INFORME PRELIMINAR

a) DATOS DE LA IDENTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:

CASACION 1723-2015 LIMA ESTE
b) FECHA DE EMISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:
18 de abril del 2016
c) FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:
03 de julio del 2017
d) BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL PROCESO
JUDICIAL
Emilia Cáceres Rivera interpone demanda de desalojo por ocupación
precaria, solicitando la desocupación y entrega de la posesión del predio
ubicado en la Avenida Las Flores número 270 - 278 (Lote 1- A), Fundo
Chacrasona, Distrito de Lurigancho - Chosica, inscrito en la Partida número
46477251 del Registro de Predios de Lima; alegando que su derecho que le
permite viabilizar la presente acción emana de la Escritura Pública de Mutuo
con Anticresis e Hipoteca, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil once,
celebrado con los propietarios del referido predio, Marcela Alicia Cecilia Arce
Casanova y otros; a través de la cual no solo se le ha conferido la potestad
de poder ejercer la posesión del bien sino además, a tenor de lo previsto en
los artículos 585 y 586 del Código Procesal Civil, el derecho a que pueda
interponer la acción de desalojo respectivo contra los ocupantes precarios de
aquel, conforme es de verse de la cláusula octava del mencionado acto
jurídico.
e) BREVE RESUMEN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CASACIÓN
El Supremo Tribunal acude al IV Pleno Casatorio Civil plasmado en la
Casación número 2195- 2011/Ucayali donde abordándose lo concerniente a
los procesos de desalojo por ocupación precaria, se ha dejado establecido
que de conformidad con el artículo 586 del Código Procesal Civil, el sujeto
que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario,
sino también, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitución del predio.
 Es así que se asume que no solo el propietario del predio sub judice se
encuentra habilitado para poder pretender que se le restituya la posesión del
mismo, sino además toda persona que considere que tal derecho le asiste,
tal es el caso del administrador, que no es otra persona que cautela, ejecuta
y toma decisiones dentro de las facultades conferidas por el dueño, en este
caso, del bien en litigio.
Es así que, si la propia norma posibilita que el Administrador pueda
interponer una acción de desalojo, es decir una persona distinta al titular del
predio, pero vinculado a éste por un acto jurídico, en el presente caso, nada
obsta para que la actora Emilia Cáceres Rivera pueda interponer la presente
acción en virtud a la facultad que expresamente se le ha conferido a través
de la cláusula octava de la Escritura Pública de fecha treinta y uno de octubre
de dos mil once, corriente a fojas cuatro, la misma que subyace del acto
jurídico de mutuo con anticresis e hipoteca que ha sido celebrado con los
propietarios del predio Marcela Alicia Cecilia Arce Casanova y otros.

f) DESCRIPCIÓN DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

El tema materia de controversia en el presente caso será que el Supremo
Tribunal dilucide el debate casatorio que se ha generado, cual es, establecer
si la actora como ACREEDORA ANTICRÉTICA aun cuando no haya
detentado la posesión física del inmueble, se encuentra habilitada para
interponer la presente acción con arreglo a lo previsto en el artículo 586 del
Código Procesal Civil.
La controversia va a versas en si la acreedora anticrética tiene legitimidad
para obrar en un proceso de desalojo como sujeto activo, a lo que la
demandada argumenta que si esta legitimida, gracias a la escritura pública
de la que subyace del acto jurídico de mutuo con anticresis e hipoteca que
ha sido celebrado con los propietarios del predio y la recurrente. Que, a
criterio del Supremo Tribunal, el solo acto jurídico celebrado entre las partes,
le concede a la demandada la legitimidad para obrar activa en un proceso de
desalojo en contra de la demandante.
g) PRECISIÓN DE LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA
En el artículo N° 1091 del código civil se estable la definición de hipoteca
como: Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
La importancia de la presente jurisprudencia radica en que, en el presente
caso, la entrega del bien no se hace efectiva, es decir, el bien inmueble en
cuestión queda en posesión del deudor anticrético, lo que la demandante
alude es que al no haber existido la tradición física del bien inmueble, el acto
jurídico que respalda la legitimidad para obrar activa en un proceso de
desalojo de la demandada, quedaría nulo, por ende, no tendría legitimidad
para obrar activa dentro de un proceso de desalojo.
Precisar, mediante la presente jurisprudencia, que el deudor anticrético así
no haya recibido el bien físicamente, es decir no haya tomado posesión del
bien, este está legitimado a ser un sujeto activo en un proceso de desalojo,
en calidad de administrador. Así lo establece el artículo N° 586.

h) APRECIACIÓN CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA

Así como se estipula en el artículo N° 1091 de nuestro Código Civil, la
anticresis se constituye con la entrega de el bien inmueble, como
desprendemos del presente caso, este requisito, al parecer necesario, puede
ser exonerado en casos como la presente casación, toda vez que la
acreedora anticrética se configure con los supuestos de sujeto activo en un
proceso de desalojo según el artículo N° 586 del Código Procesal Civil que
estipula lo siguiente: Pueden demandar el propietario, el arrendador y todo
aquel , salvo lo dispuesto en el artículo N° 598, considere tener derecho a la
restitución de un predio.
En la presente casación la acreedora anticrética configura como
administradora del bien inmueble en cuestión, dicha condición le da derecho
a interponer un proceso de desalojo por ocupación precaria, ya que, al no
haberse cumplido con la obligación de pagar el crédito otorgado por la
 acreedora, la deudora, al poseer el bien en litigio cae en la figura de poseedor
precario al haber fenecido su título debido al no cumplimiento de la obligación
que tenía por garantía la anticresis del bien inmueble en mención.

INFORME PRELIMINAR DE LA
a) DATOS DE LA IDENTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:
CASACION 3637-2016 AREQUIPA
b) FECHA DE EMISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:
10 enero del 2018
c) FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:
02 de mayo del 2018
d) BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL PROCESO
JUDICIAL:
Gustavo César Laguna Vásquez y Cristina Valenzuela Guillen interpusieron
demanda de desalojo por ocupación precaria con la finalidad de obtener la
restitución de su predio ubicado en la localidad de Camaná, departamento
de Arequipa. Sostenían que los demandados ocupaban sin título alguno el
predio de su propiedad, por cuanto el que tenían había fenecido luego que el
crédito surgido del contrato de mutuo anticrético y su ampliatoria, celebrados
entre los demandados (acreedores anticréticos) con los anteriores
propietarios (deudores anticréticos), había sido pagado al momento de
adquirir el bien inmueble .Por su parte, los demandados contestaron la
demanda indicando que no se cumplió con devolver la totalidad del dinero
mutuado, hecho que generó la prórroga automática del contrato; asimismo,
refirieron que no se cumplió con cancelarles el monto referente a las mejores
realizadas y al incremente de la deuda originaria, circunstancias que los
facultan a seguir gozando de la posesión. El juez de primera instancia declaró
fundada la demanda de desalojo. Argumentó que los demandantes habían
depositado la suma adeudada a favor de los demandados, como también
habían iniciado procesos no contenciosos de pago por consignación. En tal
sentido, autorizada la consignación judicial, correspondía tener por finalizada
la garantía anticrética, cayendo los demandados en la condición de
ocupantes precarios, pues el título que facultaba la posesión ya se
encontraba extinto. Apelada que fuera la sentencia, el colegiado de la Sala
Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa decidió revocarla, declarando infundada la demanda de
 desalojo. Dicha decisión se justificó en el hecho que los demandantes se
comprometieron a pagar todas las deudas que gravaban al bien, la cual
ascendía a US$ 45,000.00; sin embargo ello no ocurrió, toda vez que se
limitaron a consignar únicamente la suma de US$ 33,000.00, por lo que al no
haberse extinguido el contrato de anticresis, los demandados gozaban del
derecho de retención.
e) BREVE RESUMEN DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
CASACIÓN:
Si bien le corresponde al acreedor anticrético gozar del derecho de retención
hasta que vea cumplido el pago total de su crédito, en el caso en concreto,
los demandados buscaron acreditar el aumento del capital a US$ 45,000.00
a través de un acta de conciliación extrajudicial, un reconocimiento de
mejoras y un acta de compromiso, medios probatorios que constaban en
documentos privados, esto es, que no se encontraban elevados a escritura
pública, por lo que no lograban generar ningún tipo de certeza ni eficacia
frente a terceros.
No se verificó que los demandantes hayan incumplido con su obligación de
pago (US$ 33,000.00), por lo que los demandados no estaban legitimados
para ejercer el derecho de retención sobre el predio litigioso, situación que
los convierte en poseedores precarios.
f) DESCRIPCION DE LA MATERIA DE CONTROVERTIDA
Determinar si los deudores anticréticos habían cancelado el monto
adeudado, y como se demostró, en verdad ya lo habían hecho, esto le restó
la legitimidad a los acreedores anticréticos de ejercer el derecho de retención,
pues al haberse liquidado el monto adeudado, la posesión del bien materia
de Litis tendría que pasar a manos de los demandantes , pero sin embargo,
los demandados, en su parecer de que los deudores anticréticos no habían
cancelado el monto total, ejercieron derecho de retención y es por ello que
los demandantes ( deudores anticréticos) interponen demanda de desalojo
por precario, puesto que al haber liquidado el monto adeudado, ya se liberan
 y recobran la posesión del bien y como los demandados no habían devuelvo
el bien, se convirtieron en poseedores precarios.
g) PRECISIÓN DE LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA:
Esta casación, nos mostró, que fuera de las características expresas en el
código civil, tras haberse celebrado un mutuo anticrético, cabe la posibilidad
de que el acreedor anticrético durante el tiempo de la posesión en el bien,
haya realizado mejoras, puesto que él tiene el derecho de explotar el bien,
las cuales de ser necesarias deberían de ser pagadas por el deudor
anticrético que es el propietario del bien, en este caso, los deudores
anticréticos depositaron el monto total , y como consecuencia los acreedores
anticréticos, debieron de retirarse del bien entregando la posesión a los
deudores anticréticos, pero en el caso no fue así, puesto que los acreedores
anticréticos consideraron que el monto no era el total y es por ello que en su
creencia ejercieron derecho de retención (no entregar el bien hasta que se
cancele el monto total de la deuda), por lo que los deudores anticréticos,
demandaron desalojo por ocupación precaria, puesto que el título que tenían
los acreedores anticréticos ya había fenecido al momento de la cancelación
de la deuda. Es así que esta casación nos deja claro que tras haber sido
cancelado el monto total, la acción que le corresponde al acreedor anticrético
es devolver el bien a favor del deudor anticrético, esto hace que el acreedor
anticrético pierda derechos sobre el bien dado en anticresis.
h) APRECIACIÓN CRITICA A LA JURISPRUDENCIA:
La forma en la que el Tribunal Constitucional resolvió el presente caso, fue
muy de la mano conforme a lo estipulado en el código civil, si bien es cierto
el acreedor anticrético goza de ejercer el derecho de retención, este solo
podría hacerlo hasta que se pague el monto adeudado, los acreedores
anticréticos, sostenían que la deuda había aumentado y como pruebas
presentó documentos privados, que como lo mencionó el TC, al no estar
elevados a escritura pública, estos no generan eficacia y certeza, por lo que
el monto total si fue cancelado por parte de los deudores anticréticos,
debiendo los acreedores devolver el bien a favor de los deudores, aunado a
 ello, al momento de ser cancelado el monto total a favor de los acreedores,
estos pierden la legitimidad de ejercer derecho de retención, por lo que la
decisión del TC fue la correcta, hacer que los acreedores anticréticos
desocupen y entreguen a la parte demandante la posesión del inmueble.

HOJA DE CALIFICACION
PRESENTACION
CONCEPTOS BASICOS DE DEFINICION

I. ANTICRESIS
Concepto

La anticresis es una institución jurídica que pertenece a los derechos reales de

garantía, esta misma institución afecta a los bienes ajenos, poniéndole en posesión
de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crédito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital
si no se deben intereses.}

La anticresis, a diferencia de la hipoteca, requiere el traslado del inmueble afectado

a fin que el acreedor pueda usar y aprovechar los frutos que se generen producto
de la explotación del bien. sólo se puede constituir la anticresis una sola vez sobre
un inmueble hasta su desafectación, toda vez que este derecho
real de garantía implica el traslado de la posesión al acreedor; sin embargo,
se pueden constituir varias hipotecas sobre un mismo inmueble.

La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario o por quien tenga el poder
para hacerlo, y para su validez es necesario que la misma conste por escritura
pública. Este derecho real de garantía es susceptible de ser inscrito en los registros
públicos.

El Artículo N°1091 del Código Civil artículo define así a la ANTICRESIS, “Por
la ANTICRESIS se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”.

Como dice Gonzales Linares, se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo

y accesorio destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación principal
de carácter personal emanada de contrato de mutuo o crédito de dinero. Con otras
palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un préstamo de dinero otorgado
a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al acreedor, el derecho de
obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en anticresis, este
usufructo opera como opera como el modo de pago por el interés del capital
mutuado.1

1
GONZÁLES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima, Palestra Editores, 2007.pg
770.
A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el derecho real que puede
tener el acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya
virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que
devengue, está facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover
su enajenación si es incumplida y que le sea hecha preferentemente pago con el
precio"2. Asimismo JUAN GARCÍA MONTÚFAR manifiesta que estamos ante un
tipo de garantía particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien
de su deudor para hacerse pago de una deuda.3

A su vez nosotros resaltamos la definición que proporciona GONZÁLES LINARES,

el cual considera a la anticresis como el derecho real típico y accesorio, instituido
para asegurar el crédito del dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor-
propietario, comprendiendo la entrega material del bien inmueble productivo y
determinado por el plazo pactado, sobre el que se accede al acreedor la facultad de
ejercer su uso y goce, así como su explotación económica con la cual quedan
compensados los intereses del préstamo.

 Elementos (de la anticresis según la definición). De la definición propuesta

podemos extraer los elementos configurativos del derecho real de la
anticresis, que son: 1) Es derecho real de garantía típico. 2) Tiene el carácter
de derecho accesorio. 3) Recae siempre sobre bienes inmuebles. 4) Las
relaciones jurídicas –reales son entre acreedores y deudores anticréticos. 5)
Solo puede ser otorgado por el propietario-deudor. 6) El aprovechamiento del
bien con la explotación. 7) Es temporal. 8) La imputabilidad de las utilidades
obtenidas a los intereses del dinero mutuado.

2
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introducción y Parte General. Volumen 11. Barcelona. José María
Bosch Editor, 1991.

3
Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurídica S.A.,
Lima, 2003.
Características del derecho real de la anticresis: Naturaleza jurídica

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de

garantía, es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos
característicos:

a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho

de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya
pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.

En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que se
tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los
frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso de
incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusión sobre su carácter real,
que es incuestionable" (p. 428).

b) Derecho Convencional.- la constitución de la obligación principal

es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo
también hace posible que dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a
su cumplimiento. De esta manera surge la determinación de coma garantizar el
cumplimiento de aquella obligación, y encuentran las partes el medio idóneo en la
anticresis, que tiene como objeto los bienes inmobiliarios con entrega física del bien
a favor del acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago de
los intereses del dinero mutuado.

La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por
consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por
sentencia. La anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las
partes, sino de ley, otra cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida
hacer uso o no de dicha institución de carácter real, con el objeto de rodear a la
obligación de una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo
precedente se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo
o contractual de la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato de mutuo
o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones que corresponden
a las partes constituyentes.

c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el

cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la
obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el
artículo 1091 del Código Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para
garantizar el cumplimiento de una obligación.

Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso

de transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor

para su explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o
la calidad personal del acreedor podrían haber sido determinantes para la
constitución de garantías.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,

conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el
nuevo acreedor quien explote directamente el bien.

Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis

importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la
explotación que hará del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda
en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido
de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesión del bien
gravado.

Como quiera que el artículo 1 094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis
las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito
garantizado con la anticresis se requerirá del asentimiento del deudor, así como se
requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión
de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para
transferir el crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento
del deudor solo será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la
anticresis. De transferirse el crédito sin la anticresis, es evidente que esta última
concluirá y por lo tanto el acreedor original estará obligado a entregar el bien al
deudor, renunciando de esta manera a la garantía.

Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la
garantía que le fue constituida carece ya de utilidad para él.

d) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el

íntegro de la obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis
comprende la integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación
principal es también indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes.
Por la indivisibilidad de la garantía solo podrá operar la devolución del inmueble,
cuando se haya cump0lido el plazo pactado, y que el deudor haya satisfecho
íntegramente el cumplimiento de la obligación principal y de las otras obligaciones
como son los gastos de conservación, etc. Al acreedor está facultado, en caso de
incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones, para retener
inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la obligación.

El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garantía,

como la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble
afectado y a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo
que no ha sido pagado, la anticresis se mantendrá integra o sobre la totalidad del
inmueble.

e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes

inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda
que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

Presupuestos de la anticresis
5.1.- LOS SUJETOS.

 El Acreedor Anticrético.- El Acreedor Anticrético es aquella persona que

debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta
persona puede ser natural o jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo
o crédito, de esta manera se crea la obligación principal. Se le denomina
acreedor anticrético o poseedor anticrético, cuyo favor se establece la
garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de dinero
con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o
mediante un tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales que
establece el artículo 156 del código civil.

 El Deudor Anticrético.- su participación puede ser de manera directa o

mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente
ostente la facultad de disposición del bien inmueble en la calidad de
propietario. A lo igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta para
ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la constitución
una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien objeto
de garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de
personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien
sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de
los copropietarios.

Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una desmembración de

la propiedad (del uso y goce). Criterio que, si comprenden la expresión
desmembración en el significado de los términos "dividir" o "separar "una cosa de
otra, a esta afirmación refuta GONZÁLES LINARES[9]porque toda vez que el
gravamen-anticresis- solo hay una limitación del derecho de propiedad con el
desplazamiento del y goce, que ejercía el propietario, hacia el acreedor, porque una
vez cumplida la obligación en el plazo estipulado, se reintegran vuelven (uso y goce)
al poder del propietario deudor. Además manifiesta que si se habla de
desplazamiento es porque solo es temporal; en cambio, la desmembración es de
carácter definitivo.
5.2.- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de
explotación económica, con la percepción de los frutos naturales, civiles, o
industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre
tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural.
Bien que debe rendir frutos aprovechables económicamente por el acreedor
anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero prestado.

5.3.- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente

la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el
contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación
del deudor, que consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al
derecho de acreedor para exigirla, No existe garantía real de anticresis sin tradición
real o material del inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradición se
perfecciona la propia constitución del acuerdo de voluntades respecto al préstamo
de dinero.

5.4.- LA FORMALIDAD.- L a constitución del préstamo de dinero con garantía

anticrética es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo
convencional entre acreedor y deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía
real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en que dicho
contrato debe ser otorgado por escritura pública, su inobservancia es sancionada
con nulidad absoluta por la misma ley (artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del
código civil). Por consiguiente, no hay contrato de préstamo de dinero de garantía
anticrética suscrita en documento privado, aun cuando este tenga las firmas
notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.

Formalidades del anticresis

1. Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de

forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura
pública, bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el
interés pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los
terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en
posesión del bien.

En este sentido JUAN GARCÍA MONTÚFAR comentando el artículo 1092 del código
civil, estima que establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva, en
especial tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que
por su naturaleza no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas
características.

En esta medida considera el mismo autor, habría bastado con establecer que el
contrato constase de un documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la
prenda, pues de esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se
celebró el contrato de constitución de la garantía, para efectos no de preferencia
entre acreedores anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de
acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario.

Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo

recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea
preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su
derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022 del Código
Civil.

2. Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien
al acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que
autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que... el Código no prohíbe una
constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos
modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a
la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación
de entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor
cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el
derecho real de garantía.

Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos

casos el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del
gravamen. Por ello, la constitución de un derecho real de anticresis en el que no
haya entrega de posesión resultaría cuestionable.

3. El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad

de disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non

domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente
aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que
le otorga el artículo 2014 del Código Civil.

Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues

lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que
recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y
perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realizó al entregar un bien de
tercero en garantía a su acreedor.

II. OCUPACIÓN PRECARIA

Poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o
porque el que tenía ha fenecido.4

El art. 911 contiene dos supuestos:

a. Ausencia de título. Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión,

no posee título alguno, por ejemplo, el que entra clandestinamente en la
posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador.

b. Título fenecido. El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley,
por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por
nulidad, resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el
título queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del
acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien.

Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o
inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.

El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato

(poseedor en virtud de un título -art. 905) el que posee sin título, o sea sin ningún
vínculo con el que tiene derecho a la posesión. En tal virtud, es errónea la afirmación
de Gonzales cuando sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor
inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple
con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesión del bien luego
que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo
que origina el deber de restitución del bien; al que detenta el bien de su principal
que no restituye el bien después de extinguido el vínculo jurídico.

El proceso de desalojo por precario

Características:

- Se tramita en vía de proceso sumarísimo.

4
Según el Diccionario de la Real Academia Española, precario (del latin precarius ) es el "que tiene sin título,
por tolerancia o inadvertencia del dueño.
 - Pueden demandar por desalojo: el propietario, el arrendador, administrador
y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio.
- Pueden ser demandados por desalojo: el arrendatario, el subarrendatario, el
precario o cualquier otra persona a que se le puede pedir la devolución de un
bien.
- En el proceso de desalojo por ocupación precaria el demandante deberá
acreditar la propiedad del bien y el demandado la posesión en virtud de un
título.

III. DERECHO DE RETENCIÓN

1.1.-Concepto.

El derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda
prorrogar la posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía. Es decir, que éste
es aquél que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe
efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de
sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es
responsable y pagar por subrogación al trabajador o institución previsional
acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus
subcontratistas.

Para algunos Doctrinarios, El derecho de retención ha sido definido como aquel

tendiente a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por
parte del acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.

Para Los Hermanos Mazeaud, lo conciben como una medida de seguridad,

tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague
lo debido.

Por otro lado, Josserand, lo define como una acción que tiene el demandado, donde
se le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no
se le pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma
obligación de restituir.

Por su parte, Capitant, establece el derecho de retención como una de

las acciones protectoras del acreedor, de igual forma que las acciones
de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento.
La naturaleza jurídica de la figura es un tema muy discutido en doctrina, puesto que
para algunos autores es un derecho real, para otros es un derecho personal y otros
lo consideran como mixto.

Para Carmen García Pérez, es un derecho real, ya que se tiene directamente sobre
la cosa, siendo necesario que el acreedor esté en posesión del bien, que el
propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor y que la deuda tenga conexión
con la cosa. Es decir, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que
el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.

Para Dr. Juttin Curi, La posesión del bien, que el propietario tenga deuda exigible
respecto al tenedor y que la deuda tenga conexión con la cosa. Al igual que nuestros
tribunales, consideran que la retención es un derecho personal de garantía,
pudiendo producir sus efectos reales sólo si se inscribe en el Registro, por lo que al
ser personal y una medida preventiva, es susceptible de sustitución a criterio del
juez. Es por tanto que, El Derecho de retención le permite al acreedor a quien la ley
se lo confiera, el negarse a restituir una cosa perteneciente a su deudor, mientras
que este no haya pagado, y aunque no haya recibido esa cosa por un contrato de
pignoración.

Características

1. Es accesorio: Como derecho de garantía que es, el derecho de retención es

accesorio, porque la garantía ya sea real o personal, tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal. De ese carácter se
derivan importantes consecuencias:
 a. En cuanto a su extinción: extinguido el derecho principal, también se
extingue el derecho de retención.

b. En cuanto a su nulidad: la nulidad del derecho principal hace nulo

también el derecho de retención.

c. En cuanto a la accesoriedad misma: donde vaya el derecho principal

irá el derecho de retención.

2. Es una garantía legal: la constitución de este derecho viene determinado

directamente por la ley, es una prorrogativa , que solo se concede en base a
ella. Únicamente se le concede la potestad al acreedor, para conservar, para
retener la cosa. En ningún caso podrá vender el bien para pagarse su
acreencia

3. Es una garantía imperfecta: debido a que sus efectos son limitados, el

acreedor solo puede retener el bien, más no puede llevarlo a remate judicial.

4. Es un medio de coacción muy efectivo: con él se ejerce una presión sobre

el patrimonio del deudor para forzar el pago de todo cuanto adeuda.

5. No es subsidiario: puede en algunos casos concurrir conjuntamente con

otras garantías con otras garantías, no se requiere la ausencia de éstas para
que exista, como ocurre en los casos de la prenda y la anticresis

6. Es indivisible: el acreedor puede ejercitarlo por la totalidad de su crédito,

sobre todas y cada una de las cosas que se encuentran en su poder y sobre
cada parte de ellas, aun cuando la cosa retenida haya sido embargada o
vendida judicialmente.

7. Es cesible y transmisible: puede ser cedido, ya que no hay disposición

legal en contrario, y; es transmisible ya que es un derecho no inherente a la
persona del acreedor, sino un derecho patrimonial transmisible activa y
pasivamente, tanto a título universal como particular.

8. Es sólo ejercitable como excepción: su efecto es el de paralizar la acción

de la persona que reclama la restitución de la cosa sobre la que se ejercita.
 Esta característica es propia del derecho de retención, ya que su objetivo no
es otro que el de defender, pero nunca el de atacar, quien hace usa del
derecho de retención, no actúa nunca como demandante, sino como
demandado.

Naturaleza jurídica

Este tema es muy discutido en la doctrina, ya que algunos autores lo consideran

como un derecho real, y otros lo clasifican como un derecho personal, o lo
consideran de naturaleza mixta. A continuación se expondrán brevemente algunas
de esas teorías.

a) Naturaleza real: Los autores que se inclinan por darle al derecho de

retención, el carácter de un derecho real se basan en la relación directa que
existe con la cosa, y además porque este derecho es oponible a terceros, es
decir “a toda otra persona además del titular del dominio, los causahabientes
del propietario y especialmente contra los otros acreedores del deudor.
b) Naturaleza personal: Hay autores que clasifican al Jus retentionis como un
derecho personal fundamentándose en que tal clasificación era la que tenía
la Exceptio doli, ya que tal excepción eran oponible solamente al autor del
dolo, sus sucesores universales y particulares a título gratuito. Dentro de esta
tesis algunos le otorgan efectos solo contra el deudor y otros lo extienden a
terceros. Los partidarios de esta corriente exponen que no es un derecho real
porque el retenedor no tiene el Jus distrahendi, ni el Jus preferendi ya que
“su crédito deberá satisfacerlo el deudor o los acreedores de este si ejecutan
la cosa, pero no en especial, el precio de ésta, y un “derecho que no satisface
con la cosa misma ni con prelación sobre su valor no puede incluirse en la
categoría de los derechos reales”. Y el retenedor no goza tampoco del jus
persequendi. Su derecho sólo se opone como excepción”. Además que no
puede concluirse a contrario sensu que todo derecho que es oponible a
terceros es un derecho real, ya que en la realidad la oponibilidad no es nota
distintiva entre los derechos reales y los derechos personales.
 c) Naturaleza mixta: Dentro de esta tesis se expone que los partidarios de las
dos teorías anteriores son extremistas, ya que el derecho el derecho de
retención tiene características de un derecho real y de un derecho personal
o que tal clasificación dependería de que el crédito pueda ser o no oponible
a terceros. Uno de los exponentes de tal corriente es Carlos López de Haro
el cual dice: “Las tres posiciones en que hemos considerado la cosa en orden
a la retención nos dan luz para fijar en cada caso el criterio.

ANÁLISIS DE LEGISLACIÓN
ANTICRESIS
La anticresis se reguló en el código civil de 1852, en la Sección sexta De los pactos
y contratos que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones, Título II,
comprendido en el artículo 2009 hasta el artículo 2019.

Art. 2009. Cuando se dá en prenda una cosa inmueble, concediendo al acreedor el

derecho de recibir los frutos, el contrato se llama anticresis.
Art. 2010. Se otorgara este contrato por escritura pública expresando en ella, a más
de lo que convenga al acreedor y al deudor, el precio del inmueble dado en prenda,
los gravámenes de que responsable anualmente, la renta mensual o anual que
hubiese producido en los tres años últimos, el capital á la cantidad que se da
prestada, y el interés si alguno se estipula.
Art. 2011. Se prohíbe el pacto de confesar frutos por interés, si al mismo tiempo no
se hacen declaraciones especiales que exige el artículo anterior.
Art. 2012. En caso de duda, ambigüedad o indeterminación, se entiende que el
interés del dinero es el legal, y que la renta del inmueble es la que corresponde al
año común de los tres últimos.
Art. 2013. Las contribuciones ordinarias y los gravámenes del inmueble que se
deban pagar en cada año, son de la responsabilidad del acreedor.
Art. 2014. El sobrante de las rentas del inmueble, hechas las deducciones de que
habla al artículo anterior, se aplicará al pago del capital si no se pactó intereses.
Habiendo interés en la obligación, se aplicara la renta del inmueble, primero a los
interese, y lo que sobre al capital.
Art. 2015. La anticresis no dá al acreedor otro derecho que el de recibir los frutos o
rentas del inmueble. Tendrá sin embargo, como cualquier otro acreedor, los demás
privilegios ó hipotecas sobre el inmueble, que legalmente se hayan establecido en
favor de su crédito.
Art. 2016. Los deberes del acreedor con prenda de un inmueble, son iguales á los
del arrendatario, excepto el de entregar la renta; esta se aplicara conforme a lo
dispuesto en el artículo 2014.
Art 2017. El acreedor no podrá retener la prenda de un inmueble, por otra deuda
posterior, si no se le concedió expresamente este derecho por el último contrato.
Art. 2019. La anticresis no perjudica los derechos que otra persona pueda tener
sobre el inmueble.

También se reguló la anticresis en el código civil de 1936, en la Sección cuarta de

los Derechos de Garantía, en el Título II De la Anticresis, comprendido en el artículo
1004 a artículo 1009.

Artículo 1004.- Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de un préstamo

en dinero concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los frutos.
Artículo 1005.- Se otorgará el contrato por escritura pública expresando la renta del
inmueble y el interés que se pacte.
Artículo 1006.- La renta del inmueble se aplicará al pago del capital, si no se pactó
intereses, y habiendo intereses, primero a éstos, y lo que sobre al capital.
Artículo 1007.- Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario
excepto la de entregar la renta.
Artículo 1008.- El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda si no se le
concedió este derecho.
Artículo 1009.- Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda
en lo que no se opongan a las consignadas en este título.

En el actual código civil, el de 1984, se regula la anticresis en la Sección cuarta de

Derechos reales de Garantía, en el Título II Anticresis, comprendido del artículo
1091 al 1096 se desarrolla la Anticresis.

Artículo 1091.- Definición

Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Artículo 1092.- Formalidades de la anticresis
El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando
la renta del inmueble y el interés que se pacte.
Artículo 1093.- Aplicación de la renta
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo del
capital.
Artículo 1094.- Obligaciones del acreedor anticrético
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar
la renta.
Artículo 1095.- Retención del inmueble por otra deuda
El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este
derecho.
Artículo 1096.- Aplicación de normas supletorias
Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se
opongan a las consignadas en este título.

Otro concepto que es necesario recordar es el de poseedor precario, que se

desarrolla en el código civil de 1984, en la Sección tercera de Derechos reales
Principales, en el Título I Posesión, capítulo tercero, clases de posesión y sus
efectos, en el artículo 911.

Artículo 911.- Posesión precaria

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía
ha fenecido.

En Francia en un principio por influencia del derecho canónico en el proyecto original

del código napoleónico no se incluía las garantías, porque estas estaban
relacionadas al préstamo. Finalmente queda recogido como contrato de
nantissement definido como “contrato por el cual un deudor entrega una cosa a su
acreedor, en seguridad de la deuda. El nantissement de un bien mueble se llama
prenda y aquel de un bien inmueble se denomina anticresis”. Esta figura en el 2006
es modificada por la Ordonnance nº 2006/346 de 23 de Marzo, y deja de ser
considerada como un nantissement, y va directamente a la afectación del bien. Por
último en el 2009 se elimna esta figura del ordenamiento francés, pasándose a
llamar prenda inmobiliaria, que contiene exactamente lo mismo que la regulación de
la anticresis.

Respecto al derecho iberoamericano, en Bolivia en 1830 que se aprueba su código

civil, que fue el primero en Sudamérica, no se hace una referencia directa a la
anticresis, sino que se trata como figura autónoma “la prenda sobre frutos
inmuebles”, siendo su tratamiento similar al del código napoleónico. La anticresis en
Colombia es definida por al artículo 2458 de su Código Civil de 19865 “La anticresis
es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague

5
https://www.oas.org/dil/esp/codigo_Civil_Colombia.pdf
con sus frutos”. En 1975 se reforma el código civil, se regula la anticresis en el
artículo 1.429. En este ordenamiento se le da al acreedor anticrético preferencia en
el supuesto de venta del inmueble6. Así también se reconoce como derecho real,
por cuanto expresamente dice que será oponible a terceros. Para su constitución
exige escritura pública, ya no solo documento escrito e inscripción en el registro.

En Chile en su primer código civil de 1855, proyecto elaborado por Andrés Bello, se
regula la anticresis en su Libro IV, de las obligaciones en general y de los contratos,
Título XXXIX de la anticresis, que no ha sido modificado, tampoco en su refundación
del 2010. El objeto del contrato se sigue definiendo como aquel contrato por el que
se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos, definición
literalmente exacta a las utilizadas posteriormente por los códigos de Ecuador,
Uruguay, Paraguay y Colombia, testimoniándose de esta forma la clara influencia a
la que antes nos hemos referido. El contrato de anticresis en Chile se perfecciona
por la entrega del inmueble pero no otorga al acreedor ningún derecho real sobre la
cosa entregada7, contemplándose expresamente que de forma simultánea,
posterior o precedente, entre acreedor y deudor puede constituirse sobre el mismo
inmueble un derecho real de hipoteca que en todo caso será el vehículo adecuado
para que el acreedor pueda proceder a la enajenación del inmueble para el cobro
de su deuda8.

El código civil de la República Oriental del Uruguay fue promulgado por Decreto de
23 de Enero de 186864, pudiéndose apreciar en su redacción las influencias del
código chileno, del francés, del proyecto de García Goyena y también del proyecto
de código argentino que resultaría aprobado poco después. En la actualidad
permanece vigente el mismo código, habiendo sido publicado de nuevo en 1994
para incorporarle las modificaciones habidas por las distintas actualizaciones (Ley
16.603, de 19 de Octubre de 1994)65. En cuanto a la anticresis, que no ha sufrido
alteración alguna en su regulación, exige su constitución mediante escritura pública,

6
Artículo 1.428 CCb
7
art. 2.438 CCch
8
art., 2.441 CCch.
pero sólo podrá ser opuesta frente a terceros si resulta efectivamente inscrita en el
registro. El alcance del derecho se limita a la posesión, a la percepción de los frutos
y al derecho de retención en el supuesto de impago, pues la ley niega expresamente
que la anticresis suponga derecho real alguno sobre el inmueble o sobre su valor,
sin perjuicio de que pueda pactarse simultáneamente una garantía hipotecaria;
simultaneidad referida a la concurrencia de ambos derechos, pues la garantía
hipotecaria puede ser anterior o posterior a la anticrética.

En Colombia en el código expedido el 15 de abril de 1887, empieza a regir una ley

como código civil que ya había sido aprobada en 1873, pero con tan solo efectos
sobre el distrito federal, y para aquellas partes que no fueran parte de un estado.
Esta regulación resulta muy parecida a la del código civil chileno. La regulación de
la anticresis se recoge en su Libro Cuarto, De las obligaciones en general y de los
contratos, en su Título XXXVIII, De la anticresis, arts., 2.458 a 2.468. Resultan estas
disposiciones desde luego coincidentes con las del chileno, de tal manera que no
exige una forma específica para la celebración del contrato pero si la entrega o
tradición del inmueble para su perfección. Los efectos del contrato tienen carácter
personal entre las partes, puesto que según establece el código de forma expresa
la anticresis no otorga por sí sola ningún derecho real sobre la cosa. En cuanto a
las obligaciones del acreedor anticrético también remite al contrato de
arrendamiento y, del mismo modo que todos los inspirados en el chileno, no dispone
nada sobre la obligación de pago por el acreedor en relación a los tributos y cargas
que afecten al inmueble. No reconoce tampoco el ius distrahendi, ni privilegio o
preferencia alguna sobre el valor del inmueble, aunque sí admite expresamente que
junto con la anticresis pueda convenirse también la garantía hipotecaria. También
se regula esta institución en su código de comercio, como la anticresis del
establecimiento de comercio9, y esta remite en regulación no contemplada no a la
anticresis civil, sino a la del usufructo.

9
Por establecimiento de comercio entiende ese código: ARTÍCULO 515. . “Se entiende por establecimiento
de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una
misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de
comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”
ANALISIS DE DOCTRINA

GONZÁLES LINARES
La anticresis es una institución jurídica que pertenece a los derechos reales de
garantía, esta misma institución afecta a los bienes ajenos, se trata de un derecho
de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el
cumplimiento de una obligación principal de carácter personal emanada de contrato
de mutuo o crédito de dinero.
ALBALADEJO
Define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el acreedor de una
obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el
cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está facultado
para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y que
le sea hecha preferentemente pago con el precio"
Eleodoro Romero Romaña:
"Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un
derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del
bien en caso de incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusión sobre su
carácter real, que es incuestionable"

ANALISIS DE JURISPRUDENCIA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS

CAS. N. º 1732-2015
LIMA ESTE

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA.

SUMILLA. Si la propia norma (artículo 586 del

Código Procesal Civil) posibilita que el

administrador pueda interponer una acción de

desalojo, es decir una persona distinta al titular del
predio empero vinculado a éste por un acto jurídico,
 en el caso que nos ocupa, nada obsta para que la

actora pueda interponer la presente acción en

virtud a la facultad que expresamente se le ha

conferido a través de la Escritura Pública de fecha

treinta y uno de octubre de dos mil once, la misma

que subyace del acto jurídico de mutuo con

anticresis e hipoteca que ha sido celebrado.

Lima, dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número mil setecientos treinta y dos - dos mil quince, en
audiencia de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente

sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos treinta y seis por

Carmela María Nina Cutipa, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuatro,
de fecha veinticuatro de octubre de dos mil catorce, expedida por la Sala Mixta de

Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en el extremo que confirmando la

apelada de fojas trescientos cuarenta y dos, de fecha diez de enero del citado año,

declaró fundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria instaurada por

Emilia Cáceres Rivera, contra la impugnante y otros.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO

Mediante Resolución Suprema de fojas treinta y cuatro, de fecha trece de agosto de

dos mil quince del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso de
casación por el siguiente agravio: Infracción normativa de los artículos 1091 y 1096
del Código Civil, bajo cuyo cargo se ha alegado que la demandante carece de

legitimidad para obrar activa en el presente proceso, puesto que ésta ha presentado
un contrato de anticresis que adolece de nulidad absoluta y según dicho contrato la

demandante declara haber recibido la posesión del bien, cuando ello nunca ha
ocurrido; siendo que para que se configure la anticresis se requiere de la entrega

física de la posesión, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos.

3. CONSIDERANDO

PRIMERO. Que, por escrito de fojas veintinueve, Emilia Cáceres Rivera interpone
demanda de desalojo por ocupación precaria, solicitando la desocupación y entrega

de la posesión del predio ubicado en la Avenida Las Flores número 270 - 278 (Lote
1- A), Fundo Chacrasona, Distrito de Lurigancho - Chosica, inscrito en la Partida

número 46477251 del Registro de Predios de Lima; alegando que su derecho que le
permite viabilizar la presente acción emana de la Escritura Pública de Mutuo con

Anticresis e Hipoteca, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, celebrado
con los propietarios del referido predio, Marcela Alicia Cecilia Arce Casanova y otros;

a través de la cual no solo se le ha conferido la potestad de poder ejercer la posesión

del bien sino además, a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 586 del Código

Procesal Civil, el derecho a que pueda interponer la acción de desalojo respectivo

contra los ocupantes precarios de aquel, conforme es de verse de la cláusula octava

del mencionado acto jurídico.

SEGUNDO. Que, el Juez del Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior

de Justicia de Lima Este al expedir el fallo de primera instancia que declaró fundada

la demanda, concluyó que la actora en su calidad de acreedora anticrética en virtud

de la Escritura Pública de Mutuo con Anticresis e Hipoteca de fecha treinta y uno de
octubre de dos mil once de fojas cuatro, ha sido facultada, conforme es de verse de
la cláusula octava del citado documento, para interponer la presente acción con
arreglo a lo previsto en el artículo 586 del Código Procesal Civil; en tanto que la

demandada Carmela María Nina Cutipa y los litisconsortes pasivos Marco Antonio
Julián Nina y Hugo Walter Caruajulca Zárate tienen la condición de precarios, en la

medida que ocupan un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título alguno.

TERCERO. Que, dicha decisión fue apelada por parte de Carmela María Nina Cutipa

en los términos que aparecen en su recurso de fojas trescientos sesenta y seis,

habiéndose alegado entre otras razones, que el contrato de anticresis a que hace

referencia la demandante no se ha perfeccionado, ya que la posesión del inmueble

la ejerce la recurrente, por lo que es evidente que la demandante carece de

legitimidad para obrar en el presente proceso.

CUARTO. Que, el referido medio impugnatorio trajo consigo que el Colegiado de la

Sala Mixta de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, expidiera la sentencia
de vista de fecha veinticuatro de octubre de dos mil catorce, asumiendo los

fundamentos del Juez de la causa y luego de expresar los suyos, confirmó la apelada,
puntualizando además que la denunciada falta de legitimidad para obrar activa

debió ser cuestionada en la etapa oportuna mediante la excepción prevista en el

inciso 6 del artículo 446 del Código Procesal Civil.

QUINTO. Que, a través de la causal casatoria declarada procedente, se ha

impugnado este último extremo de la sentencia de vista, argumentándose que en

virtud a lo dispuesto en los artículos 1091 y 1096 del Código Civil el contrato de

anticresis deviene en nulo, debido a que la actora como acreedora anticrética jamás
ha recibido la posesión del inmueble y por ende, al no haberse configurado tal acto

jurídico, ésta no se encuentra habilitada para incoar la presente acción de desalojo.

SEXTO. Que, así las cosas, independientemente de que en efecto, todo

cuestionamiento que atañe a la legitimidad para obrar de la parte actora debió ser
propuesto a través de los medios de defensa que prevé el ordenamiento adjetivo, lo

cierto y concreto es que en el caso de autos, al estar en cuestionamiento un asunto

que resulta trascendente para la resolución del presente proceso, corresponde que

este Supremo Tribunal dilucide el debate casatorio que se ha generado en el

presente caso, cual es, establecer si la actora como acreedora anticrética aun cuando

no haya detentado la posesión física del inmueble, se encuentra habilitada para

interponer la presente acción con arreglo a lo previsto en el artículo 586 del Código

Procesal Civil.

SÉTIMO. Que, dicha interrogante no puede ser analizada aislada de las

particularidades que acontecen en el presente proceso, pues las infracciones

normativas de los artículos 1091 y 1096 del Código Civil que se denuncian a través

del recurso de casación, deben ser atendidas sobre la base de los hechos
establecidos; ello con el fi n de encontrar la adecuada aplicación del derecho objetivo

al caso concreto.

OCTAVO.- Que, en primer orden, corresponde acudir al IV Pleno Casatorio Civil

plasmado en la Casación número 2195- 2011/Ucayali donde abordándose lo

concerniente a los procesos de desalojo por ocupación precaria, se ha dejado

establecido que de conformidad con el artículo 586 del Código Procesal Civil, el
sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario,

sino también, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la

restitución del predio.

NOVENO. Que, fijado tal aspecto, se puede asumir que no solo el propietario del

predio sub judice se encuentra habilitado para poder pretender que se le restituya
la posesión del mismo, sino además toda persona que considere que tal derecho le
asiste, tal es el caso del administrador, que no es otra persona que cautela, ejecuta y
toma decisiones dentro de las facultades conferidas por el dueño, en este caso, del

bien en litigio.

DÉCIMO. Que, si la propia norma posibilita que el Administrador pueda interponer

una acción de desalojo, es decir una persona distinta al titular del predio, empero
vinculado a éste por un acto jurídico, en el caso que nos ocupa, nada obsta para que

la actora Emilia Cáceres Rivera pueda interponer la presente acción en virtud a la

facultad que expresamente se le ha conferido a través de la cláusula octava de la

Escritura Pública de fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, corriente a fojas
cuatro, la misma que subyace del acto jurídico de mutuo con anticresis e hipoteca

que ha sido celebrado con los propietarios del predio Marcela Alicia Cecilia Arce
Casanova y otros, no correspondiendo verificar si tal acto jurídico reviste las

formalidades que exige el artículo 1091 concordante con el artículo 1096 del Código
Civil que prevé que la anticresis importa la entrega de un inmueble en garantía de

una deuda, concediendo al acreedor el derecho a explotarlo y percibir sus frutos, en

la medida que el derecho que exige el artículo 506 del Código Procesal Civil emana

del referido negocio jurídico, a través del cual se ha facultado a que la actora pueda
promover un juicio de desalojo orientado a la restitución del predio que le permita

consolidar los efectos del contrato de anticresis tantas veces aludido.

DÉCIMO PRIMERO. En tal sentido, al haberse establecido que la demandante se

encuentra facultada a interponer la presente acción en virtud a lo expuesto de

manera precedente, es evidente que no se ha acreditado la denunciada infracción

normativa de los artículos 1091 y 1096 del Código Civil que regulan la definición de
la anticresis y que a este acto jurídico le resultan aplicables las reglas previstas para

la prenda en tanto no se opongan a su naturaleza; correspondiendo por ende

desestimar el recurso al resultar infundado.
4.- DECISION: Por tales consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de

casación de fojas cuatrocientos treinta y seis interpuesto por Carmela María Nina
Cutipa; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos

cuatro, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil catorce; DISPUSIERON la

publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo

responsabilidad; en los seguidos por Emilia Cáceres Rivera con Carmela María Nina
Cutipa y otros, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente

Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.

S.S. MENDOZA RAMÍREZ, ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA, MIRANDA

MOLINA, YAYA ZUMAETA.