Derecho de Familia Docente Carmen C. López G.

abril 29 de 2016 curso 6 b

DIVORCIO
Características de las causales subjetivas

Hoy en día existe libertad probatoria, confesión, siempre se debe pedir interrogatorio de parte, un
proceso de divorcio que inicia contencioso puede mutar a divorcio de mutuo acuerdo ley 446 de
1998 art. 28-se pide sentencia anticipada, que se avale el mutuo acuerdo al que se llegó (VER art.
388 CGP NUMERAL 2 INCISO FINAL ).

A contrario sensu proceso que inicia de mutuo acuerdo, nunca podrá mutarse a contencioso por
cuanto existen requisitos para ese mutuo acuerdo, que de no cumplirse conllevan a que el proceso
se termine y no decreta lo pedido.

Que es causal objetiva: Tiene como fundamento evitar una pena o sanción a los cónyuges, son
una forma de remedio al desquiciamiento de la vida matrimonial.

CAUSAL # 8 Artículo 6 # 8 Ley 25 de 1.992. La separación de cuerpos, judicial o de hecho que

haya perdurado por más de dos años: (REMEDIO) el compás de espera, es lógico, en ese tiempo
Pudo darse reflexión, reconciliación, así, la separación fue la antesala al divorcio. Esta es objetiva
no tiene termino de caducidad.

 Separación de hecho: sin intervención del funcionario público.

 Separación judicial, interviene el funcionario, un juez, generalmente era el Tribunal Superior,
matrimonios católicos

Históricamente la Ley 25 de 1.992 consultó la realidad nacional para dar aplicación objetiva a esta
causal. Causal que inicialmente no fue pacífica en su interpretación, dijeron algunos tribunales
entre ellos, Sala de Familia Popayán año 1994, Ponentes Magistrados Ciro Sandoval, Doctor
Alberto Castro Guzmán, antes de la Sentencia C-1495 DE 2000 ALVARO TAFUR GALVIS, que
solo la puede alegar el cónyuge inocente, el que no ha dado lugar a la causal. No se entendía
como causal objetiva, ajena a toda culpabilidad 1. (Luego en sentencia de 2001 cambia postura).
Otra cosa es entender que si la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales vinculadas a
la culpabilidad de las partes, el consorte demandado está en su derecho al exigir que se evalué la
responsabilidad del demandante en la interrupción de la vida en común-DEMANDA DE
RECONVENCION (alimentos, tenencia de los hijos, revocación donaciones) pero ello no implica
que no se pueda demandar por esta causal que es objetiva y mira el tiempo de separación.

CAUSAL # 9 Artículo 6 # 9 Ley 25 de 1.992. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado

ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. Mutuo consentimiento. Acuerdo
de voluntades en resolver el contrato de matrimonio. La Ley 446 de 1.998 cambió el trámite por el
de Jurisdicción Voluntaria, prácticamente se lo hace en la oficina del abogado con cuatro o cinco
entrevistas. Ver hoy CGP.

Recordar que el principio establecido en la Ley 25 de 1992, es el divorcio remedio, especialmente

por esta causal. Ello porque si bien están establecidas las causales sanción, estas deben ser
tenidas en cuenta como regla de excepción, pues desde un principio se establece la conciliación
como forma de disolver el vínculo, por vía del mutuo acuerdo.

1
A contrario Tribunal Superior de Bogotá Sala Familia junio 1995 MP Jesael Antonio Castaño.
Requisitos del mutuo acuerdo: Es especial porque se debe plasmar lo siguiente:

1. Consentimiento mutuo: manifestado en el poder

2. Acuerdo sobre:
a. Obligación alimentaria respecto de los cónyuges, respecto de los hijos, aplicación de Artículo
411 C.C.: legitimación de los alimentos, capacidad económica.
b. Cuidado y tenencia de los hijos.
c. Las visitas y su regulación.
d. Patria potestad: a cargo de los padres.

Las visitas son derechos de los hijos más que de los padres.

PATRIA POTESTAD: Es una facultad de representación; derecho de los padres para representar
judicial y legalmente a los hijos, y la facultad y derecho de usufructo y/o administración de los
bienes de los hijos.

TENENCIA: Es el oficio o función para criar para educar, para regular el comportamiento de los
hijos: se traduce en esa convivencia de los padres y de los hijos.

LA GUARDA: En materia de incapaces: tutoría – tutela: tutor; curatela: curador, mayor de edad,
menor de edad, ver hoy ley 1306 de 2009.

CADUCIDAD DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO: VER SENTENCIA C.985 DE 2010

consecuencias de la decisión que cambian este tema: la caducidad solo opera cuando se
están buscando efectos patrimoniales.

Antes de ella teníamos:

 Las causales 1 y 7 caducan en un (1) año a partir del conocimiento, y se debe demandar
dentro de los dos (2) años siguientes a la ocurrencia de los hechos (o sea las relaciones
sexuales extramatrimoniales)
 Las causales 2, 3, 4 y 5: caducan en un (1) año a partir de la concurrencia de los hechos.
 las causales 6, 7 y 8 no tienen caducidad dada su naturaleza.

Ojo: La drogadicción sus hechos son de tracto sucesivo. La 2, 3, y 5 son también de tracto
sucesivo, son constantes en el tiempo. –tener en cuenta la caducidad del año, es para efectos
patrimoniales-sanciones.

COMPETENCIA:
El juez de familia en 1° instancia o promiscuo de familia, en 2° instancia Sala de Familia del
Tribunal. ANTES Art. 5 Decreto 2272 de 1989, parágrafo 1, HOY C GENERAL DEL PROCESO
CONSULTAR NORMAS.

(Art. 21 CGP numeral 15 el de común acuerdo).

(Art. 22 CGP numeral 1 el contencioso)
(Art. 28 CGP numeral 1 (domicilio del demandado por ser contencioso) y numeral 2 (el juez que
corresponda al domicilio común anterior, mientras el demandante lo conserve).

Si es contencioso se tiene en cuenta el territorio y el lugar de domicilio del demandado o el último

conyugal si el demandante lo conserva (el común anterior), si es de mutuo acuerdo en cualquier
parte-pero se guía por el domicilio conyugal-. Cuando es contencioso se tramita por medio del
proceso verbal de mayor o menor cuantía (de doble instancia art. 368 y 388 del CGP). Si es de
mutuo acuerdo: jurisdicción voluntaria (art. 577 CGP numeral 10).
Si el domicilio se hallare establecido en el exterior, el art. 14 de la ley 1 de 1976, defiere la
competencia al juez del pais donde se encuentre establecido el domicilio conyugal, y su fallo
producirá efectos en Colombia, los de divorcio, si:
 La causal invocada, coincide con una de las establecidas por la ley colombiana
 Que el demandado haya sido notificado personalmente, o se le haya emplazado según la
ley del pais donde tenga su domicilio
 Que el fallo correspondiente haya sufrido el trámite del exequátur ante la sala de Casación
civil y agraria de la Corte Suprema, arts. 693 y 694 ss del C.P.C (CONSULTAR SI CON
C.G PROCESO SIGUE ESTA EXIGENCIA). Sentencia 4868 de 13 de julio de 1995
(Excepción a la soberanía de los estados, según la cual, son sus jueces quienes deben
administrar justicia en el respectivo territorio, “basada en exigencias practicas de
internacionalización y eficacia de la justicia, consistente en permitir que decisiones de
jueces de otros países surtan efectos en Colombia, mientras se respeten determinados
principios sustanciales y procesales).

PARTES: Cónyuges, Ministerio Público (procurador de familia), si hay niños o niñas se entra a
regular aspecto como patria potestad, cuota alimentaria, tenencia.

La redacción de la demanda debe hacerse con claridad de los hechos, determinación de

pretensiones, precisar circunstancias de tiempo, modo, lugar, o como sucedieron los
acontecimientos; un hecho por cada suceso y en cada hecho aclarar que causal se está
transgrediendo.

REQUISITOS FORMALES:
Poder otorgado en debida forma.
Dónde se otorga el poder: en notaria o juzgado escogido.

ORDEN DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA: Poder, anexos y pruebas, demanda original,

hoja de presentación de la DESAC (nota de presentación personal).

ANEXOS OBLIGATORIOS O PRUEBAS:

- Registro Civil de matrimonio.
- Registro civil de nacimiento, si hay hijos.
- Copia de escritura pública (bienes sociales).
- Constancia de ingresos, vinculación, de cesantías legales (atrasadas), prestaciones.
- Otros. Toda prueba que este en poder del demandante.

MEDIDAS PROVISIONALES QUE SE DEBEN PEDIR:

En relación de los cónyuges:
1. Autorización de la residencia separada o continuidad si ya estaban separados de hecho.
2. Regulación de alimentos: respecto del cónyuge inocente, alimentos provisionales. (Cuota
alimentaria respecto de los hijos comunes y menores).
3. Medida de embargo y secuestro de los bienes sociales objeto de gananciales (preventivo)
para evitar las ficticias; también puede llegar hasta bienes propios cuando los bienes sociales
no alcanza.
4. Prueba opcional: prueba de embarazo (artículo 214 C.C. Impugnación de la paternidad).

Frente a los hijos: Se solicita a juez como medida provisional la regulación de tenencia y cuidado
temporal y regulación de la cuota alimentaria (todas estas medidas son de carácter temporal hasta
que se dicte sentencia).

La fijación provisional va desde la admisión de la demanda hasta el fallo o sentencia definitiva. Las
medidas provisionales se mantienen mientras se desarrolla el proceso y tres (3) meses más.
La prueba importante en este proceso es el interrogatorio ya que estamos en un proceso verbal.
En la audiencia de conciliación se pide que se adecue el trámite por concepto del mutuo acuerdo.
TALLER
Consultar hoy con código general del proceso, las normas que señalan ante qué juez se adelante
el divorcio, que proceso se sigue y que aspecto trae la competencia en razón del territorio y
domicilio (domicilio del demandado, o domicilio común anterior si el demandante lo contempla, o
algún otro aspecto- como lo del EXEQUATUR)

Se puede hoy tramitar el divorcio de mutuo acuerdo ante notario? Que normativa lo establece y
que tramite se sigue. Ley 962 de 2005 y Decreto 4436 de 2005 (Ver anexo del profesor Carlos
Gallón Giraldo, tener en cuenta que se publicó el artículo en el año 2005, hoy el trámite está
manejado y depurado por las notarías, consultar en ellas).

Se requiere abogado? Que es lo que revisa el defensor de familia (se le da un traslado de 15 días)

CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO: ANTES Art. 444 del C.P.C., hoy ver C-G-P-
ART. 389.
1. Divorcio de matrimonio civil celebrado ante juez por los señores A y B, o Cesar efectos civiles
del matrimonio religioso de A y B. Inscripción de la sentencia en la oficina de registro civil.
Art. 152 CC, 160. No queda el derecho de invocar su antigua calidad para heredar en la
sucesión sin testamento, ni reclamar porción conyugal (art. 12 ley 1 de 1976)
2. Se ordene la disolución conyugal del matrimonio (180 y 1820 CC, 625 del CPC)
3. Se deja la decisión de patria potestad, si es de común acuerdo: en cabeza de ambos; si es
contencioso: en favor del cónyuge inocente. Se puede pedir también la sanción de
suspensión de patria potestad.
4. Regulación de cuota alimentaria para cónyuges e hijos, 411 y 257 CC, Decreto 2820 de
1974,art. 14
5. Regulación frente a visitas: de hijos. Cuidado y tenencia de alguno de los dos cónyuges.
6. Envió de la copia, ante el funcionario del registro del estado civil, folio matrimonio y nacimiento
de cada cónyuge

EFECTOS DEL DIVORCIO: Se parte de entender que existía un matrimonio válidamente

celebrado.

Efectos en cuanto a los cónyuges

En cuanto a los hijos
En cuanto a los patrimonios

1. Disolución del vínculo: cambio del estado civil.

2. Si se disuelve el vínculo cesan las obligaciones mutuas y deberes conyugales.
3. El divorcio: eficacia final del matrimonio. Los hijos comunes son matrimoniales.

TERMINACION DEL PROCESO DE DIVOCIO

 Por la muerte de uno de los cónyuges
 Por la reconciliación de los cónyuges
 Por sentencia judicial
 Por desistimiento
 Por Sentencia de nulidad judicialmente decretada (Sentencia 1 de noviembre de 1988
CSJ, arts 5 CPC y 8 de la Ley 153 de 1887: Razones: La nulidad toca, como se dijo con
la eficacia inicial o misma del matrimonio, y el divorcio, por mandato legal, disuelve el
vinculo).
 Por prosperidad de la excepción de caducidad de la acción o cosa juzgada

TALLER
SEPARACION DE CUERPOS LEY 1 DE 1976 (Favor establecer las diferencias en cuanto a
efectos con la sentencia de un divorcio).

QUE ES LA SEPARACION DE BIENES?

ANEXO:
COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE LA LEY 962 DE 2005, RELATIVAS AL DIVORCIO
ANTE NOTARIO Y A OTROS ASUNTOS CONFIADOS A ESTOS FUNCIONARIOS.

Carlos Gallón Giraldo

Director de la Especialización en Derecho de Familia de la Universidad Javeriana.

NOTAS PRELIMINARES:

1. El presente escrito tiene por objeto, exclusivamente, analizar los alcances de los artículos 34 y
37 de la ley 962 del 8 de julio de 2005. Las demás reformas contenidas en ella, sus bondades y
sus deficiencias son ajenas a las reflexiones contenidas en este artículo.

2. Según el artículo 42 de la Constitución nacional, los efectos civiles de todo matrimonio cesarán
por divorcio con arreglo a la ley civil. En desarrollo de esta norma constitucional, el artículo 11 de
la ley 25 de 1992 modificó el artículo 160 del Código Civil y dispuso que ejecutoriada la sentencia
que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles
del matrimonio religioso. Por ello, al hablar de divorcio no considero necesario distinguir entre
divorcio y cesación de efectos civiles, por cuanto la causa de la disolución del matrimonio civil y la
de la cesación de efectos civiles en el matrimonio religioso es la misma: El divorcio decretado por
el juez o el obtenido mediante escritura pública, obtenido ahora por aplicación de la ley 962 de
2005. Algunos prefieren diferenciar las dos formas denominando la que se produce en los
matrimonios religiosos por sus efectos, lo que constituye un ejercicio inútil, por cuanto la cesación
de efectos civiles no se produce en forma autónoma sino como consecuencia del divorcio obtenido
legalmente.

EL DIVORCIO ANTE NOTARIO:

La ley 962 de 2005 estableció en el artículo 34 que el divorcio puede convenirse ante notario,
mediante escritura pública y produce los mismos efectos que el decretado judicialmente.
Igualmente dispone que el Defensor de Familia debe ser notificado del acuerdo de los cónyuges y
rendir concepto favorable cuando existan hijos menores de edad.

En esta norma se aprecia con claridad que la actuación del notario se limita a la autorización de la
escritura pública en la que los cónyuges declaran que han celebrado una convención para disponer
por sí mismos el divorcio o la cesación de los efectos civiles de su propio matrimonio.

En mi opinión, esta norma no requiere ninguna reglamentación, ni es necesario esperar a que el

Gobierno establezca un trámite procesal para poder otorgar la escritura. La ley se limitó a decir
que el divorcio puede convenirse ante notario. Los sujetos de esta convención son los cónyuges,
quienes haciendo uso de esta facultad y de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil
manifiestan en forma solemne su voluntad de divorciarse.

Lo que hizo la ley fue permitir que la convención para obtener el divorcio por mutuo consentimiento
se formalice sin intervención de juez, mediante un acto o declaración de voluntad emanado de los
mismos cónyuges y otorgado mediante escritura pública.

La escritura pública no requiere de ninguna reglamentación adicional, pues el estatuto de notariado

y registro ha establecido los requisitos que debe reunir este instrumento, consistentes en la
recepción, la extensión, el otorgamiento (que comprende la lectura, la aprobación y la firma), y la
autorización (Arts. 12 y siguientes del D. 960 de 1970; D. 2148 de 1983).

Cuando los cónyuges no tienen hijos menores de edad, pueden acudir directamente ante el
notario, acompañados de un abogado y declarar mediante escritura pública su voluntad de
divorciarse. También pueden conferir poder a un abogado para que los represente en el
otorgamiento, si prefieren no concurrir al acto. No se puede exigir ninguna otra formalidad, pues la
ley 962 de 2005 pretende precisamente la eliminación de trámites. Y crear procedimientos o
requisitos adicionales para que los particulares puedan hacer uso de este derecho legal atenta
contra el espíritu y el objeto de la ley, que es precisamente la supresión de trámites.

Cuando hay hijos menores, la ley exige la intervención del Defensor de Familia. No se explica en
ella cómo se produce la participación de este funcionario, adscrito al ICBF. Pero en el texto se lee
que para tal efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges, con el objeto de
que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.

Como la ley no establece quién debe notificar al defensor de Familia, lo lógico es concluir que
mientras no medie ninguna otra disposición los encargados de notificarle la intención de acuerdo
son los mismos agentes de la convención que se pretende celebrar, es decir los cónyuges. La ley
no dice que la notificación la deba hacer el notario o el juez; y exigir que se haga de otra manera
conlleva la creación de otro trámite que el legislador no quiso establecer y que el intérprete
tampoco puede exigir.

Cuando los cónyuges deseen divorciarse mediante escritura pública y tengan hijos menores de
edad pueden acudir previamente ante el Defensor de Familia, notificarle el acuerdo que hayan
celebrado y solicitar su concepto. Una vez obtenida la aprobación por parte del Defensor, los
cónyuges pueden comparecer ante el notario con abogado, o por conducto de abogado que los
apodere, y elevar a escritura pública su convención de divorcio, en la que deberán incluir, además,
el acuerdo que haya sido aprobado previamente por el Defensor de Familia, en documento que
puede protocolizarse en la misma escritura para acreditar el cumplimiento del requisito anotado.

El Defensor no puede negarse a rendir el concepto solicitado. No puede aducir que no está
facultado para ello, pues precisamente la misma ley 962 de 2005 ordena que se le notifique el
acuerdo con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los
hijos menores de edad (D. 2272 de 1989, art. 11; D. 2737 de 1989, art. 277). El Defensor sí puede
objetar el acuerdo e improbarlo, pues precisamente una de sus funciones es la protección de
menores y por ello tiene la facultad y el deber de oponerse al convenio celebrado, si considera que
atenta contra los legítimos intereses de los hijos menores de edad.

También es posible que el Defensor de Familia concurra con los cónyuges al acto de otorgamiento
de la escritura pública. Pero no lo considero absolutamente necesario, pues la ley no le exige que
comparezca y suscriba el instrumento sino que rinda su concepto, lo cual puede cumplirse en
forma previa, sin que se haya prohibido hacerlo en forma simultánea. Pero resulta bastante
engorroso exigirle que asista a los despachos notariales para coadyuvar las declaraciones de
voluntad expresadas por los cónyuges que deseen divorciarse.

La aprobación del acuerdo puede obtenerse por vía directa, mediante solicitud que le formulen los
cónyuges al Defensor de Familia, en la que le manifiesten que van a utilizar su concepto para
otorgar después el divorcio de su matrimonio. Como el Defensor está obligado a rendirlo, pueden
hacer uso del derecho de petición, para acogerse a las consecuencias que acarrea la figura del
silencio administrativo.

El acuerdo también puede aprobarse a través de una conciliación, celebrada ante Defensor de
Familia. Los Defensores de Familia están facultados para conciliar, particularmente en lo que
concierne al régimen de custodia, visitas y alimentos de los hijos menores y al ejercicio de la patria
potestad (ley 23 de 1991, art. 47). Si en una diligencia de conciliación los padres conciertan un
acuerdo de esta naturaleza y obtienen la aprobación del defensor, pueden comparecer
posteriormente a la notaría con el objeto de formalizar su divorcio y protocolizar el acta respectiva
para cumplir la formalidad exigida por la ley 962.

La intervención del Defensor de Familia no tiene por objeto aprobar o improbar el divorcio
de los cónyuges sino rendir el concepto requerido por la ley acerca de la protección de los
hijos menores de edad. El concepto es sobre los derechos de los hijos; no sobre la decisión
de los padres de divorciarse. Si el Defensor rinde concepto desfavorable, los cónyuges no
podrán elevar su acuerdo a escritura pública, pero podrán modificar su convenio,
ajustándose a las exigencias del Defensor para que con su ulterior aprobación queden
habilitados posteriormente utilizar la vía notarial y llevar a cabo su propósito de ponerle fin
al matrimonio o a sus efectos civiles.

Mientras no se regule la competencia de los Defensores de Familia en esta materia, todos

los Defensores están habilitados para rendir el concepto solicitado. Esto puede permitir, en
caso de que un funcionario desapruebe el acuerdo, que los cónyuges sometan su proyecto
a otros defensores, hasta que obtengan el concepto favorable.

La intervención del notario en este asunto se limita simplemente a prestar el servicio público en
ejercicio de la fe notarial, con el fin de otorgar al acto jurídico la autenticidad requerida para que
las declaraciones emitidas por los agentes del divorcio se expresen con la solemnidad exigida por
la ley para la eficacia del instrumento otorgado por los comparecientes (ley 29 de 1973, art. 1; D.
2148 de 1983, art. 1). Esta actuación debe realizarla el notario en cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 3°, No. 1° del decreto 960 de 1970, que le atribuye la función pública de recibir, extender
y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública.

En mi opinión, los notarios no pueden abstenerse de prestar este servicio aduciendo que no se
han regulado las tarifas que reglamenten esta actividad. El divorcio consensual, tal como quedó
establecido en la ley 962, es simplemente un acto o declaración de voluntad elevado a escritura
pública.

Actualmente puede cobrarse de acuerdo con las reglas generales establecidas para todo género
de manifestaciones. Además, el artículo 5° del decreto 960 de 1970 dispone que el notario no
podrá negarse a prestar los servicios notariales sino en los casos expresamente previstos por la
ley. Sin embargo, por norma posterior se puede producir una regulación para determinar
específicamente los emolumentos que puede originar esta actuación.

OTROS ASUNTOS CONFIADOS A LOS NOTARIOS:

El artículo 37 de la ley otorga competencia a los notarios para la constitución de patrimonio de

familia, capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, matrimonio
civil e inventario de los bienes de hijos menores administrados por los padres que pretenden
casarse.

A diferencia de lo establecido en el artículo 34, en relación con el divorcio mediante escritura

pública, la ley decidió en este artículo otorgar “competencia a los notarios” sobre las materias
relacionadas.

En relación con el divorcio, no se otorgó competencia a los notarios. La ley se limitó a decir que
podrá convenirse ante notario, con intervención de abogado y mediante escritura pública, el
divorcio o la cesación de efectos, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley
y agregó expresamente que este divorcio producirá los mismos efectos que el decretado
judicialmente.

El legislador acogió y adoptó una vieja teoría emanada del texto literal del artículo 113 del Código
Civil, que define el matrimonio como un contrato solemne. Fundado en ese criterio, el Congreso
de la República decidió infundir en este modelo de contrato el principio de que las cosas se
deshacen como se hacen. Pero el Notario no fue investido de ninguna competencia nueva, pues
su función para este asunto se limita a autorizar una escritura pública. La ley autorizó a los
cónyuges para celebrar un contrato encaminado a ponerle fin a su matrimonio o a sus efectos
civiles. La competencia del Notario para autorizar la escritura pública ya la tenía, con anterioridad.

En cambio, en el artículo 37 se otorgó competencia a los notarios para realizar diversas

actuaciones, algunas de las cuales estaban sometidas al control jurisdiccional y se habían confiado
al conocimiento de los jueces.

La primera duda que surge acerca de esta norma es si con ella se suprimió la competencia de los
jueces, pues en el texto no se consagró en forma expresa la frase que sí aparece en el artículo 34:
“sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley”.

La ley 962 contiene innumerables defectos que van a generar controversias sobre diversos
asuntos. En relación con el tema anotado, no faltará quien sostenga que los jueces perdieron la
competencia para conocer de los procesos de constitución de patrimonio de familia, disolución y
liquidación de sociedades patrimoniales, matrimonio civil e inventario de bienes de los hijos
menores de quienes pretendan contraer matrimonio.

Por causa de esta ley, los jueces tendrán que pronunciarse para determinar si la competencia
otorgada a los notarios sobre estas materias es privativa o a prevención. La lógica induce a pensar
que el legislador no tuvo la intención de trasladar estos asuntos a los notarios; pero el texto de la
ley no es claro y cabe perfectamente la interpretación contraria. Modestamente considero que los
jueces continúan conociendo de estas actuaciones y que los notarios quedaron autorizados, dentro
de sus limitaciones, para intervenir como delegatarios de la fe pública para darles solemnidad a
ciertos actos que pueden realizarse por los particulares sin necesidad de intervención judicial,
siempre y cuando no haya conflicto de intereses y los intervinientes procedan de común acuerdo.
Posiblemente sea necesario destacar que el artículo comienza con el adverbio “también”, que
puede significar muchas cosas, pero una de las interpretaciones posibles es la de que, “además
de los jueces”, los notarios “también podrán realizar los actos para los cuales han sido investidos
de “competencia”.

Sin embargo, esa “competencia” no implica, en manera alguna, la facultad de administrar justicia,
pues se estaría atribuyendo una función jurisdiccional a quien por naturaleza no la tiene ni puede
tenerla. Esa competencia debe referirse necesariamente a la facultad de realizar actos notariales,
sin que el notario pueda tomar decisiones de ninguna índole para solucionar conflictos entre
particulares.

CONSTITUCION DE PATRIMONIO DE FAMILIA:

Acerca de la constitución del patrimonio de familia inembargable, la ley 70 de 1931 establece un

procedimiento especial que contempla la publicación de un edicto para convocar a las personas
que quieran oponerse; igualmente ordena la notificación personal al beneficiario, la citación
personal de los acreedores y la estimación pericial del bien que desea afectarse. En estos
procesos interviene el ministerio público y la sentencia que se dicte es apelable.

La ley de supresión de trámites no eliminó estos requisitos. Se limitó a confiar a los notarios una
competencia que no podrán ejercer mientras no se aclare a través de otra ley cómo van a ejercer
los notarios la competencia atribuida y si debe adelantarse o no un trámite administrativo que
reemplace el trámite judicial.

De la misma manera como se hizo en el artículo 34, en relación con el divorcio, el legislador habría
podido decir que el patrimonio de familia se puede constituir mediante escritura pública y que para
ello basta el consentimiento del otorgante y del beneficiario. Pero la simple delegación de una
competencia al notario no permite suponer que las normas procesales relativas a los requisitos
consagrados por la ley 70 de 1931 quedan derogados.

Como los notarios no tienen la función de administrar justicia, resulta imposible, por ahora, aplicar
la ley de inmediato para la constitución de patrimonios de familia, pues los notarios no pueden
pronunciarse sobre oposiciones, ni dictar sentencias, ni conceder apelaciones. Cuando se expida
una ley complementaria que regule con cuidado el asunto propuesto, deberá establecerse si para
tramitar estos asuntos ante notario se requiere emplazamiento o no, si es necesaria la intervención
de perito y a quién le corresponde su designación. Igualmente, será necesario disponer que en
caso de oposición el notario debe devolver los documentos a los interesados, como ocurre en las
diligencias de liquidación de herencia ante notario (D. 902 de 1989, art. 3°, numerales 5° y 7°), o
remitir las diligencias adelantadas al juez competente para que inicie o continúe el trámite procesal
correspondiente.

CAPITULACIONES, CONSTITUCIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES:

La ley 54 de 1990 estableció en el artículo 7° que a la liquidación de las sociedades patrimoniales

entre compañeros permanentes “se aplicarán las normas contenidas en el libro 4°, Título XXII,
Capítulos I al IV del Código Civil.

LAS CAPITULACIONES PATRIMONIALES:

El capítulo I del Título XXII del libro 4º del Código Civil se refiere precisamente a las capitulaciones
matrimoniales. Si estas normas se aplican por mandato de la ley 54 a las sociedades patrimoniales,
y estas se otorgan mediante escritura pública, ante notario público, debe concluirse que la ley no
generó en esta materia ninguna innovación, salvo que hizo más explícita la posibilidad que tienen
los compañeros permanentes de otorgar capitulaciones matrimoniales, cuya denominación podría
ser “capitulaciones patrimoniales”, para distinguirlas de las que celebran quienes van a contraer
matrimonio.

Desde la expedición de la ley 54 de 1990, muchos compañeros permanentes han celebrado

capitulaciones, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7° del mencionado estatuto. La única
dificultad que ha existido en estas materia y que la ley 962 no resolvió es la relativa a la oportunidad
para otorgarlas, pues el artículo 1771 del Código Civil establece que las capitulaciones
matrimoniales deben celebrarse antes de contraer matrimonio y no se entenderán
irrevocablemente otorgadas sino desde el día de su celebración (ib. Art. 1778), requisito que no
resulta difícil de cumplir, por cuanto el matrimonio es un contrato solemne, cuya fecha se puede
determinar con anticipación y queda inscrita para su recuerdo histórico tanto en las actas civiles y
religiosas, como en el registro civil.

En cambio, la sociedad patrimonial se constituye a los dos años de convivencia, pero con efectos
retroactivos a la fecha en que los compañeros permanentes hayan iniciado su unión marital de
hecho. Pero la unión marital no se planea de antemano y muchas veces resulta imposible
determinar la fecha exacta de su comienzo. Generalmente, los compañeros permanentes que
otorgan capitulaciones patrimoniales ya han iniciado su relación marital y deciden modificar el
régimen legal de la sociedad patrimonial, antes de cumplir los dos años de convivencia.

Si se quisiera aplicar estrictamente la normatividad vigente para el matrimonio, habría que concluir
que tales capitulaciones deben otorgarse antes de iniciar la unión marital de hecho, pero tal
exigencia se convertiría en una previsión exagerada. Muchas veces se inician uniones que se
extinguen antes de dos años y constituye un adefesio pregonar que antes del primer día de
convivencia marital los futuros compañeros permanentes deben comparecer ante notario para
celebrar capitulaciones, si no están seguros de si van a durar juntos algunas horas o varios días,
semanas, meses o años.

CONSTITUCIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE

COMPAÑEROS PERMANENTES:

El artículo 5° de la ley 54 de 1990 previó que la sociedad patrimonial puede disolverse por escritura
pública. El artículo 7° ibídem dispuso, como ya se anotó, que a su liquidación se aplican las normas
del título XXII del Libro Cuarto del Código Civil, dentro del cual se encuentra el artículo 1820, N°
5°, que permite la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal por escritura pública, lo cual
permite inferir que desde antes de la expedición de la ley 962 de 2005 ya se podía disolver y
liquidar la sociedad patrimonial por escritura pública.

De esta manera, la ley 962 no creó nada nuevo respecto de la disolución y la liquidación de la
sociedad patrimonial.

Sobre la constitución de la sociedad patrimonial, sí hubo una innovación pues a causa de una
interpretación exagerada del artículo 4° de la ley 54, muchos doctrinantes y diversos despachos
judiciales habían considerado que la existencia de la sociedad patrimonial sólo se podía establecer
a través de un proceso judicial, con los medios de prueba establecidos en el Código de
Procedimiento Civil y que era necesario obtener sentencia declaratoria proferida por el Juez de
Familia, sobre el supuesto de que la sociedad patrimonial únicamente podía inferirse por vía de
presunción declarada por el juez (Sentencias C-239 del 19 de mayo de 1994 y C-114 del 21 de
marzo de 1996. M. P. Jorge Arango Mejía).

Esta interpretación perdió solidez con el artículo 40, numeral 4° de la ley 640 de 2001, que
estableció la exigencia de una conciliación obligatoria como requisito de procedibilidad, antes de
iniciar un proceso encaminado a probar su existencia, lo cual ha permitido demostrar la existencia
de la unión marital y de su consecuente sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin
necesidad de acudir al proceso judicial. Si la ley exige la conciliación previa como requisito de
procedibilidad no puede negarse que las partes convocadas a ella tienen la posibilidad de conciliar
y de reconocer la existencia de la unión marital ante el conciliador, lo que destruye el argumento
tradicional de que el artículo 4° de la ley 54 exige sentencia judicial.

No obstante, algunos doctrinantes y varios despachos judiciales habían continuado sosteniendo

que la única prueba de la sociedad patrimonial es la sentencia judicial, como si esta institución
fuera de orden público. Pero con la reforma introducida en la ley 962 de 2005, dicha teoría perdió
más terreno e hizo más difícil sostener que los compañeros permanentes no pueden demostrar la
existencia de su unión marital y de su sociedad patrimonial por escritura pública, si la ley
expresamente los ha autorizado para constituirla ante notario, lo cual implícitamente los autoriza
para reconocer o confesar su existencia ante el mismo funcionario.

Pero para que no quedara ninguna duda, el mismo Congreso de la República expidió el 26 de julio
de 2005 otra ley, la 979 de 2005, por la cual reformó parcialmente la ley 54 de 1990. En esta nueva
ley se autorizó expresamente a los compañeros permanentes que hayan tenido una unión marital
de hecho por un período no inferior a dos años, sin impedimento para contraer matrimonio, para
declarar la existencia de la sociedad patrimonial mediante escritura pública o por manifestación
expresa en acta suscrita en un centro de conciliación. En caso de impedimento, dicho término se
computará desde el cumplimiento de un año a partir de la disolución y liquidación de las sociedades
conyugales anteriores (Ley 979 de 2005, arts. 2° y 4°).

De acuerdo con el texto de la nueva ley, los compañeros permanentes pueden hacer la declaración
de la existencia si cumplen los requisitos previstos en ella sobre la convivencia permanente y
singular y la eventual disolución de sus sociedades conyugales anteriores y deben dar fe de ello
al expresar su consentimiento, lo que equivale a confesar o reconocer la situación en que se
encuentran para acogerse a los beneficios de la sociedad patrimonial. El notario debe limitarse a
recibir tales manifestaciones y a autorizar la escritura correspondiente, sin que puede atribuírsele
ninguna responsabilidad en caso de que los otorgantes hayan afirmado hechos o circunstancias
ajenos a la realidad.

EL MATRIMONIO CIVIL:

Quien redactó esta norma desconocía la existencia de los decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989,
que regulan el matrimonio civil ante notario. El artículo 37 no confirió a los notarios ninguna función
nueva. El único peligro que reviste esta disposición consiste en la posibilidad de interpretar que
con ella se eliminó la competencia de los jueces civiles municipales y que la competencia atribuida
a los notarios es privativa.

El matrimonio ante Juez Civil Municipal es completamente inusual en las capitales y en las
ciudades importantes; pero en provincia puede ocurrir todo lo contrario. En todo municipio debe
haber por lo menos un Juez Civil o Promiscuo municipal, ante quien los ciudadanos pueden acudir
para contraer matrimonio, por los trámites establecidos en los artículos 128 y siguientes del Código
Civil. En cambio, en muchos lugares no hay notario o, si lo hay, su presencia no es permanente y
los usuarios del servicio quedan sometidos a trasladarse a un lugar diferente de su domicilio para
contraer matrimonio o a sujetarse a la visita del notario para poder adelantar las diligencias
encaminadas a su celebración.

EL INVENTARIO SOLEMNE:

Tradicionalmente, el inventario solemne de quien se quiere casar y tiene hijos incapaces o

menores de edad se ha realizado ante notario público. Desde tiempos inmemoriales, el artículo
471 del Código Civil establecía que el inventario solemne se debía realizar ante notario y testigos.
Con la reforma introducida en el artículo 29 del Decreto 960 de 1970, se eliminó la intervención de
testigos en las escrituras públicas, salvo en los testamentos. Actualmente y desde antes de la
expedición de la ley 962 de 2005, el inventario se confecciona ante notario.
Quien redactó la norma al parecer no conocía bien cuál era el trámite que debía suprimirse y se
limitó a atribuir a los notarios la competencia para el inventario solemne de menores que se
encuentren bajo patria potestad. La verdadera reforma consiste en suprimir la intervención del
curador especial que debe ser designado por el juez (C. C. art. 169, modificado por el art. 5º del
Decreto 2820 de 1974, inciso final), por cuanto la participación del curador no sirve para nada,
salvo para dificultar la celebración del matrimonio, incrementar los gastos por la necesidad de
cumplir un procedimiento judicial previo, con intervención de abogado y generar la participación
de un extraño en defensa de los intereses del menor, para protegerlo presuntamente de su padre
o de su madre, en la creencia de que sus bienes van a resultar confundidos con los de la sociedad
conyugal y que el padrastro o la madrastra van a aprovecharse indebidamente de los bienes del
menor o del incapaz.

Si la ley permitiera interpretar que el artículo 37 eliminó la intervención del curador y que basta la
escritura pública, sin más formalidades, para que queden cumplidos los requisitos de los artículos
169 y siguientes del Código Civil, se habrá producido un avance. En caso contrario, deberá
entenderse que antes del inventario sigue siendo necesario provocar la designación del curador y
nuestra sociedad continuará presumiendo que los padres proceden dolosamente cuando contraen
nuevas nupcias y que buscan deliberadamente ocultar los bienes del hijo para que se mezclen con
los de la sociedad conyugal o para que el nuevo cónyuge se apodere de ellos. Bogotá, 5
de agosto de 2005.