En la sentencia recaída en el Exp.

N° 03501-2006-PA/TC, el Tribunal
Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extinción
del vínculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de dirección o de
confianza, señala que “[l]a pérdida de confianza que invoca el empleador
constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia
de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva”193.
Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo siguiente.
Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posición de que el
trabajador que ostentó un cargo que se sustentó en la confianza del empleador
no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido
sea legal; es decir, el despido puede no haber afectado algún derecho fundamental
del trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el
trabajador no tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser
merecedor de una garantía constitucional, empero, debe tenerse en cuenta
193 STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC, f. j. 11.
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OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA
que nuestra normativa infraconstitucional194 no ha regulado a la pérdida de
la confianza como una causa “justa” de extinción del contrato de trabajo. En
consecuencia, si bien el trabajador no podrá ser restituido mediante proceso
de amparo, si acredita en la vía laboral (judicial) que no existió una causa
legal que sustente su cese, tendrá derecho al pago de una indemnización por
despido arbitrario de acuerdo con los lineamientos del artículo 38 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos señalar que
discrepamos de la afirmación que el Tribunal Constitucional ha realizado
respecto a la causalidad del despido de un trabajador de dirección o de confianza,
cuando establece que la pérdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva,
toda vez que ello podría conllevar a abrir el margen de disposición para
que el empleador determine sin mayores parámetros los supuestos de desaparición
del vínculo “de confianza”, lo que, evidentemente, se traduciría en
un abuso de derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estaría legitimando
al empleador para que abuse de su derecho a extinguir una relación laboral.
Consideramos que sería recomendable, para brindarle seguridad jurídica
a las partes de la relación laboral, que el trabajador que ostenta la calificación
de confianza o de dirección pueda determinar en el contrato de trabajo las
causales de la pérdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que,
de otra manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos
presentados, las causales de desaparición de dicho vínculo. De lo contrario,
estimamos que al empleador se le estaría dando la posibilidad de que pueda
determinar la desaparición del vínculo de confianza, pudiendo ampararse,
bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales
podrían devenir en arbitrarios, injustos y abusivos.
C. El pago de horas extras
En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional señala que
los trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la
confianza que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago
de horas extras ni tampoco están sujetos al registro de control de asistencia
y de salida en el régimen laboral de la actividad privada.
Ante tal afirmación, presumimos que el Tribunal Constitucional desconoce
o conoce erróneamente que existe una diferencia dentro de la esfera
de los trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y
no sujetos a fiscalización inmediata.
194 Concretamente el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, y las
normas que desarrollan cada una de sus causales.
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EL AMPARO COMO FUENTE INTERPRETATIVA Y NORMATIVA EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Queda claro que por mandato del artículo 5 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N° 854195, aprobado por el Decreto Supremo N° 007-
2002-TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los trabajadores
de dirección y los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.
Solo en razón de esta norma queda evidenciada la equivocación del
Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de “horas
extras”.
Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional también señala que los trabajadores
de dirección y de confianza no se encuentran en la obligación de
cumplir con las disposiciones del registro de control de asistencia y