DIREITO PENAL IV

DIREITO NOTURNO – VI SEMESTRE

PROFESSORA TAIANA LEVIGNE

O Paradigma entre o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente face a

dignidade sexual dos menores entre 12 e 14 anos.

Aline Cruz

Ariana Oliveira

Caroline Matos

Cristiane Faria

Rebeca Fontes

Stephanny Santos

ILHÉUS – BA
2017.2
 1- Introdução

A caracterização da evolução histórica se dar por meio da análise comparativa

entre 1940 e o século 21, pois, atentamente o século 21 não mais voltado em
costumes, ou no comportamento sexual dos indivíduos, mas sim, na tutela da
dignidade sexual das pessoas, conforme é ditado pela Lei 12.015/09, se caracterizou
por buscar medidas, ou comumente falado, regras específicas que podiam ser
aplicadas aos crimes cometidos contra a dignidade sexual do ser humano, e nesse
parâmetro inclui-se o vulnerável, o que pode ser percebido com a inserção dos artigos
218-A e 218-B, no Código Penal. Em suma, foi desenvolvido à proteção a um “novo”
bem jurídico, a fim de se adaptar ao contexto social hodierno.

1.1- O conceito de vulnerável

Considerando a evolução histórica, principalmente ao que tange o bem jurídico

referido anteriormente, pode-se compreender que o conceito de vulnerável, até
mesmo como diz seu significado “àquele que tende a ser magoado, danificado ou
derrotado; frágil. Que pode ser ferido por; destruído” vem a se adaptar ao tempo em
que se vive, sendo assim, sofre diversas mutações em seu sentido genérico. De tal
maneira, que hodiernamente e no que se refere a dignidade sexual há essa dicotomia,
entre quem é vulnerável.

O Código Penal em sua nova redação dada a partir de 2009 classifica como sendo
vulnerável aquele entre 14 e 18 anos, porém, o Estatuto da Criança e do Adolescente
classifica como criança: “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”. Assim,
pré-existente existe essa dicotomia.

2- A Constituição nesse parâmetro

A Constituição Federal de 1988, visa o princípio da proteção integral da criança e

do adolescente, estabelecendo, no art. 227, caput, que “ É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
coloca-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”.

Crianças e adolescentes não são objetos de proteção, mas sim sujeitos do direito,
merecedores de uma proteção diferenciada, eis que pessoas com em condição de
desenvolvimento biopsíquico, que devem ter garantidos a dignidade infanto-juvenil,
colocando-os a salvo de todo e qualquer risco.

Diante do exposto, a CF/88 acerca do tema, visa evitar a precoce iniciação sexual
de crianças e adolescentes, pois são imaturos e ainda em formação física e psíquica
para satisfazer seus desejos sexuais, não sendo capazes de dimensionar certos
riscos que podem ser causados para si.

3- O ECA

O Estatuto da Criança e Adolescente estabelece no seu Art 2º, caput:

“Considera-se criança, para efeitos da lei, a pessoa de até 12 anos de idade

incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos”.

Ainda, visando a proteção integral da criança e do adolescente, dispõe que,

“nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus
direitos fundamentais”, Art 5º.

4- O CP
 A Lei 12.015/2009, estabelece no seu art. 217 – A, que é estupro de vulnerável ”ter
conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos”. Sendo assim, o
consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de
relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

5- A relação entre a política criminal da sociedade de risco e a mídia

A acentuação da tensão social e o temor pelo indefinido são fatores que indicam a já
considerada pela Sociologia e pertinente, nos últimos tempos, pela Ciência Jurídica
como uma “sociedade de risco”.

A sociedade como um todo e o Direito penal vem sentindo a influência da

implantação da cultura do medo. As notícias sensacionalistas acrescidas do pânico
da massa implantam o molde da “vitimização” sexual infanto-juvenil como linha de
política penal que resulta, por fim, na reestruturação de princípios, cujas principais
sequelas são o embaraço da concepção do injusto penal e um corpo social cada vez
mais fragilizado e que anseia a qualquer custo, pela sensação de proteção e
segurança.

Sem dúvidas, o ponto mais problemático dessa conjuntura é a forte

interferência na moral da sociedade o Direito Penal sexual, o que propicia o
acolhimento de exigências de um dever-ser por meio da imposição coercitiva do
Direito. A voz de um inflamado jornalista, com jargões que pregam o que um povo
amedrontado necessita ouvir, a informação carregada de sensacionalismo reprisando
os detalhes do delito e maximizando o sofrimento da vítima possui incontestável poder
de ação e imposição dessa chamada “sociedade de risco”.

Sendo assim, o “senso comum” ora pregado pelos meios de comunicação,

especialmente em programações televisivas, contribui fortemente para que a
população passe a não diferenciar o pedófilo, o delinquente sexual e aquele que, por
vez, mantém um relacionamento consentido, até mesmo pelos pais, com uma criança
de, por exemplo, treze anos. A vinculação dessas notícias faz, também, com que não
seja importante identificar as particularidades de cada acusado de agressão sexual
infanto-juvenil, dando, portanto, espaço às construções sociais claramente em
desacordo com a chamada “proteção da dignidade sexual” de adolescentes e
crianças.

6- A relação entre o estupro de vulnerável e o paralelo entre o ECA e o CP e como

eles classificam os vulneráveis.

O nosso Código Penal, datado de 1941, trazia como idade para discernimento
para a prática sexual a idade de 14 anos, antes dele a idade era de 16 anos, logo,
entende-se que observaram a dinamicidade social para concluir que com 14 anos já
tinham maturidade suficiente para atos de natureza sexual. Mas com toda mudança
social ocorrida em 68 anos, o artigo 217-A (introduzido com a Lei nº 12,105/2009) não
trouxe alteração na idade para a mesma ação. O que é, no mínimo, contraditório, pois
com a grande carga de informações que o adolescente atual recebe não é cabível
compará-lo ao existente naquela época. São aulas de educação sexual na escola e
toda espécie de conteúdos eróticos ou erotizados pela mídia, internet e etc.

Na contramão desse pensamento o Estatuto da Criança e do Adolescente –

ECA traz em sua definição de adolescente, no Art. 2º, que são aqueles entre doze e
dezoito anos de idade. E ainda quando este adolescente estiver internado no
sistema socioeducativo tem direito a visitas intimas – como vê-se no art 68 da Lei
12.594/2012 – não definindo idade aos que se encontram em união estável,
reforçando o discernimento do interno. Assim, os doutrinadores que defendem a
presunção de violência relativa se amparam nessas incongruências do Código Penal
com o ECA e que o correto seria limitar os vulneráveis aos menores de 12 anos.

Alguns doutrinadores defendem presunção de violência absoluta em atos

sexuais com o menor de 14 anos, como por exemplo, Rogério Greco que diz que
nada de mais objetivo existe além da idade. Ele também coaduna com a ideia que
mesmo o adolescente com uma vida desregrada não pode discernir, pois ainda se
encontra em formação.

Com essa discrepância do Código Penal – tanto ao ECA, como da evolução

natural – o legislador quis responder ao clamor da sociedade por causa da pedofilia.
Mas quem aceite que à prática sexual com um menor de 14 anos configura
presunção de violência absoluta culmina por colocar no mesmo patamar o pedófilo
e o namorado que teve anuência dos pais.

7- Por que a essa divergência entre os paradigmas da idade do consentimento.

Anteriormente, a dicotomia vale entender que a idade do consentimento é

compreendida como...

Com relação a taxatividade da Lei e com a disposição em julgados do STF,

logo, considera-se a legislação taxativa, no que se diz respeito a vulnerabilidade
absoluta, para o que se compreende como idade do consentimento, como pode se
observar:

“STF:O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14

(quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de
violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem
por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON
JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de
30/04/10)”;

“STJ:“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento

de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de
14 (quatorze) anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro,
devendo a presunção de violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código
Penal, ser considerada de natureza absoluta.” (HC 200916/MG, 5º T., rel. Jorge
Mussi, 08.11.2011, v. U.)”.
REFERÊNCIAS

• https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819865/crimes-contra-a-
dignidade-sexual - acesso em 30/08/2017
• https://leonardocastro2.jusbrasil.com.br/artigos/121943504/legislacao-
comentada-artigo-217-a-do-cp-estupro-de-vulneravel - acesso em 30/08/2017
• https://www.dicio.com.br/vulneravel/ - acesso em 01/09/2017
• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis - acesso em 01/09/2017- acesso em
01/09/2017
• http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.ph
p?rcon_id=128 – acesso em 31/08/2017 – acesso em 31/08/2017