Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 8718717
8622543

OPINIÓN Nº 117-2016/DTN

Entidad: Marina de Guerra del Perú

Asunto: Prestaciones pendientes de ejecutar ante un contrato resuelto

Referencia: a) Oficio Nº G.1000-817

b) Oficio Nº G.1000-841

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Director de Contrataciones del Material

de la Marina de Guerra del Perú formula consultas referidas al procedimiento a seguir
para contratar las prestaciones pendientes de ejecutar en un servicio cuyo contrato ha
sido resuelto.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas
son las siguientes:

2.1 “Cuando se resuelve un contrato por incumplimiento que corresponde a un

proceso de selección de un servicio convocado bajo la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 de fecha 03 junio 2008
y su Reglamento. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para contratar las
prestaciones del servicio pendientes de ejecutar?” (Sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se comprometía a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que la Entidad, por su parte, se obligaba a pagar al contratista
la contraprestación estipulada. En estos términos, el contrato se entendía
cumplido cuando cada parte ejecutaba sus respectivas prestaciones a
satisfacción de su contraparte.

En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones

pactadas por las partes era la situación esperada en el ámbito de la contratación
pública; sin embargo, dicha situación no necesariamente se verificaba en todo
contrato, pues alguna de las partes habría podido incumplir sus prestaciones, o
encontrarse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado había previsto

la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente
de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento
de estas.

Ahora bien, a diferencia de la ejecución del saldo de obra producto de la

resolución del contrato, la anterior normativa de contrataciones del Estado no
había previsto disposición alguna referente a la contratación de los bienes o
servicios que el contratista dejó de entregar o prestar debido a la resolución del
contrato. Por tanto, conforme al criterio establecido en la Opinión Nº 061-
2013/DTN, la Entidad debía satisfacer la necesidad de contratar tales bienes o
servicios como cualquier otra necesidad; es decir; convocando el proceso de
selección que hubiera correspondido según el objeto y monto, para determinar
al nuevo proveedor con el que celebre contrato.

2.1.2 De otro lado, el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley de Contrataciones

del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

Al respecto, en nuestro sistema jurídico, por regla general, rige el principio de

aplicación inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a
partir del momento en que empieza su vigencia hasta su derogación2.

Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este

Organismo Supervisor señaló que “Todas las entidades públicas que se
encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3º de la Ley Nº
30225 deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de bienes,
servicios y obras que requieran” precisando que “Los procesos de selección
convocados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1017 continuarán su
trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”. (El subrayado es
agregado).
Sobre el particular, es importante señalar que el numeral 11 de la Sentencia del
Tribunal Constitucional derivada del Expediente N° 0002-2006-PI/TC hace
2
Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos –esto es, no se aplica a
momentos anteriores a su vigencia –como ultractivos – como sería su aplicación a hechos que ocurren
luego del momento de su derogación.
Adicionalmente, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha establecido que “(…) Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase
(…)”.
 3

suyo el sustento de Diez Picaso estableciendo que “Diez – Picaso, (…) sostiene
que en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus
efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su
supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la
antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad
(…)”.

De lo anterior se desprende que todo procedimiento de contratación iniciado a

partir del 9 de enero de 2016 se regirá por la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Ley Nº 30225 y su Reglamento.

2.1.3 En razón de lo anterior, resuelto el contrato la Entidad debe iniciar la

realización de los actos necesarios para contratar los servicios requeridos, a fin
de satisfacer la necesidad no cubierta, para lo cual deberá seguir el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el
procedimiento de contratación.

Al respecto, el artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece que:

“Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad urgente de culminar

con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que
dicha resolución se encuentre sometida a alguno de los medios de solución
de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que
participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad
debe determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los
costos necesarios para su ejecución, debidamente sustentados.

Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir

disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que
participaron en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo
de 5 días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes
de ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de
invitación.

De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata

con aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en
el procedimiento de selección correspondiente. (...)”

En ese sentido, para la contratación de los servicios que el contratista dejó de

prestar debido a la resolución del contrato, la Entidad debe seguir el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el
procedimiento de contratación, la misma que en el artículo 138 antes citado
establece que cuando exista la necesidad urgente –lo cual deberá estar
debidamente sustentado- la Entidad podrá invitar a alguno de los postores que
participaron en el procedimiento de selección (antes proceso de selección) para
que manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de
ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.

Conforme a lo anterior, en caso se proceda a la resolución de un contrato de

servicios suscrito en el marco de la anterior Ley de Contrataciones del Estado,
 4

aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, y de existir

prestaciones pendientes de ejecución, la Entidad puede aplicar para su
contratación el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de
iniciar el procedimiento de contratación. Así, el artículo 138 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 350-2015-EF, establece el procedimiento para su contratación en caso la
necesidad de atención resulte urgente; en caso no se acredite dicha urgencia se
aplicará el procedimiento de selección que corresponda.

2.2 “Para el caso expresado en el párrafo anterior y considerando que el

contrato se encuentra resuelto y persiste la necesidad de contar con el
servicio de manera prioritaria. ¿Entendemos, que podría aplicarse el artículo
138º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF?, el mismo que a la letra dice: “(…) la
Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el
procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de CINCO (05)
días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de
ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de
invitación”. ¿Cuál sería el procedimiento a seguir ante el Sistema Electrónico
de Contrataciones del Estado?” (Sic).

De conformidad con lo indicado al absolver la consulta anterior, la Entidad

puede aplicar el procedimiento descrito en el artículo 138 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 350-2015-EF, cuando exista la necesidad urgente de contratar las
prestaciones pendientes de ejecutar derivadas de la resolución de un contrato
suscrito en el marco de la anterior Ley y el anterior Reglamento y la urgencia de
dicha necesidad esté debidamente sustentada.

Así, para efectuar dicha contratación la Entidad deberá contar con la aceptación
de alguno de los postores invitados, suscribiendo el contrato que corresponda
para ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución por el precio y
condiciones señalados en el documento de invitación.

En caso ninguno de los postores acepte la invitación y persista la necesidad

urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no
ejecutadas derivadas de un contrato resuelto, el literal l) del artículo 27 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225, faculta a
la Entidad a efectuar una contratación directa.

Por otro lado, las disposiciones para el registro de los contratos 3 y las
contrataciones directas4 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
– SEACE se encuentran establecidas en la Directiva Nº 006-2016-OSCE/CD
“Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico
de Contrataciones del Estado – SEACE”, así como en los documentos de
orientación publicados por el OSCE.

2.3 “Conforme a lo señalado en el párrafo inicial y considerando que el contrato

3
Literal X de la Directiva Nº 006-2016-OSCE/CD.
4
Numeral 9.2 del literal IX de la Directiva Nº 006-2016-OSCE/CD.
 5

se ha resuelto y persiste la necesidad de contar con el servicio de manera

prioritaria, puesto a que la ausencia del servicio compromete en forma
directa e inminente la continuidad de las actividades operacionales de la
Entidad. ¿Debería aplicarse lo señalado en el artículo 22º de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 de
fecha 03 junio 2008, referido a la situación de Desabastecimiento?” (Sic).

Tal y como se ha indicado al absolver las consultas anteriores, en el supuesto

que un contrato suscrito en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado anterior haya sido resuelto y exista la necesidad urgente de culminar con
la ejecución de las prestaciones derivadas de este, la Entidad puede aplicar el
procedimiento descrito en el artículo 138 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-
EF, en la medida que dicha contratación se realizará estando vigente la actual
normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, la anterior Ley, vigente hasta el 8 de enero de 2016, contemplaba

supuestos en los que carecía de objeto realizar un proceso de selección, toda vez
que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requería
contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su
necesidad. Dichos supuestos se encontraban establecidos en el artículo 20 de la
anterior Ley, y constituían las causales de exoneración5. Es preciso señalar que
dicha disposición no se encuentra vigente, por lo que no puede ser aplicado en
una nueva contratación efectuada por la Entidad.

Conforme a lo anterior, en el supuesto indicado en la consulta Nº 1, en caso

exista la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones
derivadas del contrato resuelto, la Entidad podrá aplicar el procedimiento
previsto en el artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, no siendo
posible emplear alguna causal de exoneración, en la medida que la normativa
que las contemplaba no se encuentra vigente.

3. CONCLUSIONES

3.1 En caso se proceda a la resolución de un contrato de servicios suscrito en el

marco de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, y de existir prestaciones
pendientes de ejecución, la Entidad puede aplicar para su contratación el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el
procedimiento de contratación. Así, el artículo 138 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-
EF, establece el procedimiento para su contratación en caso la necesidad de
atención resulte urgente; en caso no se acredite dicha urgencia se aplicará el
procedimiento de selección que corresponda.
5
Dentro de tales supuestos se encontraba el referido a la situación de desabastecimiento, el que,
conforme al artículo 22 de la anterior Ley, se refería a aquella situación inminente, extraordinaria e
imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio comprometía en forma directa e inminente la
continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tenía a su cargo.
Dicha situación facultaba a la Entidad a la contratación de los bienes y servicios sólo por el tiempo y/o
cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección
que corresponda.
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3.2 Para efectuar la contratación prevista en el artículo 138 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado la Entidad deberá contar con la aceptación de
alguno de los postores invitados, suscribiendo el contrato que corresponda para
ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución por el precio y condiciones
señalados en el documento de invitación.

3.3 En caso ninguno de los postores acepte la invitación y persista la necesidad

urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no
ejecutadas derivadas de un contrato resuelto, el literal l) del artículo 27 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225, faculta a
la Entidad a efectuar una contratación directa.

3.4 Las disposiciones para el registro de los contratos y las contrataciones directas
en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE se encuentran
establecidas en la Directiva Nº 006-2016-OSCE/CD “Disposiciones aplicables
al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado – SEACE”, así como en los documentos de orientación publicados por
el OSCE.

3.5 Las causales de exoneración previstas en la anterior normativa de

contrataciones del Estado no se encuentran vigentes, por lo que no pueden ser
invocadas por la Entidad en una nueva contratación.

Jesús María, 25 de julio de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
RAC.