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MONITORES 2017.1
1. Fazer Comércio
- Fazer comércio é permutar produtos e valores (commutatio mercium), comércio in natura.
Obs. 1: escambo é como se chamava a relação “comercial” entre portugueses e índios.
Obs. 2: Surgimento de casas comerciais: casa de cânhamo (tipo de tecido na época do
renascimento comercial); casa da banha, casa do linho, shopping centers, etc.
1. Fontes Históricas
1.1.Antiguidade
Código de Hamurabi
- Séc. XX a.C. Hamurabi era o rei da Babilônia e seu código é a mais antiga coleção
de leis sobre a atividade mercantil. O código trata de várias atividades, mas
principalmente do transporte marítimo (pelo qual flui o comércio).
Código de Manu
- Séc. XII a.C. Também apresenta leis marítimas.
Fenícios
- Leis baseadas em costumes (direito consuetudinário), dominavam todo o comércio
do mar Mediterrâneo.
Romanos
- Deixaram por escrito o que os fenícios tiveram como prática costumeira, deixando
como legado importantes leis mercantis, dentre elas a Lex Rhodia de Jactu. O
comércio era conferido a estrangeiros e fiscalizado pelos praetor peregrinus, os quais
eram nomeados pelos senadores.
Obs.:
Patrícios (aristocracia agrária, donos das terras) senadores praetor peregrinus
Plebeus funcionários
Comerciantes (estrangeiros)
Escravos por dívida ou por conquista
Gregos
- A situação geográfica da Grécia propiciava grandes navegações, as leis eram
baseadas principalmente em usos e costumes, dentre elas a Nauticum Foenus, a qual
determinava que se houvesse prejuízo, todos perderiam.
1.2.Idade Média
1.2.1. Alta Idade Média
- Séc. VI-IX. O feudalismo chega ao seu ápice. Neste período só havia atividade
agrícola e não comercial (retração do comércio).
1.2.2. Baixa Idade Média
- Séc. IX-XIV. Época do declínio do feudalismo. Surge o renascimento
comercial em locais como Gênova, Veneza, Milão, Turim e Feiras de
Champagne (França). Nessas cidades, os burgos e seu comércio passam a entrar
em ascensão.
1.3.Idade Moderna
- Séc. XV (1453) – XVIII (1789).
- As corporações de mercadores consistiam em uma das principais origens do direito
comercial, elas eram uma organização de comerciantes, sendo chefiadas por um ou
mais indivíduos chamados de cônsules. Ao tomar posse, o cônsul respeitava os
costumes da corporação. Aqueles que não fossem filiados a corporações não poderiam
desenvolver atividade comercial. Cada uma das corporações possuía as suas próprias
leis e a sua própria jurisdição. Idade Moderna é marcada pela ausência do Estado e, por
conta disso, cada corporação tinha sua própria jurisdição.
- Surgem novas potências mundiais através das grandes navegações, como Portugal,
Espanha, Holanda, França e Inglaterra. Com o declínio das Repúblicas italianas, a Itália
perde a hegemonia econômica que até então dominava (1543), no entanto, a Itália não
perde a hegemonia de legislar, sendo muito importante para a contribuição ao direito
comercial, principalmente devido às grandes obras Tractatus de Mercatura seo
Mercatore(Tratado sobre Mercadoria e seus Mercadores) (Veneza, 1553) de
Benevenuto Stracta, obra inteiramente dedicada ao direito mercantil, sendo esta obra
considerada a origem da autonomia científica do direito comercial, além da obra
Tractatus de Commerciis et Cambio(Tratado sobre Comércio e o Câmbio) do jurista
italiano Segismundu Scaccia, procurando legislar sobre o direito comerciárioA
Inglaterra também começou a legislar, criou uma legislação chamada Navigation Act,
por Cromwell, em 1651, na Inglaterra. A França também começou a legislar,
principalmente através das chamadas ordenações, como a Ordonnance Sur le
Commerce de Mer, a qual dispunha sobre o direito marítimo e se preocupava não só
com o setor privado, mas também o administrativo.
1.4.Idade Contemporânea
- Revolução Francesa (1789) Napoleão Bonaparte surge como direito civil, o direito
comercial francês (1807), havendo a abolição das corporações de mercadores.
- Código Comercial Espanhol (1829).
- Código Comercial Português (1833).
- Código Comercial Brasileiro (1850) tinha 03 partes: 1ª) Sociedades, sendo
revogada pelo CC de 2002; 2ª) Direito Marítimo; 3ª) Quebras (Falências), sendo
revogada pela Lei 11.101/2005.
- Código Comercial Alemão (1861).
- Código Comercial Italiano (1865).
2. Fontes Materiais
- Seriam as fontes legislativas. Os órgãos legitimados a criar leis.
2.1. Poder Legislativo
- Municipal, Estadual, Federal.
2.2. Poder Executivo
- Decretos, Instrução normativa, Resoluções.
2.3. O Povo
- Iniciativa Popular.
3. Fontes Formais
3.1.Primárias
- Constituição Federal, Código Comercial (1850) – parte II (direito marítimo), Código
Civil (2002) – parte II (direito da empresa), demais leis (leis comerciais em geral,
esparsas, extravagantes).
3.2.Secundárias
- Analogia, usos e costumes.
CONCEITO DE COMERCIANTE/EMPRESÁRIO
NOME EMPRESARIAL
1. Nome Empresarial
IMPORTANTE: nome empresarial ≠ nome fantasia: o nome fantasia é facultativo.
- O nome empresarial é o nome através do qual os empresários (pessoa jurídica) exercem
suas atividades (a pessoa jurídica edifica sua atividade no mundo jurídico). Sendo assim, é
um atributo de personalidade da empresa através do qual o empresário se identifica e sob o
qual ele exerce os atos referentes à sua atividade mercantil, se obriga e assina seus atos. Do
ponto de vista prático-jurídico, nome empresarial é um direito pessoal, protegido pela lei
contra atos de concorrência desleal, com vistas ao interesse social e ao desenvolvimento
tecnológico e econômico do país.
- Para se ter o nome empresarial é necessário levá-lo no RPEM (Registro Público de
Empresas Mercantis) (juntas comerciais), para, então, se identificar perante a
sociedade/consumidores.
Obs.: respectiva sede (rural, cidade ou Estado): art. 971, CC (“O empresário, cuja atividade
rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam
o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para
todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”).
Obs. 1: na formação do nome empresarial, tanto na firma quando na razão social, deve-se
utilizar o nome civil de todos os sócios por extenso ou abreviadamente. Na ausência de 01
ou mais sócios na composição do nome empresarial de sociedade empresarial, deve-se
utilizar a expressão “e companhia” ou “e Cia” (ex.: firmas: André Ramos Cursos Jurídicos
(EI), André Ramos Cursos Jurídicos LTDA (EIRELI), José da Silva Serviços Informáticos
LTDA).
Obs. 2: quando o nome vem com a expressão “LTDA” sabe-se qual a responsabilidade de
cada um, porque ela é limitada, já quando o nome vem com a expressão “Cia” se trata de
uma sociedade em nome coletivo, na qual não se sabe ao certo a responsabilidade de cada
sócio (a não ser se for Cia LTDA).
IMPORTANTE: o nome social é um atributo (ele nem sempre faz parte do
estabelecimento comercial).
IMPORTANTE: as LTDA podem usar razão social ou denominação social e as S/A só
podem usar denominação social.
IMPORTANTE: quando a expressão “Cia” vier no início do nome empresarial se trata se
uma S/A e quando a expressão vier sozinha (sem o LTDA) no final do nome empresarial se
trata de uma sociedade em nome coletivo.
1.1. Natureza Jurídica
- Atributo de personalidade, protegido mediante registro no órgão de registro de
empresa (RPEM).
1.2. Princípios
-As regras encontradas no Código Civil para a formação do nome empresarial são
bastante simples. A Lei n. 8.934/94, fala dos princípios e das características
(requisitos) do nome, as quais são novidade (originalidade), liberdade, e também a
veracidade), sendo requisitos para a constituição. Na formação do nome empresarial
deve-se seguir os princípios seguintes:
1.2.1. Princípio da Veracidade
- Nome que identifique os donos/sócios.
1.2.2. Princípio da Novidade (Originalidade)
- Nomes diferentes para não induzir o consumidor a erro.
1.2.3. Princípio da Plena Liberdade
- Liberdade para escolher o nome que bem entender para seu estabelecimento,
desde que não atente à ordem moral.
1.2.4. Princípio Eclético ou Misto
- Possibilidade de juntar dois nomes sem ferir o princípio da veracidade.
Ex.: Fulano de tal, sucessor de Sicrano.
1.3. Espécies
- São espécies de nome empresarial: a firma individual, a firma social (razão social) e a
denominação. Distinguem-se em razão da estrutura e destinação.
1.3.1. Firma Individual
Obs.: reconhecer firma significa reconhecer em cartório a assinatura da pessoa
física.
- Utiliza-se firma para empresas em nome individual (firmar compromisso,
reconhecer autenticidade). A firma é o nome adotado pelo empresário ou pela
empresa individual de responsabilidade limitada no exercício de sua atividade,
pelo qual se obriga no mundo empresarial (se identifica no mundo empresarial),
sendo composto pelo seu nome civil, completo ou abreviado (ex.: só o
prenome), acrescido ou não de designação precisa de sua pessoa, ou do gênero
de sua atividade (objeto social; atividade que vai desenvolver; objeto
explorado). ATENÇÃO: no caso de empresa individual de responsabilidade
limitada, deverá ser acrescido necessariamente da modalidade empresarial
(tipo/espécie societário, no caso, EIRELI). Sendo assim:
FIRMA INDIVIDUAL
Quem adota? - Empresário (empresa individual).
O que é obrigatório? - Nome civil (todo ou parte).
O que é facultativo? - Designação precisa da pessoa;
- Objeto social (gênero da atividade).
Exceção: - EIRELI deve conter a modalidade
empresarial (tipo/espécie societário, no caso,
EIRELI).
Ex.: sem objeto social: João da Silva (EIRELI), José Ramos.
Ex.: com o objeto social: João da Silva Cursos Jurídicos (EIRELI), André
Ramos Serviços Gerais.
1.3.2. Firma Social/Comercial (Razão Social)
Obs.: a razão social pode ser o nome empresarial ou o nome fantasia.
- A razão social o nome adotado pela sociedade empresária para o exercício de
sua atividade, pelo qual se identifica no mundo empresarial, sendo assim, é o
nome composto pela combinação dos nomes civis ou (ou parte deles, no caso,
os prenomes) de todos os sócios da sociedade, sem outro acréscimo ou, ainda,
na ausência de algum deles (se omitindo o nome de algum dos sócios), a
expressão “e companhia” por extenso ou abreviada (“e Cia”), seguida ou não
do objeto social. ATENÇÃO: quando se tratar de sociedade limitada e em
comandita por ações, exige-se, na sua formação, a adição de expressões
indicadoras da espécie societária adotada (modalidade empresarial, no caso,
LTDA). Sendo assim:
Ex.: sem o objeto social: João da Silva e Pedro Prates LTDA, J. Silva e Cia, J.
Silva e Cia LTDA, Souza e Castro LTDA.
Ex.: com o objeto social: João da Silva e Pedro Prates Serviços Informáticos
LTDA. Distribuidora Souza e Castro, Distribuidora Souza e Castro LTDA,
Distribuidora Souza e Castro e Cia (responsabilidade limitada).
1.3.3. Denominação Social
- A denominação social é o nome adotado pela empresa individual de
responsabilidade limitada e pela sociedade empresária para o exercício de sua
atividade, nome pelo qual se identifica no mundo empresarial, sendo formado
por expressão linguística que contenha o objeto social e o tipo societário (ex.:
no caso da empresa individual de responsabilidade limitada, a modalidade
empresarial, ou seja, a expressão EIRELI). Não se usa os nomes dos sócios, se
usa uma expressão qualquer (podendo se igualar ao nome fantasia), indicando
tanto quanto possível o ramo de atividade.
DENOMINAÇÃO SOCIAL
Quem adota? - Empresa individual de responsabilidade limitada
(EIRELI);
- Sociedade empresarial.
O que é obrigatório? - Objeto social;
- Tipo/espécie societário (modalidade empresarial);
- Não se usa os nomes dos sócios.
O que é facultativo? ----------------------------------------------------------------
Exceção: ----------------------------------------------------------------
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
1. Estabelecimento Empresarial
- Arts. 1.142 a 1.149, CC.
- Art. 1142, CC – “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
- Antigamente era chamado de estabelecimento comercial, é também conhecido como
fundo de comércio (capital mínimo necessário para exercer atividade comercial), também
chamado pelos italianos de azienda ou patrimônio aziendal, o estabelecimento é, pois, todo
o complexo de bens organizado (bens tangíveis, intangíveis, corpóreos ou incorpóreos),
para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
- Alguns autores como Carvalho de Mendonça, Dilson Dória e Oscar Barreto Filho,
definiram o estabelecimento comercial como um complexo de bens materiais ou imateriais,
pelos quais o comerciante ou empresário explora determinada espécie ou atividade
mercantil.
Obs. 1: quando ao complexo de bens, pode ser:
Complexo de bens materiais (bens corpóreos) são os bens
visíveis/palpáveis que se atribui um valor, sendo necessários para determinadas
atividades.
Ex.: nos estabelecimentos industriais são os prédios, edifício, construções,
terrenos, máquinas, usinas, armazéns, equipamentos, dinheiro, matéria prima;
nas atividades intermediárias são os supermercados, magazines, lojas,
mercadinhos, instalações, mercadorias, mobiliários/móveis, etc.; nas empresas
de transportes aéreo/marítimo/ferroviário/rodoviário são os veículos de
transporte; nas atividades bancárias são os títulos de crédito e dinheiro.
Complexo de bens imateriais (bens incorpóreos) são os bens que o
indivíduo às vezes não tem condição de ver de imediato, de visualizar com
precisão, pois não são bens físicos (não tem cor, formato, tamanho), mas têm
um valor de mercado.
Ex.: quanto aos sinais distintivos são os nomes empresariais, marcas de
produtos, marcas de indústria, marcas de comércio, sinais/signos de
propaganda; quanto aos privilégios industriais são as marcas, patentes de
invenções e registros de desenho industrial (Lei 9.279/96 – Lei da Propriedade
Industrial), modelos de utilidade; quanto às obras literárias (artísticas ou
científicas), pinturas, artes em geral são os direitos autorais (Lei 9.610/98);
quanto ao ponto comercial/empresarial são os locais de referência (não é o
prédio em si, ex.: Avenida Amélia Rosa).
Obs. 2: Algumas distinções:
Não confundir o estabelecimento empresarial com o terreno e edificações em
que o empresário exerce suas atividades. O terreno é somente um dos
componentes do estabelecimento empresarial.
Não confundir o estabelecimento empresarial (complexo de bens organizado)
com empresa (atividade) e com a pessoa do empresário (que é o titular do
estabelecimento).
Não confundir, por fim, o estabelecimento empresarial com o patrimônio do
empresário ou da sociedade empresária. Por vezes, o patrimônio do empresário
(principalmente quando se trata de sociedade empresária) se resume no
estabelecimento empresarial. Trata-se, no entanto, de institutos jurídicos
distintos. Todo estabelecimento empresarial integra o patrimônio de seu titular,
mas este não se reduz àquele necessariamente. Os bens de propriedade do
empresário, cuja exploração não se relaciona com o desenvolvimento da
atividade econômica, integram o seu patrimônio, mas não o estabelecimento
empresarial. Além disso, também as obrigações passivas fazem parte do
patrimônio do empresário.
IMPORTANTE: o estabelecimento comercial faz parte da empresa, já o ponto comercial
faz parte do estabelecimento comercial. Entretanto, os fregueses/clientela não fazem parte
do estabelecimento, visto que eles são apenas um atributo.
2. Natureza Jurídica do Estabelecimento Comercial
- Apesar da grande discussão doutrinária sobre a natureza jurídica do estabelecimento
empresarial, nós consideramos que é a de universalidade de fato, a qual é um conjunto de
bens que pode ser destinado de acordo com a vontade do particular (difere da
universalidade de direito, a qual é um conjunto de bens a que a lei atribui determinada
forma imodificável por vontade própria, por exemplo, a herança).
3. Cessão e Transferência do Estabelecimento Comercial
- Arts. 1.143 a 1.146, CC – “Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de
direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a
sua natureza.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da
inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas
Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a
eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou
do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua
notificação.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos
vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.
- A cessão do estabelecimento comercial é a venda deste. Pela doutrina, o estabelecimento é
conhecido como bem móvel, visto que para fazer a transição ou a venda não é preciso o
registro no cartório de imóveis. A cessão e a transferência podem ser feitas de todo ou de
parte do complexo de bens do estabelecimento.
Ex.: exemplos de cessão parcial: license (aluga-se o estabelecimento); franquia.
3.1. Alienação do Estabelecimento Empresarial (Trespasse)
- O estabelecimento pode ser alienado. Essa alienação recebe o nome de trespasse (é a
“venda” para terceiro). Sendo assim, o empresário tem sobre o estabelecimento
empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de seu
patrimônio, ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à
anuência dos seus credores, e tal anuência pode ser expressa ou tácita, decorrendo esta
última modalidade do silêncio do credor após 30 dias da notificação da alienação,
notificação esta que o devedor lhe deve endereçar (art. 1.145, CC).
3.1.1. Aspectos Importantes do Trespasse
1º) O trespasse é a alienação do estabelecimento como um todo (e não
fragmentada), ou seja, a empresa procede à transferência de todo o
complexo de bens;
2º) Só produz efeito frente a terceiros quando averbado no Registro de
Empresas Mercantis (Junta Comercial) e publicado na Imprensa Oficial
(art. 1.144, CC).
3º) Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a
eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos
os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em
30 dias, a partir de sua notificação.
4º) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 01
ano, a partir da publicação (quanto aos créditos vencidos) e a partir da data
do vencimento (quanto aos outros) (art. 1.146, CC).
3.1.2. Sucessão Empresarial
- Quando respeitadas as determinações legais para a realização do trespasse, o
que importa é ser analisada como o Código Civil estabeleceu os efeitos da
negociação unitária do estabelecimento empresarial.
- Dessa maneira, o art. 1.146, CC, diz que é o adquirente do estabelecimento
que responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente
obrigado pelo prazo de 01 ano, a partir da publicação (quanto aos créditos
vencidos) e a partir da data do vencimento (quanto aos outros). Isto é, o
adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas contraídas
pelo alienante, desde que regularmente contabilizadas, ou seja, aquelas
constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as dívidas de
que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio.
- Apesar do adquirente assumir tais dívidas, o alienante fica solidariamente
responsável por elas durante o prazo de 01 ano, tal prazo terá maneiras distintas
de ser contado.
- Importante destacar que, o que está previsto no art. 1146, CC, diz respeito às
dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações no exercício da
empresa, dívidas tributárias ou trabalhistas não se aplicam no disposto do artigo
mencionado.
- Por último, cumpre destacar que a nova legislação falimentar (Lei n.
11.101/05) trouxe uma importantíssima novidade que se relaciona diretamente
com a matéria ora em análise. Com efeito, determina a referida lei que a
alienação de estabelecimento empresarial feita em processo de falência ou de
recuperação judicial não acarreta, para o adquirente do estabelecimento,
nenhum ônus, isto é, o adquirente não responderá pelas dívidas anteriores do
alienante, inclusive dívidas tributárias e trabalhistas.
3.1.3. Cláusula de Não Concorrência (Não Restabelecimento)
- Art. 1.147, CC – “Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos
subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a
proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”.
- O mencionado artigo estabelece que, não havendo autorização expressa, o
alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 05
anos subsequentes à transferência.
- Em razão do art. 170, IV CF (“A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência”) a cláusula de não
restabelecimento deve apresentar limites materiais (ramo de atividade),
territoriais (âmbito geográfico) e temporais (prazo de não concorrência) pra não
ofender os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.
A cláusula de não restabelecimento que vede a exploração de qualquer
atividade econômica ou não estipule restrições temporais ou territoriais não
gera o efeito pretendido pelas partes, por ser logicamente inconstitucional.
3.2. Locação Empresarial
- Arts. 51 a 57, Lei n. 8.245/91 (lei de locação).
- Se o empresário se encontra estabelecido em imóvel alheio, que locou, a proteção
jurídica do valor agregado pelo estabelecimento seguirá a disciplina da locação não
residencial caracterizada pelo art. 51, Lei n. 8.245/91 (lei de locação).
- Para que uma locação possa ser considerada empresarial, isto é, para que se
submeta ao regime jurídico da renovação compulsória, é necessário que satisfaça os
seguintes 03 requisitos do art. 51 da Lei de Locação:
1º) I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado;
2º) II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos
dos contratos escritos seja de cinco anos;
3º) III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo
mínimo e ininterrupto de três anos.
REGISTRO DE COMÉRCIO/EMPRESA
1. Histórico
- Tornou-se obrigatório antes mesmo do Brasil tornar-se independente.
- 1808 vinda da família real ao Brasil, com D. João VI, o qual tomou como uma das
primeiras medidas a abertura dos Portos às nações amigas. Nessa época foi criado o
Tribunal da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação do Estado do Brasil
e Domínios Ultramarinos (o qual passou a se chamar Tribunais de Comércio, sendo as
atuais Juntas Comerciais). Esses Tribunais de Comércio possuíam atribuições/funções
administrativas (fazer o registro das empresas do comerciante, etc.) e atribuições/funções
jurisdicionais (resolver conflitos envolvendo comerciantes [ex.: comerciantes X
comerciantes; comerciantes X não comerciantes]).
- 1822 independência do Brasil.
- 1824 1ª Constituição do Brasil, havendo a divisão dos poderes (Poderes Moderador,
Legislativo, Executivo e Judiciário). Criou-se uma incongruência entre o modelo instituído
pela nova Constituição e a função dos Tribunais de Comércio, devido à sua função de
julgar que passou caber ao Poder Judiciário.
- 1875 a incongruência se extingue por meio do Decerto 2.672, no qual as funções
jurisdicionais foram transferidas para os Juízes de Direito.
- 1891 2ª Constituição da República do Brasil, sendo promulgada como Constituição
Republicana. Ela determinou, entre outros aspectos, que cada Estado tivesse uma Junta
Comercial, ademais, essa configuração se mantém até hoje.
- Lei n. 8.934/94 dispõe sobre o registro público das empresas mercantis e atividades
afins.
- Dec. n. 1.800/94 Regulamenta dispositivos da Lei n. 8.934/94.
2. Registro de Comércio/Empresa
- Art. 967, CC- “É obrigatória a inscrição do empresário no registro público de empresas
mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.
- O registro é obrigação legal imposta a todos os empresários. Não obstante, um
empresário que não o faça não deixará de sê-lo por este motivo, encontrar-se-á, tão-
somente, em situação irregular.
Obs.: o empresário individual e a sociedade empresária devem se registrar no Registro
Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais. Já os outros tipos
societários (sociedade simples) devem ser registrados no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas (art. 1.150, CC – “O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao
Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade
simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas
para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade
empresária”). Sendo assim:
Empresário individual e sociedade empresária RPEM (Juntas Comerciais);
Outros societários (sociedade simples) RCPJ.
2.1. Natureza Jurídica do Registro de Comércio/Empresa
- O registro tem natureza declaratória (não tem natureza constitutiva).
2.2. Finalidade do Registro de Comércio/Empresa
- Art. 1º, Lei n. 8.934/94 - “O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades
Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o
território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as
seguintes finalidades:
I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos
das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;
II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e
manter atualizadas as informações pertinentes;
III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu
cancelamento”.
1º) Dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das
empresas mercantis;
2º) Cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e
manterem atualizadas as informações pertinentes.
3º) Proceder a matrícula do(s) comerciante(s), agentes auxiliares do comércio (ex.:
leiloeiro, técnico, contabilista, etc.), bem como seu conhecimento;
3. Composição e Atribuição do DNRC e Juntas Comerciais
- O DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio) está contido no SIREM
(Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis).
- Como se sabe, o Poder Executivo é composto, além do Presidente da República, pelos
Ministérios, e dentre os Ministérios há o Ministério da Indústria e Comércio. Nesse sentido,
o SIREM (logo, o DNRC) está vinculado ao Ministério da Indústria e Comércio. No
SIREM estão contidas as Juntas Comerciais, presentes em cada Estado do Brasil, que, do
ponto de vista administrativo, estão vinculadas ao Governo do Estado e suas diversas
secretarias, mais especificamente à Secretaria da Indústria e Comércio (sendo essa
secretaria responsável por cuidar das Juntas Comerciais do Estado).
Obs.: Poder Executivo Ministério da Indústria e Comércio SIREM/DNRC
Governo de Cada Estado do Brasil e sua respectiva Secretaria da Indústria e Comércio.
3.1. Atribuições do SIREM/DNRC
1º) Supervisionar, orientar, coordenar e criar a nível nacional normas uniformes que
devem ser observadas pelas Juntas Comerciais de cada Estado;
2º) Quanto ao Registro do Comércio, a legislação em vigor prevê o Sistema Nacional
de Empresas Mercantis (SINREM), formado pelo Departamento Nacional de
Registro de Comércio (DNRC), órgão que integra o Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, responsável pela supervisão,
orientação, coordenação enormatização, no plano técnico, e, supletiva, no plano
administrativo, com abrangência nacional; e as Juntas Comerciais órgãos locais
(com abrangência estadual), responsáveis pela execução e administração dos
serviços de registro. Assim, devidamente inscrita no Sistema Nacional, a empresa
terá seu Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE.
Obs.: Rubens Requião (em seu livro Direito Comercial V. 1) fala das atribuições.
4. Atos do Registro
- O registro público é constituído pelo Registro de Comércio, conforme previsto no
artigo 967 do Código Civil, levado a efeito pela Junta Comercial, órgão de publicidade,
responsável pelo registro das empresas mercantis e atividades afins, conforme previsto
na Lei n. 8.934/94. O registro compreende:
1º) A matrícula, que consiste no registro dos auxiliares do comércio;
2º) O arquivamento, que consiste no registro relativo à constituição, alteração,
dissolução e extinção de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis;
3º) A autenticação de escrituração e documentos mercantis refere-se ao livro
mercantil, que deve ser levado à Junta Comercial para ser autenticado; e o
assentamento de usos e costumes comerciais, entre outras atribuições.
PREPOSTOS: GERENTES, CONTABILISTAS E AUXILIARES
1. Prepostos
- Arts. 1.169 a 1.178, CC.
- Art. 1.169, CC – “O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no
desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e
pelas obrigações por ele contraídas”.
- O empresário, seja ele individual ou sociedade, jamais conseguiria atuar de forma
competitiva no mercado atual se não contasse com importantes auxiliares e
colaboradores, os quais o Código Civil reuniu e disciplinou sob a rubrica de prepostos.
- Como o contrato de preposição implica, necessariamente, poderes de representação típicos
do mandato, não se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prévia
autorização do preponente, uma vez que as prerrogativas que a preposição lhe confere são
pessoais e intransferíveis. A regra do artigo em comento é simplesmente uma manifestação
especial da regra geral do mandato, constante do art. 667, CC.
Obs.: auxiliares do empresário:
Contabilista;
Leiloeiro;
Preposto (funcionário representante da empresa em juízo);
Intérprete;
Gerente (obs.: gerente ≠ sócio-gerente).
1.1. Gerente
- Trata-se, talvez, do mais importante preposto do empresário, por ser aquele ao qual o
empresário confia poderes de chefia do seu negócio. Registre-se, por oportuno, que,
nesse ponto, o Código Civil não está se referindo ao gerente sócio, mas tão somente ao
gerente preposto, ou, melhor dizendo, ao gerente empregado.
- Segundo o art. 1.172, CC, “considera-se gerente o preposto permanente no exercício
da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”. Como o gerente é o
preposto ao qual se atribuem funções de chefia, dispõe o art. 1.173, caput, CC que
“quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a
praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram
outorgados”. Se o empresário possuir mais de um gerente, consideram-se solidários os
poderes a eles conferidos, salvo se houver alguma estipulação expressa em sentido
diverso (art. 1.173, parágrafo único, CC).
1.2. Contabilista
- Quando da análise da escrituração do empresário, um de seus principais auxiliares é
o contabilista, popularmente conhecido como contador, se trata de profissional
legalmente habilitado, com formação especializada, encarregado de zelar pela
contabilidade do empresário. Só se pode dispensar o auxílio de contabilista se na
localidade não houver nenhum, conforme disposto no art. 1.182, CC.
- Como o contabilista é preposto responsável pela escrituração do empresário, dispõe
o art. 1.177, caput, CC que “os assentos lançados nos livros ou fichas do
preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem,
salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele”.
LIVROS OBRIGATÓRIOS E ESCRITURAÇÃO DO EMPRESÁRIO
1. Escrituração do Empresário
- Os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico, além
de levantar, todo ano, dois balanços financeiros: o patrimonial e o de resultado
econômico.
- A escrituração do empresário é tarefa que a lei incumbe a um profissional específico: o
contabilista, o qual deve ser legalmente habilitado, ou seja, estar devidamente inscrito no
seu órgão regulamentador da profissão (art. 1.182, CC).
- Todos os empresários estão sujeitos às três seguintes obrigações:
1º) Registrar-se no Registro de Empresa antes de iniciar suas atividades (art. 967,
CC);
2º) Escriturar regularmente os livros obrigatórios;
3º) Levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (art. 1.179,
CC).
1.1 Princípios Informadores
1º) Fidelidade consiste na exigência legal de exprimir, com fidelidade e clareza, a
real situação da empresa;
2º) Sigilo serve para a garantia do bom andamento da atividade empresarial, os
livros somente se submetem à exibição integral quando esta for necessária à
solução de questões relativas à administração ou gestão por conta de outrem,
comunhão ou sociedade, sucessão ou falência. O escopo do princípio do sigilo
imposto sobre os livros e documentos mercantis “é evitar ou impedir a
concorrência desleal”. Nos casos legalmente mencionados (art. 381, CPC, art.
1.191, CC e Súmula 260 do STF [“O exame de livros comerciais, em ação
judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”]), a requerimento da parte
contrária, o juiz pode determinar a exibição integral dos livros comerciais
e dos documentos de seu arquivo;
3º) Liberdade A regra brasileira sempre escolheu a liberdade de escolha,
caracterizada pelas expressões hoje utilizadas pelo art. 1.179, § 1º, CC (“Salvo o
disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos
interessados”). A exceção é o livro Diário, único livro obrigatório comum a todos
os empresários, matéria que será objeto de melhor explanação a seguir.
2. Livros
- Livros empresariais são aqueles cuja escrituração é obrigatória ou facultativa ao
empresário, em virtude da legislação comercial. Existem livros comerciais obrigatórios e
facultativos.
2.1 Livros Obrigatórios
- Os livros obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta ao empresário, logo,
sua ausência traz consequências sancionadoras (inclusive no campo penal). Vale
ressaltar que existem livros obrigatórios a todos os comerciantes, bem como, existem
livros obrigatórios a determinadas atividades dos comerciantes ou obrigatórios a
determinadas categorias de comerciantes.
2.1.1. Livros Obrigatórios a Todos os Comerciantes/Empresários
Ex.: é um exemplo de livro comum a todos os comerciantes:
1º) O diário (ou fichas ou balancetes diários ou balanços) devem
registrar quais as mercadorias, seus valores, etc.
2.1.2. Livros Obrigatórios a Determinadas Categorias de Comerciantes
Ex.: alguns exemplos são:
1º) Registro de duplicatas, para quem as emite;
2º) Entrada e saída de mercadoria de armazém-geral;
3º) Registro de ações nominativas para as S/A;
4º) Leiloeiros
5º) Corretores de mercadorias
6º) Sociedades corretoras
7º) Armazéns gerais
2.1.3. Livros Obrigatórios a Determinadas Atividades
Ex.: alguns exemplos são:
1º) Em relação a atividade das sociedades anônimas: estas possuem os
livros especiais como:
a) Livro das assembleias gerais ordinárias e extraordinárias
b) Livro do conselho fiscal
c) Livro de emissão de ações
Obs. 1: outros exemplos: Livros fiscais:
a) Entrada e saída de mercadorias
b) Apuração do ICMS
c) Apuração do IPI
Obs. 2: outros exemplos: Livros trabalhistas:
a) Registro de empregados.
2.2. Livros Facultativos/Auxiliares
- Os livros facultativos ou auxiliares são os quais os comerciantes não são obrigados,
sendo eles os livros que o empresário escritura com vistas a um melhor controle sobre
os seus negócios e cuja ausência não importa nenhuma sanção.
Ex.: alguns exemplos são:
1º) Livro de caixa
2º) Conta-corrente
3º) Copiador de cartas
4º) Obrigações a pagar e receber
5º) Borrador
6º) Razão
7º) Livro de estoque
3. Sigilo dos Livros Empresariais
-Arts. 1191 a 1993, CC.
- Nos livros empresariais se encontram todos os sucessos e fracassos do empresário,
podendo este saber em que aspectos de seu negócio ele teve bons ou maus resultados. É por
isso que os livros empresariais são invioláveis, não podendo seu conteúdo ser manuseado
por terceiros, senão autorizados pelo empresário.
- No entanto, há situações em que os livros comerciais podem ser utilizados em juízo.
- O livro deve manter boa estruturação (clareza em relação ao histórico do comércio), a fim
de exprimir tudo o que acontece no ambiente comercial.
3.1. Exceções ao Sigilo
1º) Art. 195, CTN quebra do sigilo dos livros empresariais para o exame feito pelo
fisco (direito do fisco de examinar os livros), no entanto, os fiscais têm o dever de
manter o sigilo, isto, pois, é vedado aos fiscais divulgarem dados da empresa (art.
198, CTN);
2º) Exibição em juízo por ordem do juízo (seja ex oficio ou por requerimento), o
sigilo pode ser quebrado, mas o magistrado deve agir com cautela;
3º) Decretação de falência nesse caso, todos os livros devem ser arrestados do
cartório;
4º) Em litígio de sucessão empresarial inter vivos ou causa mortis;
5º) Sociedade anônimas é possível abertura do sigilo quando pelo menos 05% dos
acionistas requerem em juízo essa abertura.
4. Força/Valor Probante dos Livros Empresariais
- Somente se extrai valor probatório de livros revestidos de formalidades de ordem
extrínseca (externa) e intrínseca (interna). Sendo assim, para que os livros comerciais
tenham poder de prova eles precisam preencher as chamadas:
Formalidades intrínsecas (formalidade internas) deve-se preencher corretamente
todas as informações do livro, sem vício em seu conteúdo, assim, há a necessidade
de serem completas, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil,
com individualização e clareza, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem
intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes
sobre as margens (art. 1.183, CC).
Formalidades extrínsecas (formalidades externas) é sobre a conservação do livro,
a aparência física, se há carimbo da Junta Comercial (presumi-se a veracidade),
logo, refere-se ao modo de abertura e encerramento dos livros e fichas e seu
registro.
ATENÇÃO: A prova plena significa dizer que em relação ao empresário basta o registro. Já
a prova não plena quer dizer que em relação a terceiros depende de outros documentos para
além do registro.
Obs.: Algumas regras foram delineadas pelo legislador quanto à apreciação do conteúdo
probatório dos livros escriturados pelo empresário:
1º) Sempre provam contra seus possuidores, isto é, assumem o caráter de
confissão;
2º) Provam também a favor do possuidor quando, escriturados em vício extrínseco
ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios;
3º) Os lançamentos podem ser ilididos por comprovação de falsidade ou
inexatidão;
4º) A demonstração isolada extraída de lançamento contábil não será considerada
suficiente se a lei exigir escritura pública ou escrito particular revestido de
requisitos especiais;
5º) A escrituração contábil é indivisível, seguindo a regra da confissão, isto é, a
parte não pode aceitá-la no que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for
desfavorável.
5. Recusa de Apresentação de Livros
- Art. 1.192, CC – “Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente,
serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela
parte contrária para se provar pelos livros.
Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental
em contrário”
- O Código Civil distingue as soluções para a recusa da apresentação dos livros, as quais
são:
1º) Quando se tratar de exibição integral (comunhão, sucessão, gestão e falência), os
livros serão apreendidos judicialmente;
2º) Nas hipóteses de exibição parcial, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte
contrária para se provar pelos livros. Entretanto, essa confissão resultante da
recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.
6. Sanções Penais Decorrentes da Ausência ou Fraude na Escrituração dos Livros
Empresariais
Obs.: crimes em espécie: ver arts. 168 a 178, Lei n. 11.101/05 (lei de falências).
- Em relação à escrituração dos livros, o empresário pode sofrer penas de natureza criminal,
condicionada sua aplicação, porém, em alguns casos, à ocorrência do evento falimentar ou
processo de recuperação judicial, como, por exemplo, as hipóteses de agravação de pena
previstas no art. 168, § 1º, I, II e III, Lei n. 11.101/2005.
6.1. Fraude Contra Credores
- Art. 168, Lei n. 11.101/05 (lei de falências) – “Praticar, antes ou depois da sentença
que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação
extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores,
com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena
§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:
I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;
II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria
constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;
III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em
computador ou sistema informatizado;
IV – simula a composição do capital social;
V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração
contábil obrigatórios.
Contabilidade paralela
§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou
movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela
legislação.
Concurso de pessoas
§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros
profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas
descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.
Redução ou substituição da pena
§ 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não
se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o
juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la
pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas”.
6.2. Na Omissão dos Documentos Contábeis Obrigatórios
- Art. 178, Lei n. 11.101/05 (lei de falências) – “Deixar de elaborar, escriturar ou
autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a
recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os
documentos de escrituração contábil obrigatórios:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime
mais grave”.
6.3. Destruição de Livros Obrigatórios
- Art. 1.194, CC – “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar
em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua
atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles
consignados”.
- Art. 205, CC – “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado
prazo menor”.
- Art. 168, Lei n. 11.101/05 (lei de falências).