debido proceso, limitándose a citar una
decisión de la Corte que desarrolla está garantía.

Pues bien, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia 54[5], al interpretar el artículo 2º

del Decreto 2067 de 1992, ha precisado que no obstante el principio pro actione que guía el
ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, a fin de que la Corte pueda pronunciarse de
fondo, las demandas de inconstitucionalidad deben contener (i) el texto de la norma
demandada, (ii) las disposiciones constitucionales violadas, y (iii) las razones por las cuales la

norma acusada vulnera tales disposiciones. Asimismo, dichas razones deben ser (a) claras 55[6],

54[5]
Se toman para el efecto los criterios establecidos en la sentencia C-1052 de 2001 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
55[6]
“La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia
del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una
exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el
Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación
que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se
basa (C-1052 de 2001).
(b) ciertas56[7], (c) específicas57[8], (d) pertinentes58[9] y (e) suficientes59[10] para que se configure

un cargo apto.60[11]
Según la demandante, el artículo 23 (parágrafo) de la Ley 1123 de 2007, es violatorio el
principio de igualdad en razón a que entraña un trato discriminatorio para los profesionales del
derecho que han sido objeto de una queja infundada, en relación con los imputados de delitos
querellables respecto de los cuales sí opera la extinción de la acción penal como consecuencia
del desistimiento del ofendido. La norma así mismo desconoce, según la actora, el debido
proceso y en particular el derecho de defensa, puesto que propiciar un desistimiento con
consecuencias procesales cae dentro del ámbito del derecho de defensa; el negar efectos
procesales al desistimiento repercute a su vez en una obstrucción a la libertad de acceso a la
administración de justicia.

56[7]
“Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas
significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no
simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas
vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma
legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa
técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden.” (C-1052 de
2001).
57[8]
“De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo
menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una
oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política,
resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos
“vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y
directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad. (C-1052
de 2001 ).
58[9]
“La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la
demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el
peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del
contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este
orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista
subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma
sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser
la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las
acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,
calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” [9] a partir de una valoración parcial de sus
efectos.” (C-1052 de 2001).
59[10]
“Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos
de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad
respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite
impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2
numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los
hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas
las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prima sacie convencer al magistrado de que
la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso
En cuanto al artículo 101 numeral 6° la demandante estima que vulnera el artículo 29 de la
Constitución, en razón a que el principio de taxatividad de las nulidades que la norma prevé
excluye la posibilidad de que el proceso disciplinario se anule por irregularidades en el recaudo
probatorio, situación que sí prevé el precepto superior.

Si bien, observa la Corte que la argumentación de la actora respecto de estos artículos no es

extensa y se encuentra dispersa a lo largo del escrito de demanda, la accionante, en todo caso
logra confrontar las normas cuestionadas con el alcance del principio de igualdad, y de los
derechos al debido proceso y al acceso a la justicia, según corresponda, con lo cual los cargos
contra los artículos 23 (parágrafo) y 101 numeral 6° de la Ley 1123 de 2007 revisten las
condiciones mínimas de claridad, certeza y suficiencia exigidos para un pronunciamiento de
fondo.

Con fundamento en lo anterior, la Corte abordará el estudio de fondo de los cargos que se
formulan en contra de los artículos 23 (parágrafo), 101 numeral 6° y 42 (inciso 2°) por encontrar
que estructuran verdaderos cargos de inconstitucionalidad conforme a las reglas
jurisprudenciales establecidas en materia requisitos para la aptitud sustantiva de la demanda.

3. Problemas y temas jurídicos a tratar

Conforme a los antecedentes reseñados, los problemas jurídicos que debe resolver la Corte en
esta oportunidad son los siguientes:

1. Determinar si es contrario a la Constitución, y en particular al principio de igualdad, al debido

proceso y al libre acceso a la justicia, el precepto que establece que el desistimiento no
conlleva la extinción de la acción disciplinaria contra los abogados(Art.23 parágrafo, Ley 1123
de 2007).

2. Determinar si el legislador atribuyó al juez disciplinario una potestad desmesurada, y por

ende violatoria del debido proceso, al establecer la posibilidad de imponer multas de manera
autónoma o concurrente con otras sanciones, teniendo en cuenta la gravedad de la falta (Art.
42, Ley 1123 de 2007).

3. Determinar si el precepto que contempla la taxatividad de las nulidades en el proceso

disciplinario que se sigue contra los abogados, sin que se hubiese incluido dentro de las
causales el recaudo de prueba ilícita, es violatorio del postulado constitucional del debido
proceso. (Art. 101, numeral 6. Ley 1123 de 2007).

Para resolver las cuestiones planteadas la Corte abordará los siguientes temas: (i) Reiterará su
jurisprudencia sobre los fines que cumple el control al ejercicio de profesión de abogado en un
estado social y democrático de derecho; (ii) recordará su jurisprudencia sobre la libertad de
configuración en materia sancionatoria, y su límites, particularmente en relación con a). el
desistimiento de la acción disciplinaria, b). la determinación de las sanciones, y c). la regulación
de las nulidades; (iii) En ese marco analizará los cargos de inconstitucionalidad formulados en
relación con cada uno de los preceptos acusados.

4. Los fines que cumple en un estado democrático el control a la profesión de abogado.

4.1. La Corte Constitucional, en diversos fallos61[12], se ha pronunciado sobre el papel del

dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace
necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional". (C-1052 de 2001).
60[11]
Ver por ejemplo la sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual,
la Corte, al declararse inhibida de pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de algunas
normas demandadas, realizó una síntesis de los criterios que ha sentado esta Corporación en la
materia.
61[12]
Ver sentencias C-002 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández), C-060 de 1994 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), C-540 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) C – 196 de 1999 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa) y C – 393 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-212 de 2007 (Humberto Antonio
abogado en el estado social y democrático de derecho, así como sobre la relevancia del control
que respecto de esta profesión ejercen las autoridades públicas. El poder disciplinario
constituye una de las más importantes expresiones de la función de control y vigilancia y su
regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en
procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los
valores y principios constitucionales.

4.2. Sin embargo, dado que la jurisprudencia constitucional relativa a la relevancia del control
disciplinario de los abogados se ha construido a partir del análisis del decreto 196 de 1971,
resulta preciso señalar los cambios que el legislador ha querido impulsar en la materia, de
acuerdo con los antecedentes que dieron origen al nuevo código disciplinario del abogado,
para de esta forma, comprender si el papel del abogado ha variado en la percepción del
legislador, o al interior del propio orden jurídico vigente.

Conforme a lo establecido en la Ley 1123 de 2007, la estructura del Código se compone de tres
libros62[13]: (i) una parte general que consagra los principios rectores, la definición de falta
disciplinaria, y el alcance de la acción sancionatoria; (ii) una parte especial, que consagra los
deberes, incompatibilidades, faltas y sanciones aplicables a los abogados; y (iii) una parte
procedimental, que contiene las reglas del procedimiento disciplinario.

En cuanto a su contenido, es posible señalar que la Ley 1123 de 2007 gira en torno a cuatro
finalidades básicas63[14]: en la parte general, (i) busca realizar una adecuación sustantiva a los

Sierra Porto).
62[13]
Sobre los propósitos y la estructura del nuevo Código Disciplinario de los abogados, se
señaló en la exposición de motivos de la Ley 1123 de 2007. “El Código está compuesto de tres
libros que contienen una parte general, una especial y el procedimiento disciplinario. En la
parte general, se ocupa en señalar los principios rectores, las disposiciones generales como la
definición de falta disciplinaria, el ámbito de aplicación, los sujetos disciplinables, las formas de
realización del comportamiento y las causales de exclusión de responsabilidad. En la Parte
Especial (sic), se postula un amplio y riguroso catálogo de deberes e incompatibilidades
rescatando las bondades del decreto 196 de 1971(…), catálogo que va de la mano con el régimen
de faltas, donde se acude a un sistema cerrado para la codificación de las mismas,
introduciendo nuevos comportamientos que no cobija el Decreto 196 de 1971, ya que la
complejidad que se suscita de las relaciones profesionales de los abogados, a más de la
introducción de figuras como las firmas de abogados, los contratos de prestación de servicios,
las asesorías, obligan a que sean consideradas en el código, de modo que no queden en la
impunidad (…), al tiempo que se respeta el principio de legalidad. Se establece además un
régimen sancionatorio que en respeto a los principios de motivación, proporcionalidad,
legalidad y función de la sanción, contempla un extenso elenco de criterios de gradación,
incluyéndose la multa como sanción, y estableciéndose el incremento punitivo en aquellas faltas
que afecten el patrimonio estatal En el libro dedicado al Procedimiento, se plantea un vuelco
total al régimen vigente, donde por virtud de los vacíos hoy existentes en el Decreto 196 de
1971, debe acudirse por remisión al procedimiento penal, ocasionando dilaciones y
entrabamientos que dificultan el adecuado ejercicio de la acción disciplinaria y generan
incertidumbre frente a los sujetos procesales.
(…) acompasándolo (el procedimiento) con las tendencias actuales que apuntan hacia la oralidad,
recuperando (…) el papel del juez como director del proceso y garante de una pronta y cumplida
administración de justicia (...)”
63[14]
Exposición de motivos ante el Senado de la República; Proyecto 091 2005. Gaceta del
Congreso Número 592 de siete (7) de septiembre de dos mil cinco (2005):
El derecho disciplinario de los abogados no podía estar ajeno a este fenómeno. Por tal razón se pone a
consideración un proyecto de código Disciplinario que busca principalmente ponerse a tono con el actual
orden constitucional, postulando cambios radicales en materia sustancial y procedimental, que apuntan
hacia un proceso ágil y expedito, regentado por el principio de oralidad, al tiempo que respetuoso de las
garantías fundamentales.
En materia sustancial, se propone un régimen de deberes y faltas que ubican al abogado dentro del rol que
actualmente desempeña al interior de un modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, teniendo en
cuenta sus deberes y obligaciones no solo con el cliente, sino frente al Estado y a la sociedad, sancionando
principios constitucionales del debido proceso; en la parte especial, (ii) pretende efectuar una
actualización histórica de los deberes, incompatibilidades, faltas y sanciones propias del
régimen; y en la parte procesal, (iii) aspira adecuar el procedimiento a los estándares
constitucionales y del derecho internacional, así como (iv) superar la congestión de la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la implantación de un sistema
oral, ágil y expedito.

Por último, la Ley 1123 de 2007 se centra en el establecimiento de un régimen disciplinario,

renunciando a regular integralmente todos los aspectos de la profesión. De ahí que no se
produce una derogatoria general del decreto 196 de 1971, sino una derogatoria parcial de las
normas que sean contrarias a la nueva ley.

En relación con los fines de la profesión, puede afirmarse que el legislador quiso dar relevancia
especial a las función social que cumple el abogado, de forma que los fines de la profesión,
expuestos en los artículos primero 64[15] y segundo65[16] del decreto 196 de 1971 pueden ser
complementados por algunos de los deberes establecidos en la Ley 1123 de 2007, tales como:
observar la constitución y la ley (artículo 1º), defender y promocionar los derechos humanos
(Artículo 2º), colaborar en la realización de la justicia y los fines del Estado (Artículo 6º),
prevenir litigios “innecesarios, innocuos o fraudulentos”, facilitar los mecanismos de solución
alternativa de conflictos (Artículo 13) y abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias
(Artículo 16).

Resulta claro entonces, que ninguna de las modificaciones señaladas, se relaciona con un
cambio en la orientación dada por el legislador al papel del abogado al interior del estado social
y democrático de derecho, razón por la cual es posible reiterar la jurisprudencia constitucional
producida en relación con el decreto 196 de 1971, mutatis mutandi, al nuevo Código
Disciplinario.

4.3 El interés publico inmerso en el control disciplinario sobre la profesión de abogado

La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos
escenarios66[17]: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii)
al interior del proceso, en la representación legal de los ciudadanos que acuden a la
administración de justicia para resolver sus controversias.

En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues
se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia
pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el
ciudadano acceda a la administración de justicia 67[18]. En el marco del nuevo Código
disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente
en la defensa y promoción de los derechos humanos.

De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de

abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los
principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el

con mayor drasticidad aquellos comportamientos que comprometan o afecten intereses de la comunidad o
al erario”.
64[15]
Decreto 196 de 1971, “por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”. Artículo
1º. La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación
y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida
administración de justicia.
65[16]
Artículo 2o. La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la
sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las
personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.
66[17]
Sentencia C-060 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Reiterada en la C-393 de 2006 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
67[18]
Ver, principalmente, las sentencias C-540 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-060
de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-196 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
control y la regulación legislativa 68[19], tanto más en cuanto tal intervención se encuentra
explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.

En tal sentido, este Tribunal ha afirmado que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la

profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la
intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el
acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que
deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe 69[20].

El fundamento del control público al ejercicio de la profesión de abogado, se encuentra

entonces en los artículos 2670[21] y 9571[22] de la Constitución Política, así como en los fines
inherentes a la profesión, de acuerdo con las consideraciones precedentes.

La primera de estas disposiciones consagra la libertad de escoger profesión y oficio, a la vez

que faculta al legislador para exigir títulos de idoneidad y a las autoridades públicas para
ejercer su vigilancia y control; la segunda disposición, por su parte, en su numeral segundo
prescribe que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer
responsablemente los propios, mientras que en el numeral séptimo, consagra la obligación de
colaborar con la administración de justicia 72[23], deberes que adquieren una connotación
especial en el caso de los abogados, dada la función social de la profesión.

De conformidad con el marco esbozado, la Corte ha destacado el interés público inmerso en la

configuración y aplicación de un régimen disciplinario para los abogados:

“(…) Si al abogado le corresponde asumir la defensa en justicia de los derechos e intereses de

los miembros de la comunidad y, a su vez, le compete la asesoría y asistencia de las personas
en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones legales, resulta lícito que la ley procure
ajustar su comportamiento social a la observancia de tales fines, impidiendo, a través de la
imposición de determinadas sanciones, que el profesional desvíe su atención y opte por obrar
contrario a derecho, impulsado por el ánimo egoísta de favorecer su intereses particulares en
detrimento de la Administración de Justicia y de la propia sociedad”73[24].

Los intereses que involucra el control disciplinario como expresión de la función de control y
vigilancia sobre la profesión de abogado, son de carácter público, de ahí el carácter
indisponible de esta acción.

5. De la libertad de configuración legislativa en materia de procedimientos disciplinarios,

y sus límites constitucionales.

5.1 En virtud del principio democrático, en el ordenamiento jurídico colombiano, el

establecimiento de un régimen disciplinario constituye un espacio de libre configuración
legislativa, pues es en el campo de la deliberación política, en donde se puede establecer, con
mayor precisión, el tipo de conductas que resultan ajenas a la consecución de los fines del
estado y a la construcción de un ejercicio profesional ético, así como la gravedad social de
68[19]
Ver sentencias C-196 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-393 de 2006 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil).
69[20]
Sobre el la función social y los riesgos de la profesión de abogado, ver sentencia C-543 de
1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
70[21]
Constitución Política. Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La
ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el
ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica
son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.
71[22]
Constitución Política. Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y el ciudadano:
Numeral 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
Numeral 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia.
72[23]
Ver, al respecto, las sentencias C-060 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-212 de 2007
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
73[24]
Sentencia C-196 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
estas conductas y la consecuente intensidad de las sanciones aplicables. En este sentido, ha
manifestado la Corte:

“En cuanto a ello hay que decir que el poder legislativo tiene un amplio margen de libertad para
establecer el régimen disciplinario y que ese amplio margen es consustancial a un régimen
constitucional en cuanto remite la configuración de las reglas de derecho -como supuestos
necesarios para la convivencia pacífica- a la instancia del poder público de mayor
ascendencia democrática74[25]”75[26].

Esta reserva legal en materia disciplinaria, fue también destacada por la Corte en la sentencia
C-037 de 1997, al estudiar la exequibilidad de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia. En ese pronunciamiento, precisó la Corte que las disposiciones jurídicas relativas a la
responsabilidad disciplinaria son de competencia exclusiva del legislador ordinario 76[27].

5.2 En relación con el contenido y alcance del derecho disciplinario, la jurisprudencia

constitucional ha señalado que su ámbito de regulación comprende: (i) las conductas que
pueden configurar falta disciplinaria; (ii) las sanciones aplicables según la naturaleza de la falta
y (iii) el proceso, o “conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía
constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la
correspondiente responsabilidad disciplinaria” 77[28].

5.3. Ahora bien, manteniendo presente que los principios del derecho penal son aplicables al
derecho disciplinario, realizando los matices necesarios, el alcance de la potestad de
configuración legislativa se guía por las siguientes reglas:

a. La potestad conferida al legislador para establecer los diversos regímenes

sancionatorios, se encuentra vinculada a los fines constitucionales del estado y limitada por el
respeto a los derechos fundamentales de la persona78[29].

b. Si bien ha admitido la Corte que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria

resulta de una intensidad menor que en materia penal 79[30], al determinar la gravedad de las
faltas80[31] y la intensidad de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de
proporcionalidad y razonabilidad y, especialmente por los principios de lesividad y necesidad.

c. Dentro de los márgenes señalados, el legislador se encuentra facultado para: “(i) tipificar
(…) las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos, su grado de
intensidad y las sanciones correspondientes, y (ii) establecer el conjunto de enunciados
normativos de orden procesal que regulen la facultad constitucional otorgada a la
administración pública para imponer sanciones a todos los servidores que con sus acciones u
omisiones, transgredan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las

74[25]
En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha destacado que el competente para
establecer el régimen disciplinario es el legislador ordinario y de allí que haya declarado la
inexequibilidad de normas disciplinarias contenidas en leyes estatutarias, como lo hizo, por
ejemplo, en la Sentencia C-037-96, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en relación con la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia. Tal competencia fue resaltada también en la
Sentencia SU-637- de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pronunciamiento en el que, entre
otras cosas, se precisó que el Código Único Disciplinario se aplicaba también a la Rama Judicial
del Poder Público.(Nota original de la cita).
75[26]
Sentencia C-391 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
76[27]
Cfr. Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
77[28]
Ibídem.
78[29]
Sentencia C-038 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-013 de 1997 (José
Gregorio Hernández Galindo).
79[30]
Cfr. Sentencia C-653 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
80[31]
Sobre la potestad del legislador para determinar la gravedad de las faltas disciplinarias,
sentencia C-708 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
funciones asignadas.”81[32], así como (iii) establecer las causales de extinción de la acción o de
la sanción penal o disciplinaria82[33].

Vale la pena, a manera de conclusión, reiterar las consideraciones expuestas por la Corte
sobre la materia, en sentencia C-301 de 1999: “Lo cierto y definitivo de estas distinciones (hace
referencia a los elementos definitorios del ius puniendi), es que la competencia radica
exclusivamente en el legislador, quien en ejercicio de sus atribuciones y, en concordancia con
la política criminal fijada por el Estado, es el encargado de establecer los nuevos hechos
punibles, y determinar la jerarquía de los mismos, así como, establecer las sanciones y los
procedimientos aplicables a los hechos punibles, en uno u otro caso”.83[34]

5.4. La libertad de configuración legislativa en materia de desistimiento de la acción.

Por regla general, los regímenes sancionatorios en Colombia se rigen por el principio de
oficiosidad, en virtud del cual las autoridades a quienes se ha confiado la administración del
poder sancionatorio, deben impulsar la actuación sin contar necesariamente con el concurso de
los afectados por la conducta investigada. Esta concepción se enmarca dentro de los fines
estatales de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta, y la vigencia de un orden justo (art. 2° C.P.).

De manera excepcional, en algunos ámbitos normativos sancionatorios se acoge el principio

dispositivo en virtud del cual la acción no puede iniciarse sino a instancia de la víctima o
perjudicado con la infracción, y se prevé así mismo la correlativa potestad del ofendido de
poner fin a la acción penal mediante la figura del desistimiento. Conforme a esta opción, en los
eventos específicamente previstos en la Ley, se permite a los particulares disponer el inicio o
culminación de una actuación, esto último a través de la figura del desistimiento que implica el
abandono voluntario del procedimiento.

La aceptación del desistimiento con efectos extintivos de la acción constituye una decisión del
legislador en materia sancionatoria que responde a valoraciones de diferente orden, tales como
(i) la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la
infracción; (ii) el interés público o privado involucrado en la conducta correspondiente; (iii) la
potencialidad lesiva que la conducta represente; (iv) los intereses estatales de prevención
involucrados en las prohibiciones correspondientes, entre otros.

En lo que concerniente a la definición de las causales de extinción de la acción penal, ha

señalado la Corte que es ésta una competencia exclusiva del legislador, quien en desarrollo de
su libertad de configuración de los procedimientos “las establece previo el ejercicio de
ponderación que efectúa de los fenómenos de la vida social que tipifica como delitos y del
mayor o menor daño que, en su criterio, ciertos comportamientos puedan estar causando o
llegar a causar en el conglomerado social84[35]”.

Al examinar la constitucionalidad de algunas disposiciones penales que prevén la posibilidad de

desistir respecto de ciertos hechos punibles de menor trascendencia jurídico-social
(contravenciones), en relación con los cuales el legislador ha considerado innecesaria una
persecución oficiosa, la Corte ha estimado que en estos eventos, cuando el particular opta por
solicitar al Estado que la investigación no prosiga o que la sanción no se imponga, está
renunciando a la protección que la ley le otorga en relación con bienes jurídicos que pueden ser

81[32]
Sentencia C-819 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), tomando a su vez referencias de las
sentencias C-341 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-430 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell, C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y C-014 de 2004 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño).
82[33]
Cfr. Sentencias C-301 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-1490 de 2000 (M.P. Fabio
Morón Díaz).
83[34]
Sentencia C-301 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
84[35]
Sentencia C- 1490 de 2000, (M.P., Fabio Morón Díaz).
objeto de un acto soberano de disposición por parte de su titular, en cuanto comprometen de
manera clara un interés particular y privado.85[36]

Para la jurisprudencia, es la naturaleza pública o privada de los intereses que han sido objeto
de amenaza o lesión, lo que determina la posibilidad de aceptar el desistimiento con efectos
extintivos de la acción, o su impulso oficioso.

5.5. La libertad de configuración legislativa en materia de determinación de las sanciones

En cuanto al ejercicio de la potestad de configuración legislativa en la determinación de la

sanción, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación 86[37], es preciso recordar que en
desarrollo de la referida cláusula general de competencia, corresponde al legislador establecer
las modalidades punitivas, introducir las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con
arreglo a criterios orientadores fundados en los principios de razonabilidad y
proporcionalidad87[38], que provean a la autoridad disciplinaria de herramientas que le permitan
hacer una aplicación, que además de justa, sea respetuosa del principio de legalidad de las
penas.

Esta competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente sometida a los límites

generales enunciados con antelación, vale decir los fines constitucionales del Estado, el
respeto por los derechos fundamentales, y los criterios de proporcionalidad y razonabilidad
(supra 5.3). La dosimetría de las penas, ha dicho la Corte, es sin duda un asunto librado a la
definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 88[39]

Las limitaciones constitucionales que se imponen a la potestad de configuración legislativa en

materia sancionatoria se encuentran plenamente justificadas por la entidad de los valores e
intereses que se encuentran en juego. De una parte, importantes valores sociales conectados
con los fines de la abogacía, como la contribución a la conservación y perfeccionamiento del
orden jurídico, a la realización de una recta y cumplida administración de justicia, y a la
ordenación y desenvolvimiento de las relaciones jurídicas de los particulares. Y de otra parte,
los derechos fundamentales de los destinatarios del régimen disciplinario tales como el derecho
a ejercer una profesión, la honra, el buen nombre y el debido proceso.

El título III del nuevo código disciplinario del abogado se ocupa de regular el régimen
sancionatorio, y en su capítulo único contempla: (i) las sanciones disciplinarias; (ii) los criterios
de graduación; (iii) la motivación de la dosificación; y (iv) la ejecución y registro de la sanción.

De acuerdo con el sistema de sanciones configurado por el legislador en el estatuto

disciplinario aplicable a los abogados, el profesional que incurra en cualquiera de las faltas allí
previstas puede ser sancionado con censura 89[40], multa90[41], suspensión91[42] o exclusión92[43]
del ejercicio de la profesión. La imposición de tales sanciones debe regirse por los criterios de
graduación que la propia ley establece. (Art. 40 Ley 1123/07).

85[36]
Cfr. Sentencia C- 301 de 1999.
86[37]
Sentencias C- 301 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra ) y C- 1490 de 2000 (M.P. Fabio
Morón Díaz)..
87[38]
Sentencia C-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández).
88[39]
Sentencia C-329 de 2003, (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
89[40]
Conforme al artículo 41 de la Ley consiste en la reprobación pública que se hace al infractor
por la falta cometida.
90[41]
De acuerdo con el artículo 42 es una sanción de carácter pecuniario que no podrá ser
inferior a un (1) smmlv ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta,
la cual se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizará programas
de capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los
colegios de abogados.
91[42]
La suspensión consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en
el fallo. Esta Sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años.
92[43]
Consiste en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía.
Esos criterios de graduación (Art. 45 ib.) están clasificados en: (i) generales, dentro de los
cuales se ubican algunos de carácter objetivo (la modalidad de la conducta y sus
circunstancias, su trascendencia social, y el perjuicio ocasionado), y otros de naturaleza
subjetiva (los motivos determinantes del comportamiento); (ii) de atenuación, como la
confesión y el resarcimiento o compensación del daño; (iii) de agravación, tales como la entidad
de los bienes jurídicos afectados, la sindicación infundada a terceros, la concurrencia de
copartícipes en el hecho, la existencia de antecedentes disciplinarios, y el aprovechamiento de
una circunstancia de vulnerabilidad en el afectado.

El legislador previó, además, de manera explícita la exigencia de motivación de la dosificación

sancionatoria (Art. 46), la cual debe contener una fundamentación completa y explícita sobre
los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción.

5.6. La libertad de configuración legislativa en materia de nulidades procesales

Respecto del ejercicio de la potestad de configuración legislativa para la determinación de los

motivos legales de nulidad, esta Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas
oportunidades en el marco del examen de constitucionalidad de normas de similar contenido,
pertenecientes a otros estatutos procedimentales93[44].

Del examen de tal jurisprudencia es posible identificar una claras reglas que guían el control de
constitucionalidad en esta materia y que serán reiteradas en la presente oportunidad: (i) En
primer lugar, ha establecido que la determinación de los motivos de nulidad forma parte del
ejercicio de la potestad de configuración adscrita al legislador en materia de regulación de los
procedimientos94[45]; (ii) en segundo lugar, ha indicado que esta opción legislativa promueve la
realización de los principios de celeridad y eficacia de la administración, así como la seguridad
jurídica y el principio de legalidad del proceso, en cuanto evita la dilación indefinida de los
procesos95[46]; y (iii) en tercer lugar, ha señalado que el carácter taxativo que el legislador
imprime a los motivos de nulidad, de origen legal, de ninguna manera excluye la aplicación de
las causales de nulidad que de manera excepcional ha previsto la Constitución, en particular la
derivada de la ilicitud de la prueba96[47].

6. Bajo el anterior marco jurisprudencial procederá la Corte a estudiar los cargos

formulados en la demanda.

6.1. El parágrafo del artículo 23 de la Ley 1127 de 2007 no viola el principio de igualdad, debido
proceso y acceso a la justicia.

A juicio de la demandante la norma que excluye efectos extintivos de la acción disciplinaria al

desistimiento del quejoso, vulnera el principio de igualdad, el debido proceso y el acceso a la

93[44]
En la sentencia C- 037 de 1998, (M.P. Jorge Arango, Mejía) la Corte declaró la exequibilidad
del numeral 6° del artículo 308 decreto 2700 de 1991, “Por medio del cual se reforma el Código
de Procedimiento Penal”, que establece que no podrá declararse ninguna nulidad distinta a las
señaladas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil. En la sentencia C-491 de 1995
(M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte declaró la constitucionalidad del art. 1° numeral 80
del Decreto 2282 de 1989 “Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de Procedimiento
Civil”, que modificó el 140 del C.P.C. , conforme al cual la nulidad del proceso “solamente”
podía ser declarada por los motivos expresamente señalados en eses precepto. A la anterior
sentencia salvó voto el magistrado José Gregorio Hernández Galindo, para quien la expresión
“solamente” debía ser declarada inexequible por virtud de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991, que explícitamente contemplaba la cláusula de nulidad de las pruebas
ilícitas. Otras sentencias posteriores como la C-217 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo) y C- 739 de 2001, (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
94[45]
Sentencias C-491 de 1995 y C- 037 de 1998.
95[46]
Sentencia C-491 de 1995, y C- 141 de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía).
96[47]
Sentencias C-491 de 1995 y C- 037 de 1998.
justicia de los abogados, en razón a que tal efecto sí le es reconocido a los infractores penales
en materia de delitos querellables.

6.1.1 De las referencias jurisprudenciales previamente reiteradas, (ver supra 5.4) se extraen
dos reglas perfectamente identificadas bajo las cuales se debe analizar la constitucionalidad del
precepto acusado: (i) la primera radica en que cae bajo la cláusula de competencia general del
legislador la determinación de en qué eventos, y bajo qué circunstancias opera el desistimiento
de la acción en los procesos sancionatorios, competencia que tiene como límite el respeto por
los derechos fundamentales; (ii) y la segunda, que el desistimiento resulta admisible siempre y
cuando se refiera a asuntos respecto de los cuales sea posible reconocer a los particulares una
potestad de disposición.

6.1.2 En relación con la primera de las reglas, observa la Corte que la decisión del legislador
del excluir el desistimiento de las causales de extinción de la acción, se encuentra en efecto
amparada por la cláusula general de competencia que le reconoce el constituyente y no
entraña vulneración a derecho fundamental alguno.

La especial relevancia social que se reconoce al ejercicio de la profesión de abogado, los

elevados fines que se le atribuyen, ligados a la búsqueda de un orden justo, al logro de la
convivencia pacífica, y a la garantía de acceso del ciudadano a la administración de justicia,
son razones que justifican con solvencia la decisión legislativa de sustraer la acción
disciplinaria del poder de disposición de los particulares.

La acción disciplinaria compromete así importantes fines constitucionales, por lo que resulta
acorde con la Constitución consagrar el principio de oficiosidad como regente del proceso
disciplinario, en la medida que el poder de intervención que a través de éste se establece se
fundamenta en la defensa del interés público que está implícito en esos fines.

6.1.3. No se aprecia en consecuencia vulneración al derecho a la igualdad, en los términos que

lo plantea la demandante. La decisión legislativa de excluir de manera explícita el desistimiento
como causal de extinción de la acción disciplinaria, no involucra un trato discriminatorio en
desmedro de los profesionales del derecho, tomando como referente la situación de los autores
o partícipes de delitos querellables.

No es posible establecer un juicio de igualdad entre extremos que son sustancialmente

distintos: la decisión legislativa de política criminal de permitir la solución consensuada de un
conflicto de naturaleza penal, a través de mecanismos como la conciliación y el desistimiento,
se fundamenta en el interés particular y por ende disponible, que subyace a ciertas infracciones
de reducida o nula dañosidad social.

Por el contrario, el control disciplinario que se ejerce sobre el ejercicio de la profesión de

abogado se fundamenta en el poder de inspección y vigilancia que autoriza el artículo 26 de la
Carta respecto de todas la profesiones, control que compromete el interés público,
representado para el caso de los abogados, en la función social que se asigna a la profesión,
así como en el cometido de colaborar con las autoridades en la conservación y
perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y cumplida administración
de justicia.

6.1.4. Tampoco se vulnera el debido proceso, ni el derecho de acceso a la administración de

justicia de que es titular el destinatario de la ley disciplinaria como lo señala la actora. Por el
contrario, la continuidad de la acción, no obstante el desistimiento del quejoso, garantiza la
posibilidad de que el disciplinable esclarezca la situación que originó la queja y deje a salvo su
nombre y su prestigio profesional; una queja desistida, sin posibilidad de aclaración por parte
del imputado, podría sembrar un manto de duda acerca de su idoneidad o de sus condiciones
éticas, lo que lo colocaría en una situación más gravosa que la prevista por el legislador.

En este orden de ideas, encuentra la Corte que la decisión del legislador de restarle efectos
extintivos al desistimiento de la acción disciplinaria no contraviene la Constitución, lo que no
obsta para que en el marco de esa misma libertad de configuración que sustenta esta opción,
pueda en el futuro acoger o diseñar una fórmula distinta en esta materia.
Finalmente, de manera persistente, la demandante cifra su argumentación en lo gravosa que
resulta la previsión legislativa impugnada respecto de los profesionales que han sido víctimas
de una queja falsa o temeraria. Estos temores, además de insuficientes y extraños a la
argumentación que exige el control de constitucionalidad, resultan infundados en razón a que la
propia ley prevé el correctivo correspondiente, al contemplar que las informaciones y quejas
falsas o temerarias, o que sean presentadas de manera absolutamente genérica o difusa,
darán lugar a inhibirse de iniciar actuación alguna, y a imponer sanción pecuniaria al
quejoso97[48].

Por las razones expuestas la Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 23 de la
Ley 1123 de 2007.

6.2 La consagración de la multa como sanción autónoma o concurrente en materia

disciplinaria.

6.2.1 La demandante impugna el inciso 2° artículo 42 de la ley 1123/07 que prevé que la multa
como sanción disciplinaria podrá imponerse “de manera autónoma o concurrente con las de
suspensión y exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación
establecidos en el presente código”. A su juicio, la norma vulnera el artículo 29 de la Carta, y en
particular el principio de legalidad de las penas, en cuanto otorga a la autoridad disciplinaria
una desmesurada atribución para sancionar a los abogados, al permitirle definir si impone la
multa de manera autónoma, o concurrente, con otras sanciones. Estima que el legislador ha
debido prever un sistema de sanciones principales y accesorias que guíe la actividad de
concreción de la sanción.

6.2.2 Tal como lo señala la demandante, el legislador disciplinario no contempló un sistema de

sanciones que estuviese clasificado en principales y accesorias, conforme a la fórmula
sistémica usada en otros estatutos98[49]. Atendiendo la naturaleza del proceso disciplinario
estableció, en principio, un catálogo de sanciones que debe ser aplicado de manera autónoma,
con observancia de los criterios objetivos generales, de atenuación y agravación, que el mismo
estatuto prevé. De manera particular, estimó el legislador que la multa puede ser aplicada como
sanción autónoma, al igual que las otras, ó como concurrente con la de suspensión o
exclusión de la profesión.

Al respecto la Corte reitera su jurisprudencia, reseñada en aparte anterior (supra 5.5), en el

sentido que el legislador goza de potestad para configurar las faltas y sanciones disciplinarias a
aplicar, pero así mismo enfatiza que esa configuración debe estar acorde con el principio de
legalidad, de tal manera que el juez disciplinario y los destinatarios de la norma conozcan con
claridad las conductas disciplinables y las sanciones que puedan acarrear.

97[48]
El artículo 69 de la Ley 1123 de 2007 establece: Quejas falsas o temerarias. “Las
informaciones y quejas falsas o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de
imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, darán lugar a
inhibirse de iniciar actuación alguna.
Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180
salarios mínimos legales diarios vigentes. Las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrán imponer
sanción de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede
únicamente el recurso de reposición que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su
notificación personal o por estado” .
98[49]
El Código Penal vigente (ley 599 de 2000) en su título IV contempla un catálogo de penas
que incluye las principales (privativa de la libertad, multa y privativas de otros derechos),
accesorias y sustitutivas. El código disciplinario único contempla un catálogo de sanciones,
algunas autónomas y otras concurrentes como la inhabilidad en el ejercicio de funciones
públicas (Art. 44 de la Ley 734 de 2002), vinculadas a unos criterios explícitos de aplicación
relacionados con el nivel de gravedad de la falta (gravísima, grave y leve), y con el elemento
subjetivo que la acompaña (dolo o culpa).
El precepto acusado incorpora una decisión legislativa que, en principio, se encuentra
amparada por la cláusula general de competencia del legislador ejercida en el ámbito
sancionatorio. Advierte la Corte que si bien la medida examinada no se traduce en una
renuncia del legislador a su potestad regulatoria, sí permite un margen de discrecionalidad a la
autoridad disciplinaria en el sentido que la faculta para definir si impone la multa como sanción
autónoma, o como concurrente. Este margen de discrecionalidad debe ser administrado por la
autoridad disciplinaria de manera muy cuidadosa, tomando en cuenta para ello los criterios
objetivos que la propia ley le señala como orientadores del proceso de individualización de la
sanción. Especial relevancia cobran para el efecto los criterios generales 99[50], los de
atenuación100[51] y agravación101[52] de la sanción previstos en el artículo 45 del estatuto.

De otra parte, cuando el legislador define “Las faltas en particular” (Título II) las clasifica de
acuerdo con unos determinados bienes jurídicos 102[53] que revisten diferentes niveles de
relevancia, lo que también suministra al aplicador unos criterios para la selección y graduación
de la sanción, a efecto de que pueda determinar, frente a la falta concreta, si la imposición de
una multa, como sanción autónoma o concurrente, entraña idoneidad para la protección del
bien o interés jurídico que resulta amenazado o lesionado con la conducta, y si resulta
adecuada y necesaria en función de los fines que persigue la acción disciplinaria, y por ende
proporcionada.

Como se ha indicado la norma permite a la autoridad disciplinaria imponer la sanción de multa

“de manera autónoma o concurrente con la de suspensión o exclusión”. Entiende la Corte que
el sentido de la norma se orienta a establecer dos modalidades de aplicación de la sanción de
multa: (i) de manera autónoma respecto de las faltas menores; o (ii) de manera concurrente
con la de suspensión o exclusión de la profesión, frente a las faltas de mayor entidad. En uno y
otro caso, deben mediar criterios objetivos previstos por el legislador, para guiar el proceso de
individualización de la sanción. (Art. 45 Ley 1123/07).

No obstante, teniendo en cuenta que la construcción gramatical del precepto podría dar lugar a
entender que éste autoriza al juez disciplinario para imponer la multa como pena autónoma
para las faltas que merecen pena de suspensión o exclusión de la profesión, interpretación que
resulta a todas luces inconstitucional por ser violatoria del principio de proporcionalidad de las

99[50]
“Criterios generales: 1. La trascendencia social de la conducta. 2. La modalidad de la
conducta. 3. El perjuicio causado. 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta,
que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación. 5. Los motivos
determinantes del comportamiento”.
100[51]
“Criterios de atenuación:1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En
este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes
disciplinarios.2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el
perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de
antecedentes disciplinarios”.
101[52]
“Criterios de agravación: 1. La afectación de Derechos Humanos. 2. La afectación de
derechos fundamentales. 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un
tercero. 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o
documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado. 5. Cuando la falta se
realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. 6. Haber
sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta
que se investiga. 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia,
inexperiencia o necesidad del afectado”.
102[53]
Faltas contra la dignidad de la profesión (Art. 30); contra el decoro profesional (Art. 31);
contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas (Art.
32); contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado (Art. 33); contra la
lealtad con el cliente (Art. 34); contra la honradez que debe observar el abogado (Art. 35); contra
la lealtad y honradez debida a los colegas (Art. 36); contra la debida diligencia profesional (Art.
37); contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de
conflictos (Art. 38).
sanciones, la Corte procederá introducir un condicionamiento a la exequibilidad del aparte
demandado, con el fin de excluir ésta posible interpretación 103[54].

Los criterios razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones constituyen límites para el

legislador, en la fase de creación, pero también para el intérprete, en el momento de su
individualización. Resultaría desproporcionado y carente de toda razonabilidad el que se
aplicara a un disciplinado la multa como pena autónoma, en reacción a una falta que por su
gravedad, trascendencia social, y potencialidad lesiva de intereses de especial relevancia
jurídica y ética104[55], mereciera un reproche mayor como la suspensión e incluso, la exclusión
de la profesión.

En consecuencia, observa la Corte que, en principio, la potestad discrecional que el artículo 42

de la Ley 1123 de 2007 contempla, consistente en autorizar a la autoridad disciplinaria para que
aplique la multa como sanción autónoma frente a faltas menores, o concurrente con la de
suspensión o exclusión de la profesión de abogado, no representa una desmedida atribución,
por cuanto ella está orientada por los criterios objetivos que provee el propio legislador, los
cuales deben quedar fundamentados de manera explícita en la correspondiente sentencia,
como una exigencia de legitimidad de la propia decisión, y de garantía del derecho de defensa.

Sin embargo, advierte que ante la posibilidad de que la disposición legal pueda interpretarse en
el sentido que la misma involucra la eventualidad de que las faltas más graves puedan ser
sancionadas solamente con multa, lo cual desconocería los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en la graduación de las sanciones, la Corte declarará exequible el inciso
segundo del citado artículo 42, en el entendido de que la multa sólo puede establecerse como
sanción autónoma, cuando se trate de faltas disciplinarias que no merezcan la suspensión o
exclusión de la profesión.

6.3. La consagración del principio de taxatividad de las nulidades en el régimen disciplinario de

los abogados.

6.3.1 La demandante considera que el numeral 6° del artículo 101 de la Ley 1123/07 105[56], al
introducir en el procedimiento disciplinario el principio de taxatividad de las nulidades, vulnera el
artículo 29 de la Carta que, en su inciso final, contempla la nulidad de la prueba obtenida con

Sobre los criterios para emitir un fallo condicionado ha dicho la Corte que “Si la
103[54]

disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras
se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad
condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición
acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos
constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una
proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas
simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son
retiradas del ordenamiento”. Sobre el desarrollo de estas reglas, ver, entre otras, las sentencias
C-496 de 1994, C-109 de 1995, C- 690 de 1996, C-499 de 1998, C-488 de 2000, C-557 de 2001 y C-
128 de 2002.

104[55]
El artículo 45.2 contempla dentro de los criterios de agravación punitiva “La afectación de
derechos humanos” y “la afectación de derechos fundamentales”.
105[56]
El artículo 101 de la Ley 1123 de 2007 al establecer los principios que orientan la
declaratoria de las nulidades y su convalidación, señala: “1. No se declarará la invalidez de un acto
cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.
2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los
intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3. No puede
invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular,
salvo que se trate de la falta de defensa técnica.4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el
consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5. Solo puede
decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.6. No podrá
decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las señaladas en este capítulo”.
violación del debido proceso. Su reparo se funda en que el precepto impugnado no previó de
manera explícita, la causal de nulidad originada en la prueba.

6.3.2 Adoptando como marco del análisis las reglas establecidas por la jurisprudencia 106[57]
sobre este específico punto procesal (ver supra 5.6) encuentra la Sala que la determinación de
los principios que orientan la declaratoria de las nulidades en el proceso disciplinario seguido
contra los abogados, es un asunto que forma parte del amplio margen de configuración
legislativa que la Constitución reconoce al legislador para la estructuración de los
procedimientos. En ejercicio de tal potestad el legislador disciplinario decidió acoger el principio
de taxatividad de las nulidades legales, en virtud del cual “No podrá decretarse ninguna nulidad
por causal distinta de las señaladas” en el respectivo capítulo. Conforme a esa regla los
motivos legales con poder invalidante de la actuación disciplinaria son la falta de competencia;
la violación del derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten
el debido proceso107[58].

El Código disciplinario de los abogados acoge así un criterio que consulta la técnica
contemporánea del derecho procesal, en virtud del cual los motivos que dan lugar a invalidar un
acto procesal deben estar explícita, clara y taxativamente previstos en la ley, criterio que a su
vez interactúa con otra regla consistente en que no toda irregularidad constituye nulidad, pues
éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.

6.3.3. En ese orden de ideas, es claro para la Corte que la consagración de un principio de
taxatividad de los motivos legales de nulidad no vulnera por sí mismo principios
constitucionales; por el contrario con ello se promueve que la actuación esté regida por criterios
de racionalidad que garanticen que los procesos lleguen a su culminación y que se
desenvuelvan en un marco de seguridad jurídica, preservando de otro lado la posibilidad de
que los investigados sean juzgados por su juez natural, tengan pleno acceso al derecho
defensa y puedan solicitar la invalidación del proceso cuando quiera que concurran
irregularidades sustanciales que lo afecten.

Al respecto ha señalado que “Las atribuciones del legislador en la materia – la determinación

de los motivos de nulidad - contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y
a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto
presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las
autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con
arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este
modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye
a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el
postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas108[59]”.

Sin embargo, advierte que la consagración de un principio de taxatividad de los motivos legales
de nulidad no puede excluir de manera terminante y absoluta cualquier fundamento distinto
para solicitar y obtener la declaratoria correspondiente. La Corte ha señalado, que “además de
dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29
de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación
del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales
requeridas para la producción de la prueba (…)”. 109[60].

106[57]
Sentencia C- 037 de 1998, (M.P. Jorge Arango, Mejía); sentencia C-491 de 1995 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell), sentencia C-217 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo),
y sentencia C- 739 de 2001, (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
107[58]
El artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, establece: “CAUSALES. Son causales de nulidad: 1. La
falta de competencia. 2. La violación del derecho de defensa del disciplinante; 3. La existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.
108[59]
Sentencia C-491 de 1995, (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
109[60]
Cfr. Sentencia C- 401 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), fórmula que también fue
aplicada por la Corte en la sentencia C. 037 de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía).
En el asunto bajo examen observa la Corte que el segmento normativo demandado establece
de manera tajante que “no podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las
señaladas en este capítulo” (Énfasis de la Sala). Así mismo advierte que el artículo 98, que
forma parte del referido capítulo prevé que constituye causal de nulidad “La violación del
derecho de defensa, y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido
proceso”. En ese contexto normativo, pudiera entenderse que la nulidad prevista en el inciso
segundo del artículo 29 de la Carta, estaría comprendida en cualquiera de las causales legales
referidas al recaudo de una prueba sin la observancia de las formalidades legales requeridas
para su producción, y al respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Sin embargo,
destaca la Corte que la utilización en el numeral 6° del artículo 101 de la Ley 1123 de 2007 de
la expresión “ninguna” tiene una connotación absoluta y contundente que conlleva la exclusión
de la causal constitucional de nulidad.

Teniendo en cuenta que una ley ordinaria no puede, bajo ninguna circunstancia, modificar o
suprimir la Constitución Política, procede la Corte a declarar exequible el numeral 6° del
artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, salvo la expresión “ninguna” que se declara inexequible.

7. Conclusiones. Frente a la demanda formulada por la ciudadana Mabel Carolina Vargas

Hernández, la Corte encontró:

7.1. Que existe mérito para un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos
formulados contra los tres preceptos respecto de los cuales se produjo la admisión de la
demanda.

7.2. Que la decisión del legislador (parágrafo del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007) de excluir
el desistimiento de las causales de extinción de la acción disciplinaria, se encuentra amparada
por la cláusula general de competencia que le reconoce el constituyente y no entraña per se
vulneración de derecho fundamental alguno. La especial relevancia social que se reconoce al
ejercicio de la profesión de abogado, los elevados fines que se le atribuyen, ligados a la
búsqueda de un orden justo, al logro de la convivencia pacífica, y a la garantía de acceso del
ciudadano a la administración de justicia, son razones que justifican la decisión legislativa de
sustraer la acción disciplinaria del poder de disposición de los particulares. Lo cual no obsta
para que en un futuro con base en esa misma potestad de configuración, el legislador acoja
una opción distinta.

7.3. Que en principio, la potestad discrecional que el artículo 42 de la Ley 1123 de 2007
contempla, en el sentido de autorizar a la autoridad disciplinaria que aplique la multa como
sanción autónoma o concurrente con las de suspensión o exclusión de la profesión de
abogado, no representa una desmedida atribución, por cuanto está orientada por criterios
objetivos que provee el propio legislador. Sin embargo, ante la eventualidad que la disposición
legal pueda interpretarse en el sentido que posibilite que las faltas más graves puedan ser
sancionadas solamente con multa, lo cual desconocería los principios de razonabilidad y
proporcionalita en la gradualidad de las sanciones, la Corte declarará exequible el referido
precepto, en el entendido que la multa sólo puede establecerse como sanción autónoma,
cuando se trate de faltas disciplinarias que no merezcan la suspensión o exclusión de la
profesión.

7.4. Finalmente, estableció que la consagración del principio de taxatividad de las nulidades en
le régimen disciplinario de los abogados, no vulnera per se el artículo 29 de la Constitución,
pues corresponde a un ejercicio legítimo de la potestad de configuración del legislador
disciplinario, que contribuye a dar claridad sobre los motivos que pueden dar lugar a la nulidad.
No obstante encontró que la utilización en el numeral 6 del artículo 101 de la Ley 1123 de 2007
de la expresión “ninguna” significaría excluir la causal constitucional consistente en que es nula
de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso (Art. 29 inciso final),
razón por la cual el referido numeral se declara exequible, salvo la expresión “ninguna” que se
declara inexequible.

VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el parágrafo del artículo 23 de la
Ley 1123 de 2007.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el inciso segundo del artículo 42
de la Ley 1123 de 2007, en el entendido que sólo cabe la sanción de multa autónoma para
faltas que no merezcan la sanción de suspensión o exclusión.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 6° del artículo 101 de la
Ley 1123 de 2007, salvo la expresión “ninguna” que se declara inexequible.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,

cúmplase y archívese el expediente.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACION DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
CON IMPEDIMENTO ACEPTADO

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
SALVAMENTO Y ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-884 DE 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

Referencia: expediente D-6761

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 23 (parágrafo), 42 (parcial) y 101 (parcial)

de la Ley 1123 de 2007, “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”

Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar parcialmente
y aclarar mi voto a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes razones y
consideraciones:

1. En primer término, manifiesto mi discrepancia parcial en relación con la declaración de

exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1123 de 2007, en el
entendido que sólo cabe la sanción de multa autónoma para faltas que no merezcan la sanción
de suspensión o exclusión, ya que en mi concepto este inciso ha debido ser declarado
inexequible, por violar los principios de legalidad, igualdad y proporcionalidad de las sanciones,
al no permitir que se apliquen unas reglas claras, equitativas y proporcionales en todos los
casos y dejar en libertad al juez disciplinario, para determinar a su libre arbitrio la concurrencia
o autonomía de la multa con las sanciones de suspensión y exclusión de la profesión de
abogado.

2. En segundo lugar, me permito aclarar mi voto respecto de los fundamentos de la decisión de

inexequibilidad parcial adoptada respecto de la expresión “ninguna” contenida en el numeral 6
del artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, ya que la taxatividad de las causales de nulidad
dispuestas en el régimen disciplinario de los abogados, no puede excluir de ninguna manera la
nulidad de las pruebas ilícitas las cuales son nulas de pleno derecho y vician de nulidad todo el
proceso.

En este sentido, me permito reiterar mi posición jurídica en relación con este tema, por cuanto
me aparto de la jurisprudencia de esta Corte en materia de los efectos de la prueba ilícita, que
no sólo genera la nulidad de pleno derecho de ésta sino también del proceso en el cual se
encuentre, como me permito reiterar in extenso a continuación:

“ … considero que en un Estado constitucional de Derecho es necesario diferenciar entre el

actuar del Estado y el los delincuentes o criminales y su actuar ilegal o criminal, lo cual explica
el por qué el artículo 29 Superior, al consagrar el debido proceso respecto de toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas, excluyó las pruebas ilícitas como una clara violación al
debido proceso, determinando expresamente la nulidad de pleno derecho de las mismas, al
afirmar que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Ahora bien, la prueba es el fundamento de todo proceso, es cosubstancial al mismo en todas

sus partes y etapas, en cuanto no sólo da vida jurídica al mismo, sino que permite su desarrollo
y desenvolvimiento definitivo al arribo a una decisión en derecho cuyo fundamento se
encuentra en el acervo probatorio del proceso. De este modo, es reconocido por la doctrina
que “[l]a prueba es el eje en torno del cual gira todo el proceso. La producción de la prueba en
condiciones adecuadas, es la razón de ser de todo el proceso. El sentido que tiene todo
proceso no es ni puede ser otro que proporcionar las condiciones para probar si ocurrió el
hecho previsto como hipótesis en la norma de derecho cuya aplicación se pide y producir un
fallo en consecuencia”110[61].

En este orden de ideas, es claro para el suscrito magistrado que TODA la estructura y TODO el
desarrollo y desenvolvimiento del proceso desde sus inicios hasta su finalización mediante la
110[61]
Arenas Salazar, Jorge, Pruebas Penales, pág. 97 ss.
adopción de una decisión tienen su sentido y su razón de ser en la prueba, existiendo por
tanto una conexión clara, intrínseca, directa y esencial entre el proceso y la prueba. En
consecuencia, es de suyo concluir, como lo hace el ordenamiento constitucional colombiano,
que cualquier irregularidad, ilicitud o ilegalidad en la prueba, no sólo vicia de nulidad de pleno
derecho a la prueba objeto de la misma, sino al proceso cuyo fundamento jurídico recae sobre
ésta.

Éste es por tanto el sentido o razón de ser última de las nulidades tanto constitucionales como
legales, esto es, el restablecimiento de la legalidad. En este sentido, se afirma que las
nulidades constitucionales y legales “son entonces el único mecanismo mediante el cual la
legalidad del proceso se puede garantizar. O lo que es lo mismo, sin las nulidades no es
posible la existencia de ningún sistema legal. La legalidad está condicionada a la posibilidad de
inocuizar todo lo que se produzca en el curso de un proceso por fuera o en contravención de
sus previsiones y condicionamientos”111[62].

Por consiguiente, dada la importancia esencial de la prueba dentro del proceso, así como la
importancia de la declaratoria de nulidad para el restablecimiento de la legalidad y legitimidad
del mismo, el suscrito magistrado no encuentra sostenible la tesis que afirma que se puede
montar o levantar un proceso sobre pruebas ilícitas y sin embargo no declarar nulo de pleno
derecho el proceso mismo, por el hecho de que existan también otras pruebas lícitas dentro del
mismo proceso, declarando sólo la nulidad de la prueba ilícita. Por el contrario, el suscrito
magistrado ha sido siempre de la opinión de que una sola prueba contamina o vicia TODO el
proceso de nulidad de pleno derecho, tesis que ha sido denominada de manera figurativa como
“el fruto del árbol envenenado”, aduciendo a que un árbol ya envenenado no puede producir de
ninguna manera frutos sanos sino que todo él está envenenado junto con todos sus frutos,
como acaece en los procesos donde existen pruebas ilícitas.

De esta manera, considero contraria al concepto mismo de Derecho y de Estado de Derecho la

tesis según la cual cuando existen pruebas ilícitas dentro de un proceso se puedan excluir
dichas pruebas como nulas de pleno derecho pero sin embargo se deje en pie el proceso
mismo y siga siendo considerado como válido. En forma contraria a esta postura, considero
que la prueba ilícita no tiene ningún efecto jurídico y vicia de nulidad todo el proceso dentro del
cual se haya efectuado o practicado. De esta manera, según la tesis del fruto del árbol
envenenado, basta la existencia de una sola prueba ilícita para viciar de nulidad de pleno
derecho a todo el proceso penal.

En este orden de ideas, me permito insistir en que el Estado se legitima en la medida en que
se diferencia del delincuente, y por tanto no se puede permitir dentro del marco del Estado de
Derecho la validez de la prueba ilícita o del proceso montado sobre la base de dichas pruebas
ilícitas, por cuanto el Estado está legitimando prácticas ilegales dentro de su actuar que debe
ser siempre ajustado al Derecho y a la justicia, y por tanto por esta vía termina
deslegitimándose, desvirtuando su actuar y su razón de ser, así como contraviniendo sus
valores, principios y derechos, los cuales constituyen el presupuesto normativo del Estado
constitucional de Derecho.

Por estas razones, me aparto de la tesis mayoritaria de esta Corte, que ha sido formulada en
los términos de que no obstante que la prueba ilícita es nula de pleno derecho y por tanto debe
ser excluida del respectivo proceso, so pena de configurarse una vía de hecho judicial, caso en
el cual procede la vía tutelar para restablecer los derechos fundamentales; la exclusión de la
prueba ilícita puede ocurrir en algunos casos sin perjuicio de que el proceso en sí mismo tenga
que ser declarado nulo, en aquellos casos en que la prueba ilícita declarada nula no haya sido
esencial o fundamental en la decisión judicial adoptada por el juez. En otros términos: disiento
de la tesis según la cual se puede montar un proceso con pruebas ilícitas y lícitas y que el
proceso sigue siendo válido siempre y cuando la decisión se fundamente en éstas últimas.
Tesis ésta que se aplicó en el caso de cuya sentencia de tutela se enerva la nulidad en el
asunto sub examine.

Por el contrario, mi tesis ha sido que siempre que dentro de un proceso existan pruebas ilícitas,
TODO el proceso queda viciado y debe ser declarado nulo de pleno derecho. En este sentido,
111[62]
Ibidem
me aparto también de la tesis de que debe valorarse en cada caso si existe una relación
directa o indirecta con la prueba ilícita para que el proceso deba ser declarado nulo de pleno
derecho, por cuanto, como quedó expuesto, considero que existe siempre en todo proceso una
relación directa, intrínseca y esencial entre el proceso mismo y sus pruebas.

Adicionalmente, considero también que sólo cuando se acepte de manera clara y radical que
todas las pruebas ilícitas son nulas de pleno derecho y vician de nulidad TODO el proceso
cosubstancial a las mismas, se terminará finalmente acabando también con la práctica misma
de las pruebas ilícitas y la consecuente violación de los derechos fundamentales que ello
conlleva.”

De conformidad con lo anterior y para el caso que nos ocupa, reitero mi conformidad con la
declaración de inexequibilidad de la expresión “ninguna” contenida en el numeral 6 del artículo
101 de la Ley 1123 de 2007, relativa a nulidades, en cuanto la taxatividad prevista en esta
disposición no puede excluir de ningún modo la nulidad de pleno derecho de las pruebas ilícitas
y la consiguiente nulidad de todo el proceso en que se encuentren.

Con fundamento en las razones expuestas, salvo parcialmente y aclaro mi voto a la presente
decisión.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado