DERECHO CIVIL: FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES
PROF. DRA. PAMELA PRADO LÓPEZ

ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO, 2018

Apuntes de clases elaborados por Nicolás Alvarado, Francisca Araya, María-Jesús Castro, Macarena Meza, Lucas Olivera,
León Orellana, Diego Soto y Constanza Villalobos
“Tú no metes cabra, saramambiche”
-ANDRÉS BELLO

1
 INTRODUCCIÓN AL CURSO

1. Nociones generales; metodología a seguir

El inicio de este curso será una especie de continuación de lo que dejamos pendiente en el curso de Derecho civil:
obligaciones, y en Fuentes de las obligaciones lo que tenemos que estudiar es la responsabilidad civil en general, la
responsabilidad civil extracontractual y, evidentemente, una buena parte va a estar dedicada al estudio del contrato.
Básicamente eso es lo que tenemos que estudiar.
Desde el punto de vista de los contenidos, nos quedó pendiente la responsabilidad contractual. Afortunadamente, el
remedio resolutorio lo vimos con detalle, así que en realidad, desde el punto de vista de los remedios por incumplimiento, nos
queda por ver el remedio indemnizatorio.
Sin embargo, como el remedio indemnizatorio también obedece a un principio general (que prácticamente constituye
un principio jurídico), que es el principio de la responsabilidad civil, lo que haremos es una especie de introducción a la
responsabilidad civil, que es una introducción común a los dos grandes estatutos de responsabilidad, que son la contractual y
extracontractual. Luego de eso, vamos a entrar a la responsabilidad contractual, responsabilidad civil en sentido estricto -como
lo denomina BARROS- o remedio indemnizatorio. Vamos a ver los requisitos y adelantaremos de inmediato que, desde el punto
de vista de los requisitos, en lo que refiere a la relación de causalidad y el daño, esos requisitos son comunes tanto de la
responsabilidad contractual como la extracontractual. De manera tal que, en materia contractual, vamos a revisar lo que es
propio de esta, y luego, cuando entremos a la responsabilidad extracontractual, vamos a ver la relación de causalidad ahí
(porque, en realidad, es en materia de responsabilidad extracontractual es donde se generan mayores problemas del punto de
vista de la relación de causalidad). Respecto al daño, lo que dice relación con los requisitos del daño indemnizable, veremos
que son requisitos comunes. O sea, el daño tiene particularidades en materia contractual, pero vamos a ver el daño en dos
oportunidades: i) vamos a ver lo particular en materia contractual; ii) en materia extracontractual vamos a ver todo lo que dice
relación con el daño, que es aplicable tanto en materia contractual como extracontractual.
Este es un curso de “fuentes de las obligaciones”, pero la verdad es que este es un nombre mentiroso, porque así como
el curso de obligaciones no es enteramente un curso de obligaciones, ya que no existe una teoría general de las obligaciones en
el Código civil, aquí pasa lo mismo porque, en rigor, no es cierto que veremos todas las fuentes de las obligaciones en este
curso. En realidad, no vamos a ver prácticamente el cuasicontrato, que se vio en la cátedra de obligaciones, y también vimos
con cierto detalle el enriquecimiento injustificado como fuente autónoma, de manera tal que este curso es de algunas fuentes:
es algo en materia de delitos y cuasidelitos civiles, pero desde luego nuestro foco de atención está situado en el contrato.
Terminamos con la responsabilidad extracontractual y, por lo tanto, delitos y cuasidelitos civiles, vimos los remedios
por incumplimiento, y luego de eso vamos a entrar al contrato, y vamos a entrar allí desde el punto de vista de concepciones
del contrato, definiciones, clasificaciones, categorías contractuales, principios de la contratación y contratos en particular.
Respecto a los contratos en particular, en realidad, aquí siempre hay dos opciones: i) ver todos los contratos en particular, cosa
que es imposible; ii) situarnos fundamentalmente en cuatro contratos, que son promesa, compraventa, mandato e hipoteca, que
es la opción que sigue nuestro programa.
2. Bibliografía
Habrá bibliografía en el programa que se entrega a inicio del curso, pero pasa lo mismo que en el curso de obligaciones,
es decir, no hay un libro general que uno pueda utilizar para todo. Sin embargo, vamos a recomendar dos libros básicos:
i) Tratado de responsabilidad extracontractual, de ENRIQUE BARROS: es un libro de consulta obligatoria, algo
así como La Biblia en materia de responsabilidad civil.
ii) Los contratos: parte general, de JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA y FABIÁN ELORRIAGA: es un libro que tiene una
historia interesante, y ha tenido varias ediciones, además de reimpresiones. Se resalta porque hay,
evidentemente, alguna modificación en las distintas ediciones1. Las anteriores ediciones siempre las hizo
LÓPEZ SANTAMARIA con ELORRIAGA, y la penúltima edición la hizo finalmente ELORRIAGA, quien además
es discípulo de LÓPEZ SANTAMARÍA. Ahora, en la última edición, figuran como coautores. LÓPEZ

1 La primera edición es del año 1986, luego salieron reimpresiones y una nueva edición por el año 2004; otra posterior el 2010; pero lo
interesante es que hay una nueva edición del año 2017.

2
 SANTAMARÍA mantiene el esquema, y en ese esquema tiene nociones del contrato, clasificaciones del
contrato, categorías contractuales, principios, y luego estudia esto que llamamos “efectos particulares de los
contratos bilaterales”. En materia de contratos, todos los programas siguen el esquema de JORGE LÓPEZ en
este libro, por lo que es más que recomendable, prácticamente obligatorio, tener en vista ese texto 2.
Ahora, obviamente vamos a estudiar artículos de revistas indexadas o capítulos de libros que se hayan publicado de
manera reciente. Sabemos que nosotros nos nutrimos fundamentalmente de libros o monografías, y muchos de esos libros son
las actas de las Jornadas Nacionales de Derecho civil.
Eso sí, en este curso, a diferencia del curso anterior, sí que vamos a tener en consideración los dos libros de cabecera
que ya citamos.

2 Se recomienda tener ese libro a la vista. A estas alturas de la vida da lo mismo la edición, pero lo recomendable es que se tenga la última.

3
 INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Vamos a partir con lo que podríamos denominar primera unidad, que en verdad es una continuación, y vamos a
empezar con el principio o institución de la responsabilidad civil, así como ir viendo aspectos generales, que son, a su turno,
divididos en dos grandes estatutos en materia de responsabilidad civil, como son la responsabilidad contractual o
responsabilidad en sentido estricto, y responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Recordemos, sin embargo, la primera parte del artículo de ENRIQUE BARROS, llamado “La diferencia entre estar
obligado y ser responsable”, porque en ese artículo precisamente se nos pone en el centro de atención la idea de que, primero
que todo, el Código civil (como todos los códigos del s. XIX), cuando regula la relación obligatoria, lo que hace es regular la
relación obligatoria contractual, y esa relación obligatoria parte de la base de distintos elementos, que son:
i) débito o el deber de comportamiento, que vendría a ser lo que ENRIQUE BARROS denomina obligación de
primer grado;
ii) la responsabilidad, que supone que, frente a la infracción de esa obligación de primer grado, obligación
preexistente (cuyo modelo es la obligación contractual) surge esta suerte de obligación de segundo grado,
que es el remedio indemnizatorio, o sea, la responsabilidad civil o responsabilidad en sentido estricto.
Sin embargo, a lo que nos queremos referir es que también hay responsabilidad civil cuando lo que se infringe son los
deberes generales de cuidado. Por tanto, hay responsabilidad civil cuando se infringe una obligación preexistente cuyo modelo
es la obligación contractual, pero también surgirá responsabilidad civil cuando se infringen los deberes generales de cuidado.
Entonces, ya no se infringe una obligación preexistente en sentido técnico, sino que se infringen estos estándares de
comportamiento, que vamos a volver a darle una vuelta sobre si existen o no, que nos impone el vivir en sociedad y que
podemos denominar, como hace BARROS, deberes generales de cuidado. De manera tal que, cuando se infringen estos
estándares de comportamiento y causa daño, también surge la responsabilidad civil.
Nuestro sistema se caracteriza por exigir un elemento de atribución de responsabilidad civil, que es la culpa, a lo que
vamos a hacer alusión con más detalle.
Ahora, por ende, cuando nosotros hablamos de esa responsabilidad civil que surge cuando se infringe una obligación
preexistente, o bien cuando se infringen deberes generales de cuidado, esa responsabilidad civil constituye verdaderamente no
solo un principio general desde el punto de vista de un principio orientador o inspirador del Código civil, sino que incluso
podríamos entender que constituye un principio jurídico, es decir, una norma jurídica.
1. Concepto de responsabilidad
Entonces, vamos a acercarnos primero a definiciones de la responsabilidad civil, qué implica, en el fondo, hablar de
responsabilidad civil desde el punto de vista etimológico como el punto de vista de cuál es el concepto y concepción que implica
esa responsabilidad civil, particularmente en el Derecho contemporáneo.
Lo primero que tenemos que decir es que nos vamos a situar en la idea general de la responsabilidad, porque la palabra
responsabilidad y, teóricamente, el concepto de responsabilidad es un concepto de aplicación bastante general. En el fondo, la
idea de responsabilidad en general supone esta necesidad de hacerse cargo de sus propios actos, eso es lo que está en el interior,
a final de cuentas, de la responsabilidad: hacerse cargo de las consecuencias de nuestros actos. Entonces, cuando papá o mamá
nos dice que por qué no somos más responsables, en el fondo nos está diciendo que por qué no nos hacemos cargo de las
consecuencias o efectos de nuestros propios actos. Esa es la idea general de la responsabilidad.
Entonces, como este concepto es de aplicación general, es que entonces uno puede distinguir entre distintos tipos de
responsabilidad.
1.1. Responsabilidad moral o ética
Uno encuentra aquello que se denomina responsabilidad moral o ética, que se tiene que responder de las consecuencias
de los actos en el plano moral. Así que, en fin, si tratamos mal a nuestros padres, evidentemente que, además de que eso es
antijuridico porque hay una norma en el Código civil, desde el punto de vista moral se tendrán ciertas consecuencias, como que
el papá o mamá nos castigue. La mirada está puesta en la consecuencia de los actos que uno realiza.

4
 Evidentemente que nos enfrentamos a diario con esa responsabilidad moral o ética, pero aquí no nos interesa, a cada
uno le interesará en el plano de sus relaciones personales. A lo mejor le interesará a alguien en el plano de sus relaciones
religiosas, si es que se trata de alguien creyente, donde también puede asumir ese tipo de responsabilidad. Dentro de la
responsabilidad moral o ética también tendremos esta responsabilidad de carácter religiosa, que implica, por ejemplo, hacernos
responsables si es que no nos hemos confesado y, en consecuencia, rezamos quinientas aves marías o algo por el estilo.
1.2. Responsabilidad política
Evidentemente nos tenemos que hacer cargo de nuestros propios actos en el plano de la vida política, porque somos
animales políticos. Tampoco nos interesa para estos efectos. Es cierto que la responsabilidad política a veces se pasa al plano
jurídico, porque hay cierta responsabilidad política que puede estar regulada o normada, como ocurre cuando se trata de hacer
responsabilidad política dentro de la Constitución, donde ahí se produce ese choque de planos.
1.3. Responsabilidad jurídica
La responsabilidad jurídica, desde el punto de vista de las consecuencias, se da en el plano del Derecho. Uno se tiene
que hacer cargo de sus propios actos y de sus consecuencias, y esas consecuencias son consecuencias jurídicas. A eso apunta
la idea de la responsabilidad jurídica, y es la responsabilidad que a nosotros nos interesa.
Dentro de esta responsabilidad jurídica, en términos doctrinarios, se hace una triple distinción, que es una distinción
bastante antigua y clásica. Se distingue dentro de la responsabilidad jurídica tres tipos de responsabilidad jurídica:
i) una primera responsabilidad, que es la denominada responsabilidad disciplinaria;
ii) en segundo término, una responsabilidad de carácter sancionatoria o sancionadora;
iii) la que es de nuestra especial atención, la responsabilidad civil.
Aun así, vamos a referirnos brevemente a cada uno de esos planos.
1.3.1. La responsabilidad disciplinaria
La responsabilidad disciplinaria es jurídica y se suele identificar, prácticamente como si fueran sinónimos, lo que es
la responsabilidad disciplinaria con la responsabilidad propia del Derecho administrativo, con esa responsabilidad que recae
particularmente en las relaciones regidas por el Derecho administrativo. Por tanto, un ejemplo clásico es la responsabilidad que
tienen funcionarios públicos, que es una responsabilidad jurídica, pero una responsabilidad de carácter disciplinaria. En el caso
de los estudiantes de una universidad pública, también cuando se hace valer responsabilidad al estudiante, por ejemplo, cuando
se ordena un sumario administrativo respecto del estudiante, porque la relación jurídica que tenemos con la universidad es una
relación de carácter estatutaria. Se aplica, en el fondo, Derecho administrativo, y esa responsabilidad sería en el fondo una
responsabilidad de carácter disciplinaria.
Lo que hay que agregar es que, cuando hay responsabilidad disciplinaria jurídica, no obsta a que no pueda
responsabilidad civil. Es perfectamente factible que se responda disciplinariamente, pero también pueda responder penalmente
o civilmente, es decir, no es que sean planos exclusivos de responsabilidad, no es que si respondemos del punto de vista
disciplinario, no pueda responder de los otros planos; se pueden superponer sin mayor inconveniente, pero va a depender del
caso.
1.3.2. Responsabilidad sancionatoria o sancionadora
Tradicionalmente, en una visión clásica del Derecho penal, cuando estudiamos cuáles son las funciones del Derecho
penal, se identifica al Derecho penal como un Derecho de carácter sancionador. Por eso es que, desde una óptica muy clásica,
se suele identificar a la responsabilidad sancionatoria con la responsabilidad penal, como el clásico ejemplo. Sin embargo,
también sabemos que hay otras concepciones respecto de cuales son las funciones que cumple el Derecho penal y esas otras
concepciones no identifican necesariamente como la gran función de esa disciplina el castigar, sino que también tiene otras
funciones. Para los analistas económicos del Derecho, es prevenir; para aquellos que tienen una visión más humanista del
Derecho penal, es reeducar, reinsertar.
Independiente de cuál sea esa otra concepción que adscribamos en materia penal, nadie puede desconocer que la
función que tiene el Derecho penal, o al menos una de sus funciones, es sancionar. Hasta el más humanista en materia de
Derecho penal tiene que reconocer que hay una función primordial de la disciplina, que es sancionar.

5
 Efectivamente, uno puede identificar a la responsabilidad sancionatoria con el Derecho penal, sabiendo que el Derecho
penal tiene otras funciones, pero también podemos hacernos una pregunta: ¿qué pasa con la responsabilidad civil? ¿la
responsabilidad civil puede tener algo de sancionador? Hay dudas en la respuesta, porque puede ser sí o depende. En principio,
uno debería decir que sí, pero a continuación deberíamos decir que depende de en cuál sistema jurídico nosotros nos situemos
y depende también de cuál sea la opinión que tengamos respecto de determinadas instituciones. Lo que vamos a contar es que,
en materia de responsabilidad civil, uno también en determinadas ocasiones ve un sesgo de responsabilidad sancionadora, lo
que dejaremos en punto suspensivo.
1.3.3. Responsabilidad civil; definiciones
Hay varias definiciones de responsabilidad, algunas más antiguas y otras más nuevas. Está la de ORLANDO TAPIA
SUAREZ, quien tiene un libro (que fue su memoria de la Universidad de Concepción), que trata sobre la responsabilidad
contractual y extracontractual3.
Vemos una definición en general de ORLANDO TAPIA, donde primero parte dando una visión de la responsabilidad en
general y luego lo que es la responsabilidad civil, donde dice que “la necesidad en que un individuo se coloca, de satisfacer
toda violación dañosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas
jurídicas, morales o religiosas”. Agrega que “La responsabilidad civil es la que deriva del hecho de haberse inferido un
perjuicio a una persona determinada”.
Los hermanos MAZEAUD y TONC, en un tratado de responsabilidad civil de principios del siglo XX, lo único que dice,
desde el punto de vista de una definición, es que “una persona es responsable siempre que debe reparar un daño”, y luego
agrega “el responsable es el que responde”.
MAURICIO TAPIA, en un libro que hizo en conmemoración de los 150 años del Código civil el año 2005, dice que “es
un juicio normativo que permite atribuir a una persona los efectos patrimoniales de un daño provocado a otra”.
JAVIER TAMAYO, un autor colombiano que escribió mucho de responsabilidad civil, dice que ““es la consecuencia
jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros.
PABLO RODRÍGUEZ señala que “es una sanción civil, cuyo objeto es restaurar un equilibrio originalmente instituido
por el ordenamiento”.
¿Qué es lo que tienen en común en general estas definiciones de responsabilidad civil? Lo que está en el centro de
atención es la idea de la reparación del daño; no es castigar, no es prevenir, sino que es reparar el daño. Por ende, uno podría
llegar a la conclusión de que la responsabilidad civil es un principio inspirador del Código civil (como casi de todos los Códigos
civiles del siglo XIX y XX), es un principio jurídico y, por lo tanto, norma jurídica, y consiste en el deber jurídico de reparar
el daño por haber infringido una obligación preexistente o bien por haber inobservado los deberes generales de cuidado. En
general, lo que está en el centro de atención de la idea de responsabilidad civil es el deber de reparar, resarcir el daño.
2. La reparación del daño
Nos detendremos en la idea de reparación del daño dentro de esta definición que podemos dar de responsabilidad civil
a propósito de todas las definiciones doctrinarias que se pueden encontrar a nivel de responsabilidad civil.
Debemos agregar que en Chile no hay definición legal de responsabilidad civil: nosotros tenemos un Código civil que
define harto, porque Andrés Bello era pedagogo, pero los Códigos civiles no están hechos para definir. No define la
responsabilidad civil probablemente porque, a la entrada en vigencia del Código civil, no estaba bien articulada la
responsabilidad civil (aunque todavía no lo está), ahora solo un poco más que hace 160 años. Lo que hay son normas que
permiten inferir este principio jurídico de responsabilidad civil. Desde luego que en el Título XII del Libro IV hay varias, por
ejemplo, el art. 1558, el 1556, pero en las normas donde queda mucho más claro el deber jurídico están en el Título XXXV del
Libro IV, donde están los delitos y cuasidelitos civiles. Las normas que vamos a destacar allí, por orden de importancia, son el
inc. 1° del art. 2329 y luego el 2314.

3 Es super antiguo, como de la época del Tratado de responsabilidad extracontractual de ALESSANDRI (1938, aunque el libro de ALESSANDRI
es de 1943), y es un libro magnifico que luego fue reeditado por JOSÉ LUIS DIEZ el año 2003, pero que curiosamente no fue muy famoso en
Santiago por el centralismo, y en Santiago lo que más se citaba y, en consecuencia, en todo el país, era el tratado de ALESSANDRI. Nunca se
citaba el de ORLANDO TAPIA en circunstancias que en muchos aspectos su libro era mejor que el de ALESSANDRI; TAPIA SUAREZ tiene cosas
bien originales para la época.

6
Art. 2329, inc. 1°: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta.

Es una norma clarísima. Fijémonos que esa norma perfectamente podría estar en el Título Preliminar del Código civil,
así de importante es, y ¿de qué depende la ubicación? La verdad es que la doctrina y jurisprudencia ha sido bastante permeable
en decir que esta norma es muy importante, a partir del cual se puede inferir el principio jurídico de responsabilidad civil. En
ese sentido se puede decir que, a pesar de la ubicación, se puede inferir ese principio jurídico, y tampoco culpemos a Andrés
Bello porque él era un hombre de su época.
A partir de allí tenemos la idea de reparación del daño y, por tanto, podríamos decir que es el principio jurídico en
virtud del cual una persona (tanto natural como jurídica) si causa un daño, ya sea porque ha infringido una obligación
preexistente o inobservado los deberes generales de cuidado, tiene que reparar el daño. Queremos poner atención en esta idea
de la reparación del daño.
El art. 2329 habla de reparar el año, pero hay normas que hablan de indemnizar. Incluso más, cuando nosotros
hablamos de la responsabilidad civil en sentido estricto dentro de los remedios por incumplimiento, hablamos más bien de
remedio indemnizatorio, o sea, identificamos la responsabilidad civil en sentido estricto con el remedio indemnizatorio porque
eso hace el Derecho contemporáneo. Ahora, ¿es lo mismo reparar el daño que indemnizar? No, no es lo mismo. Podríamos
decir que la reparación del daño es un concepto más general que alude a un principio, que es el principio de reparación del
daño, principio que supone prácticamente un ideal, que es colocar a la víctima en la misma situación que se encontraría de no
haber padecido el daño, prácticamente como anhelo.
2.1. Reparaciones in natura y reparaciones monetarias
Entonces, ¿esa reparación del año cómo se puede lograr? La verdad de las cosas es que hay distintas formas de
reparación. Nos vamos a quedar con una gran distinción que podemos hacer: podemos distinguir entre reparaciones in natura
y, por otro lado, reparaciones monetarias, que vendría a ser la indemnización de perjuicios.
Se ha entendido que las reparaciones in natura son medidas más perfectas para lograr este anhelo, que es colocar a
esta víctima en la situación que se encontraría en caso de no haber padecido el daño. Se supone que son más perfectas, pero la
verdad de las cosas es que es poco habitual que se lleven a cabo entre los operadores jurídicos estas reparaciones in natura. El
Código civil, a veces, tiene algo parecido a una reparación in natura, pero la verdad es que no siempre.
¿Qué sería reparación in natura? Valor de la cosa dependiendo de la tesis a la cual adscribimos respecto a la aestimatio
rei4, pero fundamentalmente son casos de laboratorio que pone alguna doctrina tradicional, como decir que, si producto de un
ilícito civil A choca su auto a B y le destruye el auto, A le compra un auto nuevo a B. Ni siquiera le paga el valor de la cosa,
sino que el valor del auto de la misma calidad y tipo. Eso sería una reparación in natura.
Ahora, ¿qué otros casos de reparaciones in natura son más habituales hoy? Disculpas públicas, publicaciones de
desmentidos en periódicos y, por tanto, hay ámbitos hoy en que el tema de la reparación in natura puede ser interesante, que
es el ámbito de las lesiones a derechos fundamentales. En las lesiones a derechos fundamentales, por ejemplo, en materia
laboral respecto al procedimiento de tutela, ese procedimiento es una vía idónea para hacer valer la responsabilidad civil en el
contrato de trabajo, que es responsabilidad contractual. Cuando hay lesiones a derechos fundamentales, una vía idónea para
reparar el daño, además de la indemnización de perjuicios, es la reparación in natura, como las disculpas públicas. Un ámbito
donde deberían preferirse las reparaciones in natura es en las lesiones a derechos fundamentales como hipótesis.
Ahora, lo que pasa es que normalmente no alcanzan esas reparaciones in natura a reparar íntegramente el daño y, por
tanto, normalmente las reparaciones in natura de ese tipo se complementan con una indemnización de carácter complementaria
a la reparación in natura.
Lo que sí es cierto es que entre los operadores jurídicos prácticamente hay una identificación entre la reparación del
daño con la indemnización de perjuicios, o sea, con una reparación de carácter monetaria. Prácticamente, en la vida real, se
hacen como sinónimos y esa es la razón por la cual, tanto en ámbito contractual como extracontractual, se demandan
indemnizaciones de perjuicios, y cuando uno demanda eso, demanda una cantidad de dinero, y esa cantidad de dinero tiene
como finalidad reparar el daño. Entonces, en un 99,9% de los casos la reparación del daño se manifiesta con una reparación

4 Damos por reproducida la discusión respecto a este problema, ya que se estudió en el curso de obligaciones.

7
monetaria llamada indemnización de perjuicios. ¿Por qué? Porque probablemente es la moneda de cambio, es como se mueve
la economía y, de alguna manera, le permite a la victima que ella vea como considera que es más adecuado reparar el daño.
¿Una reparación in natura puede significar igual una cantidad de dinero? Por ejemplo, yo hurto a alguien $10.000 y
después los devuelvo. Lo que pasa es que, en general, la cantidad de dinero se identifica con indemnización de perjuicios.
Ahora, si se devuelven los $10.000 así no más, estaría prácticamente devolviendo el equivalente pecuniario, porque vamos a
ver que, en materia de obligaciones dinerarias, la manera como se repara el daño es a través del pago de los intereses. Entonces,
si se devolviera esa cantidad de dinero incluyendo interés, esa sería una indemnización de intereses. Ahora, reiteramos que, en
términos generales, cuando se pide dinero, se pide indemnización con la duda de qué naturaleza tiene el equivalente pecuniario,
es decir, el valor de la cosa.
Veremos cómo se repara el daño cuando estamos hablando de dinero, ya que, al tratarse de dinero, no solamente basta
la cantidad de dinero nominal, tiene que ser con intereses, porque ese el valor del uso del dinero.

3. Funciones de la responsabilidad civil

3.1. Reparación del daño
Nos detendremos, a propósito de estas definiciones, en cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. Aquí
citamos algunas ideas generales, como a CARMEN DOMÍNGUEZ. Ella dice que el propósito fundamental que tiene la
responsabilidad civil es reparar el daño, esa es la función que cumple la responsabilidad civil, pero también es cierto que hay
otras funciones que se le han reconocido. Algunos han reconocido una función distributiva, una función de seguridad social,
una función de carácter preventiva e, incluso, una función de carácter punitiva.
A modo de anécdota: cuando ENRIQUE BARROS publicó su magna obra, que es el Tratado de responsabilidad
extracontractual5 (2006), resulta que hay una revista periódica que publica Centro de Estudios Públicos, y en el N°112 del
2008 hay dos artículos que comentan este tratado: el primero es un artículo de un profesor de Derecho civil (que, además, le
gusta mucho la filosofía del Derecho), llamado CARLOS ROSENKRANTZ6, que dice que el Tratado es muy bueno, pero luego le
hace una crítica enorme, porque dice que el Tratado opta por un camino que considera que no es adecuado teóricamente, que
es esta idea de poner en el centro de atención solamente a la reparación del daño, que en realidad, producto del sistema de
responsabilidad estricta, la responsabilidad civil cumple otras funciones, particularmente de carácter preventiva y distributiva,
etc. Antes de que publicara ROSENKRANTZ este comentario al Tratado, le manda el comentario a BARROS y él contesta en el
mismo número7, entonces está el comentario de los dos autores.
ENRIQUE BARROS dice que honestamente este es un tratado de dogmática jurídica, es un tratado que se refiere al
ordenamiento jurídico chileno y es de derecho vigente, y en nuestro sistema jurídico la responsabilidad extracontractual es una
cuestión de Derecho privado, de Derecho civil. O sea, aquí lo que está presente es una relación entre particulares o el Estado
cuando obra como particular, pero es una relación entre privados y, por lo tanto, es una relación de coordinación, donde no está
en juego la idea de la justicia distributiva, sino que la idea de la justicia conmutativa. Entonces, a propósito de ese artículo,
explica de forma magnifica cuál es la función de la responsabilidad civil.
La función de la responsabilidad civil tiene que ver con una cuestión de Derecho privado, de justicia conmutativa,
donde la mirada tiene que estar primordialmente en la víctima. La víctima es la que padeció el daño, y la mirada está en la
victima en tanto la medida de la reparación es la medida del daño. Por tanto, ¿cuál es la función de la responsabilidad civil en
dogmática jurídica? Reparar el daño, esa es la función primordial. Ni justicia distributiva, ni preventiva, ni seguridad social, ni
punitiva. La mirada está en la víctima, no está en el victimario, no está en el deudor contractual que no cumplió ni en el hechor
del ilícito civil, la mirada está en la víctima del daño que, en materia contractual, se llama acreedor y, en materia
extracontractual, se llama víctima directa.
Por tanto, ahí está la función de la responsabilidad civil, que es reparar el daño. Una respuesta magnifica que dio
ENRIQUE BARROS en ese artículo sobre la respuesta a la opinión de CARLOS ROSENKRANTZ sobre el Tratado de responsabilidad
extracontractual.

5 A estas alturas de la vida, pasó a ser -incluso lo comentó MORALES MORENO- el tratado de responsabilidad extracontractual más importante
de habla hispana a nivel mundial.
6 ROSENKRANTZ, C., “En defensa de la responsabilidad estricta”, en Estudios Públicos, Centro de Estudios Públicos, N° 112, 2008.
7 BARROS, E., “La responsabilidad civil como derecho privado”, en Estudios Públicos, Centro de Estudios Públicos, N° 112, 2008.

8
 3.2. Responsabilidad civil en su función de otorgar seguridad social
Ahora, ¿significa eso que no tenemos otras funciones que asignarle a la responsabilidad civil? Indirectamente, la
responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que podrían ser secundarias, y que, cuando uno las va visualizando, hay
que mirarlas caso a caso, o sea, en ciertos ámbitos la responsabilidad civil puede cumplir otras funciones. Por ejemplo, los
juicios laborales, para quienes han tramitado laboral, se dividen en tres grandes grupos en Derecho individual del trabajo: i)
tutela; ii) accidentes de trabajo; iii) problemas derivados del despido, mucho de los cuales se remiten a la tutela. Esos son los
casos mayoritarios.
Lo que queremos decir es que, si hubiéramos visto accidentes de trabajo con detalle, vamos a ver que en materia de
accidentes de trabajo tenemos un doble sistema: un sistema propio de seguridad social, pero paralelamente un sistema de
responsabilidad civil. En ese caso, entonces, la responsabilidad civil algo también cumple como rol de seguridad social,
coadyuva al sistema de seguridad social frente al caso de infortunios laborales.
3.3. Responsabilidad civil preventiva
Es claro que algo de preventivo hay, particularmente cuando estamos hablando de actividades peligrosas, donde
predominantemente hay normas especiales en materia de responsabilidad civil, como explotar energía nuclear. Hay normativa
especial, porque ahí la idea es que haya prevención.
3.4. Responsabilidad civil punitiva; daños punitivos
¿Qué pasa con la idea de que la responsabilidad civil sea punitiva o sancionadora? Nos detendremos un poco más
porque aquí el tópico puede ser discutible. Resulta que la responsabilidad civil en el Derecho anglosajón tiene una institución,
particularmente lo que nosotros conocemos como responsabilidad civil extracontractual o aquiliana (que es lo que allá se llama
torts law), llamada daños punitivos.
La institución de los daños punitivos en el Derecho anglosajón se asocia a la responsabilidad civil, particularmente a
la responsabilidad de los torts (ilícitos civiles), y es una cantidad de dinero que se condena a pagar al victimario por razones
tales como la peligrosidad del hecho, la especial malicia en que lo cometió o la calidad de las víctimas. O sea, hay ciertos
aspectos que se toman en cuenta para que el tribunal condene al victimario no solo a reparar el daño, sino que a esta cantidad
de dinero extra que se denomina daños punitivos.
Entonces, producto de la especial malicia con que se comportó, la peligrosidad del hecho o la calidad de las víctimas
(por ejemplo, personas desprotegidas) es que el juez tiene la atribución discrecional de condenar al pago de daños punitivos.
La función que cumplen los daños punitivos, en el Derecho anglosajón, es sancionar, castigar al responsable.
Es una institución propia del Derecho anglosajón que, en todo caso, ha sido tremendamente criticada. Se critica porque
no hay claridad respecto de cuándo se condena o no por daños punitivos, y tampoco hay claridad respecto de a qué suma se
condena. Al final, esto termina siendo una tómbola jurídica: el victimario no tiene cómo saber si lo van a condenar o no, y si
lo condenan, a cuánto lo van a condenar por daños punitivos. Es una institución muy criticada porque otorga mucha inseguridad
a los operadores jurídicos.
Entonces, tan criticada es la institución de los daños punitivos que, en el Derecho contemporáneo, los autores se están
preguntando si puede haber daños punitivos en materia de Derecho continental, si sería aceptable reconocer esta idea, y por
tanto, si reconocemos la institución de los daños punitivos, reconocer la responsabilidad civil también una función sancionadora
(a pesar que sea excepcional). La respuesta ha sido negativa, porque si es ya una institución complicada en el Derecho
anglosajón, ¿para qué importar una institución contraria a nuestra idiosincrasia y, además, problemática? Ya tenemos el
problema con el daño moral.
Con todo, agregaremos que recientemente, en el Derecho europeo-continental, la Unión Europea está sacando algunas
directivas en que, de manera bien cauta, está incorporando la idea de daños punitivos en materia de lesiones a derechos
fundamentales en relaciones laborales. Hay una norma, por ejemplo, una directiva que dice algo así como que el juez, para
condenar a la indemnización al demandado, tomará en consideración también que la indemnización debe ser ejemplizadora.
Con esto uno ve que se está abriendo una puerta, en el ámbito de lesiones a derechos fundamentales en sede laboral (esto es
para efectos de acoso sexual), en que se está viendo esta idea de los daños punitivos, y hay un par de autores que están trabajando
sobre esto en los últimos dos años.

9
 Si es así, como nosotros tenemos esta gracia de caer en ideas foráneas, capaz que se nos ocurra exactamente lo mismo
y, por lo tanto, meter la idea de daños punitivos como una institución sancionadora en materia de responsabilidad civil
contractual o extracontractual.
En seguida, también podemos ver esta idea de la función punitiva en la responsabilidad civil tratándose de la cláusula
penal. Hay unos fallos recientes de la Corte Suprema, redactados por CARLOS PIZARRO, en donde se dice que la cláusula penal
cumple una función sancionadora, es una pena. Entonces, aquí también está idea de punición o de pena, de castigo frente al
incumplimiento de una obligación a través de la cláusula penal.
Cabe resaltar que hay un comentario que hace CARMEN DOMÍNGUEZ8, en que ella dice que el art. 1558 del Código
civil, esa norma que señala que, cuando el incumplimiento es con dolo, se reparan no solamente los daños directos y previstos
sino que también los imprevistos, hay un castigo porque tiene que reparar todos los daños. La verdad de las cosas es que esa
no es la idea, esto no es punición, sino que obedece a otro principio que vamos a estudiar al ver la previsibilidad de los daños
indemnizables.
La responsabilidad civil, entonces, cumple una función resarcitoria o reparatoria fundamental, y podemos reconocer
otras funciones secundarias, pero mínimas de acuerdo a cómo está el estado de la cuestión, como la sancionadora, la preventiva,
la sanción de seguridad social, en ámbitos muy puntuales. No obstante, en general, la gran función es resarcitoria en materia
contractual y extracontractual.
4. Principio de reparación integral del daño
A su turno, la responsabilidad civil tiene ciertos principios que la rige, y aquí vamos a destacar el principio del alterum
non laedere, que es el principio de reparación integral del daño. Si la función de la responsabilidad civil es reparar el daño,
hay que reparar el daño en su totalidad: ni más que el daño ni menos que el daño. En nuestro sistema jurídico lo podemos ver
en el inc. 1° del art. 2329, porque la norma señala “todo daño”.
Con todo, el principio de reparación integral del daño en nuestro sistema jurídico solo se aplica en uno de los estatutos
jurídicos de responsabilidad civil: en el extracontractual. La responsabilidad extracontractual es en donde este principio se
aplica completamente y en todos los ámbitos en que apliquemos el estatuto de la responsabilidad aquiliana. No así en materia
contractual por lo dicho hace un rato.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Esta norma la hemos visto en varias oportunidades, pero ahora podremos atención en donde dice que, si hay
incumplimiento del contrato, solamente uno responde de los daños que se previeron o pudieron preverse al tiempo de la
celebración, lo que se llama el canon de la previsibilidad como limite a la reparación del daño en sede contractual. Sin embargo,
dice la norma, si el incumplimiento fue con dolo o -agregamos nosotros- culpa grave, el deudor va a tener que reparar todos
los daños que fueron la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato. O sea, no solamente de los daños
previstos, es decir, de aquellos que se previeron y pudieron preverse, sino que también de los daños que se denominan
imprevistos, que son aquellos daños que se producen debido al incumplimiento, pero que no eran previsibles al tiempo de la
celebración del contrato, o sea, las partes no estaban en una posición de predecir que, si una de ellas incumple el contrato, esos
daños se iban a generar. Cuando hay dolo o culpa grave, se responde de daños previstos e imprevistos; cuando solamente hay
incumplimiento contractual sin dolo o culpa grave, solamente con culpa en general, deberíamos decir que solo se responde de
los daños previstos.
Entonces, CARMEN DOMÍNGUEZ dice que eso implica que, cuando el incumplimiento del contrato es con dolo o culpa
grave, aquí hay una reparación integral del daño e, incluso, ella agrega que aquí habría una manifestación de la finalidad
punitiva de la responsabilidad civil porque pasamos a responder por todo el daño, precisamente porque la persona obra con
dolo en el incumplimiento contractual, entonces, se castiga. ¿Es así? No, esto es mirar el problema desde un punto de vista más
o menos francés9, y aquí pasa otra cosa: en materia contractual, como las partes tuvieron la posibilidad de determinar las reglas

8 PRADO no está para nada de acuerdo con esta postura, así que ojo.
9 La prof. PRADO es más cercana a la escuela española, ya que su maestro fue MORALES MORENO.

10
del juego, ellas distribuyen sus riesgos en el contrato a partir del contrato, porque el contrato es un mecanismo de distribución
de riesgos, y por tanto, cuando se celebra un contrato, tenemos claro que el incumplimiento del contrato es un riesgo de la
contratación, es evidente que hay una distribución de riesgos y, por tanto, no podemos esperar a que nos reparen íntegramente
el daño.
La regla no es la reparación integral del daño en sede contractual, sino que lo que hay es una distribución de riesgos.
Lo que pasa es que, cuando hay dolo o culpa grave, ahí recién aplicamos el principio de reparación integral del daño, pero eso
no significa que estemos castigando a nadie, porque no le estamos haciendo responder más, estamos simplemente haciendo
responder por el daño que se padeció. Si no hay dolo o culpa grave, aplicamos la regla de distribución de riesgos y, por tanto,
la regla de distribución de daños.
Hay ciertos daños que el acreedor tiene que asumir, porque está en un contrato y es un mecanismo en que él tuvo
posibilidad de distribuir esos daños, a tal punto que es perfectamente factible que las partes, al momento de celebrar el contrato,
hubieran acordado que, frente al incumplimiento de cualquiera de las dos partes, el incumplidor va a responder por todos los
daños previstos e imprevistos. Es perfectamente factible que distribuyeran los riesgos de esa manera porque las normas del art.
1558, inciso final, son normas supletivas de la voluntad de las partes, y estas las pueden modificar a través de cláusulas
contractuales.
Entonces, aquí no se ve que haya una función sancionadora y tampoco es cierto que en materia contractual hay
reparación integral del daño, la reparación integral del daño es propia de la responsabilidad extracontractual. Solamente hay
reparación integral cuando hay dolo o culpa grave, pero aquí seguimos hablando de reparación, no de castigo.
5. Evolución de la responsabilidad civil
Vamos a tener que ver la evolución de la responsabilidad civil separadamente: primero la extracontractual y luego
contractual, y después vamos a ver cuáles son las últimas tendencias en la doctrina y jurisprudencia del siglo XXI.
¿Por qué hay que ver esto de forma separada? Se tiene la intuición de que la responsabilidad extracontractual es más
antigua que la contractual, la primera que surgió fue la extracontractual, históricamente hablando. Por lo demás, en la
responsabilidad extracontractual siempre se ha reconocido que es responsabilidad civil, nadie ha dudado que existe esto llamado
responsabilidad civil extracontractual. Es por esa razón que los códigos del siglo XVIII y XIX contienen un título sobre
responsabilidad extracontractual, porque está mucho más desarrollado y nadie duda de su existencia como institución. Distinto
es el caso de la responsabilidad contractual, porque es más moderna, es más reciente desde el punto de vista de institución
estructurada y configurada, entre otras razones, porque hasta hace no mucho existía esa confusión entre el cumplimiento por
equivalencia y la responsabilidad civil en sentido estricto.
Entonces, por eso hay una evolución distinta, porque la evolución de la extracontractual es muy anterior, la contractual
es más reciente. De hecho, la contractual está en plena discusión.
5.1. Evolución de la responsabilidad civil extracontractual
Se dice que el primer vestigio de responsabilidad civil está en el Código de Hammurabi, código del s. XVII a.C., y
ellos tenían la Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente10. Entonces, algunos dicen que esta es la primera manifestación de
la responsabilidad civil, porque cuando nos causan un daño, tenemos derecho a hacer lo mismo y causarle el mismo daño. La
verdad de las cosas es que esa no es el origen, porque el origen está en la Lex Aquilia del año 286 a.C., ahí sí que se marca el
inicio de la responsabilidad civil extracontractual, llamada también aquiliana.
Antes de la Lex Aquilia, en el Derecho romano, había una suerte de “confusión” entre lo que era el aspecto penal y
civil de los daños que se ocasionan, había una especie de mezcla entre lo que eran los crimina y lo que eran las consecuencias
civiles del crimina.
La gracia de la Lex Aquilia es que fue la primera norma donde uno reconoce una primera regla de responsabilidad
civil, porque esta Lex establece en una norma que cuando se causa un daño a una cosa que le pertenece a otro, se tiene que
pagar una cantidad de dinero al perjudicado. O sea, ahí se separa la idea del aspecto penal del aspecto civil. Por eso es tan
importante la Lex Aquilia, y por eso supone el nacimiento de la responsabilidad civil extracontractual.
Ahora, nos saltamos varios siglos a la Edad Media, pese a que sabemos que fue una época bastante oscura en esta
materia, aunque en la Edad Media existía un ámbito de ilícitos civiles, que se llaman actos de emulación o chicanería. En la

10 Sangre por sangre. Véase, BYRON, Guatón (2016).

11
Edad Media había ilícitos civiles que se llamaban actos de emulación, lo que pasa es que estaban mezclados con la cosa
religiosa.
Nos saltamos varios siglos hasta la recepción del Derecho romano, y esta recepción se hizo en base a distintos ordenes
religiosas, como los posglosadores y comentaristas que eran todos sacerdotes; esto se mezcla entonces con el Derecho canónico.
El Derecho canónico, que es Derecho, tiene una serie de principios que poseen un cierto contenido religioso-moral, pero que
son jurídicos, entonces, lo que pasa es que se mezcló toda esta lata tradición para llegar a lo que es el derecho natural
iusracionalista, y en este derecho tenemos una serie de representantes, fundamentalmente HUGO GROCIO, quien fue uno de los
que interpretó las bases de la responsabilidad civil.
Nos seguimos saltando siglos y llegamos al siglo XVII, en que DOMAT toma los tratados de GROCIO y estructura la
diferencia entre lo que es un ilícito civil y un ilícito penal desde el punto de vista dogmático y, además, distingue desde el punto
de vista civil los ilícitos civiles que se han cometido con dolo y los ilícitos civiles que se han cometido con culpa. DOMAT hizo
eso el siglo XVII, murió y nació POTHIER a los 3 años, y él tomó el tratado de DOMAT e ingresa todo esto al Code.
El Code es el que sirve de modelo a nuestro Código civil, sistema del Code que está basado en la culpa, por tanto, el
gran elemento de atribución de la responsabilidad civil es la culpa, y esto es lo que se llama sistema subjetivo de responsabilidad
civil que se incorporó al Code y luego bajó a todo el resto de la codificación. Aquí sí que hay que admitir que Andrés Bello, a
diferencia del Título XII donde hizo contenido a su pinta, en el Titulo XXXV miró mucho más al Code y, por tanto, toda esta
larga tradición de GROCIO, DOMAT y POTHIER.
Queremos agregar lo siguiente: comentamos que el Código francés se modificó en 2016 y entró a regir el 1 de octubre
de 2016, pero esto fue en materia de obligaciones y contratos. El año pasado el Ministerio de Justicia francés elaboró un
proyecto para modificar la responsabilidad civil en el Código francés, que es un proyecto que se está debatiendo entre los
especialistas, y tiene varias cosas interesantes: sigue teniendo un sistema basado en la culpa, pero mucho más extenso y
regulado.
5.1.1. Influencia de la industrialización y las relaciones laborales
A partir de ahí no ocurrió mucho sino hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX en que, producto de todo
el fenómeno de la industrialización, se comenzó a plantear el problema de que parece ser que el sistema de responsabilidad
extracontractual fundado por culpa era un sistema a todas luces insuficiente, donde el problema que se daba es que este
fenómeno de Revolución industrial trajo como consecuencia este fuerte traslado de la gente del campo a los núcleos de las
ciudades para trabajar en las industrias que tenía un sistema de organización formalista. Evidentemente esa fue la razón de la
creación del Derecho del trabajo por las relaciones entre trabajadores, operarios, obreros y el empresario, las cuales eran
relaciones que necesariamente se tenían que regir por las normas de los distintos códigos civiles: Código Civil Chileno, Código
Civil Italiano del año 1865, luego el Código Español del año 1889, evidentemente el caso del Código Francés del año 1804,
pensando en el Derecho continental.
Eso traía como consecuencia dos cosas:
Que el contrato en esa época no era como lo entendemos hoy en día, en que es una concepción pragmática, desde el
punto de vista de la estructura del contrato, hoy uno lo entiende como esta dicotomía entre obligaciones primordiales y deberes
secundarios de conducta; o sea una realidad muy compleja donde el contrato no solamente implica las prestaciones que
satisfacen el interés de las partes, sino que también los deberes secundarios de conducta como seguridad, información,
confidencialidad, colaboración, etc. Por tanto, en esa época, por ejemplo, la obligación de seguridad no se entendía que formaba
parte del contrato y claramente no del contrato civil que celebraba el operario con su empleador, era un contrato simplemente
donde uno trabajaba y el otro le pagaba. Era un contrato además de arrendamiento de servicio de carácter exclusivamente
patrimonial; como no existía esta obligación de seguridad ante cualquier accidente que padecía este trabajador y que implicara
su fallecimiento o lesión, claramente se regulaba por las normas de la responsabilidad civil extracontractual y, según nosotros
vamos a ver más adelante en la responsabilidad civil extracontractual, a diferencia con lo que ocurre en materia contractual, la
culpa siempre se prueba: la víctima, por regla generalísima, para poder atribuir de responsabilidad civil al victimario, debe
probar dolo o culpa.
Entonces, estábamos pensando en una época (finales del siglo XIX) donde los trabajadores prácticamente eran
sometidos a un sistema de esclavitud y en que además, si tenían un accidente de trabajo, evidentemente, para poder entrar a
demandar a su empleador, además de todos los costos que esto implicaba, a nivel de juicio iba a tener que probar además de
todo lo que tiene que probar la culpa del victimario, por lo cual el sistema extracontractual fundado en la culpa parece ser que

12
en esta realidad es un sistema que generaba una serie de inconvenientes y que si ya la víctima estaba en una posición de
inferioridad, este sistema lo dejaba con una mayor desprotección.
5.1.2. Surgimiento del sistema de responsabilidad por riesgo
¿Cuál fue la reacción? La reacción, primero que todo, vino de los juristas europeos continentales, de los juristas
franceses, italianos y alemanes que a finales del siglo XIX plantearon un sistema de la responsabilidad civil aquiliano alternativo
al sistema subjetivo y este sistema es el que llamaron un sistema de responsabilidad por riesgo, ya sea un sistema de
responsabilidad por riesgo creado o un sistema de responsabilidad por riesgo provecho. Se crea este sistema de
responsabilidad por riesgo creado y/o sistema de responsabilidad por riesgo provecho, donde en definitiva lo que asigna
responsabilidad civil ya no es la culpa, vamos a prescindir de la culpa según este planteamiento y, por ende, se traslada el
parámetro que determina la responsabilidad civil o que asigna responsabilidad civil al hecho de que alguien creó o se aprovechó
de un riesgo, obtuvo un provecho económico del riesgo. Esto está evidentemente hecho pensando en esta relación jurídica entre
el operario u obrero y el industrial.
A finales del siglo XIX y principios del XX entonces se comienza a aceptar este sistema alternativo, y comienzan a
coexistir estos dos sistemas, todo ello entre principios del siglo XX hasta los años 60 trae como consecuencia que, como la
ciencia y la tecnología se desarrollan de manera tan acelerada, comienzan a darse una serie de ámbitos en que aparentemente
se requieren nuevas formas de mirar la responsabilidad civil, evidentemente ya se planteó uno: el sistema que tiene que ver con
los accidentes de trabajo, el ámbito de la responsabilidad civil laboral. Luego, toda la temática que tiene que ver con el derecho
de consumo que nace tempranamente en el siglo XX, donde aparentemente ahí debemos proteger a alguien que es el consumidor
frente a la empresa proveedora. Luego, otros ámbitos como por ejemplo, el de otras actividades peligrosas, por ejemplo, la
explotación de energía nuclear; por ejemplo, lo que dice relación con la utilización de los hidrocarburos, lo que dice relación
con fumigación, y otros ámbitos un poco más modernos incluso que tienen que ver con la protección del medio ambiente.
¿Qué es lo que ocurre? Como son ámbitos especiales, el planteamiento de mucha doctrina, y de alguna de ella
especiales, tanto de idioma continental como también de Latinoamérica (incluido nosotros), fue empezar a decir que tenemos
que hacer sistemas de responsabilidad civil diferenciados, teniendo todavía un sistema de responsabilidad civil fundado en la
culpa, y luego entonces se empieza a elaborar estos sistemas de responsabilidad civil diferenciados. En algunos casos, estatutos
de responsabilidad civil elaborados por la doctrina, a veces reflejado por la jurisprudencia y otras incluso a través de estatutos
legales especiales, y empiezan a surgir de manera absolutamente inorgánica, además de nuestro Código civil vigente fundado
en la culpa.
5.1.3. Crisis de la responsabilidad civil
Eso nos lleva a un fenómeno que se llama la crisis de la responsabilidad civil, estamos situados por ahí a mediados
de los años 60’. El profesor FRANCESCO BUSNELLI lo explica de la siguiente forma: ¿Cómo explicamos esto de la crisis de la
responsabilidad civil, esto de tener por un lado un Código civil fundado en la culpa y, por otro lado, estos estatutos tanto
legales, doctrinales, especiales, en muchos de ellos fundados en el riesgo y ya no en la culpa? Dice que es tal el sistema de
desorden que genera esta crisis de responsabilidad civil, que es lo mismo que si un dueño de un campo tuviera que regar el
campo completamente y solamente tuviera un canal que pasa por el centro del campo, el dueño llama a los ingenieros para que
solucionen el problema y los ingenieros hacen una serie de canales, para llegar hasta el último lugar del campo, ocurriendo que
al final este predio se inunda por la cantidad excesiva de canales. Entonces, el dueño tuvo que llamar nuevamente a los
ingenieros para cerrar los canales y volvieran a hacer un gran canal que condujera el agua, o sea, volvimos atrás de los años 60
en adelante y nuevamente se parte de la base que no podemos tener este sistema inorgánico en materia de responsabilidad civil
y, por ende, tenemos que tener al menos un sistema de responsabilidad civil general y solo de manera muy excepcional, cuando
las circunstancias sean muy especiales, tener normas distintas.
Es lo que se plantea entonces, volvemos a reconocer que la responsabilidad aquiliana general en el Derecho continental
es una responsabilidad fundada en la Culpa, así como venía establecido desde principios del siglo XIX en los Códigos civiles
y ciertos ámbitos muy excepcionales reservados para estos casos en que vamos a prescindir del factor culpa como elemento de
atribución de responsabilidad civil aquiliana. Esto es tan así que si uno observa los denominados Principios Europeos de
Responsabilidad Civil, que parten diciendo que es una responsabilidad civil fundada en la culpa, además nosotros sabemos que
el Code se reformó en Febrero de 2016 y que comenzó a regir el 1 de Octubre de 2016, fue en materia de obligaciones y
contrato, pero no tocó las normas de responsabilidad civil, entonces el año pasado (2017) el Ministerio de Justicia Francés sacó
un proyecto que trabajó con varios juristas para modificar la responsabilidad civil extracontractual, si uno revisa el proyecto
sigue siendo un sistema fundado en la culpa.

13
 5.1.4. Tendencias en el panorama contemporáneo
¿Qué podríamos decir sobre tendencias contemporáneas que se pueden identificar sobre la responsabilidad civil
extracontractual en los últimos 18 años?
5.1.4.1. Primera tendencia
Se hace un reconocimiento potente al hecho de que la responsabilidad civil extracontractual se funda en la culpa como
regla general y que, para que haya responsabilidad civil que prescinda de la culpa, que es la que antiguamente se llamaba
responsabilidad civil por riesgo creado o provecho, que luego se llamó responsabilidad objetiva y que hoy la tendencia es
llamarla responsabilidad estricta, para que haya ese sistema, se requiere de una norma legal expresa. Si en un determinado
ámbito en que se requiera aplicar las normas de responsabilidad extracontractual y no hay una norma expresa que diga que
tenemos que prescindir de la culpa, se reconduce al Código Civil donde se requiere culpa, que por lo general en todos los
sistemas es una culpa probada.
5.1.4.2. Segunda tendencia
Evidentemente es que todavía hay un enorme desarrollo de un contrato que se desarrolló, valga la redundancia, de la
mano con el desarrollo de la responsabilidad extracontractual, es el contrato de seguros. La industria de seguro se desarrolló
de la mano con todo el sistema de responsabilidad civil, ahora veremos en materia de seguros que hay dos tipos de contratos
vinculados con la responsabilidad civil11.
i. Seguro de daños
ii. Seguro de responsabilidad civil
5.1.4.3. Tercera tendencia
Podemos visualizar como tendencia no solamente en el siglo XXI, sino que proviene de los años 80’ en adelante, un
aumento de los distintos daños indemnizables. Probablemente sostiene relación con el desarrollo de la tecnología y de la ciencia,
pero probablemente tiene que ver también con que la sociedad ha evolucionado y tenemos menor tolerancia al daño, entonces
ha aumentado la tipología de daños que son susceptibles de ser resarcidos.
5.1.4.4. Cuarta tendencia
Tenemos que identificar el acercamiento entre los dos órdenes de responsabilidad civil, o sea, ya hay varios ámbitos
en que no hay gran diferencia entre la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual, se han ido
acercando de forma bien paulatina 12. Un ejemplo: hasta el año 1994, uno daba como diferencia que, en materia contractual, la
responsabilidad civil no reparaba el daño moral y sí en materia extracontractual. Hoy en día nadie tiene duda que el daño moral
es reparable en sede contractual, al revés, como lo limitamos porque se pasó la mano con la ley del péndulo. Eso trae como
consecuencia ese acercamiento.
5.2. Evolución de la responsabilidad civil contractual
En este ámbito también ha habido una evolución importante, pero es más reciente porque de hecho, haciendo un
ejercicio gráfico, uno puede darse cuenta si revisa los códigos más representativos del siglo XIX, que son los que siempre
estamos mencionando: el Código Holandés, el Código Suizo, el CODE, el Español, el Italiano, se deja de lado el Código
Alemán porque en esta materia es distinto, pero si uno revisa el Code original, el Código Civil Chileno, podemos visualizar
que, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad extracontractual, en ninguno hay un título que regule la
responsabilidad civil contractual. De hecho, veíamos que una característica típica de nuestro sistema clásico es que los remedios
por incumplimiento están tratados de manera dispersa, desordenada. Esto va en línea con la temática del incumplimiento
contractual, no hay un tratamiento sistemático no solo de los remedios, sino que mucho menos sobre la responsabilidad en
sentido estricto o remedio indemnizatorio, e incluso en Francia, por ejemplo, ha habido en algunos momentos (segunda mitad
del siglo XX) un planteamiento de algunos autores que decía que no existe la responsabilidad contractual, que la verdadera y
única responsabilidad civil es la extracontractual, porque en materia de responsabilidad contractual, frente al incumplimiento,

11Ambos igual de importantes.

12A modo anecdótico, cuando la profesora estudiaba Derecho, había una pregunta clásica que era un paralelo entre responsabilidad civil
contractual y responsabilidad civil extracontractual, uno daba al menos 20 diferencias, pero hoy las diferencias son mucho menos, lo que
manifiesta este acercamiento en responsabilidad civil.

14
solo tiene derecho a obtener el valor de la prestación. La temática de la responsabilidad contractual es mucho más reciente, no
tiene la larga tradición de la responsabilidad extracontractual.
Entonces ¿En que ha consistido esta evolución?
Primero, en un esfuerzo importante que ha hecho tanto la doctrina como la jurisprudencia en estructurar la
responsabilidad civil contractual y esta estructuración no ha sido fácil, porque se ha tenido que realizar a partir de muy poquitas
normas dispersas en el Código Civil y, por tanto, probablemente la mayor labor se debe a la doctrina y a la jurisprudencia que
ha sido permeable a toda esta postura de la doctrina.
Lo segundo es que evidentemente esta evolución reciente tiene que ver directamente con el cambio de concepción que
se tiene tanto del contrato como de los remedios por incumplimiento, frente a una visión decimonónica del siglo XVII, XVIII
y XIX fundada en el derecho natural ius racionalista del contrato, ese contrato propio de la autonomía de la voluntad 13 , y por
ende esa evolución también es bastante reciente, se manifiesta también esta evolución en el hecho de ir reconociendo que en
materia indemnizatoria en sede contractual una cosa es el valor de la prestación y otra cosa distinta es la indemnización por
daño. Otra cosa es que uno se pregunte que naturaleza tiene el valor de la prestación, esto es a lo que alude el artículo 1672, o
las normas en materia de condición, obligación condicional, obligación indivisible, en materia evidentemente de pérdida de la
cosa que se debe, esas normas que hacen referencia a la diferencia entre el valor de la prestación y la indemnización que
reconocen que la indemnización no es la misma obligación incumplida, sino que es una obligación distinta, como dice el
profesor ENRIQUE BARROS, reconocer que una cosa es la prestación y una cosa distinta es la obligación de segundo grado que
surge una vez que la obligación preexistente se infringe.
¿En qué estamos hoy en materia de responsabilidad contractual? Nuevamente en un acercamiento con la
responsabilidad extracontractual, pero también hay instituciones que han tenido un desarrollo importante. Por ejemplo,
evidentemente toda la temática del derecho de consumo que está muy relacionada con el desarrollo de la responsabilidad
contractual y en seguida el desarrollo que ha tenido instituciones que dicen relación con las cláusulas exonerativas de
responsabilidad civil y las cláusulas limitativas de responsabilidad civil, claramente el gran desafío es determinar las diferencias
entre unas y otras, cuando se pueden incorporar en el contrato clausulas exonerativas, cuando se pueden incorporar clausulas
limitativas, como se interpretan unas y otras, que requisitos se deben reunir para incorporar cláusulas exonerativas y limitativas.
Por lo tanto, la responsabilidad contractual está un poquito más en pañales que la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
6. Reglamentación de los estatutos de la responsabilidad civil
Vamos a reconocer que, así como ocurre en el derecho continental europeo, si nos situamos en nuestro Código civil,
con más o menos deficiencias, tenemos reglamentados dos estatutos de responsabilidad civil.
Estatuto de responsabilidad civil contractual o remedio indemnizatorio: ese remedio esta dispersamente recogido en
el Título XII del Libro IV, está la base de este estatuto.
Estatuto de responsabilidad civil extracontractual: se encuentra en el Título XXXV del Libro IV, cuyo epígrafe es “De
los delitos y cuasidelitos civiles”.
Entonces, hay dos preguntas que nos tenemos que formular:
6.1. ¿Unidad o dualidad de la responsabilidad civil?
Una primera pregunta que se viene realizando la doctrina europea desde finales del siglo XIX y buena parte del XX
¿hay unidad o dualidad de responsabilidad civil? es decir ¿la responsabilidad civil es una o si, por el contrario, son dos?
Sobre el particular hay 3 posturas:
6.1.1. Hay una sola responsabilidad civil
Una primera postura es que hay una sola responsabilidad civil. Plantear que es una no significa que hay un principio
de responsabilidad civil, sino que plantea cual es la verdadera; citamos a MARCEL PLANIOL quien plantea que la responsabilidad
civil es una, pero está identificada con la responsabilidad civil extracontractual, porque es la que está mayormente regulada,
pero además porque dice que en materia contractual se admite cuando el contrato no se cumple y esto genera daños hay que
repararlos, pero dice que cuando hay un incumplimiento de contrato lo que se configura es un ilícito civil. Por tanto, si el
contrato no se cumple con culpa es un cuasidelito civil, si el contrato no se cumple con dolo es un delito civil. O sea, todo

13 Que hoy está superado.

15
incumplimiento contractual en el fondo implica que eso lo vamos a calificar como delito o cuasidelito según no se cumpla con
dolo o con culpa, tendremos que aplicar el estatuto de responsabilidad civil extracontractual porque es el único y verdadero
dogma de responsabilidad civil.
6.1.2. Hay dos responsabilidades civiles
Una segunda postura es que hay dos responsabilidades civiles. Es una postura que nadie la sostiene hoy, es decir que
en realidad la responsabilidad civil son dos instituciones totalmente distintas, totalmente diferenciadas. La verdad es que la
mayor parte de los juristas de finales del siglo XIX y XX sobre todo franceses postulaban esto, en la medida que no fueran
juristas alemanes, quienes decían que no existía la responsabilidad contractual.
6.1.3. Hay una responsabilidad civil, pero que tiene estatutos jurídicos diferenciados dependiendo de a qué se
aplica
Esta es la que prima hoy a nivel de doctrina foránea y nacional. Podríamos citar a autores antiguos como FUEYO,
ABELIUK, pero evidentemente vamos a citar a autores más actuales, como son HERNÁN CORRAL y ENRIQUE BARROS, en que
se admite que en realidad la responsabilidad civil es una.
Es una gran institución porque existe este principio general, para algunos, o principio ya jurídico para otros, o norma
jurídica que supone que debe reparar el daño cada vez que hay infracción a un deber general de cuidado o infracción de la
obligación preexistente.
No obstante se han ido acercando ambos estatutos, lo que no va no va a ocurrir es que se identifiquen en uno, no se
unifican, hay que seguir manteniendo estos dos estatutos diferenciados por una razón que parece muy simple, pero claramente
es un obstáculo infranqueable, porque en el caso de la responsabilidad aquiliana estamos hablando de un daño que se produce
entre terceros extraños14, evidentemente que no han tenido la posibilidad de precaver lo que pudiera haber ocurrido; distinto a
lo que ocurre en materia contractual donde las personas no son extrañas, han tenido la oportunidad de manifestar su voluntad
en el contrato, aunque se diga que el 99,9% de los contratos son por adhesión, eso no significa que no haya consentimiento, y
como tal ciertamente han tenido la posibilidad de al menos imponerse del contenido del contrato por el principio de auto
responsabilidad. Por eso en materia contractual son tan importantes los deberes de información, pero no es lo mismo estar
frente al ámbito contractual que estar en el ámbito que no implica un contrato, son realidades tan diversas que no es posible
unificar en un solo estatuto la responsabilidad civil y esta es la postura que hoy prima.
6.2. ¿Cuál de los estatutos constituye la regla general?
El otro punto tiene que ver con la discusión en Chile, supuesto que en Chile hay dos grandes estatutos de
responsabilidad civil, y la pregunta que debemos plantear es ¿Cuál de estos estatutos constituye la regla general? Porque desde
luego, frente al incumplimiento del contrato, aplicaremos el estatuto de la responsabilidad contractual, desde luego que cuando
hay delito o cuasidelito civil se aplica el estatuto de responsabilidad extracontractual. Entonces, lo que debemos preguntarnos
es ¿Qué pasa con las demás fuentes de las obligaciones 15?
Claramente, cuando se infringe una obligación legal se pueden causar daños. Por ejemplo, obligación alimenticia que,
por regla general, es una obligación legal; la infracción de esa obligación legal puede generar desde luego daños y
probablemente vamos a poder configurar dolo o culpa. Por tanto, la pregunta es qué estatuto le vamos a aplicar a esta
responsabilidad civil.
Otra fuente: ¿podría haber daño por un incumplimiento de una obligación cuasicontractual? Por ejemplo, un
cuasicontrato de comunidad. ¿Cuándo podría haber daño? El caso en que uno de los comuneros en la utilización de la cosa
común cause daños, o tome atribuciones que no le corresponden, como enajenar algo de la comunidad.
¿Por qué no vamos a hablar de responsabilidad civil y de qué estatuto vamos a aplicar de responsabilidad civil
cuando la fuente es el enriquecimiento injustificado? Porque no hay responsabilidad civil, si hubiera responsabilidad civil allí
habría un delito o cuasidelito civil y entonces aplicamos el estatuto que le es propio. La obligación que genera el
enriquecimiento injustificado es el reembolso del valor del enriquecimiento, pero eso no es responsabilidad civil, no hablamos
de daño, dolo ni culpa, estamos hablando de obligaciones redhibitorias, por eso si uno recuerda como está tratado en el Derecho
Anglosajón es que el derecho patrimonial tiene el contracts, los torts (ilícitos civiles) y las restitutions (derecho a restitución).

14 No vinculados por una relación obligatoria preexistente.

15 El enriquecimiento injustificado no es una fuente.

16
 Al final de cuentas, ¿qué estatuto le aplicamos a las demás fuentes de las obligaciones en la medida que sean la ley,
el cuasicontrato y la voluntad unilateral?
Tenemos tres posturas (en Chile dos).
6.2.1. Postura mixta (hermanos MAZEAUD)
Una es la postura mixta de los hermanos MAZEAUD, quienes dicen que en realidad uno no puede preguntarse cuál es
la regla general en materia de responsabilidad civil porque la respuesta es depende; cuando estamos en presencia de una
obligación cuasicontractual, como hay algo de voluntad, en realidad esa figura es más parecida a lo que ocurre en materia
contractual y, por tanto, una infracción de una obligación derivada del cuasi contrato se debiera aplicar el estatuto de la
responsabilidad contractual. Por el contrario, si se infringe una obligación derivada de la ley, el estatuto aplicable es el de la
responsabilidad extracontractual, porque en el fondo sería más cercano a la inobservancia de deberes generales de cuidado.
Ellos, a propósito de Francia, nos dan esa respuesta.
En Chile tenemos dos planteamientos:
6.2.2. La regla general es la responsabilidad contractual
Una postura que se sigue en Chile, que fue la postura general en los años 80, postura de ARTURO ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, quien planteaba que la regla general en materia de responsabilidad civil es la responsabilidad contractual. ¿Qué
argumentos tenía?
i) Epígrafe del Título XII del Libro IV, que es donde se sitúa la responsabilidad civil contractual cuyo epígrafe reza
como “Del efecto de las obligaciones”. No está hablando del contrato -decía ALESSANDRI-, por lo tanto, en una interpretación
literal y restrictiva consideraba que eso sería un argumento de texto para sustentar que estas normas se aplican a todas las
fuentes de las obligaciones, excepto a los delitos y cuasidelitos, porque el epígrafe permite pensar en aplicación general. Por el
contrario, dice ALESSANDRI, si uno contrasta con el epígrafe del Título XII con el epígrafe del Título XXXV, claramente el
epígrafe del Título XXXV tiene una connotación más restrictiva (“de los delitos y cuasidelitos”), o sea, las normas del Título
XXXV solo son aplicables a estas dos fuentes de las obligaciones.
ii) El otro argumento que utilizaba ALESSANDRI tiene que ver con que nosotros veremos que esta idea de la tripartición
de la prestación de la culpa, que permite distinguir entre culpa grave, leve y gravísima, esa tripartición de la culpa no cabe duda
de que es una institución propia de la responsabilidad contractual, no así en materia extracontractual donde no se aplica esta
tripartición, en materia extracontractual es una culpa a secas. Entonces -dice ALESSANDRI- que toda vez que hay ciertas normas
en materia de obligaciones contractuales y en materia de obligaciones legales que acuden a la tripartición de la culpa- ello sería
demostrativo que la regla general es la responsabilidad civil contractual. Ejemplo en materia de cuasicontrato de comunidad:
la ley establece que los comuneros responden hasta la culpa leve. Otro ejemplo en obligaciones legales sobre administración
de tutores o curadores, estos tutores responden hasta la culpa leve, siendo que ellos asumen obligaciones legales, lo cual es
indiciario que, como estamos aplicando la prestación de la culpa, el estatuto jurídico aplicable es el de la responsabilidad civil
contractual, por lo tanto, la regla general sería el estatuto de la responsabilidad civil contractual.
6.2.3. La regla general es la responsabilidad extracontractual
Al otro lado de esta opinión está la postura unánime hoy de la doctrina, a veces con ciertos matices, pero en general
admitir que se debe aplicar el estatuto de la responsabilidad extracontractual. Citamos a ENRIQUE BARROS, HERNÁN CORRAL,
JORGE BARAONA, etc. ¿Bajo qué argumentos lo sostienen?
i) Desvirtúan los argumentos de ALESSANDRI, respecto de los epígrafes; ellos parten de la base que, si bien es cierto
lo que dicen los epígrafes, lo importante en realidad es el contenido de las normas que están en estos títulos. Claramente en el
Titulo XII del Libro IV, por mucho que el epígrafe se llame “los efectos de las obligaciones” la regulación que se hace en el
Libro IV se refiere casi mayoritariamente al contrato, cuyo título XII parte con el artículo 1545 (todo contrato legalmente
celebrado…) y luego la buena fe negocial y de ahí en adelante contrato, contrato y contrato. Por eso no existe algo que se
llame la teoría general de las obligaciones y por el contrario, por mucho que el Título XXXV del Libro IV se llame “de los
delitos y cuasidelitos” por el contrario, esas normas tienen un contenido que permite dar aplicación general. Por ejemplo, el
artículo 2329, inciso primero.

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta.

17
 Esto es un principio generalísimo, claramente no solamente se entiende que se puede aplicar a los delitos y cuasidelitos
civiles, sino que a la infracción de cualquier otra obligación que tenga cualquier fuente, excepto el contrato. Por lo demás, hay
que agregar que claramente hay ciertas instituciones de la responsabilidad civil contractual que no son aplicables a otras
obligaciones. Por ejemplo, toda la temática de la constitución del deudor en mora es bastante discutible que se pueda aplicar a
otras obligaciones.
ii) En seguida, este asunto de que hay obligaciones legales y cuasicontractuales a las que se les aplican la
responsabilidad contractual porque hay referencia expresa a la prestación de la culpa, particularmente mención de culpa leve.
¿Significa eso que estamos aplicando la responsabilidad contractual? no, significa simplemente que se está asumiendo un
parámetro de comportamiento. Por lo demás, hay norma expresa sobre el particular, que es lo que dispone el artículo 44 cuando
define culpa leve, es el parámetro general del deber de comportamiento, la regla general es que se tiene que comportar como
un buen padre de familia, como se decía en el siglo XIX y XX, que hoy se entiende el estatuto de la persona razonable. Por
tanto, el hecho de que el legislador haya atendido al estándar de comportamiento de la culpa leve a propósito de obligaciones
legales y obligaciones cuasi contractuales no tiene que ver con el hecho de que vamos a aplicar el estatuto jurídico completo,
sino que simplemente se está estableciendo cuál es el estándar de comportamiento que se debe aplicar.
Dicho eso, vamos a dejar una parte que tiene que ver con la responsabilidad estricta, objetiva, antiguamente llamada
por riesgo creado o riesgo provecho, pendiente, porque la vamos a analizar antes de empezar a estudiar a la responsabilidad
extracontractual.

18
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Partamos con la responsabilidad contractual, remedio indemnizatorio, responsabilidad en sentido estricto, etc.
Estudiaremos los requisitos de la responsabilidad contractual, que es una continuación de los remedios por incumplimiento que
vimos anteriormente, y la dejamos pendiente porque se entiende a medio camino para poder plantear que forma parte de la
responsabilidad civil, nos vamos a ocupar a estudiar la responsabilidad civil contractual, en sentido estricto, remedio
indemnizatorio.
A. Requisitos de la responsabilidad contractual
Por mucho que el Código habla sobre el derecho al valor de la cosa y a la indemnización, como si la indemnización
fuera una realidad dada, pero no es así, la responsabilidad contractual tiene sus propios requisitos. Evidentemente que hay un
supuesto previo que ya estamos en él para entrar a la responsabilidad contractual: el supuesto de todo remedio es el
incumplimiento del contrato, es el supuesto de todo remedio.
i) La imputabilidad: Dolo o Culpa. Prácticamente es el único remedio, sin perjuicio de un caso de incumplimiento
resolutorio con especial malicia, donde aquí sí el dolo es relevante. El único remedio prácticamente, frente a la noción de
incumplimiento neutro y abstracto, es el remedio indemnizatorio en el siglo XXI en el Derecho contemporáneo.
ii) Relación de causalidad entre incumplimiento y el daño: Respecto de la relación de causalidad, solo está mencionada
y no la veremos en detalle porque, como hay una relación previa que es el contrato, básicamente la relación de causalidad
simplemente implica determinar si este incumplimiento generó este daño, por lo tanto, se reduce a las causales de exoneración.
Esto es distinto de lo que ocurre cuando uno estudia la responsabilidad extracontractual, en la responsabilidad extracontractual
también analizamos la relación de causalidad pero la veremos con más detalles, porque es más probable que tengamos el
problema de concausas, por eso no nos detenemos mucho en analizar la causalidad en materia contractual sino desde la
perspectiva de las causales de exoneración.
iii) La constitución del deudor en mora cuando estamos ante una obligación de dar y hacer.
iv) El daño: Respecto del daño, lo que vamos a estudiar son los aspectos característicos del daño en sede contractual,
porque en materia extracontractual tenemos que volver a ver el daño y la verdad es que el daño es un requisito común tanto de
la responsabilidad contractual como de la extracontractual. Es más, algunos autores, cuando analizan la responsabilidad
contractual y extracontractual, ven los requisitos de cada una de forma separada y en los requisitos comunes está el daño porque
la noción de daño es la misma, las concepciones de daño son las mismas, los requisitos del daño y la clasificación también son
los mismos. Otra cosa es que haya ciertos aspectos especiales del daño en sede contractual, teniendo que detenernos en la
cláusula penal, respecto a la evolución en materia de daño moral y desde luego una norma solo aplicable a la responsabilidad
contractual sobre la previsibilidad, pero el resto es todo común.
Vamos a partir con el primer requisito que es el de la imputabilidad, bajo esta doble formula que es el dolo y la culpa.
A.1. Imputabilidad
Una primera observación es que el hecho de que hablamos de imputabilidad en materia contractual no significa que
no pudiera haber algún caso de responsabilidad contractual estricta u objetiva, podría, pero como vamos a ver más adelante,
para que haya un caso de responsabilidad objetiva, necesariamente tiene que haber una norma legal que así lo establezca. Por
ejemplo, hay algunos laboralistas que dicen que ante accidente de trabajo el empleador tiene esta responsabilidad estricta, se
prescinde de la culpa16. Por lo general, en Chile la mayor parte de las normas que prescinden de la culpa y que hacen aplicable
esta responsabilidad estricta están en materia de responsabilidad aquiliana, la regla generalísima en materia contractual es que
se responde por dolo o culpa, salvo tal vez el caso de normas de garantía donde se discute.
Como tenemos esta dicotomía respecto de cómo se manifiesta la imputabilidad por dolo, debemos estudiarla de forma
separada porque, a mayor abundamiento, el rol que cumple el dolo en materia contractual es distinto al rol que cumple el dolo
en materia extracontractual.

16 Los civilistas piensan lo contrario, no se prescinde de la culpa, aunque en la práctica funciona así.

19
 1. Culpa (como grado de imputabilidad contractual)
Una primera cuestión que tenemos que plantear en materia de culpa es que se aplica evidentemente en materia
contractual esta institución que se llama de la tripartición o prestación de la culpa, esta institución de tripartición. Por mucho
que no haya existido en el antiguo Derecho romano un reconocimiento a algo como responsabilidad contractual, la verdad que
sí hay reconocimiento desde antiguo de la tripartición de la culpa, se distinguía entre dos clases de culpa y no tres: la culpa
levísima y la culpa leve; la culpa grave se incorpora con posterioridad. Luego, pensando en el Code, además, nosotros tenemos
claro que hay dos grandes juristas influyentes que son DOMAT y POTHIER; DOMAT no estaba muy convencido con esta idea de
la tripartición de la culpa (a diferencia de POTHIER), y pasó que el Code no asumió de manera completa la tripartición de la
culpa, en cambio, Andrés Bello si la asumió, le hizo más caso a POTHIER.
Por lo tanto, si uno contrasta el Código francés del año 1804 con la regulación del Código chileno, claramente no son
completamente iguales. Para entender la tripartición, tenemos que agregar además lo siguiente: debemos reconocer que la culpa
se ha ido objetivando, la culpa en materia contractual especialmente no es lo mismo que un reproche de carácter subjetivo o
psicológico respecto del deudor. Los tratadistas chilenos del siglo XX entendían que era un reproche subjetivo, un reproche
implicaba que el juez debía meterse en la mente del deudor para determinar si había obrado con el debido cuidado, pero Andrés
Bello nunca lo planteó y, en seguida, queda claro que la tendencia hoy se hace de manera objetiva. Ahí tenemos la primera
manifestación donde, para poder evaluar si hay culpa o no, se debe verificar del comportamiento que ha desplegado el deudor.
Ello, por lo demás, queda bien claro en la primera norma que vamos a considerar, que es el artículo 44 del Código civil.
Veamos en qué consisten cada uno de estos estándares de comportamiento que están contenidos en el art. 44. Luego
veremos cómo juegan estos estándares de comportamiento con lo que dispone el art. 1547, que por lo demás, la mayoría de las
normas establecidas en el Libro IV, son normas supletorias de voluntad las partes, salvo lo que dice relación con los regímenes
matrimoniales.
Entonces, hablaremos del art. 44 de estos tres modelos de comportamiento que constituyen la primera manifestación
de la obligación de la responsabilidad civil que son las figuras de la tripartición de la culpa.

Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone
a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de
sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

1.1. Culpa grave

En el inciso segundo ya podemos ver esta manifestación, culpa lata o grave. Para entender primero qué es esto de la
culpa grave o lata, que en el fondo equivale a decir, ¿qué implica responder de culpa grave o lata? Tenemos que dar vuelta la
norma.
En definitiva, decir que obrar con culpa grave supone no tener el suficiente cuidado que tiene un determinado modelo
de persona.
La pregunta es, ¿quién es ese modelo de persona? Ese modelo de persona es el modelo de una persona negligente y
de poca prudencia. De manera tal que, cuando se celebra un contrato respecto del cual se responde hasta la culpa grave eso
significa que usted para no obrar con culpa, para no incurrir en culpa se tiene que comportar por lo menos como una persona
negligente y de poca prudencia, ese es el modelo de comportamiento. O sea, mirado desde el punto de vista negativo es el
mínimo grado de diligencia que se puede exigir a un contratante, el mínimo grado de diligencia es el de una persona poco
prudente.
Si se tiene que responder hasta la culpa grave, se habrá incurrido en culpa grave cuando ni siquiera se despliega esa
mínima diligencia; eso en definitiva es lo que la norma quiere decir, ese es el modelo de comportamiento.

20
 Teniendo claro esto, es necesario precisar un par de cosas.
1.1.1. Equiparación entre la culpa grave y el dolo
Primero, la equiparación entre culpa grave y dolo. Es tan escaso el nivel de diligencia que se le exige al contratante
que lo que dice el Código Civil es que ello equivale al dolo. Por lo tanto, obrar con culpa grave, ni siquiera desplegar ese
mínimo cuidado es de tal entidad que, en el Código, ese obrar con ni siquiera ese mínimo cuidado equivale a un
comportamiento o a una omisión dolosa17.
1.1.2. Límite a la voluntad de las partes; condonación anticipada de la culpa grave
Segundo, hay un límite en la voluntad de las partes. Si bien dijimos que, de conformidad al art. 1547, esas normas son
en general son normas supletorias, la verdad es que hay un límite en lo que puedan hacer las partes en el contrato. Lo que no
pueden hacer las partes es condonar anticipadamente la culpa grave, no podría establecerse una cláusula en el contrato
diciendo que el deudor no responderá civilmente aun cuando incumpla el contrato con culpa grave, porque ahí estaríamos
condonando anticipadamente.
Lo que se puede establecer, ya sea de manera expresa o bien de las reglas supletorias del Código sobre la materia, es,
establecer que el deudor responda hasta la culpa grave. Es decir, le solicitamos al deudor al menos la mínima diligencia, que
se comporte como un modelo de persona que es el estereotipo que es de una persona poco prudente, poco cuidadosa.
En el fondo la idea es que, si la persona responde hasta la culpa grave, para no incurrir en culpa grave, se tiene que
desplegar al menos la diligencia de una persona poco prudente. Si la persona ni siquiera despliega la diligencia de una persona
poco prudente, incurre en culpa grave. Para no incurrir en culpa grave se debe tener el mínimo cuidado, si ni siquiera se tiene
el mínimo cuidado, yo respondo porque obre con culpa grave.
¿Podemos exonerar anticipadamente al deudor contractual de la culpa grave? Que es lo mismo que decirle: “¿Sabe
qué? Usted compórtese como quiera, ni siquiera obre con mínima diligencia, usted puede obrar sin ningún tipo de diligencia”.
¿Por qué no se puede hacer esto de exonerar anticipadamente al deudor en sede contractual de la culpa grave?
1.1.2.1. Breve remisión a la condonación del dolo futuro y su trato como objeto ilícito
Para entender el porqué de este límite hay que tener claro que la culpa grave se equipara al dolo.
¿Cómo se trata el objeto ilícito en el Código? ¿Cuál es el tratamiento que adopta BELLO en él? Es casuístico, entonces,
fuera de los casos explícitos de objeto ilícito vamos a entender que el negocio tiene objeto lícito. Asimismo, dentro de los casos
de objeto ilícito, la condonación del dolo futuro no vale.
Teniendo esto claro, si la condonación del dolo futuro no vale, y el dolo y la culpa grave se equiparan, la condonación
de la culpa grave futura no vale, porque adolecería de objeto ilícito.
Por eso, el mínimo grado de diligencia que a las partes se les puede exigir es de una persona poco prudente. Lo mínimo
que le podemos decir al deudor es que por lo menos responda hasta la culpa grave, no podemos decirle que no responda por
ningún grado de culpa, porque de lo contrario, estaríamos condonando la culpa grave futura y la condonación de la culpa grave
futura tiene el mismo tratamiento que tiene según el art. 44 la condonación del dolo futuro que está situado en el art. 1465.
1.1.2.2. Ejemplos de cláusulas de condonación de culpa grave futura
En virtud de estos dos artículos, 44 y 1465, si se establece una cláusula como las siguientes:
i. “Se condona la culpa grave futura del deudor”.
ii. “El deudor no responde de ningún grado de culpa”.
iii. “El deudor puede obrar sin ningún tipo de diligencia, ni siquiera con la diligencia de una persona poco prudente”.

En estas tres cláusulas estaríamos condonando la culpa grave futura y adolecería de objeto ilícito y, si la cláusula
adolece de objeto ilícito, es susceptible de nulidad absoluta.

17 A eso se refiere la equiparación entre la culpa grave y el dolo.

21
 1.2. Culpa leve

En el inciso tercero está la culpa leve, es importante remarcarla ya que es casi la regla general. Cuando el Código dice
culpa sin ninguna calificación, tendríamos que mirar este tipo de comportamiento.
La culpa leve es la falta de cuidado que despliega una persona ordinaria en el manejo de sus negocios.
1.2.1. Constitución de la regla general; una persona normal
El cuidado que una persona ordinaria despliega en el manejo de sus negocios, de los negocios en general, de los
negocios ordinarios, por eso es la regla general.
El modelo de comportamiento que establece este art. 44 respecto de la culpa leve es el modelo de cuidado que debe
desplegar esa persona ordinaria. ¿Quién es esa persona ordinaria? Una persona normal, no es una persona extremadamente
cuidadosa, pero tampoco es el de una persona descuidada como el modelo de la culpa grave.
Es de una persona normal en sus negocios ordinarios y ahí el Código nos proporciona un modelo de comportamiento
más claro que es bastante antiguo, que es el modelo del buen padre de familia, modelo propio de la calificación del s. XIX, que
en realidad hoy en día alguien podría decir que este modelo es discriminatorio.
 Excurso; comentarios acerca del uso del término “buen padre de familia”

Hace mucho tiempo se comentó que existe un proyecto de reforma al Código en materia de bienes matrimoniales,
dentro de las normas de este proyecto, hay una norma que trata de cambiar lo que dispone el art. 44, ya no por el buen padre
de familia, sino, por el de una persona normal.
En el fondo, es lo que establece el Derecho contemporáneo del contrato, el cual no habla del modelo de un buen padre
de familia, sino de una persona razonable.
Respecto a esto, no todos están de acuerdo en homologar al buen padre de familia al de una persona razonable. La
verdad de las cosas es que la regla general en la doctrina foránea y también nacional es decir que estamos hablando de una
persona razonable, porque el concepto es la razonabilidad, es una persona normal.
1.2.2. Nivel de cuidado a emplear
Por ende, cuando en un contrato la(s) parte(s) responde(n) hasta la culpa leve significa que para no incurrir en culpa
se tiene que comportar con el nivel de cuidado de una persona normal, una persona común y corriente, es decir, una persona
razonable.
De manera tal que, si yo tengo que responder hasta la culpa leve y no despliego el cuidado de una persona razonable
en el cumplimiento del contrato, yo habré incurrido en culpa leve.
1.2.3. Culpa sin calificación
La culpa sin calificación equivale a este grado de culpa, es decir, a la culpa leve. Lo que el Código está imponiendo
en general, incluso fuera del ámbito del contrato, es un nivel de comportamiento de una diligencia mediana.

1.3. Culpa levísima

En el inciso quinto está la culpa levísima. La culpa levísima es el otro extremo, es el máximo nivel de diligencia o
cuidado.
Cuando en definitiva se celebra un contrato y se establece una cláusula contractual -o bien, en virtud de la norma
supletoria del art. 1547- que establece que las partes del contrato deben responder hasta la culpa levísima, significa que, en el
cumplimiento del contrato, las partes tienen que comportarse como el modelo de persona extremadamente cuidadosa en el
manejo de sus negocios importantes.
Es una persona extremadamente juiciosa. Eso significa que, si se celebra un contrato y respondemos de ese grado de
culpa, culpa levísima, y no se despliega ese nivel extremo de cuidado y, por ejemplo, simplemente se despliega un nivel de
cuidado simplemente mediano y se incumple el contrato y esto genera daño, se habrá incurrido en culpa levísima y se van a
configurar a lo menos estos requisitos de la responsabilidad contractual o responsabilidad civil en sentido estricto.

22
 1.4. Manifestación de la tripartición de la culpa
A partir de esto, uno puede decir que esta es una primerísima manifestación, que está en el Código desde siempre de
la tripartición de la culpa, la cual da paso a la responsabilidad contractual y, dentro de ese mismo ámbito, al remedio
indemnizatorio. A partir de estas normas uno se da cuenta de que la graduación de la culpa a diferencia de lo que decía cierta
parte de la doctrina chilena hace un tiempo, no implica que se tenga que ir a la mente del deudor para ver si acaso él obró o no
obró con el debido cuidado.
1.5. Evaluación de la culpa
Esto se evalúa contrastando, cómo se comportó efectivamente el deudor y cómo tendría que haberse comportado a
través de este modelo de comportamiento, dado a esto que, la culpa se ha entendido tradicionalmente -en Chile no hay duda
sobre ello- que se aprecia en abstracto.
1.5.1. Apreciación de la culpa en abstracto
¿Qué significa que la culpa se aprecie en abstracto? Que, a través de una comparación del comportamiento de una de
las partes, sus acciones u omisiones y contrastarlo con el estándar o modelo de comportamiento, con el parámetro.
Por ejemplo, hay una demanda de responsabilidad contractual, haciendo valer los remedios indemnizatorios
postulando que hay incumplimiento del contrato porque el deudor ha incurrido en culpa. Lo que debe hacer el juez a
continuación es comparar cómo se comportó Juan Pérez en este contrato, acciones u omisiones y las vamos a tener que
contrastar, va a haber que contrastar ese comportamiento con un modelo de comportamiento, con un parámetro de
comportamiento.
1.5.2. Tres distintos modelos de comportamiento
El Código lo que establece en esto de la culpa grave, leve o levísima son tres distintos modelos de comportamiento,
tres estándares de personas distintas:
i. Culpa grave, es el modelo de comportamiento de una persona extremadamente descuidada.
ii. Culpa leve, es el modelo de comportamiento de una persona razonable, común y corriente en el manejo de sus
negocios ordinarios.
iii. Culpa levísima, es el modelo de comportamiento de una persona extremadamente cuidadosa.

Para verificar si se ha obrado o no con culpa, se debe contrastar cómo se dieron las cosas en la realidad, con este
modelo de comportamiento que proporciona el Código.
1.5.3. Apreciación en la realidad; adecuación a la naturaleza del contrato
Ojalá esto fuera tan sencillo, porque la vida no lo es, resulta que aun cuando el art. 44 nos proporciona esos modelos
de comportamiento, hay un grado de consenso en estos últimos años -en el Derecho foráneo hace más de 50 años y el Derecho
chileno aproximadamente unos 20 años- que estos parámetros de conducta se tienen que ir adecuando a la naturaleza del
contrato y adecuando las circunstancias del contrato, JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA lo ha denominado circunstancias de la
especie.
Por ejemplo, si uno toma el parámetro de la culpa leve, o sea el parámetro de comportamiento de una persona normal
en el manejo de sus negocios ordinarios, uno diría e incluso en nuestra jurisprudencia se habla del empresario razonable en
materia de accidentes del trabajo, adecuando el estándar de comportamiento. Se habla también del abogado razonable, se habla
del médico razonable.
Contrastemos lo siguiente, un contrato de compraventa de un determinado bien mueble, donde la parte vendedora es
una señora que tiene un negocio en un cerro de Valparaíso de fiambres, contrato de compraventa, ¿de qué grado de culpa
responde? Hay que recordar que la compraventa es un contrato oneroso, responde hasta culpa leve.

23
 1.5.3.1. Primer ejemplo
Tenemos dos contratos:
a. Contrato oneroso de compraventa de un bien mueble en un negocio en algún cerro de Valparaíso, ambas partes
responden hasta la culpa leve.
b. Contrato de prestación de servicios médicos en que se contrata a un cirujano que es especialista en cirugías
cardiacas para llevar a cabo una intervención quirúrgica.

En ambos casos estamos hablando de un parámetro de conducta, independiente si una de las partes del contrato es la
señora que tiene un negocio y vende fiambres o un médico cirujano, en ambos casos el parámetro de conducta obedece a culpa
leve. En ambos casos se deben comportar como una persona razonable.
La pregunta que cabe responder es si acaso es exactamente igual el estándar de comportamiento de una persona
razonable en el contrato de compraventa de un bien mueble para consumo familiar (contrato a), que el parámetro de medico
razonable, tratándose de una intervención quirúrgica de alta exigencia (contrato b).
La doctrina dice que el parámetro se debe ir adecuando atendiendo a la naturaleza del contrato, pero además de tener
que adecuarlo a la naturaleza del contrato se debe tener en consideración otro elemento que son las circunstancias de la especie.
1.5.3.2. Segundo ejemplo
Igualmente pensemos en dos casos acerca de un médico:
a. Contrato de prestación de servicios médicos, el médico cirujano se obliga a realizar esta cirugía de alta exigencia
y de alta peligrosidad cardiaca.
Es un contrato oneroso, podríamos exigir un grado de culpa que llega hasta la culpa levísima.
b. Este médico a lo mejor es el mismo médico cirujano, que tiene estudios en Alemania, especialista en cirugía
cardiaca, pero resulta que está de vacaciones y se fue al altiplano con la familia y no se le ocurrió nada mejor que
irse a Chungará, llega a Putre y cuando pasa por Putre una persona tiene una apendicitis y lo atiende, porque está
en situación urgente de atención médica y lo único que hay en Putre es un SAPU.
Por tanto, es un contrato de prestación de servicios médicos, pero la situación no es la misma, acá si llega a salir
mal la cirugía, sí habría daños, pero no habría culpa, por tanto, no habría incumplimiento del contrato.
En ambos casos estamos hablando de un modelo de comportamiento que equivale al del médico razonable. ¿Podemos
exigirle el mismo grado de razonabilidad al médico que atiende con la debida antelación, que tiene una clínica, con la
posibilidad de haber hecho los exámenes previos con esta segunda situación que es de urgencia siendo que no cuenta con todos
los exámenes previos, ni los medios necesarios? Parece que hay que acomodar el modelo.
1.5.3.3. Adecuación a las circunstancias
Lo que hoy en día se postula es que por mucho que el art. 44 nos proporcione tres modelos de comportamiento, parece
ser que estos modelos de comportamientos hay que adecuarlos considerando dos circunstancias:
i. La naturaleza del contrato.
ii. La circunstancia de la especie del contrato.

Lo que sí hay que tener presente es que en la práctica con tanto acomodo del modelo, uno puede llegar a tal nivel de
casuística que hasta cierto punto ya no estamos apreciando la culpa en abstracto, sino, que la estamos apreciando en concreto,
como si de alguna manera el nivel de construcción que tendría que hacer el juez de este modelo de comportamiento llega a tal
nivel de detalle, que prácticamente ya no es hacer una determinación de si hay culpa o no en abstracto, sino que en concreto.
Entonces, hasta donde estamos facultados para ir adecuando el modelo, y eso es lo que parte de la doctrina está
trabajando en Colombia.

24
 1.6. Relación entre el art. 44 y el art. 1547; grados de culpa y su respuesta

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor;
es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que
no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas
de las partes.

¿De qué grado de culpa responde el deudor o la parte, partiendo del supuesto que nuestro modelo de contrato siempre
es bilateral? La respuesta de todo como en esta hermosa vida es, depende.
1.6.1. Si existen estipulaciones expresas en el contrato respecto de qué grado de culpa se responde
Depende de si existen o no existen estipulaciones expresas en el contrato que determinen de qué grado de culpa
responden. Si existiesen, en tal caso las partes podrán establecer con mayor libertad de qué grado de culpa responden
independientemente de la naturaleza del contrato.
Es menester recordar que la única limitación que es que no se puede condonar el dolo futuro ni la culpa grave futura,
es decir, no se puede establecer en el contrato que el deudor no responda por ningún grado de culpa, que es lo mismo que
establecer en el contrato que el deudor no despliegue ninguna diligencia o cuidado porque esa estipulación adolece de objeto
ilícito.
1.6.2. Si las partes no han acordado nada
Enseguida, si las partes no han acordado nada, si las partes no han dicho nada respecto del grado de culpa por el cual
se responde, nuevamente la respuesta es, depende. Acá dependerá de la naturaleza del contrato.
1.6.2.1. Si el contrato reporta beneficio o utilidad a ambas partes contratantes
Esta es la primera regla, si el contrato reporta beneficio o utilidad a ambas partes contratantes.
En los términos dispuestos en el art. 1440 si es un contrato que da beneficio o utilidad a ambas partes contratantes,
relacionándolo con el art. 1547, ¿de qué grado de culpa se responde? En términos del art. 1440 es un contrato oneroso, se
responde de culpa leve. O sea, se tiene que desplegar el modelo de comportamiento de una persona razonable.
Ejemplos de contratos onerosos:
i. compraventa;
ii. arrendamientos (de cosa, de prestación de servicios materiales y confección de obra material);
iii. contrato de mutuo por interés;
iv. permuta, y;
v. contrato de trabajo.

Estos son contratos que, si no hay norma expresa, se responde hasta la culpa leve.
1.6.2.2. Si el contrato reporta beneficios o utilidad sólo al acreedor
Esta es la segunda regla, contratos que reporten beneficios o utilidad solo al acreedor. ¿De qué grado de culpa
responde el deudor? Culpa grave, estamos pensando en un contrato gratuito, pero que reporta beneficio o utilidad sólo al
acreedor.

25
 Ejemplos de contratos gratuitos que reportan beneficios o utilidad sólo al acreedor:
i. donación, y;
ii. depósito propiamente tal18.

1.6.2.3. Si el contrato reporta beneficio o utilidad sólo al deudor

Esta es la tercera regla, si estamos en presencia de un contrato que reporta beneficio o utilidad solo al deudor.
Este es un tipo de contrato gratuito, porque reporta beneficio o utilidad sólo a alguna de las partes, en este caso, al
deudor, quien debe responder de culpa levísima. El deudor en el cumplimiento del contrato se debe comportar como una
persona extremadamente cuidadosa, el máximo nivel de diligencia.
Ejemplo de contrato que reporta beneficio o utilidad sólo al deudor:
i. comodato19.

 Excurso; opinión del profesor RAMÓN DOMÍNGUEZ

La profesora PRADO decide sólo mencionar algo que la doctrina no ha analizado ni tampoco ha sido desarrollado por
la jurisprudencia, pero citará a don RAMÓN DOMÍNGUEZ, profesor de la Universidad de Concepción.
RAMÓN DOMÍNGUEZ dice que efectivamente el art. 1547 establece que, dependiendo de la naturaleza del contrato y
sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes que alteran estas reglas, el art. 1547 establece normas supletorias que
dependiendo de la naturaleza del contrato es del grado de culpa que responde.
Pero según DOMÍNGUEZ, además de tener que ver de qué grado de culpa se responde, dependiendo de la naturaleza
del contrato, él dice que también, dentro de cada contrato uno debería determinar el grado de culpa también, considerando la
naturaleza de cada obligación del contrato.
En el fondo, lo que el señala es que no habría mayor obstáculo a su juicio en que en un contrato, respecto de algunas
obligaciones se respondiera de algún grado de culpa, pero respecto de otras obligaciones se respondiera de otro grado de culpa.
¿Tiene razón? Tiene toda la razón, porque las partes pueden señalar que respecto de algunas obligaciones se responde
de tal grado de culpa, y respecto de otras se responde respecto de otro grado.
La profesora PRADO se remite a decir que perfectamente respecto de la obligación “X”, se responde por culpa leve y
respecto de otra obligación, por ejemplo, de conservación, de culpa levísima, pero tiene que ser de forma expresa.
La pregunta es si uno puede sustentar la opinión de RAMÓN DOMÍNGUEZ si las partes no lo han señalado. Ya que
claramente lo que hace el Código en el art. 1547 no es dirimir el grado de culpa dependiendo de la naturaleza de la obligación,
lo que hace es dirimir el grado de culpa dependiendo de la naturaleza del contrato, mirando el contrato como un todo.
Independientemente de ello, el día de mañana es recomendable -como el contrato se ha complejizado de manera
alarmante- que, si redactamos un contrato, lo veamos dependiendo de la naturaleza del contrato de qué grado de culpa se
responde, porque puede tener sentido que haya obligaciones donde uno puede exigir un grado de diligencia mayor y otras
obligaciones que pueden exigir una diligencia menor, que corresponde a la culpa leve.
1.7. Características de la culpa en sede contractual
1.7.1. Se aplica la institución de la tripartición de la culpa

Una primera característica que tiene la culpa en sede contractual es que se aplica la institución de la prestación o
tripartición de la culpa en los términos que hemos analizado.
Con todo, aplicar la institución de la tripartición de la culpa supone aceptar que existen tres modelos de
comportamiento que son los que nos proporciona el art. 44.

18 Acá el acreedor es el depositante, es un contrato real, deudor es el depositario que se obliga a custodiar la cosa, cuidarla y luego restituirla.
19 Un préstamo de uso gratuito. El único que se beneficia es al que le prestaron la cosa que es al comodatario.

26
 1.7.2. La culpa se aprecia en abstracto
Una segunda característica de la culpa en sede contractual es que, se dice que la culpa se aprecia en abstracto.
Esto significa que el juez para poder determinar en cada caso si el deudor ha obrado o no ha obrado con culpa tendrá
que hacer una comparación, tendrá que contrastar el comportamiento -ya sea acción u omisión- que ha desplegado en el caso
concreto la parte con este modelo de comportamiento que proporciona el Código y es el juez quien debe preguntarse según el
modelo de comportamiento, cómo se tendría que comportar y cómo se hubiera comportado frente a esta circunstancia
Si resulta que se comportó en la práctica de acuerdo al estándar de comportamiento, no habrá culpa. Si, por el contrario,
no obedece al modelo de comportamiento, el juez tendría que estimar que obró con culpa. Eso significa que se aprecie en
abstracto.
1.7.2.1. Objetivación de la culpa; de la responsabilidad contractual
Señalar que el Código establece que la apreciación de la culpa se hace en abstracto 20, es lo mismo que decir que la
culpa se aprecia objetivamente, por eso la apreciación de la culpa en abstracto es una manifestación de la objetivación de la
culpa, que es lo mismo que decir objetivación de la responsabilidad contractual.
Para determinar si se ha o no ha incurrido en culpa nosotros no nos vamos inmediatamente al sujeto, esto se va a
planificar a través de comportamiento que se ha desplegado, por acción y por omisión.
1.7.2.1.1. Ejemplo del médico
En tal o cual caso vamos a ver cómo se comportó este médico cirujano que operó esta cirugía al corazón. ¿Podríamos
decir que desplegó el comportamiento de una persona razonable, de medico razonable? Si es que resulta que él sabía que tenía
que llevar a cabo esta operación a las 8AM, pero se quedó celebrando su cumpleaños, no durmió, se tomó un par de bebidas
alcohólicas que le afectaron y lo único que hizo fue darse una ducha fría, lavarse la cara e ir a la intervención quirúrgica, pero
resulta que se le pasó la mano con el bisturí. ¿Qué implica el medico razonable al momento de tener que intervenir en esta
cirugía a corazón abierto, de complejidad a las 8AM? ¿Cómo tendría que comportarse según el modelo de comportamiento 21?
Se responde de culpa leve.
Primero para responder esta pregunta, ¿qué hizo el medico? Bebió, no durmió, se duchó y llegó a la cirugía. Un médico
razonable si sabe que tiene que realizar una cirugía de corazón abierto a las 8AM, no hubiera bebido alcohol y se hubiera
dormido a una hora prudente. No le estamos pidiendo el extremo cuidado, no le estamos diciendo que haga un retiro espiritual
el día antes, le estamos pidiendo un cuidado mediano, un médico mediano por su experiencia sabe que tiene que estar con todos
sus sentidos bien puestos para llevar a cabo esa cirugía.
Si no lo hizo, él obró con culpa porque no desplego el debido cuidado. ¿El juez qué tendría que haber hecho? El juez
dice, haber, un médico en estas circunstancias, ¿qué debió haber hecho? Haber dormido a una hora razonable y no haber bebido
alcohol, si está de cumpleaños, que lo celebre un día antes o que lo celebre un día después, eso es un médico razonable.
¿Qué fue lo que hizo? No hizo nada de esto, por consiguiente, obró con culpa. Por eso es contrastar y esa es la manera
en que se hace la apreciación en abstracto. Por lo tanto, no se ve en qué estaba pensando el médico cuando se emborrachó, sino,
lo que se ve son los comportamientos que él desplegó, lo que él hizo.
Pongámonos en la situación de que el médico, después de haber carreteado22, haber llegado tarde y no haber dormido,
llegó a la cirugía, pensó que estaba bien despierto, comienza a realizar la cirugía y dice “no, no la puedo realizar”.
Aquí hay dos alternativas, primero, se puede llamar a otro médico; segundo, como el paciente estaba abierto pero la cirugía no
había comenzado, decide coserlo y continuar con la cirugía otro día.
¿Podríamos demandarlo de algo? ¿Hay incumplimiento de contrato? Sí hay incumplimiento de contrato, pero nosotros
no solamente estamos evaluando el incumplimiento, estamos viendo el remedio de indemnización de la responsabilidad
contractual.

20 Hay que tener claro que esto no lo dice expresamente, se infiere a partir del art. 44 en relación al art. 1547.
21 Hay que responderse esta pregunta pensando estrictamente en el modelo de comportamiento del Código, por eso en principio se responder
por la culpa leve, luego habrá que pensar en las circunstancias.
22 Léxico “entre comillas”, según la tía PAME.

27
 Entonces si acaso pudiéramos demandarlo de indemnización de perjuicios (pedir la reparación del daño) va a depender
de si hay o no hay daño. Tendremos que ver en cada caso si hay o no hay daño. Lo más probable es que haya un daño
patrimonial, pero puede haber lucro cesante porque probablemente si a mí me atrasan la intervención quirúrgica yo no estaré
en buen estado, en el momento que yo lo tenía previsto, sino que con posterioridad y dejaré de producir lo que podría producir,
otra cosa es que sea difícil probarlo. Probablemente también voy a poder probar daño moral.
Acá no habría tampoco imposibilidad de cumplimiento, al menos transitorio.
1.7.3. La culpa se presume, se supone
Una tercera característica de la culpa en sede contractual es que, la culpa se presume, se supone. Esto dice relación
con lo que dispone el art. 1547 inc. 3°.
En la estación de la culpa, donde se puede afirmar que, en este nivel de imputabilidad, las normas de BELLO nos dirigen
a la objetivización de la culpa contractual y es recomendable abandonar los análisis subjetivo-psicológicos de este requisito,
propios de los juristas del s. XX.
La primera manifestación de la objetivización de la culpa es la tripartición que hace el Código, culpa levísima, leve y
grave.
La segunda huella que nos hace pensar en la objetivización es el hecho de que la culpa se aprecia en abstracto, el juez
debe contrastar los parámetros de comportamiento del código con el comportamiento real de los contratantes.
Donde estamos ahora, la tercera manifestación de esta característica de la culpa (carácter objetivo) es el hecho de que
la culpa se presume a partir del art. 1547 del Código.

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor;
es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que
no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas
de las partes.

Se destaca el inciso tercero de la norma, porque tradicionalmente se ha dicho a partir de este inciso, sobre todo en la
parte de la prueba de la diligencia que incumbe al que ha debido emplearlo, pero, esto debe contrastarse con la realidad, porque
los operadores jurídicos se comportan de manera distinta en la realidad y debe darse una nueva interpretación al inciso.
1.7.3.1. La culpa y su prueba
El inciso tercero de alguna forma hace una repartición de la prueba, es una norma de onus probandi, y a partir de esta
norma el deudor debe probar la diligencia y cuidado, y de no poder hacerlo, debemos decir que el deudor ha obrado con culpa.
Si seguimos esta lógica, al acreedor no le corresponde probar culpa, siendo una norma que beneficia al acreedor.
¿Qué es la debida diligencia o cuidado en este caso?, es una cuestión que puede sacarse con la norma a la vista, ya
que, si la norma dice que le corresponde al deudor probar la diligencia o cuidado, ergo, no le corresponde al deudor probar
culpa, la diligencia o cuidado que deba probar el deudor va a depender de lo que las partes hayan pactado, y si nada han pactado,
lo que se probará dependerá de las normas supletorias.
Esta presunción de culpa es simplemente legal, porque admite prueba en contrario, porque si el deudor prueba la
diligencia o cuidado no habrá presunción de culpa.
La pregunta que hay que hacerse entonces es, ¿qué tiene que ver esta presunción de culpa con el carácter objetivo de
esta?, es una relación que podemos construir a la luz del artículo 1698, que es la norma que ha generado controversias
recientemente a propósito de la idea argentina de la “carga dinámica” que algunos procesalistas han defendido en Chile, pero
que en verdad es inaplicable en nuestro país, dado que los jueces locales son muy legalistas y es por eso que continua tan intacta
en espíritu la norma del artículo 1698.

28
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e
inspección personal del juez.

Quien tiene que probar es quien invoca el derecho, ese el principio fundamental de prueba en el proceso civil, y como
se sabe, es algo que no está en el CPC, y que es muy potente en esta materia, entre otras cosas porque permite afirmar más el
carácter objetivo de la culpa, más si se contrasta esto con la distinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de
resultado.
La obligación de medios repasando consiste en que el contenido prestacional no involucra el resultado, solo constituye
la debida diligencia y el cumplimiento e incumplimiento se va a juzgar a partir de si se desplegó o no el debido comportamiento.
Si no se cumple el resultado, al deudor le bastará con probar el debido comportamiento para pagar la obligación. Contrario
sensu, en la obligación de resultado, el resultado sí que es parte del contenido de la prestación, y a priori podríamos decir que
de no verificarse el resultado pactado habría un incumplimiento por parte del deudor.
La regla general es que las obligaciones sean de resultado, y el punto esta cómo juega esto con la tendencia de la
objetivización de la culpa.
Si volvemos a lo dispone el artículo 1698, donde se dice que incumbe probar la existencia de la obligación a quien
alega aquella, eso ya lo tenemos meridianamente claro y mirado desde el punto de vista de la relación obligatoria, el acreedor
es el que debe probar la existencia de la obligación, bastándole con probar la existencia del contrato. Por el contrario, quien
deberá probar que se ha extinguido la obligación es el deudor.
En la obligación de resultado, si aplicamos la estructura del artículo 1698, el acreedor deberá probar que la obligación
existe, que efectivamente la obligación existe y por tanto el deudor deberá probar algún modo de extinguir las obligaciones.
Para este caso pensaremos en el pago.
Como es obligación de resultado, el pago el deudor lo puede dar por hecho cuando pruebe que el resultado se produjo.
Con las obligaciones de medios, quien tendría que probar la existencia de la obligación es quien la alega, el acreedor, y esto se
logra probando la existencia del contrato. Por su parte, el deudor de la obligación de medios debe probar que pagó, lo que logra
probando que desplegó la debida la diligencia. Si se cumple el resultado, espectacular para él, pero el pago de la obligación de
resultado lo va a probar demostrando que desplegó la debida diligencia.
Nos remitimos ahora al art. 1547 nuevamente.

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor;
es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que
no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas
de las partes.

Destacamos la primera parte del inciso tercero porque aquí es donde esta norma enfrenta a los autores más
contemporáneos con los más clásicos respecto a si esta norma es de responsabilidad estricta o no.
1.7.3.1.1. Postura de PEÑAILILLO y BARAONA; tesis de la responsabilidad objetiva
Han ido morigerando sus opiniones en los últimos años y han manifestado otras posturas en los congresos de la
asignatura, pero aún no tienen nada publicado respecto de lo nuevo que opinan, así que lo que expondremos en estas líneas
tiene correlación con lo último en prensa de ellos.
BARAONA publicó hace 20 años un artículo que de alguna manera inaugura la nueva manera de ver la responsabilidad
civil y en este novedoso artículo, que se complementa luego con uno de PEÑAILILLO del año 2008, los dos llegan a la conclusión
que la responsabilidad civil es objetiva. Lo que ellos postulan es que la culpa no es un requisito autónomo de la responsabilidad
contractual y al decir esto significa que estamos en un sistema objetivo de responsabilidad estricta.

29
 Lo que ocurre es que al relacionar el 1698 con el 1547 inciso tercero, pasa que, respecto de las obligaciones de medios,
no hay ningún inconveniente, porque la parte del 1547, “incumbe probar la debida diligencia a quien ha debido emplearlo”, es
coherente con el tenor del 1698 en orden a que incumbe probar la existencia de la obligación a quien la alega. Ya sabemos que
el deudor de la obligación de medios para poder probar que pago debe probar debida diligencia y al probar la debida diligencia
en el fondo prueba que pagó.
En base a todo esto, estos profesores dicen que no hay ningún problema en argumentar que la responsabilidad es
objetiva porque la culpa no es un requisito de la responsabilidad contractual tratándose de las obligaciones de medios. Es decir,
si hay culpa, hay incumplimiento y deberían proceder los respectivos medios de tutela. En síntesis, la culpa se incorporaría a
la prestación.
En el caso de la obligación de resultado, se dice que en base al 1698, el deudor debe probar que pagó por medio del
resultado y si no prueba el resultado estamos en una hipótesis de incumplimiento contractual. Ahora, surge una pregunta muy
importante si relacionamos esta conclusión con lo dispuesto en el inciso tercero del 1547 en orden a que si efectivamente el
deudor prueba que hay resultado en conformidad al tenor del 1698. Pongámonos en el caso de que el deudor no pudo probar el
resultado, ¿podría ahora el deudor exonerarse se responder civilmente alegando el empleo de la debida diligencia de la primera
parte del inciso tercero del 1547?, estos autores van a decir que no, ya que esta exoneración solo va a servir para las obligaciones
de medios, no basta con probar la debida diligencia, ya que la responsabilidad es objetiva.
Como se puede ver, esta posición es algo extrema en sus postulados y no considera el hecho de que no estaba en la
retina de Bello la distinción de obligación de medios y de resultado.
1.7.3.1.2. Postura de MORALES MORENO
Este autor tiene más razón, porque lo que pasa es que cuando el deudor de la obligación de resultado, si no puede
probar el resultado, hay incumplimiento y esto está relativamente claro a estas alturas. Pero la pregunta es, ¿podría el deudor
de la obligación de resultado exonerarse civilmente probando la debida diligencia? Sí, podría, porque la norma así lo permite,
pero esto es tema probatorio, porque este autor español dice que será difícil que aun mediando la debida diligencia el resultado
no se pudo cumplir, será difícil encontrar un caso donde se ponga toda la debida diligencia y aun así no haya resultado, porque
si hay debida diligencia, lo más probable es que el resultado se vaya a cumplir.
Estamos aquí razonando en que no hay nada externo, no hay caso fortuito, ni fuerza mayor, lo que hace muy
complicado que se cumpla el resultado si no hay nada externo (hay que ser bien enfáticos en esto). En síntesis, podría haber
exoneración si hay debida diligencia, pero el desafío está en probarlo.
1.7.3.1.3. Breve remisión al ámbito probatorio
Un último comentario respecto a esta materia tiene que ver con temas probatorios y tiene relación con cómo se entiende
el 1698.
Como bien se sabe, esta es una norma que razona sobre todo en materias contractuales y si vamos al detalle de la
norma, podemos ver que se dice que el acreedor para hacer valer medios de tutela bastará con que el acreedor pruebe la
existencia de la obligación, esto se hace probando la existencia del contrato y el resto que lo pruebe el deudor. Tanto es así que
algunos fallos recientes de la corte suprema dicen “para que el acreedor pueda ejercer cualquier derecho, bastará que prueba la
existencia del contrato y el resto que el deudor que se las arregle”.
Pero la vida práctica es distinta y el contraste entre lo real y lo jurisprudencial se acentúa al tener sobre la mesa el
origen histórico del 1698, el cual es explicado por uno de los mejores romanistas en habla hispana, PATRICIO CARVAJAL.
En la vida real el acreedor también trata de probarlo todo, aunque no debiese y no lo podemos negar, en la práctica, el
acreedor trata de probarlo todo, poner todos los medios probatorios sobre la mesa. Claro que se podría pensar que, si todos
prueban todo, estaríamos en una dirección contraria a lo preceptuado en el artículo 1698, pero aquí entra la explicación de
CARVAJAL, ya que el origen histórico de la norma en el Derecho romano y Las Partidas se aplicaba solo para algunos casos en
materia de compraventa y en el resto de los contratos, el acreedor va a tener que probar todo también. En síntesis, solo en la
compraventa solo correspondería probar al deudor.
El último punto respecto de la culpa radica en los incumplimientos con culpa, la reparación del daño se reduce al
resarcimiento de los daños previstos, conocido esto como el canon de los daños previstos.

30
 Resulta que, en el 1558, hay una excepción, según la cual, en el caso de incumplimiento doloso, el deudor deberá
responder de los daños previstos e imprevistos, y además hay conectar esto con que la culpa lata se equipara al dolo, entonces,
¿qué pasa en esta culpa tan grave?, se responde por lo previsto y lo imprevisto también igual que en el caso del dolo. Eso es lo
que se podría decir a priori, pero esto en verdad se cuestiona a nivel doctrinal, aunque es indiscutible que hay dos ámbitos en
que no se discute que la culpa grave se equipara al dolo, y esos casos son:
i. “Daños resarcibles”, cuestión que se puede ver al leer el artículo 1558, porque no cabe duda que al vincular esta norma
con la parte del artículo 44 donde el dolo se equipara a la culpa grave, no queda más que decir que hay equiparación
en materia de daños.

ii. Un segundo ámbito donde es innegable la equiparación es en el objeto ilícito y más en la condonación del dolo futuro
y el caso de la condonación de la culpa grave futura.
Hay un tercer ámbito agregado solo por ABELIUK en orden a que habría equiparación a propósito del 2317, pero que
en verdad no viene mucho al caso, porque está en materia de responsabilidad extracontractual.
Además, no debemos dejar de mencionar una especie de cuarto caso, el cual no es seguro si catalogarlo como
equiparación o no, porque pasa por un tema probatorio, y la pregunta es si el artículo 1547 inciso tercero y su presunción de
culpa aplican la presunción a la culpa grave o no.
Sabemos desde el curso de negocio jurídico que el dolo debe probarse y la regla generalísima es esta, porque lo que
se presume es la buena fe. ¿Qué pasa con el incumplimiento con culpa grave? ¿habrá que probarla o no? ¿la equiparación con
el dolo nos lleva a no tener que probar la culpa grave?, la doctrina está dividida y el consejo profesional es “probar, probar y
probar”, no importando si es culpa grave o dolo.
2. El dolo
El dolo como grado de imputabilidad contractual, su definición se encuentra en el art. 44 inciso final.

Art. 44 inc. final. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Es la intención positiva de proferir injuria a la persona o propiedad, y en concreto ya sabemos que si el incumplimiento
es con culpa los daños se van a reparar conforme al canon de la previsibilidad, a contrario con el daño hecho con dolo, donde
se repararan los daños previstos e imprevistos (lo mismo con la culpa grave).
La pregunta más profunda es, ¿Qué es el dolo en sede contractual?, ¿qué tan importante es el dolo contractual?, la
verdad es que el dolo contractual tiene muy poca importancia práctica23, y esto es consecuencia de dos cosas:
i. Los tribunales no tienen una clara noción de cuáles son los límites del incumplimiento doloso.

ii. En segundo término, a nivel de los operadores jurídicos, particularmente de los dos demandantes, usualmente
describen un comportamiento doloso, pero en verdad lo perfilan hacia la culpa grave, que en los efectos da lo mismo
por causa de la equiparación. Esto se hace por una razón práctica, porque el dolo es mirado con lupa y es muy difícil
demostrar al tribunal su existencia, siendo más fácil valerse de la norma del 1558 por medio de la culpa grave.
En síntesis, es más fácil conseguir la reparación por medio de la culpa grave que por la vía del dolo, porque al final
del día la culpa grave es culpa al fin y al cabo y bastará con que el demandante acreedor pruebe los comportamientos culposos
del demandado.
La intención de parte del deudor, en todo nivel, también hay que probarla a través del comportamiento, porque ni el
juez ni el derecho pueden trabajar bajo la base de intenciones, y esto es otra razón que hace que no se apele mucho al
incumplimiento doloso.
Otra cosa que se hace mucho en esta materia es escoger en la petición principal el incumplimiento doloso y en subsidio
la culpa grave.
Independiente de estos rodeos prácticos hay que desarrollar el dolo igual y esto se parte por medio de la siguiente
pregunta que ronda en la doctrina de hace más de 118 años es, ¿Qué entendemos por dolo?, antiguamente de decía que el

23 Esto surge a partir de un FONDECYT ejecutado por PRADO donde ella da cuenta de la poca importancia práctica del dolo contractual.

31
artículo 44 inciso final era más coherente con la responsabilidad extracontractual que con el dolo vicio del consentimiento, y
esto nos genera más confusión aún.
2.1. Dolo en sede contractual
¿Qué es el dolo en sede contractual? Es muy útil distinguir tres posiciones distintas para responder esto.
2.1.1. Postura de TOMÁS CHADWICK; tenor del art. 44
Este abogado dijo que el dolo en sede contractual equivale a lo dispuesto en el art. 44, valga decir, hay una intención
positiva por parte del deudor en causar daño al acreedor. Cuestión que concluye en base a las fuentes romanas, donde el dolo
era un delito civil y es por eso que el incumplimiento con dolo es aquel donde pretende causarse un daño al acreedor. Es una
postura muy extrema como se puede ver.
2.1.2. Postura mayoritaria de la doctrina chilena; dolo es incumplimiento intencional
Esta es la doctrina que se siguió mucho por la mayoría de los autores a partir de los años 80, quienes básicamente
creen que el incumplimiento con dolo es un incumplimiento intencional, el incumplimiento doloso sería voluntario, pero el
hecho de haber incumplido el contrato no necesariamente va a pasar por hacer daño al acreedor, porque el deudor al que le
gusta hacer daño no es habitual, en realidad el deudor no cumple porque no cumplir le beneficia, nada más que eso.
2.1.3. Posición de MORALES MORENO; incumplimiento doloso voluntario
Aquí el incumplimiento doloso es voluntario y no necesariamente involucra la intención positiva de inferir daño, pero
hay que agregar un ingrediente adicional, ya que si nos quedamos solamente con la mirada de la postura anterior nos vamos a
encontrar con que todos o casi todos los incumplimientos vendrían a ser dolosos.
Dice MORALES MORENO que el incumplimiento doloso es voluntario y con total desconsideración de los intereses de
la contraparte, y es por eso por lo que el incumplimiento doloso es completamente excepcional.
Hay un caso que ejemplifica muy bien esto, que fue el de la fabricación de las “leches ADN”, que estaban destinadas
a personas con problemas estomacales graves, sobre todo recién nacidos y abuelos. Resulta que el fabricante de leche ADN
constató que la leche venía con problemas y podría traer problemas de salud y lo que hicieron fue comercializarlas igual, pero
¿quería matar leches ADN a la gente? No, solo querían comercializar a toda costa el producto con completa desconsideración
del daño que podrían llegar a tener los consumidores, cuestión que podría parecerse al dolo eventual en sede penal, pero eso es
harina de otro costal.
2.2. Características del dolo
2.2.1. El dolo se prueba

En comparación con la culpa en sede contractual, así como la culpa según el art. 1547 inc. 3°, la cual se presume en
favor del acreedor, en este caso, el dolo se tiene que probar, pues sino se iría en contra de la presunción general de buena fe
contenida en el art. 707.
2.2.2. El dolo se aprecia en concreto
En contraste con la culpa igual que la característica anterior, el dolo se aprecia en concreto, es decir, que, en el caso
del dolo, por mucho que sigamos una concepción como la de CHADWICK, que sustenta el animus nocendi, donde hay una
intención de causar daño, el derecho en sede de responsabilidad civil no mide intenciones, a lo más es que las intenciones
podrían inferirse, de comportamientos (acciones u omisiones).
Por tanto, la calificación del dolo por parte del juez también es a partir de comportamientos ya sean por acción u
omisión, pero la diferencia esta que la culpa como se aprecia en abstracto, se contrasta el comportamiento del deudor con los
modelos de comportamiento, en cambio, el hecho de que el dolo se aprecie el concreto implica que el juez sólo cuenta con:
i. las circunstancias en que el contrato se incumplió, y;
ii. la(s) acción(es) u omisión(es) del deudor.
Sólo cuenta con lo anterior para efectos de poder calificar si el incumplimiento fue o no fue doloso, no tiene un modelo
de persona para comparar la conducta que desplegó o dejó de desplegar del deudor. Es una cuestión mucho más casuística la
determinación y calificación del dolo, en ese sentido se entiende que se aprecia en concreto.

32
 Igualmente hay que recordar que, respecto de la culpa, si se dice que hay que ir acomodando, si lo acomodamos
mucho, llegamos igualmente a una apreciación en concreto, pero no hay que confundirse.
2.2.3. El dolo no se puede condonar anticipadamente
Esto viene desde teoría general del acto jurídico, no se puede renunciar al dolo anticipadamente, no procede la
condonación del dolo futuro al igual que el de la culpa grave, atendido a lo dispuesto en el art. 1465.
Esto no significa que no se pueda condonar el dolo pasado, eso es perfectamente factible que se hubiera celebrado el
contrato, se hubiera incumplido por parte del contratante, que el comportamiento fuere doloso y condonar ese comportamiento
doloso por la otra parte. Esto sería una condonación, no un no ejercicio de la acción indemnizatoria.
A.2. Relación de causalidad
Debe haber un nexo causal entre el incumplimiento del contrato y los daños cuyo resarcimiento se pretenden, es decir,
los daños tienen que ser una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato que llevó a cabo la parte
contratante
No nos detenemos más en esto puesto que en materia contractual la relación de causalidad en materia contractual
genera muchos menos inconvenientes que en materia extracontractual, aquí no es que no existan problemas respecto de la
relación de causalidad o no haya concausas, simplemente se generan menos inconvenientes y menos conflicto respecto de la
determinación del nexo causal. ¿Dónde el nexo causal genera más conflicto en sede contractual? A lo que refiere de los daños
resarcibles, en orden a si esos daños quedan o no dentro del nexo causal y, en seguida en lo que se refiere a las causas de
exoneración.
1. Análisis del nexo causal
El análisis del nexo causal es un análisis objetivo y no subjetivo, no es un reproche subjetivo, esto es ahora pero no
hace mucho tiempo atrás hasta el nexo causal se reconocía con el reproche subjetivo.
El análisis es objetivo porque la determinación del comportamiento del deudor no es en éste ámbito, la determinación
del comportamiento tiene que ver con el análisis de otro requisito que es la imputabilidad (principalmente la culpa).
Retomaremos el tema del nexo causal cuando estudiemos la responsabilidad aquiliana, que es donde se generan mayores
problemas desde el punto de vista práctico
2. Causales de exoneración
La razón por la cual estudiamos las causales de exoneración aquí es porque casi todas las causales de exoneración o
eliminan la culpa o eliminan el nexo causal. No se habla de causal de exoneración si es un daño que alega el demandante que
luego no se produjo, eso no es una causal de exoneración, eso es simplemente si se reúnen o no los requisitos de la
responsabilidad contractual, si hay o no hay daño que alega el demandante, si se constituyó en mora el deudor.
Cuando hablamos de situaciones en que se produce un daño y aun así, no se repara el daño, es porque o no se configura la culpa
o no se configura el nexo causal, cuando ello ocurre estamos en presencia de una causal de exoneración de responsabilidad
civil, causales de exoneración de responsabilidad contractual.
Antes se hablaba de eximentes, la cual es más propia del Derecho penal, por lo tanto, es mejor utilizar la palabra
exoneración que es más amplia y más asimilable al Derecho civil, además de que las eximentes tienen un tratamiento concreto
en el Código Penal.
Como las causales de exoneración eliminan o la culpa, o el nexo causal, evidentemente que faltará un requisito de la
responsabilidad civil contractual, por consiguiente, aun cuando haya daño por parte de uno de los contratantes, ese daño no
será reparado por el deudor.
¿Cuáles son? Aquí empezamos con las dificultades porque depende, porque lamentablemente como nosotros
funcionamos con un código del s. XIX donde toda la temática de la responsabilidad contractual y qué decir de los remedios,
está muy dispersa, no tenemos ningún Título o Párrafo que trate de manera ordenada las causales de exoneración, ni siquiera
tenemos normas que de manera aislada nos hagan decir que ahí hay una causal de exoneración, sino que la elaboración de las
causales de exoneración se hacen en base a determinadas disposiciones, en muchos causas hay confusión entre causal de
exoneración de responsabilidad civil y causal de extinción de la obligación, lo que trae como efecto que no quede claro cuántas

33
causales de exoneración deberíamos admitir en nuestro ordenamiento. Por lo tanto, depende de cada autor que se lea y la
opinión personal que se tenga.
Si uno lee a FERNANDO FUEYO, fue de alguna manera un autor moderno que empezó a mirar las cosas de manera más
contemporánea, o sea, está un poco al paso de ALESSANDRI y compañía. Si uno lee a FUEYO, él sólo recoge a la fuerza mayor,
que es la única que se recoge en el Código, sin perjuicio de que revisaremos otra adicional.
RODRÍGUEZ GREZ agrega dentro de las causales de exoneración menciona al hecho de un tercero, y dentro de él hace
un enredo espantoso, ya que dentro de él mete la mora del deudor, el hecho del acreedor. Siendo en circunstancias que está
equivocado.
Otros agregan al estado de necesidad, a la ausencia de culpa que es relevante y la inobservancia de la colaboración
debida por parte del acreedor, requisito publicado y analizado por la prof. PRADO.
2.1. Fuerza mayor o caso fortuito
Podríamos decir que esta es la regla de las causales de exoneración en materia contractual, la que se citará como causal
de exoneración a pesar de que no es sencillo configurar los requisitos ni probarlo en juicio.
En el Código fuerza mayor y caso fortuito se tratan ambos como sinónimos. La definición legal se encuentra en el art.
45 del Código.

Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Claramente son sinónimos, aun cuando en doctrina algunos dicen que hay diferencias porque fuerza mayor,
relacionados a cumplir actos de autoridad y, por el contrario, caso fortuito estaría mirando hechos de la naturaleza, que traen
como consecuencia la exoneración de la responsabilidad civil.
2.1.1. Distinción entre fuerza mayor o caso fortuito y la pérdida de la cosa que se debe
Es importante que no confundamos la fuerza mayor o caso fortuito como causa de exoneración de responsabilidad
civil con una causal de extinción de la obligación que es la perdida de la cosa que se debe, ampliado hoy en día a la imposibilidad
absoluta de cumplimiento.
El Código tiende a confundir fuerza mayor y caso fortuito con la figura de la pérdida de la cosa que se debe, ejemplo,
compraventa respecto de la vaca Aurelia, las avulsiones en la III región donde quedó prácticamente todo Chañaral bajo
escombros, resulta que la vaca Aurelia estaba ahí, celebró el contrato de compraventa acordando que se entregaría la vaca
después de la celebración del contrato y la vaca Aurelia estaba ahí en un corral, por lo cual quedó enterrada y posteriormente
falleció. El Código dice que lo que hay es pérdida de la cosa que se debe, el Código suele relacionar la pérdida de la cosa que
se debe, con la fuerza mayor porque aquí hay hechos, como la avulsión, que pueden tener distintas calificaciones jurídicas, si
el acreedor lo que quiere es que le entreguen la vaca Aurelia, debería ejercer el remedio de cumplimiento y la contraparte, el
deudor, debería plantear la excepción de pérdida de la cosa que se debe, que se debería denominar imposibilidad de
cumplimiento. Si a mayor abundamiento, lo que pretende el acreedor es no sólo que le cumpla, sino además que le indemnicen
los perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral), si es la demanda que él presenta, ahí lo que el deudor debería hacer
es plantear una causal de exoneración de la responsabilidad civil, pero un mismo hecho que tiene calificaciones jurídicas
distintas. Es importante entender que es el hecho el que se puede calificar de distintas maneras.

No se deben confundir y hasta día de hoy los operadores jurídicos lo siguen confundiendo. Una cosa es que ese hecho
sea calificado como imposibilidad de cumplimiento que lo que hace es enverar la pretensión de cumplimiento, y otra cosa es
que ese mismo hecho se pueda calificar como fuerza mayor que pretende enervar otro remedio indemnizatorio que es el remedio
indemnizatorio, responsabilidad contractual.
Con la situación queda clara la confusión ya que si pensamos en obligaciones de especie o cuerpo cierto, coinciden,
probablemente va a tener esta doble calificación jurídica, pero es perfectamente factible que si pensamos en otro tipo de
obligaciones, un determinado hecho como lo puede ser un hecho de la naturaleza, es factible que ese hecho sólo pueda ser
calificado como fuerza mayor, mas no imposibilidad de cumplimiento, va a depender de si se reúnen los requisitos de la fuerza
mayor o caso fortuito.

34
 2.1.2. Requisito que elimina de la responsabilidad contractual; la relación de causalidad
¿Qué requisitos de la responsabilidad contractual elimina? La doctrina chilena antiguamente mayoritariamente
consideraba que lo que eliminaba era la culpa, la imputabilidad (CLARO SOLAR, ABELIUK, FUEYO), por tanto, habiendo fuerza
mayor, bajo ningún respecto podía haber falta de la debida diligencia, se entendía que culpa no había.
Actualmente siguiendo la lógica del Derecho contemporáneo, que ya ni siquiera se habla de fuerza mayor si no que
más bien de hechos que están fuera de la esfera de control. Hoy en día la doctrina considera que lo que elimina es la relación
de causalidad. ¿Para qué nos preguntamos esto? Hay que entender que no es igual la manera en la cual se aprecia cada requisito
de la fuerza mayor si entendemos que lo que elimina es la culpa a como se aprecia cada requisito de la fuerza mayor si
entendemos que lo que elimina es la relación de causalidad.
Cuando uno considera que la fuerza mayor lo que elimina es la culpa, el análisis de los requisitos de la fuerza mayor
es un análisis más subjetivo, si lo que decimos es que lo que elimina es la relación de causalidad el análisis es más objetivo,
mucho más racional, mucho más en la línea de los intereses prácticos que implica el contrato.

Art. 1547. inc. 3°. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega.

Según el art. 1547 inc. 3°, el deudor -independientemente de las mayores o menores dificultades, a propósito de las
obligaciones de medio o resultado- en principio, ¿cómo puede librarse de responder civilmente? O probando debida diligencia
o probando fuerza mayor o caso fortuito.
Lo primero que uno puede concluir a partir de esta norma, es que el Código nunca ha confundido la prueba de la
debida diligencia con la prueba de la fuerza mayor.
Entonces, si son cosas distintas probar la debida diligencia que probar la fuerza mayor, ¿cómo se entiende que uno
pudiera postular en la tesis que se elimina la culpa? Soy abogado del demandado, demandan a mi cliente por $X monto
indemnizatorio por incumplimiento del contrato. Hay dos formas a partir de esta norma para evitar que nuestro cliente responda
por indemnización del daño:
a) probando debida diligencia;
b) probando fuerza mayor, prueba que corresponde al deudor de acuerdo al art. 1698.
¿Qué pasaría si la fuerza mayor elimina la culpa? Tendríamos dos alternativas, pruebo debida diligencia o pruebo
fuerza mayor. ¿Qué sentido tiene? Resulta que probar fuerza mayor es mucho más complejo, la fuerza mayor tiene una serie
de requisitos, si lo que eliminara la fuerza mayor es la culpa, es mucho más conveniente probar debida diligencia.
Bajo esta perspectiva, uno podría sustentar que por algo el legislador lo trato de manera separada, una cosa es eliminar
la culpa probando debida diligencia y eliminar la relación de causalidad probando fuerza mayor. Este argumento fue señalado
por DE LA MAZA y PIZARRO, para sustentar, entre otras razones que lo que elimina la fuerza mayor es la relación de causalidad.
A mayor abundamiento, la tendencia en el Derecho contemporáneo es a no hablar de fuerza mayor sino a hechos externos a la
esfera del control del deudor y esto le da inmediatamente un sesgo objetivo. Con esa denominación se da cuenta de que lo que
elimina es el nexo causal.
2.1.3. Requisitos de la fuerza mayor
2.1.3.1. Tiene que ser un hecho sobreviviente
Tiene que tratarse de un hecho sobreviniente al contrato, en Chile para que se llame fuerza mayor, tiene que ser un
hecho posterior a la celebración del contrato, puesto que, si al tiempo de la celebración del contrato no es posible cumplir con
la obligación, habría ausencia de objeto, ya sea por el art. 1460, 1461, dependiendo de si la obligación es de dar hacer, o no
hacer, o no hay cosa o el hecho es moral o físicamente imposible.
Para que opere como causal de exoneración, el hecho debe ser posterior, si el hecho es coetáneo, esto en principio no
se soluciona por la vía de la causa exoneración, sino por la vía de una ineficacia contractual, que en Chile sería una causal de
nulidad absoluta que requiere declaración judicial.

35
 2.1.3.2. El hecho tiene que ser extraño
Que el hecho tiene que ser extraño se infiere del propio art. 45, pero hay que tener cuidado, puesto que como se
enuncia este requisito, dependerá del autor que se lea. Los autores más anteriores, que entendían que lo que la fuerza mayor
eliminaba la culpa, ellos partían de la base que este requisito implicaba que no podía haber culpa de parte del deudor, no es
coincidente que pudiera haber fuerza mayor con culpa.
Hoy en día queda más claro entendiendo que el requisito supone que es un hecho extraño o ajeno a la esfera del control
del deudor, la extraneidad del hecho. Si decimos que lo que elimina la fuerza mayor es la relación de causalidad, podría
perfectamente haber culpa y no obstante, fuerza mayor. Que el hecho sea extraño, es decir, ajeno a la esfera de control del
deudor, hace perfectamente posible que el deudor hubiere obrado con culpa y no obstante librarse de la fuerza mayor, si
sustentamos que no elimina la culpa, sino la relación de causalidad, no hay problema en plantear que habrá fuerza mayor, no
obstante, igualmente culpa.
Ejemplo, mala praxis médica, supongamos que se celebra un contrato de prestación de servicios médicos por una
intervención quirúrgica, una liposucción, una operación cardiaca, etc., el médico que está de cumpleaños, se fue de carrete, no
durmió y llegó alcoholizado a la cirugía, si durante la cirugía el paciente fallece o sufre un daño grave pero no por el hecho de
que el cirujano obró con culpa, incluso culpa grave, asimilable al dolo por lo bajo, sino que, por alguna condición prexistente
ya que ciertas predisposiciones no siempre se tiene certeza sobre si se tienen o no, independiente de los exámenes obligatorios
correspondientes. ¿Cuál fue la causal directa de los daños que padeció el paciente? El hecho externo, la predisposición.
En materia médica algo parecido se predica respecto de las infecciones intrahospitalarias, que tienen un problema: no
obstante, la evolución de la ciencia médica, no existe la asepsia 0, si esa fue la causal del daño, o como en el caso anterior, la
predisposición, que son cosas que escapan de la esfera de control del deudor, y no el hecho o culpa del deudor, en este caso el
médico, estamos probando que puede haber culpa y fuerza mayor simultáneamente. Lo que está claro aquí es que el hecho, no
puede haber sido causado por la parte, en este caso, el deudor, el médico.
2.1.3.3. El hecho debe ser imprevisto
La imprevisibilidad se deprende del propio art. 45, debe ser imprevisto al momento de la celebración del contrato,
también algunos postulan que tiene que ser imprevisto al momento de que el hecho ocurre. Esto significa que para la parte
contratante que alega la fuerza mayor, el hecho no puede haber sido susceptible de conjeturarse que se iba a producir.
La parte interesante viene cuando uno entiende que la fuerza mayor elimina es la culpa, esta imprevisibilidad se evalúa
de manera muy personalizada en el deudor en concreto, Juan Pérez, parte del contrato, atendidas sus circunstancias, no pudo
conjeturar que el hecho se iba a producir. Si por el contrario, si le damos un alcance más objetivo a la imprevisibilidad, vamos
a entender que el hecho no es susceptible de ser conjeturado, no solamente por Juan Pérez, sino por cualquier persona. Aquí
nuevamente está el criterio de la persona razonable.
El problema es que si uno dice que la fuerza mayor elimina la relación de causalidad, y que este requisito no debe ser
analizado de manera individualizada en el deudor, sino de manera más objetiva, y decimos que lo imprevisible es aquello que
no es posible conjeturar que el hecho va a ocurrir, y estamos en el s. XXI, con los avances de la ciencia y la tecnología donde
hoy en día puede ser todo conjeturable, donde la imaginación del hombre, de la mujer, de todos y de todes 24 es tan fecunda,
entonces nunca podríamos tener un hecho imprevisto. ¿Es posible decir que hoy caerá un meteorito en la escuela? Sí, porque
la imaginación es fecunda, no habría ninguna situación imprevisible.
Es decir, los avances de la ciencia y las tecnologías y la imaginación del hombre harían que todo pudiese ser posible
y dado este alcance de la imprevisibilidad, no podría haber fuerza mayor. ¿Cómo debemos entender el hecho imprevisible
apartándonos de esta idea del análisis concreto? Precisamente utilizando un análisis objetivo, basado en un criterio de
razonabilidad atendido a los intereses del contrato que se analiza, es decir, el análisis es objetivo, pero no de manera absoluta,
en ese contrato, para cualquier persona razonable, en esas condiciones, no era posible conjeturar que ese hecho se iba a producir
y que se iban a generar dichas consecuencias.

24 Sí, esto lo dijo PAMELA PRADO un 17 de octubre de 2018.

36
 2.1.3.4. El hecho debe ser irresistible
Debe ser un hecho irresistible, la irresistibilidad supone que el hecho constitutivo de fuerza mayor no fue susceptible
de ser evitado, ni ese hecho en sí ni sus consecuencias, no se pudo parar ese hecho, no se pudo evitar ese hecho ni las
consecuencias que éste produce, ahí recae la distinción con la imprevisibilidad.
Aquí pasa de nuevo lo anterior, dependiendo si lo que hacemos es eliminar la culpa o eliminamos la relación de
causalidad, es cómo apreciaremos la configuración de este hecho, porque si bien es cierto que tiene muchas críticas el postular
que la fuerza mayor elimina la culpa tiene ciertas ventajas también, que el análisis de la irresistibilidad o inevitabilidad va a ser
más casuístico, adecuado a la persona en concreto, si la señora Juanita celebró el contrato de suministros con empresa de
cerveza para poder venderlas en su local que tiene licencia, podía ella evitar el hecho, es más casuístico, subjetivo.
Por el contrario, si decimos que la irresistibilidad como forma parte de la fuerza mayor, mirada de manera más objetiva
y lo que elimina la relación de causalidad, no deberíamos decir que el hecho era inevitable para una persona en particular, para
la señora Juanita, sino para el modelo de persona razonable.
Aquí la irresistibilidad tiene un problema o llama la atención debido a la evolución experimentada por la ciencia y la
tecnología, porque uno puede a lo mejor no evitar el hecho, pero tal vez evitar las consecuencias. Un terremoto no se puede
evitar, pero los daños causados por el terremoto sí, recordemos el terremoto de un 27 de febrero de 2010, gloriosas 3.34 de la
mañana, cuyas áreas de ruptura se juntaron, este terremoto, ¿fuerza mayor o caso fortuito? Estamos en Chile, un terremoto
grado 8.8 en nuestro modesto país, tenemos una gran Ley Sísmica, lo que exige desde el punto de vista del Derecho urbanístico,
es que la construcción no se caiga, de manera que quienes habitan dentro de la construcción puedan salir, no es que no haya
que demoler los edificios, sino que quienes están dentro del edificio puedan salir. Esto es importante porque a propósito del
terremoto, la cantidad de juicios civiles y laborales que se produjeron en base a si había o no fuerza mayor, es enorme.
En materia laboral una de las causales de despido sin indemnización es la fuerza mayor, en el terremoto hubo un
montón de despidos amparados en esa causal, los abogados de los trabajadores reclamaron que no era procedente ya que era
un debido injustificado.
Si es fuerza mayor o no, depende, porque desde el punto de los juicios que se plantearon, en lo que refiere a contractos
de construcción, no todos los edificios se cayeron, fue excepcional que tuvieran daños irreparables e incluso se cayeran. Hubo
sólo un edificio en Concepción que se cayó, cuando demandaron a las empresas de la construcción, por parte de los compradores
(dueños de este edificio), evidentemente que aquí los herederos, en lo que se ampararon estas constructoras fue decir que esto
era fuerza mayor o caso fortuito por las características del terremoto. Sin embargo, lo que los jueces consideraron es que no se
configuró fuerza mayor porque no habían cumplido la norma sísmica, a través de los peritajes se verificó, el incumplimiento
de la norma da lugar a culpa infraccional o reglamentaria.
En Chile no podemos decir que un terremoto es imprevisto, lo que sí pasó, que fue que lo que se podría decir que era
imprevisto, era el área de ruptura, no fueron uno sino dos terremotos que se unieron.
En el caso de los juicios laboral sí hubo casos en que esto se calificó de fuerza mayor, se calificó haciendo un análisis
objetivo por parte del tribunal atendiendo a las características que tenía el empleador y las capacidades que tenía el empleador
en orden a si podía mantener vigente el vínculo laboral, acogiéndose o rechazándose demandas en cada caso particular.
Independiente del carácter objetivo, esto va a depender de la naturaleza y las condiciones de cada parte contratante utilizando
modelos de personas razonables en cada caso, por eso es que incluso en el caso del edificio Alto Ríos que fue el que se cayó,
hubo responsabilidad penal.
Respecto de si sólo se pueden demandar daños respecto de los edificios, hay una minuciosa ley respecto del Derecho
urbanístico, que da cuenta de esos casos, pero ahí dependería en el caso concreto de si hubo infracción a la ley o no, si son
reclamables exclusivamente los daños padecidos por un hecho de la naturaleza como lo fue el terremoto.
Por lo que aquí hay que tener muy en claro la relación de causalidad y ver qué causó daño al edificio, si fue el terremoto,
tenemos que ver si ese terremoto reúne o no los requisitos para configurar la fuerza mayor en base a lo que estamos comentando,
si reúne los requisitos, ni siquiera se podrá obtener el resarcimiento del daño material porque operaría como causal de
exoneración. Si, por el contrario, se produce un daño y no se reúnen los requisitos de la fuerza mayor, igualmente se podrán
solicitar los daños. Lo que pasó en Chile fue que mucho de los juicios llegaron a acuerdo mediante contrato de transacción, que
es un equivalente jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, por lo que no hay un análisis jurisprudencial a fondo.

37
 Si se recuerda el terremoto de Fukushima, donde incluso no resistieron las barreras que estaban destinadas a parar el
tsunami, por lo que no podemos clasificar a priori una categoría u otra.
2.1.4. Efectos de la fuerza mayor
2.1.4.1. Exonerar de responsabilidad civil
El efecto fundamental de la fuerza mayor es exonerar de la responsabilidad civil, es decir, determinada la fuerza
mayor, se tendrá que rechazar la responsabilidad contractual que el acreedor hace valer, ello ocurrirá incluso en el caso del art.
1672, norma situada a propósito de la pérdida de la cosa que se debe.

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de
objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente
a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo
no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Lo que está diciendo esta disposición es una excepción al gran efecto de la fuerza mayor, porque la fuerza mayor como
regla general funciona como exoneración, pero hay una excepción a esa regla, que es el caso en el que se hubiese producido la
fuerza mayor estando el deudor en mora de cumplir, él no se exonera de responder, de alguna manera hay una especie de
sanción en orden al incumplimiento que ha ocasionado el deudor. Se entiende que, si hubiera cumplido, de alguna manera no
se hubiera producido las consecuencias de la fuerza mayor.
Con todo, esta regla tiene una contra excepción, que es que si el deudor está en mora, él se podrá exonerar si las
consecuencias de la fuerza mayor se hubieren producido igual de el haber cumplido de forma oportuna.
2.1.5. Casos en los cuales el deudor igualmente responde civilmente aun cuando se configure fuerza mayor
2.1.5.1. Cláusula en la que se establece que el deudor acepta para si los riesgos de la fuerza mayor
Emana de lo dispuesto en el inciso final del art. 1547, es decir, puede incorporarse en el contrato una cláusula en la
cual el deudor tome para si los riesgos de la fuerza mayor, esto sí se puede hacer. No hay ninguna norma que establezca lo
contrario, podría ser una cláusula sospechosa en Derecho de consumo, pero en materia de Código Civil es perfectamente
factible, si las partes así lo establecen.
2.1.5.2. Se produce fuerza mayor pero el deudor se encuentra en mora
Caso comentado anteriormente, se produce fuerza mayor pero el deudor se encontraba en mora. No obstante se produce
fuerza mayor al momento de cumplir, debe el deudor responder igualmente, porque se entiende que si hubiere cumplido de
manera oportuna, no habrían ocurrido las consecuencias de la fuerza mayor, salvo que también se hubieran derivado, que es la
contra excepción.
2.1.5.3. Que la ley de manera expresa establezca que el deudor debe hacerse cargo de la fuerza mayor
En aquellos casos en que la ley de manera expresa establece que el deudor se tiene que hacer cargo de la fuerza mayor,
en algunos países esto se denomina responsabilidad estricta reforzada.
Ni siquiera podría exonerarse mediante fuerza mayor porque la ley así lo dispone, por ejemplo, en materia de energía
nuclear, en el Código Civil se encuentra el caso del art. 1676 que no es muy adecuado señalarlo porque es precisamente en esta
norma que se da la confusión entre imposibilidad de cumplimiento y fuerza mayor.
2.1.5.4. Cuando el caso fortuito o fuerza mayor es producido por el deudor
El último caso, señalado a propósito de las normas de pérdida de la cosa que se debe, responde igualmente el deudor
cuando el caso fortuito o la fuerza mayor es producido por el propio deudor. Claramente esto no es fuerza mayor, el hecho debe
ser extraño a la esfera de control del deudor, si el deudor es quien produjo este hecho, eso no es fuerza mayor, deja de ser fuerza
mayor porque ya no es un hecho extraño.

38
 2.1.6. Prueba de la fuerza mayor
Lo prueba quien lo alega y tiene que probar todo, cada de uno de los requisitos que configuran la fuerza mayor:
i. hecho posterior al contrato, y que sea un;
ii. hecho ajeno a la esfera de control del deudor, respecto de esto, la:
a. imprevisibilidad.
b. irresistibilidad o inevitabilidad del hecho.
Todos esos requisitos se tendrán que probar, como son hechos, se pueden probar a partir de cualquier medio probatorio,
de más está decir que hechos tales como un terremoto u otro tipo de hechos de la naturaleza, el medio probatorio más importante
será el informe pericial.
2.2. Ausencia de culpa
La prueba de la debida diligencia, que también está así considerada en el art. 1547 en su inc. 1° y 2°. Aquí lo único
que hay que señalar, en consideración a la tendencia que ha habido a la objetivación en sede contractual, es la pregunta en
orden a si es factible que el deudor contractual se pueda exonerar de responder probando que el ha desplegado la debida
diligencia.
Esa es la gran pregunta y, por ende, ahí vamos a tener que responderlo -en nuestro sistema al menos- dependiendo de
cuál sea la postura a la que nosotros adscribamos, considerando la clasificación de las obligaciones que distinguen entre
obligaciones de medio y de resultado.
2.2.1. Ausencia de culpa en las obligaciones de medios
En el caso que estemos ante una obligación de medio, ya sabemos que ciertamente no hay inconveniente en que el
deudor de una obligación de medio pruebe que ha desplegado la debida diligencia, pero técnicamente sabemos que, si prueba
que ha desplegado la debida diligencia, no es que se exonere de responder, sino que simplemente ha probado pago. Por lo
tanto, no estamos en presencia -técnicamente- de una causal de exoneración, sino que estaríamos frente a la prueba de un modo
de extinguir la obligación por parte del deudor contractual, por lo cual, no solamente no sería posible condenarlo al pago de la
indemnización, sino que no sería factible que se diera lugar ningún remedio por incumplimiento, a ningún medio de tutela por
parte del acreedor.
2.2.2. Ausencia de culpa en las obligaciones de resultado
En las obligaciones de resultado dependerá nuevamente de la postura a la cual nosotros adscribamos.
2.2.2.1. Postura de JORGE BARAONA y DANIEL PEÑAILILLO
Si adscribimos esa postura extrema que en nuestro sistema siguen autores como JORGE BARAONA o DANIEL
PEÑAILILLO, entendiendo que la responsabilidad civil en este ámbito es estricta y, por consiguiente, no sería factible que bastara
con que el deudor de una obligación de resultado probara que ha desplegado la debida diligencia para exonerarse de responder.
Necesariamente debería probar otra causal de exoneración como la fuerza mayor, pero no la debida diligencia porque habría
responsabilidad objetiva o estricta según la postura de PEÑAILILLO y BARAHONA.
2.2.2.2. Postura de MORALES MORENO
Pero está la otra postura, que probablemente es más adecuada de acuerdo al texto de nuestro Código -art. 1547 inciso
tercero- que postula el profesor MORALES MORENO, y que simplemente es constatar que en la práctica es muy difícil exonerarse
de responder probando la debida diligencia, porque si es verdad que el deudor desplegó la debida diligencia, probablemente el
resultado se produjo, a menos que haya existido alguna causal externa que podría ser la propia fuerza mayor. Así que no hay
mucho más que agregar respecto de la prueba de la debida diligencia como causal de exoneración, porque al final de cuentas
aceptarla como causal de exoneración va a depender, en gran medida, de si nosotros aceptamos o no la postura de los profesores
PEÑAILILLO y BARAONA. Si aceptamos dicha postura nunca la debida diligencia sería una causal de exoneración, porque para
las obligaciones de medio operaría como modo de extinguir, y para las obligaciones de resultado nunca podrían exonerarse a
través de esta forma, eso en todo caso, nosotros ya lo analizamos.

39
 2.3. Estado de necesidad
Lo primero que hay que decir, es que como ocurre con las causales de exoneración, no tenemos una norma que pueda
ser utilizada para sustentar que el estado de necesidad constituya una causal de exoneración. Acá estamos hablando del estado
de necesidad tomando prestado los conceptos que se utilizan en el Derecho penal. Pero en el Derecho penal se distingue entre
dos tipos de estado de necesidad, que son el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpante; el que nos
interesa es el estado de necesidad justificante, o sea, esa situación en la cual se supone que frente a dos bienes jurídicos de
distinto valor, sacrificamos al de menor valor para resguardar el de mayor valor, no nos interesa para estos efectos el otro que
es el estado de necesidad exculpante.
La pregunta es, ¿podría un deudor ampararse en que no ha podido cumplir el contrato, lo cual va a implicar que se
sacrifica un bien jurídico de menor valor -el cual sería el patrimonio del acreedor-, con la finalidad de resguardar un bien
jurídico de mayor valor? Esa sería en el fondo la defensa que podría oponer el deudor 25. Uno podría decir que no pudo pagar
el contrato de mutuo con determinada institución bancaria que tiene el cliente porque resulta que el cliente tuvo que resguardar
un bien jurídico de mayor valor como podría ser la salud, la educación, alimentación, entre tantos otros, de la familia; es decir,
cualquier cosa podría ser estado de necesidad.
2.3.1. Reflexiones respecto del estado de necesidad
Aquí hay dos cosas que reflexionar.
2.3.1.1. Aceptación por parte de la doctrina chilena del estado de necesidad como causal de exoneración
Si acaso podríamos decir que en nuestra doctrina se ha ido aceptando el estado de necesidad como causal de
exoneración de la responsabilidad contractual, así como se ha hecho en sede extracontractual.
O sea, ¿cuáles serían los argumentos dogmáticos que nos permitirían sustentar aquello? Porque claramente en el
Código no hay ninguna norma que nos permita sustentarlo.
RODRÍGUEZ GREZ cita el artículo 2178 N°3 en materia de comodato, pero en realidad no tiene nada que ver lo que
señala este artículo con el estado de necesidad, no tiene nada que ver, ni remotamente a plantearnos una situación de estado de
necesidad.

Art. 2178 N°3. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la
culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es
tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa,
abandonando su propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es
3º. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.

Ahí estamos pensando en un caso que no tiene nada que ver, es un caso que tiene que ver con una situación específica
del contrato de comodato en que no opera la fuerza mayor como causal de exoneración para el comodatario. Lo único que
podría -más o menos- ser familiar al tema planteado, dice relación con el hecho de que hay dos bienes jurídicos que están en
pugna, pero ni siquiera, porque no son dos bienes jurídicos, estamos hablando de dos cosas, no estamos hablando técnicamente
de dos bienes jurídicos de valor diferente donde hay que preferir una respecto de la otra.
Este es el problema, la primera cuestión que dilucidar: preguntarse si podría o no podría argumentarse dogmáticamente
el estado de necesidad en sede contractual, y eso es algo sobre lo que nuestra doctrina no se ha ocupado.

25Cuando esto se comenta en los magísteres, se empiezan a entusiasmar los colegas pensando que esta es la defensa, la panacea frente a las
cobranzas de bancos.

40
 2.3.1.2. Si operara como causal de exoneración, sería en situaciones excepcionales
Algo que agregarse es que intuitivamente uno puede pensar que para que pudiera operar como causal de exoneración
-parecido a lo que ocurre en materia penal-, las situaciones tendrían que ser francamente excepcionales.
Es decir, no correspondería operar como causal de exoneración para los casos de las cobranzas de los bancos en que
se señala que por pagar el colegio de un niño yo no pude pagar el mutuo hipotecario.
Aquí estamos pensando, primero que todo, en una cuestión que está íntimamente vinculada con la relación de
causalidad, o sea, el hecho que trajo como consecuencia que no se pueda cumplir -que tuvo que sacrificar el cumplimiento- por
salvar un bien jurídico de mayor valor, tiene que estar muy cercano desde el punto de vista del nexo causal, tiene que ser
efectivamente esa la causa por la cual no se pudo cumplir.
La causa por la que no pude cumplir necesariamente tiene que haber sido el hecho de haber salvado un bien jurídico
de mayor valor, y claramente en situaciones como la de los contratos de mutuo en los bancos, hay problemas de nexo causal.
Estamos pensando en situaciones absolutamente excepcionales, por ejemplo, podría darse la hipótesis en que se ha
celebrado un contrato de transporte con una determinada empresa de transportes para que me lleve al aeropuerto. Se contrata
un vehículo y se le dice que el contratante tiene un vuelo y que, por tanto, tiene que estar en el aeropuerto a determinada hora.
Pero resulta que cuando el chofer viene a recoger a su pasajero, ve en la calle a una persona que se desploma y que está
padeciendo de un infarto, esto pasa a avanzadas horas de la madrugada, y él chofer inmediatamente se detiene a socorrer a esta
persona y a llamar a la asistencia pública, con lo cual, evidentemente no pudo recoger a su pasajero a la hora convenida para
poder llegar al aeropuerto con tiempo, por lo que llego tarde al aeropuerto y perdió el vuelo.
Ese sería un caso donde uno podría decir que hubo un incumplimiento del contrato con la finalidad de salvar un bien
jurídico de mayor valor. Claramente, está mucho más presente el nexo causal que en estos otros casos que comentaban de las
cobranzas de los bancos.
Podemos poner otro caso donde no estemos tan al límite, por ejemplo, se está en presencia de una clínica, resulta que
en esta clínica se ve fundamentalmente el tema de la cirugía estética o reconstructiva, y el cirujano plástico está contratado por
la clínica26. Entonces, se contrata con el paciente o cliente al médico y a la clínica para que le dé un servicio de cirugía estética,
por ejemplo, estirar arrugar. Entonces, está contratado el médico para hacer la cirugía, pero necesita un pabellón, y resulta que
una persona que estaba en esta clínica de visita se desploma en el suelo y padece un infarto o cualquier otro tipo de problema
médico que requiere de un tratamiento urgente. Por lo cual, se utiliza el pabellón en atenderlo a él y no en atenderme a mí.
Uno podría decir que aquí también estamos en presencia de un estado de necesidad. Entonces ¿Se podría sustentar que
hay incumplimiento contractual y además que el retardo me genero daño? Porque está claro que yo igual voy a poder demandar
cumplimiento específico, probablemente no habré perdido el interés en que se cumpla, las arrugas no se han ido por obra y
gracia del espíritu santo, por lo que probablemente mantendré mi interés en la pretensión de cumplimiento. Pero sí que esto me
podría haber provocado daños, ciertamente yo estaba planificada para hacer la intervención quirúrgica en cierto momento en
que yo no tenía ningún compromiso profesional, por tanto, el retardo a mí me puede generar daños y podría demandar
indemnización moratoria.
¿Podría exonerarse el establecimiento clínico de responder diciendo que acá salvo un bien jurídico de mayor valor?
Esa es la pregunta, y la verdad de las cosas es que quedara simplemente planteado porque sobre esto en Chile no hay ningún
trabajo serio, se plantea en dos líneas y tampoco hay jurisprudencia sobre el particular. Aunque en materia extracontractual
esto está un poco más aceptado y más trabajado que en materia contractual.
2.4. El hecho de un tercero
Está es una causal que hay que mirar con cuidado porque sirve más para analizar otro tema que la propia causal de
exoneración.
Lo tratamos aparte de la fuerza mayor cuando en verdad no deberíamos hacerlo, en rigor, el hecho del tercero no es
más que una modalidad que puede adoptar la fuerza mayor, sobre todo si se piensa de qué manera hoy día se configura la
fuerza mayor, porque en el fondo si uno mira el derecho foráneo se puede dar cuenta de que la fuerza mayor no es más que un
hecho que está fuera de la esfera de control de las partes atenido al contenido contractual.

26 Los nexos contractuales a nivel hospitalario son bastante complejos, hay de todo.

41
 Vamos a tratar igual a el hecho del tercero porque si bien es cierto que en rigor el hecho constituye una modalidad de
la fuerza mayor y que por consiguiente si estamos en presencia de una persona natural o jurídica, que sea un hecho posterior a
la celebración del contrato, irresistible e imprevisto, que trae como consecuencia que yo no pueda cumplir, uno podría entonces
sustentar que aquí estamos frente a una causal de exoneración. Mal que mal, la fuerza mayor o caso fortuito puede deberse a
hechos de la naturaleza o a hechos de autoridad -dice el CC-, pero evidentemente que el día de hoy no solamente el hecho de
autoridad, sino que el hecho de cualquier persona que esté fuera de la esfera del deudor.
El punto es que aquí hay una norma bien interesante que hay que tomar en consideración para argumentar que el hecho
del tercero pueda claramente operar como causal de exoneración.
2.4.1. Requisito distintivo en el hecho del tercero, se debe tratar de un hecho de una persona de la cual el deudor
no deba responder
Se tienen que reunir los requisitos de la fuerza mayor, en tanto es una modalidad de la fuerza mayor, pero hay que
destacar una disposición que es muy interesante porque, además, ha sido aplicada de forma constante por la jurisprudencia,
esta es el artículo 1679.

Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

O sea, el requisito para que el hecho del tercero opere como fuerza mayor es que tiene que tratarse del hecho de una
persona respecto de la cual el deudor no deba responder. Lo que pasa es que la norma dice 27 que el señor deudor no responde
solo de su propio hecho, sino que responde civilmente en materia contractual del hecho de aquellas personas por las cuales la
ley dice que tiene que responder. La norma sienta un principio, el deudor responde -y mirémoslo ahora desde el punto de vista
de la responsabilidad civil, remedio indemnizatorio- no solo de su propio hecho, sino que responde civilmente en materia
contractual del hecho de aquellas personas por las cuales la ley dice que tiene que responder.
A contrario sensu, para que el hecho del tercero sea configurativo de fuerza mayor, además de tratarse de un hecho
sobreviniente, de un hecho imprevisto e irresistible, debe tratarse de un hecho ajeno al control del deudor. Es decir, mirado
desde el punto de vista del artículo 1679, tendría que tratarse de un hecho de una persona respecto de la cual el deudor no
responde, porque si el hecho se debiera al hecho de una persona respecto de la cual el deudor responde, aplicamos el artículo
1679 y el deudor no se exonera, por tanto, no habría hecho de un tercero como causal de exoneración, modalidad de la fuerza
mayor.
Entonces, lo que tendríamos que cuestionarnos es respecto de qué personas el deudor debe responder civilmente
porque a contrario sensu respecto de las otras personas el deudor no tendría que responder y, por tanto, si esas personas
ocasionan un hecho que me impide a mí cumplir, o si reúno los demás requisitos y los pruebo -de la fuerza mayor- me exonero.
Lo interesante es lo que se ha dicho respecto del art. 1679, que curiosamente se ha visto bien por encimita, pero que
la jurisprudencia de alguna manera ha paleado esta falencia porque la pregunta que la doctrina se formula es ¿quiénes son esas
personas por las que el deudor tiene que responder? Porque en el fondo lo único que dice el Código es que el deudor tiene que
responder por los hechos de aquellas personas por las cuales la ley dice que usted tiene que responder y aquí hay tres situaciones
distintas -para algunos alternativas y para otros acumulativas- yo creo que son acumulativas especialmente si miramos lo que
ha pasado a nivel jurisprudencial.
2.4.2. Situaciones en que la ley establece que tiene que responder
2.4.2.1. Primera situación; casos en los cuales la ley expresamente establece que un deudor debe responder por
los hechos de determinada persona

Hay casos en los cuales la ley expresamente establece que tal o cual deudor debe responder por el hecho de una
determinada persona, hay normas legales, o sea, el art. 1679 estaría operando vía remisión normativa. La propia ley dice: “mire,
por los hechos del deudor se comprende no sólo los hechos del deudor, sino que también los hechos de tal y cual persona”.
Ejemplo de ello son los siguientes artículos: 1925, 1926, 1941, 2000, 2014, 2015, 2003, 2242, 2243; todas estas normas que
están ubicadas por ahí por el contrato de arrendamiento -por las tres modalidades del contrato de arrendamiento- donde cada

27Recordemos de que esa disposición está a propósito de la pérdida de la cosa debida que en nuestro sistema, del S.XIX tiene una especie de
conjunción con la fuerza mayor, pero no nos podemos confundir porque estamos hablando de hechos que son susceptibles de distinta
calificación.

42
una de ellas dice por el hecho del deudor -arrendatario o arrendador- no solamente responden ellos, sino que tales o cuales
personas, por ejemplo, sus dependientes. (Ustedes lean las normas pertinentes)
2.4.2.2. Segunda situación; que se aplique por analogía el art. 2320
Es que nosotros además aquí para determinar por el hecho de qué personas responde el deudor, apliquemos por
analogía una norma super importante que está ubicada en materia de responsabilidad extracontractual que es el art. 2320, esta
norma es super importante porque no solamente la vamos a aplicar en materia extracontractual, sino que en materia contractual
si consideramos que es aplicable por analogía atendido a lo que dispone el artículo 1679.

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.

El art. 2320, es una norma que si bien es cierto está ubicada en materia de responsabilidad extracontractual, uno se da
cuenta de que la jurisprudencia la ha ido aplicando, además, en materia contractual. Sobre todo, en ciertos ámbitos como el
Derecho del trabajo, se aplica “n”, en materia contractual porque el principio que sienta el 2320 es lo que se ha denominado la
figura del “tercero civilmente responsable”, es decir, yo no solo respondo por mis propios hechos, sino que respondo como
tercero civilmente responsable respecto de todas aquellas personas que están bajo mí vigilancia o cuidado, que están bajo mi
relación de dependencia.
Nótese que el artículo 2320 va haciendo una enumeración, y utiliza la palabra “así”, esta palabra nos manifiesta que
esa enumeración no es taxativa, sino que es una vía meramente ejemplar. Entonces, lo importante es que además esa disposición
establece una presunción de culpa -simplemente legal- en materia extracontractual, en materia contractual ese principio podría
no ser relevante el hecho de que sea culpa presumida, hasta el punto de que luego agrega la norma cesa la responsabilidad del
tercero civilmente responsable si acredita que tuvo la debida diligencia en custodiar al dependiente, y no obstante así no pudo
evitar el daño ocasionado por el dependiente.
En rigor, aunque se hable tradicionalmente de tercero civilmente responsable no es que responda como tercero, yo
respondo por mi propia falta de diligencia, por no haber cuidado al dependiente, entonces, si aplicamos esta norma -artículo
2320- uno perfectamente podría estar en presencia de una persona por la cual el deudor tiene que responder y, por tanto, no
podría exonerarse.
Por ejemplo, ¿qué pasaría si somos deudor de un contrato de ejecución de obra material como podría ser una pintura,
una obra de arte? Se es Carmen Aldunate, nos encargan una obra de cualquiera de sus series y resulta que el nietecito raya la
obra y no permite entonces cumplir con esa obra -ojo, que estamos pensando en una cosa específica- o sea, aquí la pretensión
de cumplimiento no va a ser factible. ¿Podría luego el acreedor demandarla diciendo que tiene que responder civilmente, o sea,
demanda indemnización de perjuicios ligado al incumplimiento de no haber entregado la pintura de manera oportuna y en las
condiciones que había aprobado además el matambre de la pintura y ella señalar que aquí, en realidad, hay hecho de un tercero
respecto al cual no responde, o sea, una modalidad de la fuerza mayor porque en realidad no fue ella, sino que fue el nietecito
el que rayó la pintura? Uno en principio podría decir que, si aplicamos por analogía el art. 2320, toda vez que el nieto estaba
bajo la vigilancia y cuidado en los hechos, bajo la vigilancia de la propia abuela que en este caso era Carmen Aldunate, no
podría exonerarse porque estamos en presencia de alguien que está bajo la vigilancia y cuidado del deudor al momento de la
ejecución del hecho.
Repito que esta norma que es tremendamente relevante en materia extracontractual para determinar la responsabilidad
del tercero civilmente responsable, cada vez más se aplica por analogía en sede contractual, y un ámbito en que ello se hace
a diario es en materia de contrato de trabajo, a propósito de la responsabilidad contractual del empleador respecto de hechos de
los dependientes por daños que hubiese sufrido otro dependiente, se aplica a diario en materia de responsabilidad contractual
y, por tanto, el empleador no puede exonerarse de responder porque no solo responde por sus hechos, sino que por el hecho de
sus dependientes, aunque estemos frente a un contrato y lo hace por la vía del art. 2320.

43
 2.4.2.3. Tercera situación; el deudor responde por todos los hechos de aquellas personas de las cuales se vale
para cumplir el contrato
Ya no se trata de un caso en que la ley expresamente lo dice, ni casos respecto de una persona que al momento del
incumplimiento y la causación del daño se haya encontrado bajo la vigilancia y cuidado del deudor, por tanto, va a tener que
responder igual, sino que el art. 1679 también se ha interpretado -por parte, además, de la jurisprudencia nacional- diciendo
que el deudor no solamente responde por sus propios hechos, sino que por el hecho de todas aquellas personas de las cuales
el deudor se vale para cumplir el contrato. Responde también por el hecho de todas aquellas personas por las cuales el deudor
se vale para cumplir el contrato, ejemplos hay muchos, evidentemente que caben sus trabajadores o dependientes, no solamente
por la vía del art. 2320, sino que por la vía de que yo mediante mis trabajadores cumplo el contrato, piensen en un contrato de
ejecución de obra, el empresario no va a estar ahí haciendo las labores de albañilería, pero si la estarán haciendo sus
trabajadores, o sea, cumplo mi contrato a través de mis trabajadores.
Enseguida, cuando estamos en frente de un régimen de subcontratación, también el caso de la parte principal del
contrato o contratante principal28 vamos a ver que se tiene un contrato base y en muchas ocasiones el contratante del contrato
base se vale del subcontratista para cumplir con la obligación, en ese caso, yo también respondo por el subcontratista porque
me valgo del subcontratista para cumplir con el contrato. Incluso, puedo también responder desde esta perspectiva, si yo me he
valido de un mandatario o de un contrato de arrendamiento de ejecución de obra inmaterial -subcontrato de honorarios, como
se conoce tradicionalmente- si yo me valgo de un mandatario o me valgo, en definitiva, de un prestador de servicios para
cumplir el contrato, también yo respondo no solamente por mi propio hecho, sino por el hecho de todas aquellas personas de
las que me valgo para cumplir el contrato.
Un ejemplo para darnos cuenta de que la jurisprudencia esto lo ha utilizado de manera bastante variada y de manera
bastante amplia para sustentar el principio de que el deudor responde no solo por sus hechos, sino por todas estas personas que
se han mencionado. Esta hipótesis la utilizó la Corte Suprema no hace mucho, y se situaría en el número tres, o sea que el
deudor se vale de otra persona para cumplir el contrato: Se sabe que para celebrar un contrato de prestación de servicio con una
compañía turística, como por ejemplo, ir a Turismo COCHA y comprar un paquete turístico a cualquier parte. Normalmente,
quien presta los servicios, sobre todo cuando se piensa en países distintos no es la compañía turística, sino que esta celebra a
su turno contratos con unas compañías que se llaman “operadores”, y estos a su turno tienen contratos con distintos sujetos
como pueden ser compañías de transporte, hoteles, restaurantes, etc., para cumplir con cada una de las prestaciones que están
contenidas acá, o sea, estamos hablando de por lo menos tres contratos.
En el caso a saber, una familia celebró un contrato con una compañía turística -bien conocida en el mercado- para
viajar a Lima y tener estas típicas expediciones que se hacen a distintos lugares a los alrededores en Lima para conocer todo lo
que dice relación con el arte precolombino y estas ciudades maravillosas que ellos tienen, entonces contrata esta familia con la
compañía, y resulta que iba en una de estas expediciones -giras que estaban contratadas desde Chile- y el chofer de la van que
los transportaba iba con unas copas de más y tuvieron un accidente, se dio vuelta la van -nadie falleció- pero evidentemente
terminaron con bastantes heridas y hasta ahí nomás llegó el viaje y se frustraron las vacaciones a Perú. Resulta que la familia,
evidentemente, las partes del contrato demandaron a la compañía turística, estos últimos dijeron que por qué los demandaban
a ellos de indemnización de perjuicios, si ellos no tenían nada que ver, sostenían que correspondía demandar a la empresa de
transporte porque fue el empresario de transporte el que no vigiló que el chofer cumpliera con ciertos estándares que son, por
lo menos, andar sobrio. La Suprema -al igual que los otros tribunales en Chile- dijeron que no, porque resulta que en atención
a lo que dispone el art. 1679, la compañía de turismo no solo responde por sus propios hechos, sino que responde por el hecho
de todas aquellas personas de las cuales se vale para cumplir el contrato y, en este casos, se vale del operador turístico que está
en Perú y él a su turno se vale de aquellas con quienes el operador turístico contrata, había contratado a esta compañía de
transporte que a su turno se vale del chofer que tiene contratado la compañía de transporte para cumplir con la expedición.
Entonces, la compañía responde civilmente y la condenaron.
Lo que hay que tener claro es que hay muchas personas respecto las cuales el deudor puede tener que responder y, por
consiguiente, un hecho de esa persona no podría operar como causal de exoneración como una causal de la fuerza mayor.
Entonces, lo primero que hay que ver es que cuando el deudor no pudo cumplir por el hecho de una persona, habrá que
preguntarse ¿el deudor tiene que responder por el hecho de esta persona? Porque si tiene que responder civilmente por el hecho
de esta persona, en cualquiera de esas tres hipótesis, no podrá operar el hecho del tercero como una causal de exoneración.

28 Vamos a estudiar la subcontratación y vamos a hacer la diferencia entre la subcontratación civil y la laboral.

44
 2.5. Inobservancia de la debida colaboración del acreedor
Esta es la última, cortita que para la prof. PRADO parece que constituye también una causal de exoneración distinta de
las anteriores. En Chile, tradicionalmente esto es lo que se conocía como mora del acreedor o mora creditoris, que era mirada
como la otra cara de la moneda de la debitoris y que opera, pero de manera muy limitada, entre otros efectos como causal de
exoneración.
Identificar la temática de la falta de la debida colaboración del deudor, únicamente con la mora creditoris es
tremendamente restrictivo y nuestra tendencia, uno puede identificar al deber de colaboración del acreedor como un deber, no
como una carga porque de lo contrario no sería deber de colaboración, sería otra cosa y esa inobservancia de la debida
colaboración del acreedor de la que nosotros ya hemos venido conversando desde el curso de obligaciones puede generar dos
efectos.
2.5.1. Efectos
2.5.1.1. La parte contratante puede exonerarse de responder si es que el incumplimiento no se debió a él
Puede constituir para el mismo acreedor -parte contratante que debe colaborar- un incumplimiento contractual- no
nos interesa esa parte-. Interesa el hecho de que la contraparte puede exonerarse de responder diciendo que el incumplimiento
no se debió a él, sino que se debió a que la contraparte no colaboró para que el pudiera a su turno cumplir. Alguien podría
decir que eso es igual a la fuerza mayor, sin embargo, esto es distinto a la fuerza mayor porque esta -al igual que el hecho del
tercero como modalidad de la fuerza mayor- supone un hecho que está fuera de la esfera de control de las dos partes
contratantes, en cambio, acá estamos pensando en que se trata de un hecho que está dentro de la esfera de control de la
contraparte.
De manera tal entonces que si al deudor lo pretende demandar la contraparte diciendo “que lo tiene que indemnizar
de los perjuicios porque no se cumplió de manera oportuna el contrato de ejecución de obra que le encargó porque aquí hubo
un retraso”, se podría defender diciendo que aquí se exonera de responder porque su incumplimiento se debió a la falta de la
colaboración prestada por la contraparte. Por ejemplo, no entregó el terreno a tiempo, no dio las aprobaciones a los estados de
avance, no dio la información completa para efectos de poder cumplir con la obra, no hizo los trámites necesarios para poder
cumplir oportunamente, por ejemplo, en la Municipalidad o en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, etcétera. Cuando ello
es así claramente estamos en presencia de un caso se puede exonerar de responder y no podrían condenar al pago de una
indemnización de perjuicios, aquí no habría responsabilidad contractual por parte del deudor, lo interesante de esto es que de
manera creciente se está hablando de la colaboración del deudor, esto llama mucho la atención porque en realidad la primera
persona que habló de la colaboración del acreedor en Chile fue la suscrita y se está citando mucho y mirando de una manera
mucho más amplia de lo que se había hecho que es la mera mora creditoris.
Ya se acepta que la inobservancia de la debida diligencia del acreedor es un deber, en tanto deber puede generar dos
grupos de efectos:
1. Incumplimiento contractual de la parte que debía colaborar
2. Naturaleza de operar como causal de exoneración que es como, además, se está aceptando en los tribunales.

 Caso de incumplimiento por una o ambas partes

¿Hay algún caso en que ninguna de las dos partes se haya cumplido con las obligaciones? Se aplica la excepción de
contrato cumplido.
En el caso de que solo una parte no pueda cumplir porque hay una causal de exoneración, a pesar de que la otra aun
tenga que hacerlo, lo que ocurre tradicionalmente en esas situaciones, que se observan, sobre todo cuando estamos pensando
en contratos de cierta complejidad -dejen de lado por favor toda la temática del contrato de consumo- quedemos en contratos
que se celebran entre dos partes sofisticadas o dos partes no sofisticadas para no meternos en el ámbito de contratos por
adhesión. Entonces, lo que ocurre tradicionalmente es que el modelo contractual es un contrato bilateral oneroso, lo usual es
que desde el punto de vista procesal -que se conoce a través de un juicio ordinario de lato conocimiento- y la forma como
usualmente esta cosa se presenta es que plantea la demanda una de las partes demandando cualquier cosa y, ahí vamos a tener
que ver qué es lo que demanda, sustenta su demanda en el incumplimiento contractual que es sustento de todo remedio, ¿qué
podría demandar? Resolución con indemnización, pretensión de cumplimiento -cumplimiento específico- con remedio
indemnizatorio, remedio indemnizatorio autónomo, quedémonos en esos tres que son los más típicos.

45
 Lo más habitual es que se notifica la demanda y lo primero que hace la parte demandada es decir “No, momentito
usted tampoco cumplió aquí”, lo primero que se hace es oponer excepción de contrato no cumplido y como en el art. 1552 -
que es la norma a través de la cual se construye la excepción- no queda para nada claro el alcance de la norma, no queda claro
si el hecho de que ninguna de las partes hay cumplido, mirado desde el punto de vista abstracto, solamente va a traer como
consecuencia que se rechace el remedio indemnizatorio o si, por el contrario, el incumplimiento recíproco trae como
consecuencia que se rechacen todos los medios de tutela opuestos por ambas partes contratantes que es la tendencia en el
remedio de suspensión de propio cumplimiento en el derecho foráneo.
Va a depender de cuál sea el alcance que nosotros le demos al artículo 1552. Porque, por cierto, podría decir que, si
nos demandan, o sea, oponemos excepción de contrato no cumplido y decimos que opera, respecto de nosotros, una causal de
exoneración”. ¿Esa causal de exoneración cuándo nos va a servir? Cuando además de oponer la excepción, la otra parte
demande reconvencionalmente de cualquier cosa, más indemnización o indemnización autónoma.
Entonces, si hay incumplimiento recíproco al final de cuentas la gran pregunta es qué efecto tiene desde el punto de
vista de los medios de tutela que han sido intentados por ambas partes contratantes de manera recíproca esa excepción de
contrato no cumplido, por tanto, ese incumplimiento recíproco ¿Solamente destruye el remedio indemnizatorio o bien destruye
todos los medios de tutela incluida la resolución, pretensión de incumplimiento? Se reduce a eso la pregunta.
A.3. La mora del deudor
Se seguirá la línea de JUAN IGNACIO CONTARDO para llegar a la conclusión de que no hay mucho que decir sobre la
mora del deudor, Contardo tiene un trabajo bien interesante sobre mora del deudor bien reciente, para llegar a la conclusión
que la doctrina nacional -típico- le ha dado una mayor relevancia a la mora del deudor del que, en la práctica realmente este
requisito tiene.
Lo primero es recordar que la figura de la mora del deudor proviene del Derecho romano conocida como mora
debitoris y en el tiempo se comenzó a ampliar la mora debitoris con otra cara de la moneda que era la mora creditoris. Nuestro
Código Civil siguiendo la tradición de antes de la reforma del Code incorporó la figura de la mora en el art. 1551, o sea, estamos
ahí completamente situados en el Título XII del libro IV.

Art. 1551. El deudor está en mora,

1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirle en mora;
2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla;
3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Lo primero que hay que decir es que la mora del deudor ciertamente no está definida y, por tanto, si uno recorre la
doctrina tradicional se pueden encontrar varias de esas definiciones, se utilizará una de las más “nuevas de los antiguos”, que
es la definición que proporciona el profesor FERNANDO FUEYO, que dice que la mora del deudor es una “dilación injusta en el
cumplimiento de la obligación, agregando que es el retraso cualificado en la contribución prestacional”. Esa definición es
genérica, que abarcaría tanto la mora del deudor como la mora del acreedor. Cuando se está hablando de la mora del deudor
hay que hacer una precisión, que consiste en que la definición de mora del deudor que se dijo anteriormente, no es la que se
puede encontrar en textos tradicionales, la definición de mora del deudor tiene un agregado porque se dice que es el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o interpelación del acreedor, o sea, se agrega la palabra
imputable, que evidentemente hay que sacar, pues en estos días está claro en la doctrina nacional que la imputabilidad no tiene
nada que ver con la mora del deudor.
La imputabilidad es un requisito distinto, autónomo, que ya se estudió y que puede asumir, o bien, la forma de culpa
o la forma de dolo, aquí la imputabilidad no tiene nada que ver, solamente se cita para que quede esto claro a lo que señala el
profesor ENRIQUE BARROS hace 15 o 18 años, en orden a que hay claridad de que aquí la imputabilidad no tiene nada que hacer.
Como no tiene nada que hacer, entonces, uno puede decir que la mora del deudor tiene dos elementos, hay dos elementos que
forman parte de la mora del deudor.

46
 1. Elementos a tomar en cuenta de la mora del deudor
1.1. El retardo en el cumplimiento de la obligación
Respecto a esto hay que remitirse a lo que se dijo a propósito del incumplimiento retardado, éste es una modalidad de
incumplimiento que está contenida en el art. 1556.
Esta modalidad de incumplimiento supone que para que el cumplimiento sea tal, además, debe ser oportuno, el pago
no solo implica cumplir, sino que cumplir de manera oportuna, el tiempo forma parte de la prestación habitualmente, salvo
cuando estamos frente obligaciones de no hacer. Efectivamente el cumplimiento tiene que ser oportuno, pero lo que en el fondo
hay que recordar es la parte del retardo, porque resulta que si bien es cierto que el Código en el art.1556 reconoce tres
modalidades de incumplimiento que son, cumplimiento retardado, el incumplimiento absoluto y el cumplimiento imperfecto,
hay que pensar que para hablar aquí de mora del deudor del primer elemento integrante que es el retardo no solamente se está
pensando en el hipótesis de cumplimiento retardado, o sea, pensando en que ya sea el deudor no cumple de manera oportuna,
pero va a cumplir, pero lo que pasa es que va a ser con retardo y puede que lo haga incluso contra sentencia judicial, o bien
estamos pensando en un caso en que definitivamente el deudor no va a cumplir.
Sobre esto hay que recordar lo que explicaba de manera muy adecuada el profesor JORGE BARAONA en la que fue su
tesis doctoral a propósito del cumplimiento con retardo. Hay casos de obligaciones que no se cumplen de manera oportuna,
pero que siempre se van a poder cumplir, aunque sea con retardo o contra sentencia definitiva, un ejemplo de obligación
contractual podría ser que no se cumple la obligación del deudor, se va a cumplir con retardo, pero siempre se van a poder
cumplir con retardo, aunque sea después de diez años con sentencia definitiva, es decir, obligaciones de cosa genérica, en la
medida que el género sea vasto y el típico ejemplo es la obligación dineraria, una obligación dineraria, siempre -a menos que
tengamos una hecatombe y se acaba la economía en los términos que conocemos- se va a poder cumplir con retardo, siempre,
suponiendo también que el deudor tenga los medios para ello, pero siempre se va a poder cumplir la obligación dineraria con
retardo, aunque no le hayan cumplido al deudor y, resulta que el acreedor lo haya tenido que demandar y han pasado seis años
entre que planteo la demanda y obtuvo sentencia favorable y cumplimiento incidental de la sentencia y tuvo que subastarle los
bienes para poder pagarse, se va a poder cumplir con retardo la obligación.
 Contratos sometidos a un término esencial
Al lado de esas obligaciones, hay otras que implican un retardo, pero que se sabe a priori que no se van a poder cumplir,
ejemplo de esto, es un contrato que esté sometido a término esencial -este es un incumplimiento definitivo mirado desde el
punto de vista de los intereses del acreedor- o la obligación de dar de especie o cuerpo cierto en que se ha producido la
imposibilidad de cumplimiento, claramente, yo celebré un contrato de compraventa sobre la vaca Aurelia y resulta que tenía
que ser entregada el 3 de octubre del año 2018, pero no se va a poder cumplir con la entrega de la vaca porque entremedio a la
vaca Aurelia le dio una peste y se murió, ahí hay incumplimiento retardado porque llegó el 3 de octubre y no se cumple, pero
¿esto es un mero retardo o definitivamente no se va a poder cumplir y eso se sabe a priori? Efectivamente no se va a poder
cumplir porque estamos en presencia de una obligación específica que se tornó imposible, ya veremos si es por hecho o culpa
o no del deudor -ese es otro tema- pero definitivamente no se va a poder cumplir.
Entremedio, como dice JORGE BARAONA, hay un amplio campo de obligaciones que al momento en que el acreedor
demanda no sabe si se las van a cumplir o no y, por tanto, si va a haber un mero retardo -como que me cumplan 10 años después
de que yo interpuse la demanda- o si ese incumplimiento es un incumplimiento de carácter definitivo. Entonces, lo que hay que
saber es que aquí lo único que se exige es retardo, ya sea que sea un mero retardo y que me puedan cumplir 10 años después o
que ese incumplimiento retardado sea un incumplimiento definitivo, se sepa o no se sepa, o sea, en el fondo es amplio el
requerimiento, no se está pensando únicamente en el incumplimiento retardado como modalidad del incumplimiento
contractual.
1.2. La constitución en mora del deudor es sólo respecto de obligaciones de dar y hacer
Una segunda cosa que recordar es un tema que se estudió en el curso de obligaciones, claramente la constitución en
mora del deudor, que es un requisito de la responsabilidad contractual, se aplica solamente respecto de las obligaciones de dar
y de hacer, no hay mora del deudor tratándose de obligaciones de no hacer, ahí es desde la contravención que se debe la
indemnización.
1.3. Art. 1557 en materia de obligaciones de dar o hacer
Lo tercero que hay que tener presente es el tenor del art. 1557 sobre la materia, a propósito de lo que señala esa norma
respecto de las obligaciones de dar o hacer, pero además una frase de esta norma

47
Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no
hacer, desde el momento de la contravención.

Queda claro que ahí hay el principio según el cual, en definitiva, solo se exige mora del deudor como requisito de la
responsabilidad contractual tratándose de obligaciones de dar o hacer, pero eso no es lo que interesa resaltar de la norma, lo
que interesa es una expresión que utiliza el Código ahí y que puede ser confusa, dice el Código “se debe la indemnización de
perjuicios desde la constitución del deudor en mora cuando estamos en presencia de obligaciones de dar o hacer” Entonces,
uno podría pensar que lo que está diciendo el Código es que los perjuicios que se va a poder obtener que se reparen son solo
los perjuicios que se produzcan con posterioridad a la constitución del deudor en mora, por el contrario, los perjuicios anteriores
a la constitución del deudor en mora no sería susceptibles de ser resarcidos, esa sería una interpretación que uno le podría dar.
O bien, lo que parece que es la sana doctrina y así se ha entendido de manera casi unánime en nuestro derecho, decir
que en realidad cuando el Código señala que se debe la indemnización de perjuicios desde que ha sido constituido el deudor en
mora, dar otra interpretación y decir que en realidad lo que está diciendo el Código es que simplemente para que a usted le
reparen los daños tiene que constituir al deudor en mora, tiene que estar constituido en mora independientemente de los
perjuicios que usted demande, los perjuicios se rigen por los requisitos del daño indemnizado.
Un ejemplo a propósito de lo que dispone el art.1551, supongamos que se está en presencia de un contrato que recae
sobre una obligación de dar sin plazo, mismo contrato de compraventa de la vaca Aurelia, o podría ser un contrato de comodato
de la vaca Aurelia, da lo mismo, contrato que no tenga un plazo, resulta que independientemente de que esto sea contrato de
compraventa, resulta que, siguiendo el ejemplo de POTHIER, la vaca venía con una enfermedad y el comprador no se dio cuenta
de esa enfermedad, la vaca se entregó de manera inmediata porque el contrato no tenía plazo, entonces, la vaca que venía
enferma contagió al resto de las vacas y se muere todo el rebaño de vacas que le pertenecía al comprador de la vaca Aurelia,
obviamente que las vacas no se mueren de manera automática, a menos que haya sido producto del “chupacabra”,
evidentemente que las vacas se tienen que enfermar, a lo mejor va a haber gastos ahí derivados del tratamiento, de la
contratación de los veterinarios, de la medicina que hay que comprar, de la alimentación especial; y las vacas se murieron igual
y recién cuando se da cuenta de que esto es porque la vaca Aurelia contagió al resto de las vacas decide demandar, han pasado
ocho meses desde que me entregaron la vaca Aurelia hasta que decido demandar.
Si se dijera que los perjuicios que se deben se deben solo desde la constitución del deudor en mora, en la aplicación
del artículo 1551 N°3 solamente se podría demandar los perjuicios que se produzcan después de la notificación de la demanda
y no podríamos demandar el resto de los perjuicios que se produjeron. La interpretación correcta simplemente es decir que
cuando estamos en presencia de una obligación de dar o de hacer se requiere constituir al deudor en mora, nada más, por tanto,
independientemente de que se haya demando al vendedor de la vaca Aurelia de indemnización de perjuicios ocho meses
después de que entregó la vaca Aurelia, podrá demandar la reparación de todos los daños que cumplan con los requisitos del
daño indemnizable, ya sea los que se produzcan antes como que se produzcan después de la constitución del deudor en mora,
esa es la lectura correcta del artículo 1551.
2. Requisitos de la constitución del deudor en mora
¿Cuáles son los requisitos de la constitución del deudor en mora? Y aquí dependiendo evidentemente del autor que
se lea, cuando uno ve el tratamiento de la constitución en mora en la doctrina tradicional se señala que esos serían los
requisitos29.
2.1. Obligación cierta, vencida y líquida; obligación exigible
Obligación cierta, vencida y líquida, obligación exigible. El primer requisito es que la obligación sea cierta, vencida,
líquida, una obligación exigible, lo que es confundir peras con manzanas porque eso tiene que ver con temas de pretensión de
cumplimiento y más encima ejecución de un fallo.
2.2. Retraso en el cumplimiento
Retraso en el cumplimiento, no necesariamente es mora, generalmente falta la actividad del acreedor (1537). Este
segundo requisito, sí que es tal, que es la primera parte de la lectura de la constitución del deudor en mora, retraso en el
cumplimiento, que ya se sabe que es simplemente retardo o incumplimiento definitivo, hay casos en que se sabe que es un

29 Algunos agregan que sea un comportamiento imputable, pero la profe no tuvo estómago para ponerlo.

48
simple retardo, hay casos en que se sabe que hay incumplimiento definitivo y tenemos una gran cantidad de casos en que no
sabemos si es un simple retardo o un incumplimiento definitivo.
2.3. Interpelación del acreedor
Interpelación del acreedor. Art. 1551, aunque en verdad sólo hay interpelación en el N°3 de la norma: Se ha venido a
denominar el elemento técnico de la constitución del deudor en mora.

Art. 1551. El deudor está en mora,

1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera
al deudor para constituirle en mora;
2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla;
3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Esta norma se estudió en dos oportunidades el semestre pasado, una con la distinción entre obligaciones de dar, hacer
o no hacer y, luego con la revisión de las obligaciones a plazo, en esas dos oportunidades se analizó el artículo 1551. Este,
señala desde que momento el deudor de una obligación de dar o de hacer, atendido a lo que dispone el artículo 1557, se
encuentra constituido en mora, desde cuándo y ahí lo que se mira es este elemento que se llama la interpelación o requerimiento
del acreedor.
2.3.1. Interpelaciones contenidas en el art. 1551; denominaciones doctrinarias
La doctrina clásica chilena distingue tres clases de interpelación numeral por numeral del artículo 1551 porque resulta
que si uno habla de interpelación o del requerimiento, lo que se viene a la cabeza no necesariamente se habla de algo judicial,
estamos hablando simplemente de pedir, solicitar con cierto grado rigor, como una cobranza de estas extrajudiciales, en el
fondo, es que la palabra interpelación o requerimiento necesariamente nos pone en la necesidad de que el acreedor despliegue
un comportamiento, haga algo, lo que dice la doctrina tradicional, sin embargo, es que existen tres clases de interpelación del
acreedor, que recibirían los siguientes nombres:
i. Interpelación contractual expresa (N°1).
ii. Interpelación contractual tácita (N°2).
iii. Interpelación judicial. Reconvención del acreedor (N°3).

2.3.1.1. Caso del N°1 (interpelación contractual expresa) y N°2 (interpelación contractual tácita)
En la N°1 y en la N°2, lo que hay es un contrato con plazo, particularmente aquí hay un plazo suspensivo, por ende,
en ambos números lo que se hace es aplicar el adagio romano, porque esto no es una ocurrencia de ANDRÉS BELLO, según el
cual “los días interpelan por el hombre”. Entonces, cuando uno aplica ese principio de que los días interpelan por el hombre
en el N°1 y en N°2 claramente nos damos cuenta de que para que el deudor esté constituido en mora tiene que haber transcurrido
un plazo.
En el caso del N°1 ¿qué es lo que hay? Las partes en el contrato sometieron el cumplimiento de la obligación del
deudor, obligación de dar o hacer, a un plazo convencional o contractual expreso, convencional o contractual porque las propias
partes lo incorporaron así mediante una estipulación y es expreso porque es una estipulación que está señalada en términos
formales en el contrato, o sea, las partes dijeron que la empresa constructora tiene un plazo de seis meses para finiquitar la
construcción encargada por la mandante contados esos seis meses desde el momento de la celebración del contrato, plazo
contractual expreso. En ese caso del N°1, ¿desde cuándo la empresa constructora va a estar en mora? Desde que transcurran
los seis meses sin que la empresa constructora haya cumplido íntegramente con su obligación que es finiquitar la obra encargada
por la mandante. En el fondo en ese N°1 ¿para que la empresa constructora esté constituida en mora, la contraparte tendrá que
hacer algo? No, bastara que se venza el plazo sin que se haya cumplido la obligación en los términos pactados, por eso es que
los días ahí interpelan por el hombre. Está constituida en mora la deudora, desde el momento que ha transcurrido el plazo
expreso sin que se haya cumplido con el contrato.
Entonces, la reflexión es, que es la misma reflexión que hace JUAN IGNACIO CONTARDO, hablar de interpelación es
nada que ver, si aquí no hay ninguna interpelación, no hay ningún comportamiento del acreedor, independientemente de que
aquí se esté haciendo de alguna manera aplicación del principio de que los días interpelan por el hombre, en el fondo, aquí el
transcurso del plazo se entiende aquí que interpela por el acreedor.

49
 En el caso del N°2, lo que hay también es un plazo contractual, pero ya no es un plazo expreso, sino que es un plazo
tácito que según lo que dispone el artículo 1494 CCCh es el plazo necesario para el cumplimiento de la obligación, uno puede
agregar, atendida la naturaleza de dicha obligación. En el fondo, lo que pasa es que hay obligaciones de dar o hacer que no se
pueden cumplir de manera automática y aunque las partes no hayan pactado explícitamente un plazo, se subentiende atendida
la naturaleza de la obligación que el deudor requiere un plazo para cumplir, por tanto, ¿desde cuándo el deudor está constituido
en mora en el caso del N°2? Desde que transcurre el plazo necesario para el cumplimiento de la obligación, desde ahí el deudor
está constituido en mora.
¿Qué va a pasar en la práctica cuando el acreedor demande la indemnización de perjuicios diciendo que sufrió “x”
daños derivados de su incumplimiento porque aquí su cumplimiento es absolutamente retardado, en el mejor de los casos?
¿Qué va a pasar ahí con el deudor conteste la demanda y vaya al fondo del asunto controvertido y diga que la demanda es
improcedente? ¿Qué va a decir el demandado? Que no ha transcurrido el plazo necesario para que yo cumpla, que necesita más
plazo. ¿Cuál es la moraleja de esto? Nunca en la vida confiar en un plazo tácito, siempre plazo expreso para que después nadie
ande diciendo a cuánto asciende el plazo porque esto ya tiene un elemento adicional probatorio que puede ser cuesta arriba.
A partir de lo anterior hay que entender que en el caso del N°1 y el N°2, hablar de constitución del deudor en mora
como dice JUAN IGNACIO CONTARDO es una falacia en la práctica porque en realidad si se entiende por constitución del deudor
en mora que hay un retardo -propiamente tal o un incumplimiento definitivo- unido al requerimiento del acreedor, la verdad de
las cosas es que ni en el N°1, ni en el N°2 hay requerimiento del acreedor. Por eso es que se dice que la verdadera constitución
del deudor en mora, donde realmente uno denota que hay requerimiento del acreedor, es el caso del N°3 que constituye la regla
general, o sea, cuando estamos en presencia de una obligación de dar o hacer que no esté sometida en el contrato a un plazo
expreso o tácito -como el ejemplo que de POTHIER- ¿desde cuándo va a estar constituido el deudor en mora en nuestro sistema?
Desde que haya sido el deudor reconvenido por el acreedor, pero esa reconvención tiene que ser de carácter judicial, por eso
esto se llama interpelación judicial, aquí se requiere un comportamiento por parte del acreedor, pero no cualquier
comportamiento, no basta una llamada telefónica ni contratar a una empresa de cobranza, aquí se requiere una interpelación
judicial. Las típicas preguntas que uno puede identificar en todo orden de cosas cuando se requiere de una acción en juicio es
¿qué tipo de acción? Evidentemente estamos hablando de responsabilidad contractual, por lo que, estamos pensando en una
demanda indemnizatoria, una demanda mediante la cual el acreedor intenta hacer valer la responsabilidad del deudor. Si ese
remedio indemnizatorio va de manera autónoma o acompañado con un remedio resolutorio o pretensión de cumplimiento,
también.
2.3.1.2. Caso del N°3 (interpelación judicial)
Lo que hay que entender es que también se ha entendido en algunos casos, y esto es un tema antiguo por lo demás,
que se puede dar por constituido al deudor en mora en el caso de N°3, bastando simplemente con que el acreedor plantee una
medida prejudicial, o sea, no sería necesario que se plantee inmediatamente el ejercicio de la acción de tutela propiamente tal
-en este caso, la tutela indemnizatoria- para algunos está ya constituido el deudor en mora, en el evento en que se ejerza o se
solicite una medida prejudicial, que en un litigio de este tipo la más típica será la prejudicial precautoria.
Lo segundo, desde luego que se requiere notificación legal ya sea de la medida prejudicial si entendemos que desde
ahí está el deudor constituido en mora o de la demanda respectiva, se requiere notificación judicial porque desde ahí está
constituida la relación jurídico procesal.
Los efectos de la mora del deudor, atendido a lo que hemos dicho del artículo 1557, desde ahí hay derecho a demandar
indemnización, pero no significa que solamente se pida resarcimiento de los daños ocasionados con posterioridad a la
constitución del deudor en mora. Se producen algunos otros efectos a partir de la constitución del deudor en mora -esto ya lo
saben- resulta que por regla general el deudor va a tener que responder por la fuerza mayor, a menos que los efectos de la fuerza
mayor habrían sido exactamente iguales a pesar de que el deudor hubiera cumplido de manera oportuna, donde igual se va a
exonerar. Enseguida, se altera la regla sobre el problema de los riesgos, no pretendo analizar esto porque lo vimos con detalle
-artículo 1550- la regla de los riesgos en relación con las obligaciones de dar es que el riesgo sobre la cosa que se debe recae
en el acreedor, a menos que esté constituido el deudor en mora, y ahí se altera la regla, entonces recae en el deudor. Y, a su
turno, lo que dispone el artículo 1552, en orden a si ambas partes están constituidas en mora, en definitiva, opera la excepción
de contrato no cumplido que lamentablemente en nuestro sistema tiene un alcance sumamente restringido.

50
 A.4. El daño
Es el último requisito de la responsabilidad contractual, para poder hablar ya de la responsabilidad extracontractual.
El daño se verá acá solamente en lo que son las particularidades en sede contractual porque hay que volver a retomarlo
a propósito de la responsabilidad aquiliana, el daño en realidad es el requisito común de ambos estatutos jurídicos porque, en
realidad, a pesar de que estamos hablando de ambos estatutos jurídicos la responsabilidad civil es un principio y si se piensa
además que la responsabilidad civil tiene como gran función reparar el daño, obviamente que no puede haber responsabilidad
civil sin daño, al menos todavía en nuestro sistema en virtud de la función que cumple la responsabilidad civil.
1. Características
1.1. El daño reparable debe reunir los mismos requisitos en el ámbito contractual y extracontractual
Como es un requisito común, el daño reparable tiene los mismos requisitos ya sea que estemos moviéndonos en el
ámbito contractual o en el extracontractual, a su turno existen las mismas concepciones respecto del daño ya sea que nos
movamos en el ámbito contractual como en el ámbito extracontractual, por tanto, para no repetirnos lo que vamos a ver aquí
son las particularidades del daño en sede contractual y en lo que refiere a los requisitos del daño indemnizable, que son los
mismos, los vamos a ver a propósito de la responsabilidad aquiliana. Uno perfectamente podría estudiar esto como lo hace un
tratado de responsabilidad civil, que ya tiene sus años que es del profesor JAVIER TAMAYO que es de dos tomos, entonces tiene
en el primer tomo están como los requisitos separados, lo propio de la contractual y los propios de la extracontractual y en el
segundo tomo lo común, dígase, relación de causalidad y el daño que son requisitos comunes.
2. Lo que se debe entender por daño; definición de daño
Lo primero que hay que preguntarse es ¿qué se va a entender por daño? ¿cómo se va a definir daño? Porque el Código
habla de daño, perjuicio, detrimento, menoscabo; para nosotros todos estos términos van a ser sinónimos porque el Código los
utiliza de manera indistintas, a veces se habla de perturbación también. Pero la pregunta es ¿qué es el daño desde el punto de
vista de la responsabilidad civil? La respuesta es nuevamente una palabra, depende.
La definición del daño va a estar supeditada a la concepción que se asuma de daño, esto es un tema ya superado, pero
se tiene que explicar.
2.1. Concepción jurídica del daño
Antiguamente, hasta antes de ALESSANDRI -estamos hablando de casi hace 100 años atrás- la concepción que existía
de daño era una concepción jurídica, es decir, había daño desde la responsabilidad civil cuando lo lesionado era un derecho
subjetivo y, por tanto, desde esa concepción jurídica daño era cualquier perturbación, amenaza o menoscabo a un derecho
subjetivo, un derecho reconocido entonces por el ordenamiento jurídico.
2.2. Concepción material del daño
Nuestro sistema desde tiempos de ALESSANDRI, situándose particularmente en su tratado de responsabilidad
extracontractual que es como del año 1985, que hoy día ya es historia del derecho, se sigue una concepción de carácter material
del daño que es mucho más amplia, según esta concepción daño es cualquier detrimento, menoscabo o perturbación en un
interés legítimo, o sea, ya no es necesario que lo lesionado sean derechos subjetivos, para que haya daño basta que se lesione
un interés jurídicamente protegido, un interés legítimo, eso es daño.
Eso significa entonces que, si se sigue esa concepción material, que es la que se sigue el día de hoy, claramente
tenemos más daños susceptibles de ser reparados, que por lo demás esto va de la mano con una tendencia en el mundo moderno
que es la tendencia a la no tolerancia al daño, o sea, hoy día nosotros no toleramos nada, no toleramos perturbaciones porque
si no decimos vamos a demandar la reparación del daño. En la Edad Media, se toleraban una serie de perjuicios que no eran
reparables porque había una mayor tolerancia al daño.
(…)
Entonces, vimos las distintas concepciones del daño teniendo presente que este es un requisito común a la
responsabilidad contractual y a la extracontractual, respecto de eso una primera afirmación es vamos a aceptar una concepción
material del daño y por tanto habrá daño en la medida que exista una lesión a un interés legítimo.
(…)

51
 3. Particularidades que presenta el daño en sede contractual
¿Cuáles son las particularidades que vamos a poder identificar en materia de daño?
3.1. Se aplica el principio de la previsibilidad antes que la reparación integral del daño
Si bien estamos en presencia de un requisito común tanto para responsabilidad contractual como extracontractual y si
bien es cierto estamos hablando del instituto de la responsabilidad civil, cuyo propósito es la reparación integral del daño, ese
principio no tiene la misma aplicación en sede contractual, en rigor uno puede decir que atendido el estado de la doctrina y de
la ley en esta materia, en materia contractual no aplicamos el principio según el cual se produce o se va a producir una reparación
integral del daño, el principio propio de la responsabilidad civil aquí se aplica con particularidades.
La razón por la que se aplica de forma limitada este principio tiene una razón bien clave, que tiene que ver con lo que
dispone el art. 1558.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Eso indica que como sabemos, una primera particularidad del daño en sede contractual es que como regla general
solamente se repara el daño previsto o que pudo proveerse al tiempo de la celebración del contrato, o sea se aplica el parámetro
o criterio de la previsibilidad.
3.1.1. Previsibilidad del daño
La pregunta que uno podría plantearse en orden a que no se repara íntegramente el daño en sede contractual es, ¿por
qué será que se repara solamente cuando hay culpa grave o dolo y no en la generalidad de los casos? ¿Cuál es el fundamento
de esa regla?
3.1.2. Repartición de riesgos
A nivel de tradición jurídica nunca en sede contractual se ha evidenciado una reparación integral, la razón tiene que
ver con que el contrato es un medio de repartición de riesgos, la forma en que las partes reparten riesgos es mediante el contrato
y como han tenido esta posibilidad, naturalmente cuando lo celebran siempre se asumen el riesgo frente a eventual
incumplimiento y daño, siempre existe la posibilidad de que no vea íntegramente satisfecho mi interés, si yo contrato se parte
de la base de que algún riesgo tendrá.
3.1.3. Deberes de información
Alguien podría decir que se supone que la regla general es que los contratos no son negociables, sino que son por
adhesión, y sí, es cierto que en su mayoría son así, pero también es cierto que igualmente hay un atisbo de voluntad como dice
BARROS, y esa es la razón también por la cual en un contrato de adhesión es tan rigurosa la exigencia que hace el legislador de
cumplir los deberes de información, porque por último si bien es cierto yo no puedo negociar el contrato, pero si voy a tener el
conocimiento de las obligaciones que tengo que cumplir en ese contrato y tendré la posibilidad de rebatir la idea, esa posibilidad,
en cambio, no está presente cuando estamos en presencia de un ilícito civil, porque claramente se entiende que haya reparación
integral del daño pues no ha habido la posibilidad de repartir o distribuir los riesgos.
3.1.4. Fundamento de la previsibilidad del daño
Ese es el fundamento entonces de por qué en responsabilidad extracontractual se repara íntegramente el daño
La regla de la previsibilidad del daño como limite al resarcimiento es una regla que ha estado durante todo el siglo
XIX, y sigue estando presente en el XX y los procesos de modernización del derecho de contrato se mantienen así, como
también se mantiene en los instrumentos de derecho uniforme, la regla general en el nuevo código francés, por ejemplo, se
mantiene el canon de la previsibilidad, esa regla también está presente en los Principios Europeos de Derecho de los Contratos,
por ejemplo, la regla general es que solo se repara el daño previsto.

52
 En el derecho anglosajón por lo demás este canon se viene aplicando desde el año 1854 en el juicio Harley and
Bassandai, a partir de este también se aplica el canon de la previsibilidad, es decir, la reparación de daño que se obtiene frente
a incumplimiento contractual solo se limita al daño que fue previsible al tiempo de la celebración del contrato, por tanto, es
un principio absolutamente generalizado en el derecho occidental, tanto anglosajón como continental.
Obviamente la doctrina se ha ocupado de manera detallada para determinar qué daños son previstos, el cómo
determinamos cuando es previsto y cuando no lo es. Hay un ámbito en que ello es relevante, como el daño moral en sede
contractual, y lo que viene a determinar si es previsto es fundamentalmente la naturaleza del contrato, el tipo de contrato, la
tipología contractual que de alguna manera da cuenta de los intereses de la parte contratante lo que permite calificar al daño
como previsto o bien imprevisto, por ejemplo, el caso de la compraventa de la vaca, que es un caso de POTHIER para explicar
el impacto de la previsibilidad, el ejemplo completo es que el dueño de la granja comprador de la vaca, no solo perdió el resto
del rebaño porque la vaca comprada contagió al resto, sino que además el comprador no pudo enfrentar sus deudas, y por tanto
le fue embargado el inmueble y quedo en la calle.
Entonces, ante la pregunta ¿frente al incumplimiento contractual que podríamos calificar como el comportamiento del
vendedor de vender a la vaca con enfermedad contagiosa, qué daños podría pedir el comprador, supuesto que aquí el
comportamiento del vendedor no es atribuible ni a dolo ni culpa grave? Previstos, y, ¿qué daños son previstos? La solución
que da POTHIER, en relación con el nexo causal, es que en rigor a la naturaleza del contrato, los únicos hechos que las partes
estaban en posición de conjeturar en la celebración del contrato, es que si compro una vaca enferma probablemente contagie al
resto, pero no es previsible para las partes contratantes que esta circunstancia traiga como consecuencia que el comprador no
podrá hacer frente a sus deudas y terminará perdiendo el inmueble, esos daños serian imprevistos, y atendido el canon de
previsibilidad solo serán susceptibles de ser resarcidos si acreditamos dolo o culpa grave. Entonces, depende de la naturaleza
de las partes y de los intereses de las partes contratantes.
3.2. ¿El daño moral es reparable?
Un segundo ámbito en que el daño contractual tiene ciertas particularidades, al menos desde el punto de vista de la
evolución es lo que ha ocurrido a nivel de daño moral; es decir, preguntarnos si frente a un incumplimiento contractual el daño
moral es reparable.
Es cierto que durante muchos años una de las diferencias que se citaba en la doctrina ALESSANDRI y compañía entre la
responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad contractual, era decir que en materia extracontractual el daño moral
se repara y por el contrario el daño moral derivado por incumplimiento contractual no; es una diferencia clásica. ¿Por qué?
Porque el daño moral no está expresamente acogido en el Código porque en lo que respecta a la mayor parte de las normas de
responsabilidad contractual, esto no ha sido modificado desde la entrada en vigencia, en la época de BELLO el daño moral no
era tema. Lo que pasó es que ya desde principios del s. XX en sede extracontractual se comenzó a admitir la reparación del
daño moral, a pesar de que no hubiese norma expresa, por tanto, desde ahí se abrió la compuerta desde la jurisprudencia para
decir que en materia extracontractual no había límite para dar lugar al resarcimiento del daño moral, pero no ocurrió así en
materia contractual.
3.2.1. El daño moral no es resarcible
En materia contractual se daban una serie de argumentos para sustentar que no era resarcible.
3.2.1.1. Las obligaciones en material contractual sólo deben tener contenido patrimonial; SAVIGNY
Sustentar que, mirando el contenido de la prestación, toda vez que en materia de obligaciones contractuales las
prestaciones deberían tener únicamente contenido patrimonial, entonces el incumplimiento solo podría generar un daño
patrimonial30, entonces nuestra doctrina no distinguía entre la prestación y el interés, acogía a SAVIGNY y entonces decía que
solo podía generar daño patrimonial, no podía entonces el incumplimiento de una obligación contractual generar daño moral o
extrapatrimonial.

30Se discutía antes el contenido de la prestación, SAVIGNY decía que el contenido prestacional era patrimonial y VON IHERING decía que
podría ser cualquiera, hoy estamos claro que hay que distinguir entre la prestación (de carácter patrimonial) y el interés que puede tener
cualquier contenido.

53
 3.2.1.2. Tenor literal del art. 1556
El segundo argumento importante era el art.1556, el tenor literal de este artículo:

Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido
la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

Queda claro que este artículo cuando refiere al daño emergente y lucro cesantes solo se refiere al daño patrimonial
mirado desde el punto de vista histórico, o sea es el daño patrimonial el que se califica de daño emergente o lucro cesante
porque es la lógica del Código. ¿Cómo se leía en sede contractual? Como dice que la indemnización de perjuicios comprende
daño emergente y lucro cesante, la doctrina tradicional entendía que la norma estaba diciendo que la indemnización de
perjuicios “solo comprende daño emergente y lucro cesante”, o sea la indemnización de perjuicios solo repara daño patrimonial
en sede contractual, porque solo comprendería alguna de estas dos modalidades del daño patrimonial que es daño emergente y
lucro cesante, por consiguiente entonces durante mucho tiempo se dijo que el daño moral en sede contractual no era procedente.
Salvo por FUEYO y TOMASELLO con opiniones ultra minoritarias, y salvo en dos ámbitos en que sí se empezó a admitir
la reparación del daño moral que es el caso de contrato de transporte de personas, y en el contrato por accidente de trabajo,
porque la Ley 16.774 en el art. 69 expresamente admite la reparación de daño moral. Entonces en los 60 solo se empezó a
admitir la reparación del daño moral en esos dos contratos, pero en el resto jamás de los jamases.
3.2.2. El daño moral sí es resarcible
Hasta 1994 se dicta una sentencia que es fundamental, es el Caso Maria Rafart Mouthon con Banco de Chile, ella
abogada, y tenía un contrato de cuente corriente bancaria y le hurtaron un talonario de cheques, llenaron el talonario y cobraron
los cheques por sumas millonarias en el banco, los cajeros del banco de esa época no corroboraron la discordancia de firmas y
pagaron los cheques, llegando el punto en que se sobregiró y la pasaron a DICOM, es cierto que los bancos no tienen que hacer
un peritaje de la firma, pero aquí la disconformidad de la firma era grosera. ¿Qué dijo ella? Demandó sustentando
incumplimiento contractual por parte del banco porque fue negligente al momento de corroborar la discordancia de la firma
(tercero responsable de hechos de sus dependientes), demando daño moral sustentando que padeció un daño psicológico
producto de las preocupaciones, pero además a su nombre y honra por estar en DICOM. Se acogió la demanda por la Corte
Suprema el 20 de octubre. Los argumentos que utilizo la Suprema eran de la tesis doctoral de CARMEN DOMÍNGUEZ:
i. Aquí si bien es cierto no hay norma en materia contractual que en forma expresa disponga que es reparable, se aplican
los principios de la responsabilidad y es reparable.

ii. El hecho que el Art 1556 no hable de daño moral no significa que la indemnización de perjuicio solo comprenda el
daño patrimonial, sino que también evidentemente tendría que comprender el daño derivado del incumplimiento que
sería el moral.

iii. El argumento más potente es que la suprema aplico eficacia horizontal de Derechos Fundamentales, dijo que el
incumplimiento contractual trae como consecuencia una lesión a Derechos fundamentales de la contraparte, su derecho
a la honra y su derecho a la integridad psíquica.

Después se dicta otra sentencia de 1996 en que también producto de un incumplimiento contractual se demanda daño
moral, por un cliente a un laboratorio y al Ministerio de Salud, porque este hombre se hizo un chequeo de exámenes y le
hicieron el test de Elisa, el laboratorio le avisó al cliente que tenía SIDA (que aún era mortal). El paciente se hace otro examen
y no le salía nada, nunca tuvo sida. ¿Qué hizo? Demandó incumplimiento contractual por contrato de prestación de servicios
con daño moral, y la Corte Suprema repitió los mismos argumentos y acogido.

54
 3.2.2.1. Argumentos de CARMEN DOMÍNGUEZ y JOSÉ LUIS DIEZ
Por ende, a partir de 1994 desde el punto de vista dogmático se sustenta que no hay inconveniente de demandar daño
moral por incumplimiento contractual. Bajo argumentos de CARMEN DOMÍNGUEZ, JOSÉ LUIS DIEZ.
a. El art. 1556 no contempla el daño moral y no lo podría contemplar, por tanto hay una laguna legal y el juez no se
puede excusar si no que tiene que integrar la laguna legal, y se hace acudiendo a los principios generales del derecho
y dentro de este está el principio de responsabilidad civil, y junto con la temática de Derechos fundamentales, a
través de esos principios se integra la laguna legal, y entonces se llega a la conclusión que no obstante no hay norma
legal expresa, es perfectamente aceptable el daño moral en sede contractual.

b. El segundo argumento tiene que ver con contraargumentar con que la prestación solo tiene un contenido patrimonial,
es cierto que es así, pero se debe distinguir entre la prestación y los intereses del contrato, los intereses de las partes
contratantes no solamente tienen que tener carácter patrimonial, sino que son perfectamente factible que en un
contrato existan intereses marcados extrapatrimoniales, desde luego que el incumplimiento de un contrato con
contenido extrapatrimonial puede traer como consecuencia la lesión a dichos intereses extrapatrimoniales.

c. El lógico que podamos apelar a la temática de Derechos Fundamentales, en virtud de la eficacia directa de la
Constitución, tenemos que interpretar las disposiciones legales acorde a los Derechos fundamentales, que no solo
son exigible ante el Estado, sino que también ante particulares, y si el incumplimiento del contrato lesiona Derechos
fundamentales como integridad psíquica, derecho a la honra, etc. claramente esos Derechos fundamentales tienen
que ser reparados. La lesión a un Derecho fundamental acarrea desde la perspectiva de la responsabilidad contractual
un daño moral, una modalidad de daño moral es vulneración a Derechos fundamentales.

3.2.2.2. Problema de la avaluación del daño moral

Estábamos bien hasta el año 2000, donde se aplicó la teoría del péndulo, donde el incumplimiento contractual siempre
genera daño moral y por tanto siempre se repara.
Pero en los últimos diez años la doctrina está en la interrogante de cómo limitamos este tema, porque resulta que
cuando uno está hablando de un contrato con intereses extrapatrimoniales por supuesto que el incumplimiento contractual
puede conllevar daño moral, pero resulta que Zorín y Siderúrgica Huachipato, ¿qué rubro indemnizatorio solicitó Zorín? Daño
moral por la pérdida de prestigio en el mercado, y estamos pensando en un contrato que tienen solo contenido patrimonial
celebrado entre dos personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, pidieron daño moral y se lo dieron.
El panorama actual es que hoy día como se reconoce que las personas jurídicas también son titulares de Derechos
Fundamentales, aun cuando se tenga un contrato con una o dos personas jurídicas y un contrato de contenido estrictamente
patrimonial el incumplimiento contractual puede acarrear daño moral, lo cual es una patudez, porque los tribunales no resuelven
sobre la base de contenido del contrato.
¿Cómo lo limitamos? Mezclar la idea del contenido del contrato con lo que dispone el art 1558, ¿cuándo el daño
moral debería ser considerado un daño previsto o susceptible de ser previsto, en qué tipo de contratos? En aquellos contratos
que tienen un contenido extrapatrimonial, si por el contrario el contrato no tiene contenido extrapatrimonial, y digo que padecí
daño moral por el incumplimiento, tendría que aplicar el Art. 1558 y eso significa que para obtener la reparación del daño moral
tendría que probar culpa grave o dolo, el daño imprevisto entonces solo se repara cuando hay culpa grave o dolo. Si el contrato
no tiene contenido extrapatrimonial no puede ser daño previsto, debe ser imprevisto, no estamos diciendo que no se padezca
daño moral, sino que para probarlo debe haber dolo o culpa grave.
¿Por qué frente a cualquier cosa se demanda daño moral? Porque es más fácil obtener reparación de daño moral que
obtener la reparación de lucro cesante.
Una dificultad que se señalaba del daño moral era la prueba, pero es mentira, no hay nada más fácil que probar daño
moral, en el caso de una persona jurídica “pérdida de prestigio” en el mercado, claro que se puede probar, mediante peritaje,
testigos, incluso extensión personal del tribunal. La dificultad del daño moral no es probarlo, es cuantificarlo. Entonces la
realidad indica que quien demanda daño moral es una persona jurídica uno se da cuenta que si dice que padece daño moral
porque se mermó su credibilidad en el mercado o en la sociedad, en rigor eso no es daño moral, es lucro cesante, porque deja
de hacer negocios, entonces en la práctica el daño moral serviría para encubrir el lucro cesante.

55
 Hoy día de nuevo el tema está en cuestionamiento, hay un artículo de ÍÑIGO DE LA MAZA donde dice que si bien es
cierto el daño moral en sede contractual es resarcible, eso no es lo mismo que decir que sea “siempre” resarcible, a veces lo
es.
¿Qué contratos tienen contenido extrapatrimonial? Eso depende de varios factores, desde luego de la tipología
contractual, hay contratos de prestaciones de servicio que per se tienen contenido extrapatrimonial, por ejemplo, los de
prestación de servicios médicos, y hay otros contratos que no tienen contenido extrapatrimonial como una compraventa, a veces
en el caso concreto si puede tenerlo, como una compraventa de una mascota, también el contrato de prestación de servicio de
un veterinario a las mascotas, pues son cosas que generan valor de afección, y este también es un elemento determinante cuando
hablamos de cosas para dar lugar a la reparación del daño moral cuando esa cosa ha tenido un daño o un detrimento.
3.3. Daño moral y su prueba; casos en materia contractual en que el daño no requiere de ella
La regla general es que el daño es un hecho y los hechos se tienen que probar, y se puede probar a través de cualquier
medio probatorio, sin embargo, hay ciertos casos en materia contractual que el daño no requiere prueba.
3.3.1. Obligaciones dinerarias; Art 155931

Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las
reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro
de los intereses corrientes en ciertos casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

Es importante aclarar que como estamos en presencia de una obligación dineraria, el incumplimiento de ella supone
que al acreedor no le va a pagar la cantidad de dinero debida. El Código entiende que eso es un daño evidente, eso en sí es un
daño y esa es la razón por la cual no se tiene que probar si solamente lo que cobra como indemnización son intereses (los
intereses que se devengaban convencionales o los legales corrientes, no tiene que probar daño porque el Código entiende que
“per se” yo padecí un daño) pero si el acreedor pretende que le reparen otros daños; lucro cesante, por ejemplo, ese daño lo
tendrá que probar, aquí solamente no se prueba la indemnización consistente en el pago de los intereses.
3.3.2. Obligaciones con cláusula penal
Obligaciones con cláusula penal, en esta materia también hay una excepción, esta va a ser según la naturaleza que se
le asigne a la cláusula, tiene varias dimensiones desde el punto de vista de su naturaleza jurídica:
Está clarísimo que constituye una caución personal, y obedece claramente a la definición de caución del Art. 46 del
CC, que razona sobre la base de dos obligaciones, la principal y accesoria (de pagar la pena en el caso). Claramente es una
obligación accesoria, que consiste en pagar una pena en el caso que el deudor no cumpla con la obligación principal de dar
hacer o no hacer, puede tener cualquier fuente.
A su turno, la obligación accesoria que consiste en pagar la pena si bien es definida en el art. 1538 como de dar o
hacer, SOMARRIVA decía que no había inconveniente con que la pena fuera una obligación de no hacer. El punto es que además
de ser una caución personal que asegura el incumplimiento de la obligación principal, y la asegura de forma casi psicológica al
deudor (porque sabe que si no cumple le cobran la pena), y como normalmente la pena es de un monto superior al valor de la
obligación principal, el deudor prefiere cumplir.
En la práctica normalmente la pena es una obligación de dar, y normalmente está constituida por el pago de una
cantidad de dinero. Resulta que tradicionalmente se decía que la cláusula penal además de caución personal tenía el carácter
de avaluación anticipada y convencional de los perjuicios, o sea, es como que las partes cuando incorporan esta cláusula de
manera anticipada se pusieron frente al caso de incumplimiento y dijeron que si la pena es de x eso haría a la vez de una
indemnización de perjuicios, o sea es reconocerle a la cláusula un carácter indemnizatorio, entonces si se cobra se estaría

31 Esta norma la estudiamos en detalle cuando estudiamos las obligaciones genéricas, específicamente en las obligaciones dinerarias.

56
haciendo efectiva la indemnización, seria análogo a la indemnización. Si adscribimos a esa postura y leemos las siguientes
normas podríamos estar frente a una excepción a la prueba del daño.

Art 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento
de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal.

Antes de la constitución del deudor de mora, sobre la obligación principal no hay incumplimiento, después de la
constitución del deudor en mora se puede optar entre la pretensión de cumplimiento o la pena, no ambas, salvo tres excepciones.
i. Que las partes hayan pactado que se podían pedir ambas, o sea tanto la pena como la pretensión de cumplimiento
ii. Cuando quede claro que la pena es de carácter moratoria, entonces puede pedir el cumplimiento más la pena que
vendría de los daños derivados del incumplimiento
iii. En el caso de contrato de transacción que es una sanción, entonces esa norma uno podría decir que parece
indemnización.

Art 1543. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente;
pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.

Incumplimiento, usted o ejerce el remedio indemnizatorio o demanda la pena, no ambas a la vez, se parece a la
indemnización entonces, pareciera que el CC dice que no puede pedir ambas cosas porque se intentaría reparar dos veces el
mismo daño

Art 1542. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor
que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

Si uno entendiera que como se ha pensado tradicionalmente en la doctrina la pena constituye una avaluación anticipada
de perjuicios y por tanto equivale a indemnización de perjuicios; si lo que el demandante acreedor hace valer es la cláusula
penal pidiendo el pago de la pena no requiere probar daños, incluso más, si la contraparte acredita que no hubo daños, eso no
es excusa para pagar la pena.
La doctrina tradicional ha dicho que si la pena es una forma que puede asumir la indemnización y no se exige que se
pruebe el daño por parte el acreedor, estaríamos frente a la excepción a la regla de que el daño se tiene que probar, sin embargo,
hoy en día está siendo superado por la doctrina tradicional y la mayoría está estimando que no es indemnización si no que es
una sanción, una pena frente al incumplimiento, hay un sesgo de elemento punitivo frente al incumplimiento, una sanción, y
en el fondo porque es sanción igual se puede demandar aunque no haya daño.
3.3.3. Daño evidente
La tercera excepción de que no se requeriría probar el daño no es más la aplicación general de las reglas en materia
probatoria, es cuando el daño es evidente. RAMON DOMÍNGUEZ da un ejemplo que puede ser discutible: El daño moral cuando
producto del incumplimiento contractual (o ilícito civil incluso) hay un patrimonio y fallece un cónyuge, entonces el otro
cónyuge frente al fallecimiento demanda daño moral por el padecimiento que genera haber perdido el cónyuge, eso es un
ejemplo de daño evidente porque lo normal es que si muere padece daño moral, lo anormal seria que si fallece el cónyuge no
sufra o tenga perjuicio psicológico pero eso lo tendría que acreditar la contraparte.

57
 RESPONSABILIDAD ESTRICTA

A. Sistemas de responsabilidad estricta32

Desde el punto de vista del desarrollo histórico de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual, lo
que ha privado es una responsabilidad por culpa o denominada subjetiva incluso al día de hoy, como en el nuevo proyecto de
Código Civil francés. El punto es que, si bien por regla general tenemos este sistema por culpa, igualmente hay que revisar
ciertos aspectos del otro sistema alternativo, que nadie dice que reemplace al subjetivo, ese es el sistema de responsabilidad
estricta. Entonces lo que veremos será, brevemente una evolución crítica al sistema, luego casos en Chile donde existe el
sistema de responsabilidad estricta y casos en los cuales es discutible dirimir si estamos en un sistema de responsabilidad
estricta o si estamos en un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, ahí entraremos al tema de accidentes de trabajo.
B. Historia del sistema de responsabilidad estricta
Cuando estudiamos la evolución de la responsabilidad civil se dijo que habían aparecido sistemas alternativos porque
el sistema subjetivo plantea un desafío para la victima que es que además de probar todo, tiene que probar la culpa del hechor.
Y a mayor abundamiento, este tema fue relevante en la época de la Revolución Industrial, en la época de infortunios laborales,
en que no teníamos un sistema de responsabilidad social que respondiera, y en que la forma como se respondía frente a ellos
era mediante CC, porque entre trabajador y contraparte existía un contrato de prestación de servicios, entonces como el contrato
no era un contrato de trabajo, sino de prestación de servicios y el tema del daño moral no existía y además tampoco existían
las obligaciones de seguridad, eso significa entonces que cuando el trabajador padecía infortunio laboral para hacer valer
responsabilidad civil del empresario, tenía que hacerlo por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, y eso implicaba
probar la culpa del empresario.
La doctrina europea de finales del siglo XIX y principios del siglo XX reacciona, y propone un sistema de
responsabilidad civil alternativo, porque el gran elemento que determina de responder civilmente es la culpa, no basta con
causar daño, el juicio de reproche determina que uno responsa civilmente. ¿Qué hacen estos autores? Dijeron que en un sistema
alternativo para favorecer a la víctima se va a entender que no es la culpa lo determinante para responder civilmente, sino que
se entiende que es el riesgo creado o provecho lo determinante, responde civilmente porque creo el riesgo u obtengo beneficios
económicos del riesgo, por eso se llama sistema de riesgo creado o riesgo provecho, esto luego toma el nombre de
responsabilidad objetiva para poner mayor énfasis al hecho de que no es subjetiva porque prescinde de la culpa.
Este no es un sistema que no haya tenido críticas, entre ellas estaban las de PLANIOL, que dijo que este sistema perjudica
al desarrollo industrial y científico ¿por qué? Porque el desarrollo de estos siempre va de la mano con la creación de ciertos
riesgos, entonces el científico evitará, no habrá desarrollo tecnológico porque tendría que responder por cualquier cosa que
pasa.
La segunda critica que se hace es que se dice que en sistema de responsabilidad objetiva se suprime el elemento moral
de la responsabilidad civil; esto tiene que ver con el derecho de contrato siempre ha tenido esta cuestión moralizadora que
proviene del derecho canónico. Se manifestaba precisamente con el hecho de que no responde cuando despliega el debido
comportamiento y tiene cuidado, si se es cuidadoso no se responde, si por el contrario se responde igual a pesar de ser cuidadoso,
y el elemento culpa no es relevante se suprime el elemento moral de la responsabilidad y eso implica que aumenta la industria
del seguro y que da lo mismo obrar con cuidado o no, porque responde el seguro y no la persona.
No hay ningún sistema en el Derecho continental que plantee como un sistema de responsabilidad civil que constituya
la regla general a la responsabilidad estricta, todos los sistemas plantean como regla general la responsabilidad por culpa y solo
de manera excepcional la responsabilidad estricta contra norma legal, ese es el panorama actual.

32 Antiguamente denominada responsabilidad objetiva, más antiguamente llamada por riesgo creado o provecho.

58
 Vamos a ver la responsabilidad estricta en Chile, cómo se comporta esta, y lo que nos interesa resaltar, a propósito de
la responsabilidad estricta, son dos cosas:
i) Como ya se dijo, en Chile, como en general en el Derecho continental, la responsabilidad estricta es de
carácter excepcional y, por ende, requiere norma expresa.
ii) Hay casos en que es discutible si estamos en presencia de responsabilidad estricta o no, e interesa resaltar
fundamentalmente esos casos en que es discutible, porque nos permite llegar a otras áreas de nuestra
disciplina a propósito de qué ámbitos incide la responsabilidad civil.

1. Casos de responsabilidad estricta fuera del Código Civil33

Partimos entonces con los casos, en general, que son indiscutibles en materia de responsabilidad estricta, o sea, estamos
pensando en que existen normas legales en determinados ámbitos en los cuales se entiende que hay responsabilidad estricta,
porque hace excepción a la norma que está en el Código civil, y uno aquí puede verificar que la mayor parte de estos casos son
casos de responsabilidad extracontractual y, a su turno, también nos damos cuenta que la mayor parte de estos casos son
situaciones que dicen relación con la lógica de la responsabilidad estricta, es decir, con actividades de desarrollo que revisten
un grado de peligrosidad.
1.1. Contaminación por hidrocarburos

Un caso de aquellos dice relación con la contaminación por hidrocarburos, que es bastante cotidiana. En general, lo
que hay ahí, a propósito de la legislación específica, es un caso donde se responde independientemente de que se haya acreditado
la debida diligencia o cuidado.
1.2. Utilización de energía nuclear

Otra situación dice relación la utilización de energía nuclear, que en nuestro país es excepcional, pero aun así, si es
que se produce un daño producto de la explotación de energía nuclear, ahí también se responde de manera estricta. Por lo tanto,
basta el determinar únicamente la relación de causalidad entre el daño y las circunstancias de la utilización de energía nuclear
para que claramente el explotador tenga que responder civilmente.
1.3. Responsabilidad por infracción de las leyes del tránsito

El tercer caso que probablemente, desde el punto de vista cotidiano, es el que más interesa, refiere a lo que está
señalado en los arts. 169-171 de la Ley de Tránsito. En esa ley hay un grupo de situaciones que, evidentemente, pueden generar
responsabilidad civil y que dicen relación con que siempre se ha hecho el distingo, en la Ley de Tránsito, entre la
responsabilidad del conductor y la responsabilidad del dueño del vehículo. Aquí, la verdad, se produce un enredo entre esas
distinciones.
1.3.1. Respecto del conductor
Desde el punto de vista de la responsabilidad del conductor, la responsabilidad de él es siempre una responsabilidad
por culpa. Ahora, lo que ocurre, tratándose del conductor, es muy habitual que lo que haga es causar un daño cuando ha
infringido una norma referida a la Ley de Tránsito, entonces, ahí la culpa en general se va a constituir mediante la sola infracción
de la norma legal, o sea, estaríamos en presencia de lo que se ha venido a denominar culpa infraccional, culpa reglamentaria o
culpa contra ley, pero igualmente es una responsabilidad por culpa.
Por tanto, tiene que ser además una responsabilidad por culpa probada porque la regla general es que, como nos
estamos moviendo en el ámbito extracontractual, la culpa se tiene que probar.
Entonces, la culpa es el criterio determinador de responsabilidad civil, se tiene que probar la culpa, pero aquí no hay
dificultad de prueba cuando vemos que ha habido una infracción a la norma referida a la Ley del Tránsito.
1.3.2. Respecto del dueño del vehículo
¿Qué pasa con el dueño del vehículo? Veamos que aquí se produce una modificación legal importante y que, de alguna
manera, intensificó la idea de que estamos frente a responsabilidad estricta en materia del dueño del vehículo entendido en sede

33 Se optó por comenzar la enumeración aquí, sin tomar en cuenta realmente el punto A y B, por temas de orden y relevancia.

59
extracontractual. El dueño del vehículo hoy responde siempre de manera solidaria, hay responsabilidad solidaria respecto del
dueño del vehículo que, por lo demás, es una solidaridad legal que no tiene ninguna novedad del punto de vista extracontractual,
porque la regla general es la solidaridad atendido lo que dispone nuestro Código en el art. 2317.
La pregunta es si el conductor puede exonerarse de responder, y resulta que hoy día la única forma en que el dueño
del vehículo pueda exonerarse de responder es probando que el vehículo fue utilizado contra su voluntad, o sea, tiene que
probar que necesariamente, contra la voluntad del dueño del vehículo, el conductor utilizó el vehículo y causó un daño que es
susceptible de ser reparado. Antiguamente, antes de la modificación que se introdujo a la Ley de tránsito, el dueño del vehículo
también se podía exonerar, solo que bastaba con acreditar que él no había puesto a disposición del conductor el vehículo, pero
hoy en día tiene que probar que el vehículo fue utilizado contra su voluntad. Por ende, si no rinde esa prueba que, por lo demás,
es bastante exigente desde el punto de vista de los tribunales para exonerar de responder, él responde siempre.
Entonces, se ha dicho que, en este caso, estamos claramente en presencia de responsabilidad civil estricta en tanto no
basta con que el dueño del vehículo demuestre que fue lo suficientemente cuidadoso al momento de poner a disposición el
automóvil al conductor, porque, aun así, va a tener que responder igual. La única manera de exonerarse es que demuestre que
fue utilizado el automóvil contra su voluntad34.
Tengamos presente lo siguiente: hay que preguntarse qué pasa en el caso en que el conductor es, al mismo tiempo, un
dependiente del dueño del vehículo. Por ejemplo, tenemos una empresa de transportes y contratamos un chofer, como lo que
contábamos del art. 1679 a propósito de la responsabilidad de aquellos por los cuales también tenemos que responder
civilmente. También casos que se dan mucho en varias empresas, en que la empresa provee beneficios remuneratorios a sus
trabajadores, como dando a disposición un vehículo con carácter personal.
Entonces, acá ocurre lo siguiente: tenemos, por un lado, a la empresa (dueña del vehículo 35) y, por otro lado, el
conductor no solamente que causa el daño, sino que el conductor es dependiente del dueño del vehículo. Entonces, la pregunta
aquí es cómo se recurre como víctima en contra de la empresa dueña del vehículo: ¿hacemos valer en definitiva la
responsabilidad solidaria que está contenida en el art. 171 de la Ley de Tránsito en orden a que aquí hay una responsabilidad
de carácter estricta y, además, solidaria, o, por el contrario, se hace valer una norma, que es el art. 2320, en cuyo caso se
responde por terceros civilmente responsables respecto del hecho de sus dependientes?
¿Cuál es la diferencia? Si hacemos valer el art. 2320, hay culpa presumida respecto del empresario, pero él se puede
exonerar; por el contrario, si hacemos valer la responsabilidad solidaria en materia de Ley de Tránsito, hay responsabilidad
estricta respecto del dueño del vehículo y, por tanto, ahí no basta con probar la debida diligencia, sino que va a tener que probar
que se utilizó el vehículo contra su voluntad.
Como fuere, en uno y otro caso, ciertamente, desde el punto de vista del dueño del vehículo, se hace muy difícil rendir
la prueba suficiente para poder exonerarse de responder. Esa es la razón, incluso en la práctica, de por qué en los contratos que
se celebran entre empleador y trabajador, a quien se pone a disposición un automóvil para uso personal, existe una tremenda
pormenorización de cláusulas en el contrato respecto de qué puede y no puede hacer con el vehículo, para que quede claro que,
si el automóvil está siendo utilizado para otros fines, pues esto va contra la voluntad del dueño del vehículo quien es, a su turno,
el empleador. Sin embargo, aun así, con todas las demostraciones, aun cuando demuestre el empleador que el trabajador utilizó
esto contrariando lo que está señalado en su contrato de trabajo y los beneficios que se le promocionan, lo condenan igual,
porque los tribunales se toman muy a pecho que aquí hay responsabilidad estricta y, como tal, son muy rigurosos en cuanto a
la calificación del dueño de vehículo para probar que este se utilizó en contra de su voluntad.
2. Casos de supuesta responsabilidad estricta dentro del Código
Lo que vamos a agregar es que en nuestro Código civil también se pueden pesquisar situaciones similares a una suerte
de responsabilidad estricta. Tengamos ojo, técnicamente, desde el punto de vista histórico, uno dice que no son de
responsabilidad estricta porque, a la entrada en vigencia del Código civil (y estas normas no han sido modificadas) no había
responsabilidad estricta, es posterior el fenómeno de elaboración de este sistema. Sin embargo, claramente, cuando uno lee las
disposiciones y nos separamos de la voluntad del legislador y damos lugar a la lectura con interpretación de las normas desde
el punto de vista de interpretación actualizadora, esto es como si fuera responsabilidad estricta.

34 Aquí ponemos un paréntesis: este caso que siempre está en la palestra porque uno suele prestar el vehículo, pero con esto debería quedar
claro con no prestar nunca el Lambo.
35 A menos que la empresa haya celebrado un contrato con otra empresa, pero en principio vamos a entender que la empresa es la dueña del

vehículo.

60
 2.1. Daño causado por un animal fiero
Un caso es el que está contenido en el art. 2327, es decir, dentro del Título XXXV y, por lo tanto, en el ámbito de los
delitos y cuasidelitos civiles.

Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

El que tiene el animal fiero, animal que no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio, siempre va a responder
por daños ocasionados por ese animal fiero. ¿Qué es el animal fiero? No cabe confundirlo con lo que son los animales bravíos,
el animal fiero hay que entenderlo como se entiende de acuerdo con el sentido natural y obvio: un animal fiero supone un
animal manso, de manera que no se trate de un animal salvaje, exótico; un perro perfectamente puede ser calificado como
animal fiero. Lo importante es que el animal fiero no reporte beneficio para la guarda, custodia o cuidado del predio, por
ejemplo, el animal no tiene una función de vigilancia del predio, o sea, es una mascota.
En este caso, si ese animal causa un daño, el que lo tenga a cualquier título siempre va a responder, y aquí hay
responsabilidad estricta en el hecho porque, aun cuando el que lo tenga a cualquier titulo intente probar que desplegó todo el
cuidado posible y aun así no pudo evitar el daño, va a tener que responder igual.
Si nos fijamos, esto está redactado como si fuera responsabilidad estricta, el efecto es exactamente el mismo. A lo
mejor Andrés Bello quiso establecer una suerte de presunción de derecho de culpa, pero claramente no es necesario mirado
desde el punto de vista de que aquí la debida diligencia no es un elemento para considerar.
2.2. Daño causado por cosa que se cae o arroja de parte superior de un edificio
El otro caso que también podríamos entender como una suerte de responsabilidad estricta es el caso del art. 2328.

Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se
debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser
obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere
de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

Nos interesa la primera parte, porque esta es una norma “peligrosa”. La norma señala la situación de una cosa que se
cae o se arroja de la parte superior de un edificio causa daño en las cosas o en las personas, probablemente a alguien que esté
en la parte inferior. En principio, lo que establece la norma es que quien responde es quien la cosa se le cayó o el que arrojó la
cosa en la medida que se le pueda imputar dolo o culpa, pero si no tenemos identificado quién fue el que arrojó o quien se cayó
la cosa, hay responsabilidad civil respecto de todas aquellas personas que habitan esa parte del edifico, a todos se les puede
hacer responsable. ¿Qué tipo de responsabilidad es esa? Estricta, y por el solo hecho de habitar en esa parte del edificio.
Ahora, la única particularidad es que el monto indemnizatorio se va a dividir a prorrata, o sea, es una excepción a la
solidaridad pasiva legal en materia extracontractual, pero fuera de eso, hay responsabilidad estricta.
Es una norma sobre la cual pasa algo bien curioso, y es que las personas no reparan en esto todavía. Se recuerda algo
que pasó hace, aproximadamente, cinco años atrás, en un 18 de septiembre, había gente que hizo un asado en la parte superior
de un edificio y la parrilla encendida se les cayó. Afortunadamente, nadie resultó dañado, porque si alguien hubiera resultado
dañado y no se identifica de donde cayó la parrilla, habría sido responsable todo aquel que habita en esa parte del edificio.
Entonces, en esas dos disposiciones se podría decir que hay algo como responsabilidad estricta desde el punto de vista
del efecto.
3. Casos discutibles de responsabilidad estricta
En seguida, hay casos en que la doctrina, la jurisprudencia y los operadores jurídicos en general debaten en orden si
estamos en presencia de responsabilidad estricta o no en ciertos ámbitos, o sea, cuando opera la responsabilidad civil en que a
veces se califica esto de responsabilidad estricta o no, porque son casos discutibles. Sin embargo, desde el punto de vista del
Derecho civil, se opina casi de manera generalizada que no son casos de responsabilidad estricta, sino que responsabilidad por

61
culpa, porque el dogma es que habrá responsabilidad estricta en la medida que exista como norma legal que así repare el daño,
como los casos que acabamos de ver en que claramente uno no se exime probando debida diligencia.
3.1. Servidumbres legales
El primer caso tiene que ver con lo que podríamos denominar servidumbres legales. En general, la servidumbre está
tratada en el Código, pero también hay un sinnúmero de normas diseminadas en materia de servidumbre (estamos pensando en
las servidumbres prediarias), y muchas de estas servidumbres se disponen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que
sostengan ciertos beneficios que son de interés más bien general. Pensemos, por ejemplo, servidumbres para efectos de que
pase la energía eléctrica en las torres de alta tensión. Esas son servidumbres, están dispuestas por ley y esto es para efectos de
obtener un beneficio mayor.
En muchas de estas servidumbres se establece que lo que hay es el pago de una indemnización al dueño del predio
sirviente, porque está en el Código civil la posibilidad de pago de una indemnización. Entonces, la pregunta es si el pago de
indemnización que hace el Estado a través de un determinado servicio, por ejemplo, constituye i) un caso de responsabilidad
civil; ii) como aquí no estamos hablando de culpa de parte de aquel que ha versado en daño, entonces, ¿habría responsabilidad
estricta?
Lo que hay que recordar es que en el caso de la servidumbre legal, sobre todo los casos de servidumbres legales que
tienen por finalidad beneficiar a la comunidad o población en general, como en las servidumbres eléctricas, uno se da cuenta
que lo que caracteriza a ese caso es el hecho de que, en rigor, no hay un acto ni comportamiento antijurídico en ninguna parte,
o sea, la disposición de una servidumbre legal está establecida por el ordenamiento jurídico, por tanto, no hay un
comportamiento ilegitimo por parte de quien ordena la servidumbre, por ejemplo, el servicio. Esto nos hace recordar que, a
nivel de Estado, hay muchas ocasiones en que el Estado tiene la posibilidad de llevar a cabo ciertos comportamientos que son
jurídicos, pero que causan daño y, por consiguiente, se impone el pago de una suma de dinero usualmente denominada
indemnización.
Se parece mucho el caso de la servidumbre legal al caso del pago de una indemnización frente a la expropiación, se
parecen porque en ambas hipótesis no hay un comportamiento antijuridico.
Entonces, ¿cuál es el punto? Ocurre que hay muchos administrativistas (antiguamente, sobre todo) que consideraban
que esto era responsabilidad estricta del Estado, parecido a lo que ocurre en las servidumbres legales: se tiene que pagar sí o sí
independientemente de que no haya habido culpa, entonces, responsabilidad estricta. Responsabilidad estricta en el caso de una
servidumbre legal con el pago de una indemnización; responsabilidad estricta respecto al pago de una indemnización por
expropiación por fines de autoridad pública, etc.
Esto no es responsabilidad estricta, porque ni siquiera hay responsabilidad civil, al menos desde la civilistica, porque,
para haber responsabilidad civil, necesariamente tiene que haber un comportamiento antijuridico y aquí no hay algún
comportamiento antijurídico bajo ningún respecto. Otra cosa es que existan otros motivos para el pago de esa cantidad de
dinero, que básicamente suele sustentarse en el principio de repudio al enriquecimiento injustificado, ahí podría tener
fundamento el pago de esa indemnización, como ocurre en el pago de indemnizaciones respecto de la expropiación, pero esa
indemnización que se paga en el caso de expropiación no es producto de que se haga valer responsabilidad civil en contra del
Estado, hay allí un comportamiento que es absolutamente legítimo.
Esto es un tema bien amplio en todo caso en que, a contrapelo de los administrativistas, a nivel de civilistica no hay
mucho debate en verdad porque hay un grado de claridad en orden a que esto no es responsabilidad civil. A lo más la civilista
podría proponer cómo evaluar los casos, determinar los criterios, en fin.
3.2. Responsabilidad extracontractual del Estado
El segundo caso es el de la responsabilidad extracontractual del Estado. Sabemos que el Estado puede responder
contractual y extracontractualmente, y aquí lo estamos viendo desde el punto de vista extracontractual.
La responsabilidad extracontractual del Estado ha pasado por distintas etapas a nivel de doctrina y jurisprudencia y
queda bastante claro que hay una especie de disociación entre lo que postulan los profesores de Derecho civil y lo que postulan
los profesores de Derecho administrativo. Esto no es nuevo, es desde siempre, se podría decir que desde los 80’ está en el tapete
qué es la responsabilidad extracontractual del Estado, qué naturaleza tiene, qué requisitos deben reunirse para que esta
responsabilidad se haga valer.

62
 Como dijimos, esto ha pasado por distintas etapas, y dentro de estas etapas, hubo una buena cantidad de profesores de
Derecho administrativo que postularon en su minuto que había responsabilidad estricta (u objetiva, como se le denominaba)
del Estado por los daños que ocasionaren los servicios, ya sean de carácter concentrado, desconcentrado, descentralizado, etc.
Allí habría una responsabilidad de carácter estricta porque el Estado, de alguna manera, tenía que responder necesariamente
por los daños que ocasionara. A mayor abundamiento, esto tiene fundamento después en la Constitución Política de 1980 en lo
que dispone 38, inc. 2°; en general toda la normativa que está contenida en la LOCBGAE (Ley N° 18.575), reflejadas por las
normas de la Ley Orgánica de Municipalidades, etc.
Mas adelante, se empezó a decir que esto no es una responsabilidad objetiva, sino que una responsabilidad objetivada.
Nunca quedó muy claro a qué iba esto de la responsabilidad objetivada, pero lo que estaba, de alguna manera, evidenciando es
que no bastaba con acreditar el comportamiento, sino que había que acreditar algo más para hacer responsable al Estado.
Luego, después de ello tenemos la tesis actual que podemos encontrar en todos los administrativistas (LUIS CORDERO,
EDUARDO CORDERO, GUSTAVO FIAMMA, PEDRO PIERRY, etc.) quienes sustentan que, en realidad, aquí hay una responsabilidad
llamada “por falta de servicio” y sería una responsabilidad distinta, que es la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Decimos inmediatamente que ni estricta, objetiva, objetivada ni nada respecto a la responsabilidad del Estado por falta
de servicio, porque la falta de servicio es culpable, o sea, la responsabilidad extracontractual del Estado es una responsabilidad
por culpa. Lo que pasa es que estamos hablando de una persona jurídica y las personas jurídicas, evidentemente, cuando se les
hace el juicio de reproche, no se les puede hacer de la misma manera que a una persona. La falta de servicio es lo que en el
Derecho civil se denomina culpa difusa u organizacional36 y que, en el fondo, simplemente supone que el servicio -persona
jurídica- funciona mal, que tiene ciertos defectos de funcionamiento en sus procesos internos, hay un funcionamiento
imperfecto, y ese funcionamiento imperfecto es la especial culpa en que incurre una persona jurídica. Cuando esto es respecto
del Estado, se denomina falta de servicio y hay que probarlo, acreditarlo, y que se acredite a partir de hechos externos, entonces,
en el fondo, la responsabilidad extracontractual del Estado es responsabilidad civil, es Derecho civil; no tiene ninguna
peculiaridad, no es un estatuto especial, porque no hay responsabilidad estricta, hay que probar la culpa bajo la especial
modalidad que es propia de una persona jurídica.
Entonces, este es un segundo caso en que no hay responsabilidad estricta, no lo hay en todos estos comportamientos
jurídicos que generan estas indemnizaciones porque eso no es responsabilidad civil; no lo hay en la responsabilidad
extracontractual del Estado porque exige falta de servicio, la prueba de ello, y eso básicamente es probar culpa, por lo que no
hay responsabilidad estricta y tampoco hay alguna norma que diga lo contrario.
3.3. Responsabilidad civil del empleador por accidentes de trabajo
El tercer caso, que francamente es desolador, es el caso de la responsabilidad civil del empleador por accidentes de
trabajo.
Lo primero que hay que decir, para poder entender cómo funciona el sistema37, es que tenemos un sistema muy raro,
porque la tendencia en el Derecho foráneo es que los infortunios laborales se aborden por la vía del sistema de seguridad social
o que se aborden por la vía de la responsabilidad civil, o lo uno o lo otro, o al menos marcadamente lo uno.
Nosotros tenemos un sistema dual, o sea, el infortunio laboral, entiéndase accidente de trabajo o enfermedad
profesional, por una parte, es abordada por un sistema de seguro obligatorio que está primeramente reglamentado en la Ley N°
16.744, y, en seguida, tenemos un sistema donde el trabajador tiene la posibilidad de demandar o hacer efectiva la
responsabilidad civil en contra de su empleador. Todo esto en la Ley N° 16.744, en principio.
Entonces, lo que vamos a tratar de desvirtuar es lo que han dicho muchos laboralistas y todavía muchos juzgados del
trabajo de primera instancia que se compran el discurso pro-trabajador contra cualquier tipo de consideración jurídica, o sea,
aquella observación según la cual la responsabilidad del empleador por accidente de trabajo es una responsabilidad estricta. Lo
postulan varios laboralistas, una buena parte de los juzgados del trabajo de primera instancia, pero en realidad vamos a tratar
de desvirtuarlo.

36Son parecidas, eso sí, no necesariamente son sinónimos.

37Nos detendremos un poco más aquí porque, en materia de accidentes de trabajo, no hay mucho para estudiar respecto de responsabilidad
civil en accidentes de trabajos.

63
 3.3.1. Regulación
Acá hay que tomar en consideración que hay normas que son las “determinantes”, como el art. 184 del Código del
Trabajo.

Art. 184. Código del Trabajo. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia
puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.
Los organismos administradores del seguro de la ley Nº 16.744, deberán informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos
asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios.
Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo,
en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de
las leyes que los rigen.
La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley Nº 16.744, todas
aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen
a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social.
El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del
Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la
empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias.
Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los
Organismos Administradores.

Esto es importante, porque si uno hace un análisis al voleo en materia de lo que se discute en juzgados laborales, uno
diría que se puede dividir en tres: i) juicios generales en materia de despido, ii) tutelas de derechos fundamentales, y iii)
accidentes de trabajo. O sea, los accidentes de trabajo son un temazo tratándose del Derecho individual del trabajo y, como
decimos, planteando el problema, esto es un tema de responsabilidad civil, porque en materia de Derecho del trabajo no existe
algo que se llame responsabilidad civil laboral, es responsabilidad civil a secas. No hay estatuto jurídico especial (lo mismo
que ocurre respecto de la responsabilidad del Estado), todo esto es Código civil.
Entonces, tenemos primero el art. 184, que establece algo que podríamos sustentar como un deber instrumental,
funcional, de comportamiento, que es la obligación de seguridad, obligación en que el art. 184 utiliza la palabra “eficazmente”,
palabra importante que hay que recalcar. Luego, tenemos la Ley N° 16.744, de 1968, que establece todo el sistema de beneficios
provisionales frente al infortunio laboral, accidente o enfermedad profesional.
Entonces, se establece, por ejemplo, quienes son los beneficiados, quienes administran esto porque, para otorgar las
prestaciones, aquí hay que pagar cotizaciones previsionales y esas cotizaciones sí que son de cargo únicamente del empleador.
Se paga la cotización por trabajador y el porcentaje de cotización depende de un porcentaje fijo para todos y luego porcentaje
variable que depende de la tasa de accidentabilidad que tiene la empresa, por eso es que, si vemos alguna obra, hay un apartado
“de que le damos 250 días sin accidente”, eso para poner en énfasis que la tasa de accidentabilidad es menor, o sea, es aceptable,
porque a la empresa no le conviene que haya accidentes de trabajo, porque inmediatamente aumenta la variable de la cotización.
Estas cotizaciones las administran ciertos organismos que son los organismos administradores del seguro por accidente
de trabajo o enfermedad profesional. ¿Quiénes son? El IPS y las autoridades empleadoras, o sea, hay organismos públicos y
privados que administran este asunto. Por eso es que, además, las mutualidades tienen sus propios hospitales, porque ellos
administran esto e incluso pueden invertir para efectos de aumentar el caudal monetario.
A partir de ahí, cuando se produce una enfermedad profesional o un accidente, entra en funcionamiento todo el sistema,
todos los beneficios que faciliten y, dentro de estos beneficios, tenemos la atención médica; cubre el traslado, por si tenemos
un trabajador que se accidentó en la frontera, el seguro perfectamente puede financiar el pago de un helicóptero para que lo
traigan al organismo hospitalario pertinente; todas las cuotas de atención médica; todos los gastos de recuperación; y si el
trabajador queda con licencia, se paga un subsidio que, de alguna manera, corresponde (normalmente no la misma cantidad) al
monto de la remuneración del trabajador.
Si, producto del accidente, el trabajador no queda con la posibilidad de seguir trabajando, entra ahora el sistema de
pensiones, pensiones que pueden ser por una invalidez temporal o permanente. A su turno, estas pensiones pueden ser invalidez

64
parcial, total o por una gran invalidez, o sea, todo esto dado por el sistema si se tiene un accidente de trabajo, y lo mismo
ocurre respecto de una enfermedad profesional.
Esa ley, que ha funcionado bastante bien, al menos a lo que dice relación con la atención hospitalaria, operación,
rehabilitación, etc., contempla un artículo que probablemente se debió haber visto en el curso de Derecho del Trabajo, porque
el artículo 184 del Código del Trabajo se complementa con la Ley N° 16.744 y en esa ley tenemos el artículo 69.

Art. 69. Ley N° 16.774. Cuando, el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero,
sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas:
a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por las prestaciones que haya
otorgado o deba otorgar, y
b) La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros
responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del
derecho común, incluso el daño moral.

¿Dónde estarían las prescripciones del derecho común? En el Código Civil, o sea todo esto es Código civil, Derecho
civil, no es Derecho laboral, y ¿en la letra b razona sobre la base de responsabilidad estricta del empleador? Habla de dolo o
culpa, esto no es responsabilidad. Entonces, resulta que tenemos un sistema dual, o sea, por un lado, responde el seguro, un
sistema previsional y, por otro lado, si en el accidente de trabajo ha existido dolo o culpa por parte del empleador, se pueden
ejercer acciones para evaluar la responsabilidad civil de acuerdo a las jurisdicciones de derecho común para obtener la
reparación de todo el daño, incluso el daño moral. De hecho, ésta es una de las primeras normas que hace referencia expresa a
la posibilidad de reparación del daño moral y por eso decíamos que el contrato del trabajo era uno de estos contratos en que no
se discutía que se podía reparar el daño moral en sede contractual porque había norma expresa: este artículo 69.
3.3.2. Obligación de seguridad
Por otro lado, tenemos la obligación de seguridad del artículo 184, que dice que el empleador está obligado a proteger
eficazmente la vida y salud del trabajador en el lugar del trabajo, está pormenorizada en un frondoso caudal normativo que
crece a diario, o sea, el empleador se pregunta ¿cómo se tiene que cumplir la obligación de seguridad? No basta con que se
vaya al artículo 184 del Código del Trabajo ni basta con que se vaya a toda la Ley N° 16.744, tenemos que acudir a una serie
de normas legales y reglamentarias que están contenidas, por ejemplo, en el Código sanitario, el cual tiene un título completo
que establece cómo se debe cumplir la obligación de seguridad en el lugar de trabajo, cómo se protege la salud de los
trabajadores en el lugar de trabajo.
En seguida, tenemos un sin número de reglamentos, de hecho, tenemos el reglamento de la Ley N° 16.744, esto además
quedó complementado, enredadamente pero complementado, por las normas que incorporó la Ley N° 20.123, en el artículo
183 letra e) del Código del Trabajo para el caso del régimen de subcontratación y también en materia de suministro laboral y
relaciones laborales.
Luego de eso, tenemos otra serie de otros reglamentos o decretos, como el decreto N° 76, decretos del Ministerio de
Salud, una serie de leyes especiales que, por ejemplo, establece que al trabajador se le tiene que poner a disposición de un
bloqueador con tal porcentaje de factor para el trabajo al sol.
Todos los días el Ministerio de Salud, el Ministerio del Trabajo y los dictámenes de la Dirección del Trabajo van
diciendo en definitiva cómo se tiene que cumplir esta obligación de seguridad, es un caudal frondosísimo y eso queda de
manifiesto, porque si nosotros sabemos que la culpa puede asumir distintas modalidades y dentro de estas modalidades de culpa
nosotros reconocemos que existe la culpa infraccional, la culpa contra ley o contra reglamento, resulta que basta con que el
empleador no cumpla con una de estas normas legales o reglamentarias para que la culpa se dé inmediatamente por establecida
y estamos hablando de cientos de normas. Esto, por supuesto, viene complementado con los reglamentos internos de higiene y
seguridad que tiene cada empresa.
3.3.3. Naturaleza jurídica de la obligación de seguridad
Un tema que ha llamado la atención sobre todo en la doctrina es qué naturaleza jurídica tiene la obligación de
seguridad, porque eso va a determinar qué responsabilidad civil vamos a hacer valer. En materia laboral, si se buscara
responsabilidad civil contractual, la judicatura competente será la judicatura laboral porque hay norma expresa en el 420 del
Código del Trabajo (competencias de los juzgados del trabajo).

65
 Si decimos que la obligación de seguridad es legal y no contractual, en principio, uno debería pensar que es
responsabilidad civil extracontractual, que es la regla general en materia civil y alguien podría sustentar que la responsabilidad
civil tendría que ser competente la judicatura civil. Aquí no solamente hay un tema de diferencia de judicatura, aquí hay un
tema además de diferencia de información y ya en lo concreto tendríamos procedimientos distintos: el procedimiento laboral
es oral, se aprecia de acuerdo a la regla de la sana crítica y acá la prueba se aprecia por un sistema de prueba tasado.
Entonces lo primero que uno tiene que decir es qué naturaleza jurídica tiene la obligación de seguridad, y hay muchos
laboralistas que dicen que es legal, pero la conocemos nosotros (eso en el sentido de que lo conocería la judicatura laboral), lo
que es ilógico. La obligación de seguridad es de carácter contractual, es obvio, y cuando dan ese argumento de que no, que es
una obligación legal porque está establecida por la ley, entonces lo mismo podríamos decir la obligación de pagar el precio de
la compraventa, pero no van a decir que esa es una obligación legal, obviamente. Otra cosa es que por las particularidades del
contrato del trabajo sea una obligación no susceptible de ser dejada sin efecto por la voluntad de las partes, pero es una
obligación contractual. Como es una obligación contractual, en principio el cumplimiento de la obligación de seguridad
generaría responsabilidad contractual porque implicaría un incumplimiento contractual. Afortunadamente algunos juzgados ya
lo han calificado de contractual y ya las cosas están más claras.
Segunda pregunta que uno tiene que formularse respecto a la naturaleza de la obligación de seguridad y aquí ya
empiezan los problemas graves en el tema, porque si nosotros aplicamos las distintas clasificaciones de las obligaciones que
conocemos, claramente ante la pregunta si es una obligación de dar, hacer o no hacer, la obligación de seguridad es una
obligación de hacer, y si nos preguntamos si es de medio o de resultado, se puede decir que es de medio, porque ¿cómo vamos
a estar garantizando el resultado si el cumplimiento de la obligación de seguridad implica en una buena medida que no se
produzca el accidente? y eso no depende un 100% del empleador, depende también del trabajador.
Recordemos que uno de los criterios para clasificar si la obligación es de medio o resultado es de qué porcentaje
depende del deudor que se cumpla el resultado, mientras sea mayor la determinación de que depende del deudor podríamos
calificarla de resultado, pero cuando hay una buena cantidad de dependencia del resultado de la contraparte o de un tercero,
hablamos de una obligación de medio. En todo caso. el tema es discutible, es cierto que unos laboralistas han dicho que es una
obligación de resultado por la palabra eficazmente, que no dice nada en realidad, pero esta palabra es mágica y sirve para
cualquier cuestión, sería resultado entonces. Si decimos que es de resultado, eso significa entonces que uno se obliga
obviamente a tener un resultado, el cual sería que no se produzca un accidente de trabajo, lo que es imposible, incluso
físicamente imposible, pero se califica por algunos como de resultado.
La mayor parte de la doctrina civil, por no decir toda la doctrina, ha calificado a esta obligación como una obligación
de medios, y esto no significa que le estemos bajando el perfil a esta obligación y estemos ayudando al empleador, al contrario,
de medio en el sentido de que la no ocurrencia de accidentes del trabajo no depende exclusivamente de del empleador, depende
también del trabajador en el sentido que éste cumpla con las directrices para evitar accidentes.
3.3.4. Obligaciones de garantía
Además de que uno pueda distinguir entre obligaciones de medio o resultado, recordemos que también hemos hablado
de obligaciones de garantía, que de alguna manera no son de medio ni de resultado, sino que son distintas, donde
definitivamente se asegura el cumplimiento, lo asegura. Pasa que ya hay varios fallos, y un par de ellos de la Corte Suprema,
que han dicho que el empleador es un garante del cumplimiento de la obligación de la seguridad, un garante de la vida y salud
del trabajador, garante, o sea, estamos hablando de una obligación de garantía. Entonces tenemos distintas opiniones; los
civilistas nos inclinamos por decir que es una obligación de medios, otros dicen que es de resultados, pero ya hay fallos que,
por cierto, son recientes.
3.3.5. Quién hace valer la responsabilidad
Si uno va a lo que dispone la letra b) del art. 69 de la Ley N° 16.744, veremos que se puede hacer valer la
responsabilidad civil no solamente por el trabajador, sino que también por cualquier otra persona que tenga derecho a hacer
valer responsabilidad civil conforme a las prescripciones de derecho común, o sea, no sólo se puede hacer valer responsabilidad
civil por parte del trabajador sino también por las denominadas víctimas denominadas por rebote o repercusión.
3.3.5.1 Distinción entre víctima directa y víctima por repercusión
¿Quién es una víctima por rebote o repercusión? Cuando uno habla de una víctima por rebote o repercusión significa
que inmediatamente, en la otra cara de la moneda, hay una víctima que se llama directa. La víctima directa ha sido la destinataria
del daño, en el caso del accidente de trabajo, la víctima directa sería el trabajador porque él padeció el accidente del trabajo.

66
Las víctimas por repercusión o rebote son otras personas distintas a la víctima directa pero que también padecen daño producto
del daño, a su turno, padecido por la víctima directa. Estas víctimas por repercusión a su vez pueden padecer:
i. Daño patrimonial, aquí pueden padecer:
a. Daño emergente, por ejemplo, si se tuvo que pagar algún gasto producto del daño sufrido por la victima
directa, un médico, por ejemplo.
b. Lucro cesante, por ejemplo, los hijos cuando viven a costa del trabajador que murió.

ii. Daño extrapatrimonial.

¿Qué otro tipo de daño podrían demandar las víctimas por repercusión? Daño moral y, de hecho, en materia de
accidentes de trabajo el rubro indemnizatorio más determinante desde el punto de vista monetario es justamente el daño moral
y es ahí, por lo demás, donde está el cuestionamiento respecto de hasta dónde se es víctima de repercusión.
Si la profesora fallece en un accidente en el trayecto y decimos que esto es accidente de trabajo, puede que le caiga
bien a alguien, o los amigos o amigas de todo tipo, puede que tengan pena por el fallecimiento. ¿Podemos decir que han
padecido un perjuicio psicológico y, como tal, pueden demandar un daño moral padecido como víctimas de repercusión? Ahí
está el gran problema: ¿cuál es el límite de quienes se denominan víctimas de repercusión? No hagamos caso al daño material
que es más sencillo, sino que cuando una víctima por repercusión alega por su mismo daño derivado por el hecho del que
padeció la víctima directa y el daño que alega es daño moral.
Adelantamos que el tema de víctimas por repercusión ha sido en Chile grandemente estudiado a propósito de las
víctimas por repercusión es accidentes del trabajo, por eso interesa resaltar los accidentes del trabajo porque es un ámbito que
ha servido para ir analizando cuestiones de aplicación general de la responsabilidad civil.
En Chile lo que ha ocurrido respecto a accidentes del trabajo es lo siguiente: cuando el trabajador queda vivo, demanda
él, o sea, la víctima directa. En la práctica, la víctima por repercusión ha demandado cuando el trabajador ha fallecido producto
del accidente del trabajo, aunque no sería la única razón, es perfectamente factible que podría haber una víctima por repercusión
a pesar de que el trabajador quedara vivo, pero lo habitual no es eso, lo habitual es que demanda la víctima por repercusión
cuando el trabajador se murió. Agregamos un elemento adicional: en muchas ocasiones puede darse una coincidencia entre la
calidad de victima por repercusión y la calidad de heredero.
¿Cómo demanda la víctima por repercusión? ¿Por qué identificar si demanda la víctima por repercusión o la víctima
directa? En nuestro país, hasta antes del año 2003, independientemente de quién demandara y en calidad de qué demandara,
esta demanda se conocía por la judicatura laboral, que en esa fecha, por lo demás, no tenía un procedimiento oral sino escrito
y de la misma tónica que un juicio ordinario de lato conocimiento. Entonces, toda la gente que había padecido un daño por
accidente de trabajo iba a la justicia laboral, no se hacía mucho caso sobre esto hasta el año 2003.
El caso era de unas víctimas por repercusión que habían demandado en sede laboral y llegaron a la Corte Suprema, la
cual dijo que la demanda planteada por las víctimas por repercusión en sede laboral era improcedente porque el procedimiento
todo era incompetente, porque ellos no podían hacer valer responsabilidad en el contrato de trabajo porque las víctimas por
repercusión eran terceros respectos del contrato del trabajo.
Entonces desde el año 2003 se establece lo siguiente:
a) Si el que demanda es el trabajador, demanda evidentemente en juzgado laboral, procedimiento del Código del Trabajo
y hace valer responsabilidad contractual
b) Si el que demanda es la victima por repercusión, está demandando por su propio daño y, si está demandado por su
propio daño, en rigor, no está demandando por incumplimiento de contrato de trabajo y, por lo tanto, la víctima por
repercusión demanda en sede civil desde el año 2003 y la responsabilidad que hace valer en sede civil es la
responsabilidad extracontractual.

¿Por qué hacer toda esta vuelta? Porque esto que se planteó desde el año 2003 fue objeto de muchas críticas por parte
de nuestra doctrina, y vamos a explicar la crítica del profesor JOSÉ LUIS DIEZ, de la Universidad de Concepción. JOSÉ LUIS
DIEZ, cuando se falló este caso en el 2003 por la Corte Suprema, ha sido completamente crítico del por qué si todo el daño
deriva de un mismo hecho, que fue el accidente del trabajo, en que el trabajador murió, qué es lo que justifica dependiendo de
quién demanda, a qué judicatura acudimos y qué estatuto aplicamos cuando en rigor todo deriva del mismo hecho. Esa es la
postura de JOSÉ LUIS DIEZ.

67
 Por el contrario, a PRADO no le genera tanto problema la dicotomía porque le parece que ciertamente una víctima por
repercusión no está demandando incumplimiento del contrato de trabajo, sino que está demandando un daño producido por el
incumplimiento del contrato de trabajo, pero que para él no es incumplimiento del contrato de trabajo, en rigor, parece que aquí
no hay inconveniente en efectuar la dicotomía, al menos si no tenemos norma expresa.

Art. 420. Código del Trabajo. Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo:
a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la
interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en
materia laboral;
b) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y negociación colectiva que la ley entrega
al conocimiento de los juzgados de letras con competencia en materia del trabajo;
c) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas de previsión o de seguridad social, planteadas por pensionados,
trabajadores activos o empleadores, salvo en lo referido a la revisión de las resoluciones sobre declaración de invalidez o del
pronunciamiento sobre otorgamiento de licencias médicas;
d) los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de
previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo;
e) las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales,
previsionales o de seguridad social;
f) los juicios iniciados por el propio trabajador o sus causahabientes, en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad
contractual del empleador por los daños producidos como consecuencia de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.
Respecto de la responsabilidad extracontractual se seguirán las reglas del artículo 69 de la ley Nº 16.744, y
g) todas aquellas materias que las leyes entreguen a juzgados de letras con competencia laboral.

Esta letra f se agregó el año pasado, cuya historia fidedigna de la ley que incorporó la letra f, hace toda esta apología
tomando en cuenta lo que dice JOSÉ LUIS DIEZ. ¿Qué dice la letra f? que es competente el Juzgado de Trabajo para conocer de
la demanda interpuesta por el propio trabajador o bien por sus “causahabientes”, o sea sus herederos. O sea, son tan malos
nuestros parlamentarios, son tan malos los asesores de nuestros parlamentarios que ni siquiera captaron que dejaron todo igual.
En cuanto a lo referido a las demandas que se plantean en materia laboral, que tiene que ver con que, si hablamos de
víctimas directas o de víctimas por repercusión, cuestión que evidentemente es determinante no solo respecto de cuál es la
judicatura que va a conocer de la demanda, sino que también influye sobre los requisitos y como se evalúan los requisitos de
la responsabilidad civil contractual o extracontractual.
3.3.5.2. Importancia de los requisitos y determinar dónde se pretender hacer valer la responsabilidad civil
Este tema de los requisitos es importante porque uno se da cuenta que es no menor verificar donde se plantea la
demanda y cuál es la responsabilidad que se hace valer, porque la pregunta que hay que plantearse tiene que ver con los casos
especiales en que hay una víctima por repercusión que al mismo tiempo es un heredero ¿qué es lo más recomendable en el
planteamiento de la demanda? Alguien podría decir que es conveniente demandar por las dos vías, como heredero por los
daños que padeció el causante y por otro lado planteándola como víctima por repercusión por los daños que padeció, en teoría
no hay inconveniente que se realicen ambas demandas, pero no es común que se realice porque es poco estético hacerlo, lo que
ocurre en la práctica es que se elige una de ellas, ya sea plantear la demanda como víctima por repercusión en sede civil por
responsabilidad extracontractual o en sede laboral haciendo valer la responsabilidad contractual, es decir iure hereditatis. Frente
a esto hay que formularse unas preguntas:
i. ¿Qué elementos serán determinantes para esa elección?
ii. ¿Qué diferencia hay en lo que respecta a los distintos requisitos de la responsabilidad civil, como se evalúan
estos requisitos?
Para responder esto hay dos temas a los cuales referirse que ponen en pie para entrar a la responsabilidad
extracontractual:
A. Lo que dice relación con el estándar de comportamiento que se le va a exigir al empleador.
B. Lo que tiene relación con el daño indemnizable.

68
 A. Respecto al estándar de comportamiento
Aquí uno se da cuenta de la diferencia de plantear la demanda en sede civil y en sede laboral; en sede laboral la verdad
de las cosas es que los laboralistas tienen diversas posturas respecto de cuál es el estándar de diligencia que le vamos a exigir
al empleador.
1. Posturas que siguen los laboralistas; responsabilidad estricta
Algunos autores dicen que la utilización de la palabra “eficazmente” del art. 184 implica que hay una responsabilidad
estricta y que, por tanto, no solo el demandante va a tener que probar la culpa, sino que además el demandado, es decir, el
empleador no va a poder exonerarse de responder probando la debida diligencia, porque hay responsabilidad estricta.
La otra postura también seguida por los laboralistas es decir que la responsabilidad del empleador que si bien es por
culpa se le exige la máxima diligencia respondiendo hasta la culpa levísima, esto por la utilización de la palabra “eficazmente”
o sea, la utilización de esta palabra equivaldría a la máxima diligencia y, por tanto, si no se puede probar esa diligencia que se
ha desplegado, vamos a tener que reparar el daño de todas maneras.
2. Postura que siguen los civilistas; se responde hasta la culpa leve
Por el contrario, para los profesores de Derecho civil, como BARROS y PRADO, creen que aquí se responde hasta de
culpa leve, porque es un contrato bilateral, oneroso, no hay una norma que altere las reglas generales de prestación de la culpa
y por ende tenemos que recurrir a las normas supletorias del artículo 1547 que dispone que cuando el contrato proporciona
beneficios a ambas partes contratantes se responde hasta la culpa leve.
.
Se pueden hacer varios comentarios sobre este punto, hay que recordar que estamos en sede laboral, partiendo que
quien hace valer la demanda es el propio trabajador o los herederos del trabajador, ese es el escenario donde nos novemos. Es
cierto que la responsabilidad es por culpa y es cierto que debería responder por culpa leve, pero resulta que también hay que
tomar en consideración cierta cuestiones:
2.1. Un primer comentario
Partimos explicando que la obligación de seguridad no solo está reglamentada en el código del trabajo sino también
en el código sanitario, en leyes especiales, en reglamentos y esto crece a diario, por ende es tal el nivel de pormenorización que
existe en materias de obligación de seguridad que va a bastar que el empleador deje de cumplir una norma legal o reglamentaria
para que se dé por acreditada la culpa porque se va a configurar este tipo de culpa que es la reglamentaria, culpa contra la ley
o reglamento que es lo que ocurre en accidentes de tránsito donde la culpa viene configurada por la sola infracción a la norma.
Ya ese elemento trae como consecuencia que si ha habido una infracción legal o reglamentaria por parte del empleador es casi
imposible exonerarse probando la debida diligencia porque ya no cumplió con una norma legal o reglamentaria y queda por
establecida la culpa.
2.2. Un segundo comentario
Siguiendo en el ámbito laboral, es que si se hace el ejercicio de buscar fallos de primera instancia sobre accidentes de
trabajo, los juzgados laborales tienen tan poco claro la exigencia al empleador y cuál es el grado de diligencia que van desde
responsabilidad estricta, a culpa levísima; pero en los últimos dos años probablemente por copia del tratado de Barros hacen
referencia en sus fallos utilizando para analizar si hay o no culpa del empleador el modelo del empleador razonable o del
empresario razonable y el modelo de la persona razonable en el derecho contemporáneo salvo una postura minoritaria en
España coincidiría con la culpa Leve.
El punto es que hace esta apología del empresario razonable para en la sentencia aumentar la exigencia desde el punto
de vista de los deberes de cuidado que debe desplegar el empleador, incluso hay fallos de la CS de la sala mixta donde han
declarado que el empleador/ empresario tratándose de una obligación de seguridad es un garante, ni siquiera obligación de
medios o de resultado, sino que, de garantía, es decir garantizo que nunca el trabajador va a padecer un accidente de trabajo.
Es decir, ya se está utilizando en los juzgados de primer grado el criterio del empresario razonable, pero en la Corte Suprema
ya se está declarando la posición de garante por lo tanto, en la práctica da lo mismo si es una obligación de medios o resultados,
si hay responsabilidad estricta o culpa, si es culpa levísima o leve porque en el hecho se comporta como si fuera responsabilidad
estricta o una verdadera posición de garante, por lo cual se pone muy cuesta arriba el exonerarse por parte del empleador.
Es una posición bastante criticada porque el trabajador es una persona capaz, mayor de edad y vamos a ver que en
responsabilidad civil contractual y extracontractual hay un principio que es el de auto responsabilidad, al leer fallos hay muchos

69
accidentes que se producen por la falta de cuidado del trabajador, y después tienen razonamientos en los tribunales señalando
que el empleador a pesar de entregar los implementos y enseñar cómo usarlos éste no vigiló constantemente al trabajador, por
lo cual ante un accidente debe responder igualmente. Eso es posición de garante, pero hay un principio de auto responsabilidad
que es muy importante, si bien es cierto que accidentes de trabajo se producen por falta de diligencia del empleador, pero no el
100% de ellos, incluso hay una buena cantidad de casos en que nos enfrentamos a problemas de concausas, parte de
responsabilidad del trabajador y parte de responsabilidad del empresario. ¿Cómo se hace valer el comportamiento del
trabajador de exposición imprudente al daño?38
2.2.1. Demanda interpuesta por las victimas por repercusión en sede civil, respecto al ámbito de los deberes de
cuidado.
En materia civil se supone que los jueces civiles saben más de responsabilidad civil y aplican la responsabilidad
extracontractual haciendo un análisis un poco más ajustado respecto de en qué consisten los estándares de comportamiento.
Hay que estudiar cual es el grado de comportamiento que se les exige a las personas para que no causen daño en sus relaciones
interpersonales, fuera del ámbito de contrato, como se configura la culpa.
En materia civil también se suele citar mucho el artículo 2320 donde hay muchos casos en que responde la empresa
como tercero civilmente responsable ya sea por hecho de ella, de la contratista o de los trabajadores de la contratista, entonces
respecto del empresario principal se presume la culpa y habría que probar la culpa respecto de aquellos que probaron
directamente el daño.
B. Respecto del daño indemnizable
Lo último desde el punto de vista del daño, es que se supone que en materia de daño en sede extracontractual las
victimas por repercusión pueden demandar tanto daño material como daño moral si pensamos en el daño de ellas y en materia
de accidente de trabajo lo más habitual es que demanden fundamentalmente daño moral, es más habitual porque desde el punto
de vista del daño material, por ejemplo el daño emergente que va aparejado al accidente en una buena parte responde el seguro,
por lo tanto no tiene que costear aquello, luego la empresa de seguro podrá ejercer la acción de reembolso contra la empresa si
hay dolo o culpa. Lo que suelen demandarlas victimas además del daño moral es el lucro cesante en el caso de las victimas
por repercusión que vivían a costa del trabajador y ahí lo que ocurre es un problema de prueba y el convencer en el fondo que
efectivamente se padeció lucro cesante. Por lo tanto, mayoritariamente daño moral y una cuota de lucro cesante.
1. Caso de que demande el propio trabajador por todo lo correspondiente
En el ámbito contractual cuando demanda el propio trabajador demanda por todo lo que le corresponde que demande,
habrá que descontar los gastos de costos médicos porque responde el seguro y además recordar que el seguro de cada trabajador
además de cubrir los gastos médicos cubre la licencia, es decir tiene un subsidio que reemplaza la remuneración y cuando ya
está en una situación de invalidez total o parcial se paga ya derechamente una pensión. El trabajador puede demandar el daño
moral, por cierto, ¿qué es lo que pasa cuando se muere el trabajador y demandan los herederos del trabajador? Evidentemente
demandan iure hereditatis, es decir ellas podrán demandar básicamente todos los daños materiales que podría haber demandado
el trabajador de haber quedado vivo.
2. ¿Un heredero de la víctima directa puede demandar el daño moral padecido por ésta?
La pregunta que aquí se produce es si ¿un heredero de la víctima directa podría demandar para que le reparen el
daño moral padecido por el causante?
Allí fue la victima directa, el trabajador que se murió, ¿podría este heredero demandar iure hereditatis la reparación
del daño moral padecido por el trabajador? Este tema nos lleva a un ámbito que se hace cuestionamiento por la doctrina respecto
si el daño moral es o no transmisible.
En realidad, la pregunta planteada así es errónea porque el daño no se transmite, lo que se debería transmitir es el
derecho a demandar, el derecho de accionar para obtener la reparación del daño moral padecido por el causante, ¿puede el
heredero radicar en su patrimonio el derecho a plantear una demanda contra el empleador por el daño moral padecido por el
trabajador? Es super discutible.

38 Se dejará esto con puntos suspensivos porque el tema del comportamiento de la víctima es relevante en materia de contractual sobre
cooperación del acreedor, acreedor razonable y en materia extracontractual también se toma en consideración el comportamiento de la
víctima.

70
 Algunos autores se lo han planteado pensando si acaso la victima que padeció el daño falleció de manera instantánea
o no, si fue instantánea no hay daño moral, no se alcanza a radicar en su patrimonio la acción para demandar y no se transmite.
Hay otros autores en cambio que dicen que la muerte espontanea no existe, siempre hay un momento de sobrevivencia
necesario y suficiente para que se pudiese radicar la acción en su patrimonio.
2.1. Transmisibilidad de la acción de responsabilidad civil; CARMEN DOMÍNGUEZ
CARMEN DOMÍNGUEZ siempre ha postulado que es transmisible porque la acción de responsabilidad civil es de
contenido patrimonial y en ninguna parte se dice que no es transmisible, la regla general es que se transmite.
2.2. Intransmisibilidad de la acción de responsabilidad civil; RAMÓN DOMÍNGUEZ
En cambio, su padre RAMON DOMÍNGUEZ postula que no por el tema patrimonial, ni por la muerte instantánea, sino
que dice que cuando se lesiona un interés de carácter extrapatrimonial y genera este daño moral es personalísimo, los intereses
extrapatrimoniales son personalísimos, el único que podría demandar el resarcimiento es el titular del interés.

La segunda razón para ello es que dice que el daño moral nunca se puede reparar, porque la reparación del daño como
función de la responsabilidad civil es dejar a la víctima como si nunca hubiese padecido el daño, eso no puede ocurrir en materia
de daño extra patrimonial o daño moral por ende la acción de responsabilidad civil por daño moral tiene otro propósito que es
compensar, no desaparee, pero tiene una finalidad compensatoria, por ejemplo si es una indemnización de perjuicios esa
cantidad de dinero podría destinarse a que si bien padece daño moral pueda aplacar las consecuencias de ese daño moral, por
ejemplo padeció perjuicio psicológico, se le paga una indemnización de perjuicios con esa cantidad de dinero no desaparece el
daño moral pero puede hacerse una buena terapia psicológica, todo tipo de terapia alternativa, irse de vacaciones, etc. la
reparación del daño moral no lo repara sino que lo compensa, entonces el punto es que si la reparación del daño moral es
destinada para esos efectos por la víctima.

¿Qué justificación hay para que falleciendo la victima intente la reparación del daño moral derivada del
incumplimiento contractual el heredero de la víctima? No hay justificación, se agrega además que, en materia de accidentes de
trabajo, la ley 16724 tiene una norma expresa que señala que los derechos que confiere esta ley son personalísimos, por lo cual
hay argumento de texto.

Si demanda como víctima por repercusión, demanda por su propio daño, por lo cual solo tiene que probar el daño que
padeció. Agregar que la modificación al artículo 420 del Código del Trabajo no sirvió de nada, salvo la opinión de MANUEL
BARRÍA que la publicó recién que dice que los causahabientes pueden demandar en sede laboral el sentido es señalar que se
permite a los causahabientes del trabajador demandar por el daño moral que sufre el trabajador, pero la modificación es muy
mala39.

39 Consejo: cuando demande cuenta con estos elementos para identificar en que calidad está demandando el cliente, hay casos en que se
interpone en vía laboral y se presenta como herederos del causante y empiezan a razonar como víctimas por repercusión o demandan como
víctimas por repercusión y razonan como herederos, lo que tiene como consecuencia que se rechace por improcedente, no es competente.

71
 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Panorama de la responsabilidad extracontractual en general

Claramente tiene en principio dos fuentes de las obligaciones fundamentales, que son por un lado el delito civil y por
otro lado el cuasidelito civil que aparecen definidos en el artículo 2284.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las
que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

Tenemos las dos fuentes de la responsabilidad extracontractual:

i. Delito civil: hecho ilícito con la intención de dañar.
ii. Ilícito civil: hecho ilícito sin la intención de dañar.
También los encontramos en los arts. 1437 y cuando se sitúa en el Titulo XXXV, arts. 2314 y 2329 inc. 2°. Además,
recordemos la enorme potencialidad que tiene la responsabilidad extracontractual desde el punto de vista desde el ámbito de
aplicación, al menos en nuestro sistema jurídico la mayoría de la doctrina estima que el estatuto jurídico en materia de
responsabilidad civil que constituye la regla general es el estatuto de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. O sea,
alejándose de la postura antigua de ALESSANDRI que señalaba que la regla general era la responsabilidad contractual.
Un punto previo tiene que ver con que hay que constatar lo que dispone el artículo 2284 y el resto de las normas que
tanto respecto del delito civil como respecto del cuasidelito civil debemos aplicar el principio de reparación integral del daño,
en ambos ilícitos civiles la mirada está puesta en la víctima, no en el victimario, por ende, no interesa desde el punto de vista
de la reparación si el daño se produjo en virtud de un delito o cuasidelito porque lo que importa es el daño. Uno podría
preguntarse cuál es la relevancia de mantener el distingo entre delito civil y cuasidelito civil; algunos autores dicen que incluso
debería llamarse hechos ilícitos o actos ilícitos sin tener que entrar en las diferencias porque no hay justificación. Puede que
tengan algo de razón, pero hay que tener presente que en ciertos ámbitos hay que mantener la tradición que viene del Derecho
romano de distinguir entre ellos. Además, hay un ámbito que se ha entendido que sí es relevante o puede ser relevante el
distinguir entre delito civil y cuasidelito civil, ese ámbito es de los ilícitos anticompetitivos, o sea cuando estamos en presencia
de un atentado a la libre competencia que causa daños. Sobre esta materia, en Chile, quien más sabe de eso es un profesor de
la Universidad de Chile que postula que en materia de ilícitos anticompetitivos es muy importante distinguir si estamos ante
un delito o cuasidelito. En los demás temas da exactamente lo mismo, salvo el postulado sobre estas prácticas
anticompetitivas40.
2. Diferentes posturas acerca de los requisitos de la responsabilidad extracontractual
La sistematización depende de los autores que la presenten.
2.1. Según ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ.
ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ en su Tratado clásico dice que los requisitos son:
1. Hecho del hombre.
2. Capacidad.
3. Daño.
4. Relación de causalidad.
5. Culpabilidad.

40 Dejando este punto de lado, cuando analicemos el requisito de dolo o culpa lo veremos bajo la gran óptica que es la imputabilidad donde
si tenemos que distinguir si estamos ante un delito civil o un cuasidelito.

72
 2.2. Según HERNÁN CORRAL y PABLO RODRÍGUEZ GREZ
HERNÁN CORRAL y PABLO RODRÍGUEZ GREZ, los requisitos son:
1. Hechos del hombre.
2. Antijuridicidad.
3. Daño.
4. Relación de causalidad.
5. Imputabilidad.
2.3. Según ENRIQUE BARROS
ENRIQUE BARROS en su tratado de responsabilidad extracontractual que es la biblia hoy en día
1. Una acción libre de un sujeto capaz.
2. Realizada con dolo o negligencia.
3. Que el demandante haya sufrido un daño.
4. Que entre la acción culpable y el daño exista relación causal.
2.4. Según MAURICIO TAPIA
El profesor MAURICIO TAPIA dice que los requisitos son:
1. Culpa.
2. Causalidad.
3. Daño.

Los requisitos son más o menos los mismos, la diferencia está en la forma en que enumeran los requisitos,
ALESSANDRI, BARROS, TAPIA, CORRAL y RODRÍGUEZ presentan una diferencia en la antijuridicidad, porque ni ALESSANDRI ni
BARROS ni TAPIA exigen antijuridicidad. La regla general es que los únicos que indican la antijuridicidad como requisito
diferenciado son CORRAL y RODRÍGUEZ.
Entonces evidentemente lo que veremos son los requisitos, ojo que la razón por la cual los demás autores no mencionan
la antijuridicidad no es porque consideren que un ilícito civil no sea contrario a derecho, sino que la diferencia está en que la
mayoría de nuestra doctrina considera que la antijuridicidad está incorporada o subsumida por la culpa, es decir lo antijuridico
es llevar a cabo un hecho que cause dolo o culpa. La antijuridicidad no es un requisito autónomo, sino que está dentro de la
culpabilidad. Distinta la opinión de estos dos autores, porque un requisito es la culpabilidad y otra la antijuridicidad.
Seguiremos el orden de ENRIQUE BARROS y también mencionaremos la antijuridicidad por la importancia de CORRAL.
3. Requisitos de la responsabilidad extracontractual
3.1. Hecho del hombre o acto humano y la capacidad extracontractual o delictual

El primer requisito, el cual ALESSANDRI trata como un hecho del hombre y por otro lado la capacidad, BARROS trata
los dos requisitos en conjunto. Seguiremos a BARROS, pero son cosas distintas, una cosa es que sea hecho del hombre y otra
cosa que sea capaz.
3.1.1. Hecho de una persona humana
En todo ilícito civil delito o cuasidelito hay una primera piedra angular que es el hecho de una persona humana,
siempre hay alguien esté identificado o no que es el que parte con el ilícito porque no se produce de manera espontánea, cuando
estamos hablando de un ilícito cometido por una persona natural es super notorio. Por ejemplo, el que maneja y atropella a una
mujer como el caso de Johnny Herrera quien atropella a una mujer (hubo concausa porque la mujer se expuso al daño), siempre
hay un hecho de una persona humana, por eso es más fácil identificarlo. Cuando estamos en presencia de casos que el código
denomina hechos de los animales (art. 2326, 2327) o de los edificios (art.2328) ahí también siempre hay una persona humana,
el dueño del edificio, quien tiene el animal, etc., siempre hay una persona que ha cometido una acción u omisión. Cuando
estamos hablando de una persona jurídica también en la base hay una persona humana, otra cosa es que la persona jurídica
responda, eso es otra cosa.

73
 El tratamiento que le da a este requisito RODRÍGUEZ GREZ41 por ejemplo vs BARROS es distinto, porque RODRÍGUEZ
GREZ lo ve de manera objetiva, identificar que hay un hecho de la persona humana, simplemente hay un hecho, hay un hecho
del hombre por ejemplo en el caso de un daño ocasionado por un sonámbulo, porque hay una persona humana que hizo algo.
Si acaso hay responsabilidad o no hay que ir a los demás requisitos.
3.1.2. Acto humano de carácter voluntario
ENRIQUE BARROS en cambio mete un elemento adicional que es que el acto humano debe ser de carácter voluntario,
voluntariedad que no alcanza a ser imputabilidad porque eso se analiza de manera separada, puede ser confuso porque no es
que se esté analizando subjetivamente, sino que se analiza el hecho voluntario atribuible a la persona.
3.1.3 Capacidad; denominada capacidad extracontractual o capacidad delictual o cuasi delictual
Capacidad que no tenemos que confundir con la idea de capacidad estudiada en materia contractual, ni sucesoria, ni
penal, son reglas distintas.
La regla general es que todas las personas tenemos capacidad extracontractual, la excepción es la incapacidad y esa
excepción han sido creadas por el legislador, para ser incapaz hay que estar contemplada en los casos que el legislador ha
previsto.
Se dice que la exigencia para ser capaz en sede extracontractual es mucho menos exigente que en materia contractual
y negocial incluso es menos exigente que en sede penal, porque ¿que implicará ser capaz extracontractualmente? Una aptitud
legal de distinguir lo bueno de lo malo, si tiene esa aptitud para distinguir lo bueno de lo malo debería tener capacidad
extracontractual, si causa un daño implicaría repararlo con su patrimonio.
En comparación con la sede penal es menos exigente porque en materia penal, ¿qué es lo que se considera que una
persona sea incapaz? Juicio y discernimiento para distinguir lo bueno y lo malo, y para determinar el comportamiento y
cambiarlo. En materia civil ni siquiera se exige esto, basta distinguir entre lo bueno y lo malo, ese es el descernimiento que se
exige en sede extracontractual, si se constata con el que se exige en materia negocial (arts. 1446 y 1447) son capaces los que
tienen juicio y discernimiento para contraer obligaciones y adquirir derecho, eso significa tener juicio y discernimiento para
asumir las consecuencias jurídicas del acto o contrato que celebra, es más exigente, por ejemplo un niño de 7 años, ¿podrá
distinguir entre lo bueno y lo malo? Sí, absolutamente, ese niño de 7 años, ¿podrá celebrar un contrato? No, porque en sede
negocial es mucho más exigente la capacidad, la menos exigente es la extracontractual. Esa menor exigencia se refleja quienes
son los incapaces arts. 2319
Para el Código Civil tenemos un primer incapaz que es el demente, otro es el menor de 7 años ¿el que ya cumplió 7
años y tiene menos 16 cuál es la regla general que es capaz o incapaz según la manera en que está escrita la norma? Que es
capaz, cumpliendo 7 años tiene suficiente juicio y discernimiento, si se prueba que no tenía juicio y discernimiento será incapaz,
pero debe probarlo.
Respecto del demente es un tema interesante darle una vuelta, el demente siempre es incapaz, ¿Quién es el demente?
Desde el discurso de COUSIÑO sobre la capacidad en sede penal son dementes aplicando el sentido que ha querido dar el
legislador, entendiendo demente a quien está notablemente privado de la razón por cualquier causa, ya sea oligofrenia,
esquizofrenia, bipolaridad, depresión endógena, exógena, etc. al momento del ilícito civil está privado totalmente de razón en
cualquier causa, no puede distinguir entre lo bueno y lo malo.
Hay un comentario que hace ENRIQUE BARROS que es interesante; recordarán que en materia civil desde el punto de
vista de la administración de los bienes del demente hay un procedimiento que se hace destinado a nombrar al curador del
demente, ese procedimiento trae como consecuencia que se declare la interdicción por demencia y se nombre al curador que
administra los bienes del demente. La interdicción por demencia en materia de capacidad negocial no es requisito de
incapacidad, es prueba; a diferencia del interdicto por disipación en que se requiere ser interdicto para ser incapaz. El
comentario es que, si estamos en presencia de un demente declarado interdicto y por lo tanto será privado de la administración
de sus bienes y será nombrado un curador, eso significa que en el procedimiento en cuestión el juez se convenció que este
demente no tiene aptitud legal para administrar sus bienes ni asumir las consecuencias de las de los actos jurídicos que realiza
porque esta privado totalmente de razón, y por eso lo declaró interdicto, pero dice BARROS ese interdicto por demencia no
necesariamente es demente en materia de responsabilidad extra contractual, o sea puedo tener alguien interdicto por demencia
porque se entiende que no tiene tal juicio y discernimiento para administrar sus bienes, pero si es interdicto por demencia no

41 Profesora está de acuerdo con él en este punto.

74
necesariamente significa que no pueda distinguir entre lo bueno y lo malo, por lo tanto no habría obstáculo para que pudiera
demostrarse que el demente interdicto es plenamente capaz en sede extra contractual, se puede probar que a pesar de que es
interdicto si puede distinguir entre lo bueno y lo malo.
¿Qué significa entonces que estemos en presencia de estos incapaces, es decir demente, menor de 7 años y
excepcionalmente quien haya cumplido los 7 años y sea menor de 16 en que se pruebe que no tiene juicio y discernimiento?
Que estas personas, aunque sean multimillonarias no van a responder civilmente, no van a tener que entrar a reparar el daño
con su patrimonio. La tendencia en el derecho europeo es que todos somos capaces civilmente, de hecho, en Francia se señala
que se responde a cualquier edad, que prácticamente no haya incapacidad extracontractual.
Si se comete un daño por un incapaz (no puede cometer ilícito civil porque falta el requisito de la capacidad), ¿la
víctima pierde en la guerra porque el incapaz causa un daño? No necesariamente porque el artículo 2319 contiene la
responsabilidad del guardián del incapaz, es decir no se puede hacer valer la responsabilidad civil en contra del incapaz, pero
si se puede hacer valer responsabilidad civil en contra de aquella persona natural o jurídica que tenía al incapaz bajo su cuidado
al momento en que el incapaz causa el daño, ya sea papá, mamá, tía, cuidador, clínica psiquiátrica, profesor, etc. Este guardián
del incapaz que podría responder civilmente no responde por el hecho del incapaz porque es incapaz, sino que responde por su
propio ilícito civil, que es un ilícito por omisión, él lo que hace es incurrir en una omisión dolosa o culposa, no cuida al incapaz
para impedir el daño, no actúa con debida diligencia, si se demanda y responde civilmente no puede pedir reembolso al incapaz
porque el incapaz en la práctica estaría respondiendo civilmente y no puede hacerlo porque es incapaz.
3.1.3.1. Caso del interdicto por demencia

¿Qué es el interdicto por demencia? Esto implicaba la declaración de interdicción dependiendo del tipo de
discernimiento que se pide al sujeto en sus actuaciones, digamos de negociar.

¿Una persona interdicta por demencia podría ser capaz extracontractualmente? Se podría porque se supone que el
interdicto por demencia lo que no puede hacer es asumir las consecuencias jurídicas de los negocios que realiza, o sea no puede
administrar sus propios bienes, pero no habría problema en un juicio de valor para dirimir entre lo correcto y lo incorrecto, y
por ende siendo así en principio no habría inconveniente que pudiera responder civilmente porque la capacidad negocial es
mucho más exigente que la extracontractual.

Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.

Esta es una norma que complementa la capacidad respecto de los incapaces, la idea de que el ebrio responde igual por
el daño causado por su delito o cuasi delito, por ejemplo, está el caso del hijo de la senadora Ossandón, quien golpeó a una
persona y probablemente estaba ebrio, pero va a tener que responder igual.

La norma también contempla el mismo principio del derecho penal, la famosa actio libera in causa, esta norma se
aplica al ebrio, pero también por analogía a cualquier caso de una persona que haya ingerido una sustancia que traiga como
consecuencia la pérdida total o parcial del discernimiento, puede ser alcohol o cualquier tipo de droga psicotrópica,
medicamento, etc. En esos casos la regla general es que aun cuando se comete el ilícito y no haya suficiente discernimiento
hay un retroceso del nexo causal porque se observa el tomar la sustancia sin la debida diligencia y esa sería la razón por la cual
habría que responder. El único caso en que no se respondería civilmente, sería en el evento de que el que causó el daño hubiera
ingerido esta sustancia de manera forzada o bien sin tener conocimiento de ella, típico ejemplo es que alguien le eche un
componente al vaso de trago en una disco, ahí no hay voluntariedad y ahí podría exonerarse de responder.

3.1.3.2. Capacidad extracontractual o cuasi delictual de las personas jurídicas

El último punto de la capacidad extracontractual tiene que ver con la capacidad extracontractual o cuasi delictual de
las personas jurídicas.

75
Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Las corporaciones de derecho
privado se llaman también asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común a los asociados. Una fundación,
mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

Esa norma no ha tenido modificación desde la entrada en vigencia del Código Civil, y consagra un principio general
de que una persona jurídica puede obrar en la vida del derecho como una persona natural y puede responder civilmente
también como una persona natural. Esta norma fue pensada respecto de la responsabilidad y las consecuencias de los actos
jurídicos que realiza una persona jurídica, de la responsabilidad contractual potencial de la persona jurídica, esto debido a que
pasó poco tiempo desde la entrada en vigencia del Código Civil para que aparecieran demandas de resarcimiento en sede
aquilianas en contra de las personas jurídicas, siendo el fundamento básico de aquellas demandas pensando en principios del s.
XX que una persona jurídica responde civilmente en sede contractual y también en sede extracontractual, desde ese entonces
no ha habido ningún debate acerca de la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas.
Sin embargo, cabe preguntarnos de qué manera responde una persona jurídica, esto es una entelequia, una
abstracción, en la base de todo ilícito civil siempre existe el hecho de que participe una persona natural identificada o no. De
esta forma las personas jurídicas pueden responder de dos maneras desde la responsabilidad civil:
A. Por hecho propio
B. Como tercero civilmente responsable.
A. Cuando responde por hecho propio
La persona jurídica que causa daño responde por su propio comportamiento positivo o negativo, siguiendo a BARROS,
quién ha sido base de la doctrina jurisprudencial de la última década, dice que hay dos distintas situaciones para entender la
responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica:
1. Cuando alguno de los representantes de la persona jurídica ha tomado una decisión en nombre de ésta
2. No se tenga identificada una decisión formal de una persona jurídica ni tampoco una natural que haya tomado la
decisión
A.1 Cuando alguno de los representantes de la persona jurídica ha tomado una decisión en nombre de ésta
Responde la persona jurídica por hecho propio cuando alguno de los representantes de la persona jurídica ha tomado
una decisión en nombre de esta, causando daños a terceros, esta es la primera hipótesis y la más deseable.
Las personas jurídicas al ser entelequias requieren de personas naturales que obren en lugar de ellas, antiguamente se
decía la antigua teoría del órgano (metáfora de la persona natural), esa persona natural que representa a la persona jurídica
vendría a representar órganos, los órganos de la persona jurídica son hoy son llamados centros de decisión de la persona jurídica,
quienes actúan en nombre de ella y la representan.
Una primera situación sería que la acción de esa persona natural que representa a la persona jurídica cumple con los
requisitos de un delito civil y como tal tuviera que responder civilmente si causa daño, por ejemplo, podría ser el caso de una
empresa que por acuerdo de la junta o directiva adopta una medida para desprenderse de desperdicios y con esa decisión
contamina. Cuando esto emana de la decisión de una persona natural que es un centro de decisión de la persona jurídica, la
persona jurídica responde por hecho propio, es el propio hecho de la persona jurídica que ha causado el daño y si reúne los
requisitos del delito civil será responsabilidad civil en sede extracontractual.
A.2 Cuando no se identifique la decisión formal de una persona jurídica ni natural
El segundo escenario dice relación con que habría responsabilidad civil de la persona jurídica por hecho propio en
el evento de que no tengamos identificadas una decisión formal de una persona jurídica ni tampoco identificada a una persona
natural que haya tomado la decisión y que sin embargo se produzca el daño por el mal funcionamiento de la persona jurídica.
Esto quiere decir que se produce daño por el mal funcionamiento de la persona jurídica, un funcionamiento imperfecto, con
procesos imperfectos, sus procesos no son adecuados, etc. A este mal funcionamiento se le llama culpa organizacional, también

76
a veces puede ser llamado culpa difusa, esto no sería novedad, pues la culpa organizacional toma el nombre de “falta de
servicio” en la responsabilidad extracontractual del Estado.
La particularidad acá es que la culpa hay que probarla, hay que acreditar un mal funcionamiento a nivel de la persona
jurídica. Cada vez más hay ámbitos en que se revisa a nivel jurisprudencial y se dice que no se sabe quién fue el que llevó a
cabo la decisión, pero queda claro que hay un mal funcionamiento de la persona jurídica, y por tanto tendrá que responder por
ese mal funcionamiento de la persona jurídica. En Chile hay dos ámbitos en los que este problema es típico, la responsabilidad
civil de los establecimientos hospitalarios, y el caso de la responsabilidad civil del empleador.
Hay un fallo reciente de accidente de trabajo en que la CS no reconoce que haya culpa organizacional, pero al mismo
tiempo afirma que hubo un mal funcionamiento de la empresa, el caso era de una empresa de transporte que tenía una serie de
choferes que transportaban mercancía a lo largo del país, todos tenían gps y tacómetro, resulta que en esta empresa una oficina
controlaba la ubicación y velocidad de los camiones, pero resultó que a pesar de todo no había una vigilancia 24/7 y no
funcionaba bien, teniendo que existir este control al ser una empresa de transporte de mercancía. Uno de los choferes se atrasó
y para cumplir con la hora de entrega en el norte, condujo con exceso de velocidad, esto conllevó un final fatal, la empresa
alegó que tenían estas medidas que vigilaba al chofer buscando exonerarse por la imprudencia de la víctima, sin embargo, la
CS finalmente reconoció que estos medios no eran eficientes para controlar, sino que eran procesos internos deficientes, aquí
hubo finalmente culpa organizacional, aunque no se tenga identificada a la persona.
B. Cuando responde como tercero civilmente responsable
Segunda forma en que una persona jurídica puede responder es un caso habitual en la práctica y es que responda como
tercero civilmente responsable, clásico, el que ha cometido el delito civil, causado el daño, es una persona natural que tiene el
carácter de dependiente de la persona jurídica. Acorde al art. 2320 como hay presunción de culpa del empresario respecto de
los dependientes, entonces se responde como tercero civilmente responsable. La victima tendrá dos potenciales personas
demandadas: La persona que cometió el delito civil y el tercero civilmente responsable (en este caso una persona jurídica).

Se dice que la persona responde como tercero civilmente responsable, pero esto de “tercero” es una mera palabrería
porque en rigor la persona jurídica responde por hecho propio, por una omisión negligente, la persona jurídica no desplegó la
suficiente diligencia al custodiar a este dependiente, esto es lo que antiguamente se llamaba responsabilidad in eligendo o
responsabilidad invigilada, que veremos al pasar la figura del tercero civilmente responsable.

En esta situación nos encontramos con un problema, está la persona jurídica que es el empresario, tenemos al
dependiente que causa el daño, pero además fue en un vehículo que pertenece a la persona jurídica, ¿cómo se puede hacer valer
la responsabilidad de la persona jurídica? Acá nos encontramos con dos alternativas:

i. Por la vía de la responsabilidad del art. 230, por presunción de culpa.

ii. Por la ley de tránsito que dispone que hay responsabilidad solidaria respecto del dueño del vehículo, a menos
que demuestre que se utilizó el vehículo contra su voluntad.

¿Qué alternativa es mejor? En realidad, esto dependerá de la forma que ese presente la demanda por parte del autor,
en el art. 2320 la culpa se presume, en la ley de tránsito es responsabilidad estricta a menos que demuestre que se haya usado
el vehículo contra su voluntad.

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.

Entonces, ahí lo interesante en esta norma es que hay una presunción de culpa que favorece a la víctima, que la persona
jurídica como tercero civil responsable no desplegó el debido cuidado.

77
 3.2. Antijuridicidad

Es discutible y sustentado por RODRÍGUEZ GREZ y CORRAL, un delito civil es antijurídico, contrario a derecho, así
como también uno puede calificar el incumplimiento contractual de antijurídico. Para estos autores es un requisito autónomo
la antijuridicidad en materia de responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, la antijuridicidad nunca fue tema en
doctrina, partían del supuesto que era contrario a derecho y que esa antijuridicidad se subsume en otro requisito de la
responsabilidad extracontractual, que es el dolo o culpa.

Lo contrario a derecho sería que se causa daño por dolo o culpa, siendo un tema mayoritariamente subjetivo. En
cambio, estos autores reconocen esta antijuridicidad como un requisito autónomo (RODRÍGUEZ GREZ, HERNÁN CORRAL), siendo
muy pocos los autores nacionales que siguen esta postura, en el derecho alemán es distinto porque tradicionalmente si se ha
defendido con mucha discusión que sea un requisito autónomo, eso es así por la manera en que están reguladas las normas allá,
tipificadas de forma muy específica, en Chile son más amplias.

En Chile solo de forma excepcional se considera un requisito autónomo, ambos autores son bien parecidos, y para
explicar esto veremos cosas de derecho penal, veremos de otro elemento del delito que es la tipicidad, en materia penal, la
tipicidad implica que un determinado delito se ajuste a un tipo penal, que se describa una conducta y que este calce con el tipo
penal. Si uno lleva esa idea a materia de responsabilidad civil, en ella no existe tal cosa como tipos civiles en general, lo que
hay como regla general es la descripción muy amplia de un comportamiento cualquiera que pueda causar daño, lo que disponen
los arts. 2314, 2329 inc. 1° dice que cualquier comportamiento si hay acción u omisión, si se llevan a cabo con dolo o culpa y
causan daño, ese daño hay que repararlo, pero no suele haber una definición por parte del legislador de tipos civiles.
Algunos dicen que en materia de responsabilidad civil hay una especie de tipicidad abierta que respondería a cualquier
comportamiento que cumpla con lo anterior, pero también es cierto que en el ordenamiento jurídico general a veces el legislador
hace descripciones de comportamiento que hacen daño, se hace más preciso, más similar al modo que describe el
comportamiento el legislador penal.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio
de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Art. 2329, inc. 1°. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta.

En suma, estos autores en esta materia dicen que la antijuridicidad, tomando las palabras RODRÍGUEZ GREZ, que usa
a VON LISZT, con la distinción de antijuridicidad material y formal. Lo que dicen estos autores es que la antijuridicidad formal
estaría presente en la responsabilidad civil cada vez que se nombra una conducta precisa que causa daño, por ejemplo, hay
muchas normas que describen conductas que pueden causar daño, una de ellas es el Art. 1768 CC, norma situada en materia
de sociedad conyugal:

Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

En el Código hay muchos casos como este, otro es el art. 968, en el ocultamiento de un testamento, un comportamiento
descrito que causa daño.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o
la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión
se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención
u ocultación.

78
 Fuera del Código Civil tenemos también comportamientos descritos de forma precisa por el legislador que pueden
causar daño, por ejemplo, en el Código del Trabajo está descrito el acoso sexual, acoso laboral, esos son casos donde hay
tipicidad formal. En cambio, cuando se realiza cualquier otro comportamiento que cause daño que no esté descrito con precisión
sería antijuridicidad material. Se construyen con los arts. 2314 y 2329, según CORRAL y RODRÍGUEZ GREZ, la antijuridicidad
nunca podría estar separada del dolo o culpa.
La mayoría de la doctrina chilena en cambio, ya sean ENRIQUE BARROS o MAURICIO TAPIA (que es la única materia
que están de acuerdo), que la distinción de antijuridicidad es innecesaria, basta que lo antijurídico sea por dolo o culpa, es
innecesario importar esta distinción adicional, elementos ajenos a nuestra idiosincrasia, explicables probablemente desde el
derecho alemán, aunque debaten incesantemente sobre aquello. Esta es la postura mayoritaria de la doctrina, negar la
antijuridicidad como requisito autónomo y decir que es solo por dolo o culpa.
Con todo, hay que analizar algunas causales de exoneración de responsabilidad civil, que para los autores que dicen
que la antijuridicidad es un requisito autónomo y que para el resto de los autores la antijuridicidad es un requisito inmerso
dentro del dolo y la culpa lo que prima es evidentemente la culpa.
3.2.1. Causales de justificación
La única particularidad que existe que para autores que la consideran es perfectamente posible que haya dolo o culpa
y que no obstante se exonere a responder porque lo que faltaría no es el dolo o la culpa, sino a la antijuridicidad.
Para aquellos que son amantes el derecho penal hay que admitir que las causales de justificación son las mismas del
derecho penal, la única diferencia es el tratamiento que tienen, la enunciación es la misma:
3.2.1.1. Actos ordenados o autorizados por el derecho
Es perfectamente factible desde la perspectiva del derecho de daños, que exista una conducta que por mucho que cause
daño, sea una conducta que el legislador permita realizar, esto evoca en materia de derecho penal a casos de los que integran
los servicios de órdenes y seguridad, por ejemplo, carabineros que causan daño se puede exonerar del daño causado, son actos
autorizados en ciertas condiciones o supuestos que la ley establece, no responde ni penal ni civilmente de cumplir los requisitos
el carabineros. Otro ejemplo es plantear una demanda en contra de otra persona fundada por incumplimiento contractual, esto
puede causar daño, pero se está facultado para hacerlo, distinto sería si se hace de manera abusiva.
Acá se incluye a la temática del abuso del derecho en sede de responsabilidad civil. Por ejemplo, se causa un daño,
pero el derecho está reconocido por el ordenamiento jurídico sería una causa de justificación, sin embargo, si este daño traspasa
cierto límite y atenta contra un interés protegido por el ordenamiento jurídico, ahí entramos en el abuso de derecho. 42
En Bienes hemos visto que el abuso del derecho se estudia en dos oportunidades:

i. A propósito del dominio, la regla general es que todos los derechos son susceptibles de abuso. ¿Qué derecho absoluto
(que son la excepción) tenemos en Chile que se puedan ejercer indiscriminadamente, injustificadamente? La regla
general es que el derecho desde el punto de vista de su ejercicio es relativo, pero excepcionalmente tenemos derechos
absolutos que como tal son susceptibles de ser abusados, casos de ellos serían el Art. 1317 CC, que contempla la
partición de bienes como un derecho absoluto, pues siempre se puede promover la partición de bienes, aunque
causemos daño, sea intencional y por tanto no es susceptible de abuso porque es un derecho absoluto.

ii. En el caso del disenso para contraer matrimonio, en caso de que el disenso sea otorgado por el padre o madre que
puede dar lugar al ascenso del matrimonio del menor de edad mayor de 16 puede disentir sin dar explicación, sin
necesidad de justificar.

La regla general es que los derechos se pueden abusar, ojo no entraremos a ver si aceptamos o no la teoría del abuso
del derecho porque sabemos que la mayor parte de nuestros autores, además la jurisprudencia hace muchísimo tiempo, razona
sobre la base de que los derechos si son susceptibles de ser abusados, por ende, por mucho que se ejercite un derecho, si su
ejercicio es abusivo, en Chile la respuesta viene a ser dada por las normas de la responsabilidad extracontractual.

42 Colisión de derechos que no es lo mismo, pero se trabaja en forma conjunta.

79
 En nuestro sistema jurídico la temática del abuso del derecho tiene una respuesta de que no tenemos una regulación
expresa sobre el abuso del derecho, a diferencia del derecho español, la respuesta viene dada en el caso chileno en el Título 35,
cada vez que se abuse del derecho y cada vez que genere daño la respuesta es que aquí hay un ilícito civil, con todos los
requisitos que ello implica, por ejemplo, el ejercicio de una acción judicial (que es un derecho es más fundamental que emana
del derecho de petición), por ende, si esa demanda causa daño no se hace responsable porque ese derecho está amparado, sin
embargo, si el ejercicio de la acción judicial es abusivo, JUAN ANDRÉS VARAS plantea que el ejercicio de una acción abusiva,
significa traspasar el límite del derecho y se plantea una demanda con el solo ánimo de causar daño, molestar, ahí claramente
si habría ejercicio abusivo del derecho, y como tal la víctima de ese daño puede plantear una acción de responsabilidad civil.
La respuesta al abuso del derecho en nuestro país ha sido la responsabilidad extracontractual porque no hay nada regulado
expresamente.
3.2.1.2. Obediencia debida
La obediencia debida se utiliza en los mismos términos del derecho penal, cuando dice relación con funcionarios
públicos pesa la carga de que si llega una orden contraria al ordenamiento jurídico como funcionario hay que representarla y
solamente si la vuelven a ordenar imputarla y exonerase el funcionario de forma penal y también civil.
Lo interesante es saber cuándo estamos fuera del caso de normas expresas, como ocurre en el caso de los funcionarios
públicos, hasta dónde se puede exonerar uno fundando el daño que causé en la obediencia debida. Hay casos límite, por
ejemplo, en el caso en que la orden proviene de alguien que uno debe sumisión y respeto, parecido al temor reverencial, por
ejemplo, una orden de un papá a su hijo, ¿podría exonerarse de responder fundándose en que el daño causado fue por obediencia
debida? Hay que calificar si técnicamente es obediencia debida, ya que no cualquier vínculo de subordinación puede generar
obediencia debida, el mero temor reverencial no implica que uno se puede exonerar de un daño que causé, fundándose en que
simplemente no quería molestar a quienes debo sumisión o respeto, claramente en ese caso no será necesario llevar ninguna
representación de nada.
3.2.1.3. Legítima defensa
Ya estudiada en materia penal, ésta exonera de responsabilidad penal y civil.
3.2.1.4. Estado de necesidad
Estado necesidad también es una causal de exoneración en materia de responsabilidad contractual, sin embargo, no
hay mucha materia sobre aquello, pero si en materia extracontractual, donde hay consenso de que también exonera civilmente,
por tanto, para efectos de salvar otro bien jurídico, se sacrifica un bien jurídico de menor valor normalmente no hay porqué
reparar el daño.
El Estado necesidad puede generar consecuencias desde el punto de vista del enriquecimiento injustificado. El gran
problema con el que nos encontramos es ver en cada caso cuándo estamos hablando de responsabilidad civil o de estado
necesidad, en teoría es fácil hacer el distingo, en los hechos no tanto.
3.2.1.5. El comportamiento de la victima 43
El comportamiento de la víctima es relevante para determinar cuándo, cómo y hasta cuánto responde por el hecho.
Esto lo veremos en tres ocasiones, como potencial causal de justificación, como requisito para que el daño sea
reparable, y a propósito de la relación de causalidad.
Claramente el comportamiento de la víctima es determinante para dirimir si se repara o no se repara, cómo se repara,
cuándo se repara y cuánto se repara
A propósito de este grupo de causales de justificación que se estudian para determinar la antijuridicidad o determinar
la culpa, hay tres situaciones que se analizan por algunos de forma separada y por otros, juntas44.

43Esto es un temazo, se recomienda darle una vuelta porque el día de mañana quizá nos puede tocar defender a algún cliente invocando la
exoneración total o parcial de responsabilidad.
44Actividad: Buscar jurisprudencia, ver un caso de alguna de estas tres:

Ejemplo: caso de las demandas que se vienen planteando en contra de las industrias tabacaleras por los daños provocados por el cigarro, la
defensa de los ’60 era que el consumidor voluntariamente fumaba tabaco y se exoneraba.

80
 A. Consentimiento de la víctima.
B. Aceptación voluntaria de los riesgos.
C. Asunción voluntaria de los riesgos.

Hay mucho que decir, porque a propósito de lo que pasa con las causales de justificación, que, no obstante es una
institución bastante parecida a la del derecho penal, acá la verdad de las cosas es que tomar en consideración cual es el
comportamiento que ha desplegado la víctima es un ámbito que ciertamente tiene una relevancia fundamental, no solamente
en materia extracontractual, sino que también en materia contractual. Acá como estamos hablando de personas que no se
encuentran vinculadas, porque son en principio extraños (ya sabemos que extraños tiene que ver con no hay una relación
contractual en principio, y no con que no sean conocidos), resulta que el comportamiento de la víctima, o de la potencial víctima
es un ámbito que cada vez ha cobrado mayor relevancia.
Vamos a abordar el tema del comportamiento de la víctima en tres ámbitos distintos, primero en el ámbito de las
causales de justificación, donde la mayor parte de los autores, como BARROS y compañía, postulan que implica eliminar el
elemento de la culpa, pero por el contrario para otros autores como RODRÍGUEZ y CORRAL dicen que lo que elimina es la
antijuridicidad, por lo que entonces obliga a mantener un comportamiento culpable, a pesar de estar amparado por una causal
de justificación. Este es un primer ámbito donde tiene importancia el comportamiento de la víctima. Un segundo ámbito tiene
que ver a propósito de lo que ocurre a nivel del daño indemnizable. Y luego en un tercer momento, nuevamente, a partir de
otras causales exonerativas, específicamente las que eliminan la relación de causalidad.
Es común entonces preguntarse cómo se llama a todo este conjunto de situaciones en que puede operar como una
causal de exoneración total o parcial para el hechor, y que dice relación entonces con el comportamiento de la víctima.
Podríamos hablar perfectamente de la culpa de la víctima o el hecho de la víctima, pero la verdad de las cosas es que eso
también se tratara más adelante, porque la verdad es que acá a lo que apuntamos es a un grupo de situaciones donde la victima
de alguna manera se expone al daño, y la tipología que uno podría acá encontrar va a depender en gran medida del autor que
se lea. Hay autores que hablan prácticamente del consentimiento de la víctima, hay otros autores en cambio, como el mismo
barros, que hace una triple distinción, y habla entonces del consentimiento de la víctima, de la aceptación voluntaria del riesgo,
y de la asunción de riesgos por parte de la víctima, como tres figuras distintas.
Las preguntas que cabe plantearse aquí son dos, ¿qué distintos grupos de situaciones podemos predicar donde la
victima tiene de alguna manera injerencia en la producción del resultado dañoso? En segundo lugar, ¿qué efecto van a generar
esos grupos de casos en que el comportamiento de la víctima ha tenido injerencia en el resultado dañoso? Nuevamente, esto va
a depender del autor que se lea, porque aquí hay una cuestión de intensidad de la injerencia que ha tenido la víctima, y por otro
lado también esto tiene que ver mucho con la temática de la información con la que ha contado la víctima, en seguida, esto
también dice relación con el famoso principio de autorresponsabilidad.
A. El consentimiento de la víctima
Lo primero, respecto del consentimiento de la víctima, podríamos decir que este es el caso como más limite, el caso
más extremo donde la victima derechamente manifiesta de manera explícita o tacita su voluntad respecto de un determinado
daño que ella podría padecer. Estos casos probablemente en el ámbito de la responsabilidad extracontractual son menos
probables, porque este grupo de casos va muy relacionado con las causales exonerativas de la responsabilidad civil, donde
verdaderamente quien potencialmente puede padecer un daño manifiesta su consentimiento en orden a que no hay problema,
absolveremos de responsabilidad debido al daño que eventualmente yo podría padecer.
Se dice que en materia extracontractual esto es menos probable, porque en materia extracontractual las partes no son
partes en definitiva, no ha habido propiamente tal un consentimiento, las partes son extrañas, probablemente la víctima no ha
tendió la ocasión de deliberar frente a un determinado daño que ella podría padecer, y por eso es que hablar del consentimiento
de la víctima, como va a de la mano con la idea de las cláusulas exonerativas de la responsabilidad civil, posiblemente nos
ponga en el límite en orden a si estamos hablando de la responsabilidad contractual o si por el contrario estamos hablando de
la responsabilidad extracontractual. Incluso más, si pensamos en algún tipo de actividad riesgosa como saltar en paracaídas, lo
más probable es que en muchas ocasiones se firme algo donde se señale que no se hará responsable a la compañía por eventuales
daños, el punto ahí es que hay un consentimiento potencial de la víctima, pero ahí claramente ya no nos estamos moviendo en
el ámbito de la responsabilidad extracontractual, sino que estamos en el ámbito de la responsabilidad contractual, esta pasa a
ser una causal exonerativa de la responsabilidad civil.

81
 A.1. La validez de las cláusulas exonerativas
Ahora, el consentimiento de la víctima (entendiendo consentimiento como este acuerdo de voluntades entre el
potencial hechor y al potencial víctima) no genera realmente desde el punto de vista teórico problemas con la validez, porque
en general este tipo de cláusulas están sometidas a los estándares generales de validez, eso significa que son válidas esas
cláusulas exonerativas en la medida que:
i. No condonen de dolo futuro, porque eso padecería de objeto ilícito.
ii. No se exonere de la responsabilidad civil al potencial hechor por daños futuros que se pudieran padecer en la
integridad física o psíquica de la víctima.
Hablando de vida, integridad física, psíquica o salud, estamos hablando de bienes jurídicos que son indisponibles, por
lo tanto en principio nosotros podríamos dar como regla a priori general que ese tipo de cláusulas en principio tampoco son
válidas en nuestro sistema jurídico.
Se dice en principio porque hay casos en que uno podría considerar que sí que tiene un grado de valides dependiendo
de las circunstancias, mal que mal hay que revisar nuevamente el principio de la autorresponsabilidad. El ejemplo clásico que
se señala es el caso de una persona que se somete a un tratamiento experimental, una persona que padece una enfermedad
grave, crónica, incluso mortal, y que se hace un tratamiento experimental, donde firma haciéndose totalmente responsable por
los potenciales daños que esto le podría generar. La pregunta es, en un caso de esa naturaleza, así de extremo, claramente uno
podría pensar que hablar de validez e invalidez tan estrictamente, podría ser discutible, y sin embargo ha habido casos en que
ese tipo de cláusulas se ha considerado que son perfectamente válidas.
En el fondo, hablamos de consentimiento de la víctima, y ya entramos al tema de las cláusulas de exoneración. En este
punto tenemos que pasar por un test previo, por un test en orden a si tiene o no tiene validez la cláusula, y eso vale tanto en el
ámbito contractual, como en estos casos donde se tiene un poco la duda de si se encuentra en el ámbito contractual o
extracontractual. Pero también es cierto que dependiendo de las circunstancias, puede este tema ser discutible, hay clausulas
en que evidentemente estas cláusulas no son válidas, pero si uno dice a priori que cada vez que esto tenga que ver con la
disponibilidad de la integridad física, de la salud etc. Y a priori uno dice que no son válidas, cuidado, porque hay situaciones
en que efectivamente podría, de acuerdo a las circunstancias, ser al menos discutible. Este ejemplo de que tengamos un enfermo
con una enfermedad crónica y que se somete a un tratamiento experimental por la universidad de Harvard, ¿podrían
eventualmente hacer responsable a la universidad por ejemplo los herederos de la víctima, habiendo estas cláusulas
exonerativas? Es discutible.
A.2. Caso de los accidentes en juegos de parques de diversiones
El caso de los parques de diversiones es un caso mucho más sencillo, porque lógicamente hablando de un determinado
juego, y ese juego tiene algún tipo de desperfecto, algún tipo de problema, eso evidentemente que va a implicar responsabilidad
por parte del dueño del parque y compañía, porque estamos partiendo de la base de que aquí evidentemente no se ha desplegado
el debido cuidado.
La pregunta es si por ejemplo no fue culpa del parque, por ejemplo, se infartó. Hay un tema que es bien complejo y
dice relación con una cuestión previa, y es que precisamente uno podría decir que aquí uno asume el riesgo, pero ojo, la pregunta
es si acaso esto es consentimiento de la víctima derechamente, donde yo en realidad estoy exonerando de responder de manera
expresa y precisa, a una situación distinta donde ya implica aceptación voluntaria de los riesgos o incluso asunción de los
riesgos.
El caso del parque depende fundamentalmente diría yo de si el parque cumple con todas las medidas de seguridad, y,
a mayor abundamiento, considerando la peligrosidad del juego, informo en definitiva de la peligrosidad, porque en principio,
si además, habiéndose informando de la peligrosidad, existen los guardias para evitar que alguien que está en un condición que
no es la adecuada, ingrese al juego, no debería responder.
Probablemente ahí ya tenga que ver con el hecho de la víctima, y el hecho de la víctima mirado desde el punto de vista
de la relación causal, o sea, a lo mejor la víctima tenía una predisposición de la que no tenía conocimiento, y entonces la
pregunta es, desde el punto de vista del nexo causal, ¿era tal vez predecible para el dueño del parque que este juego le iba a
provocar un infarto a una persona que tiene 30 años y que tiene tal condición? Probablemente no, ahí no habría nexo causal y
probablemente no habría responsabilidad.

82
 Todos estos casos donde se habla del hecho de la víctima son súper limítrofes, o sea, aquí no hay un verdad exacta,
aquí tenemos que ver la situación exacta en la cual se encuentra la víctima, en ninguno de estos casos nosotros tenemos una
respuesta clara y concreta, y por eso hay que decir que el primer gran problema que se produce acá cuando nosotros miramos
el hecho de la víctima, tiene que ver con que distintas situaciones se pueden producir, porque en Chile no está justamente bien
trabajada la delimitación de estos grupos de casos.
Hay tener presente que el consentimiento es el caso menos complejo, porque estamos hablando ya derechamente de
un acuerdo de voluntades, de una cláusula exonerativa de la responsabilidad civil donde se puede presentar la duda de si nos
estamos moviendo en el ámbito contractual o extracontractual. Pero cuando ya estamos hablando de otro tipo de actividades,
por ejemplo voy entrando a Disney, donde suponemos que la víctima cuenta con toda la información necesaria, y aun así se
expone, entonces es evidente que esto podría ser -dependiendo de las circunstancias- considerado como una causal de
exoneración o totales o parciales. Pero nuevamente, todo depende del grupo de casos, porque el más claro es este, el
consentimiento de la víctima, pero claramente cuando ya hablamos de los otros dos grupos de casos, como la aceptación
voluntaria de los riesgos, o la asunción de los riesgos, son más complejos.
B. La aceptación voluntaria de los riesgos
Acá lo que pasa es que se lleva a cabo una actividad con conocimiento de que esta actividad genera ciertos riesgos, y
aun así se utiliza en definitiva ese medio o el servicio, o el individuo se expone a la actividad y padece un daño habiendo tenido
pleno conocimiento del riesgo, la pregunta es, ¿sirve o no sirve como causal de exoneración?
C. La asunción voluntaria de los riesgos
Acá hablamos de otro tipo de actividades donde yo simplemente me arriesgo nomas, porque hasta un juego de futbol
puede significar un daño, entonces la pregunta es, si uno se lesiona en juego de futbol, ¿inmediatamente va a demandar?
Dependerá en definitiva de muchas cosas, de si se respetaron las reglas de juego, de si la cancha que se arrienda cumple con
las condiciones óptimas.
Aquí está precisamente el punto de los dos casos anteriores, cuando y en qué tipo de casos el hecho de que uno se
exponga a un riesgo trae como consecuencia que eventualmente el hechor pueda exonerarse total o parcialmente, esa es la
pregunta, porque nuevamente, los casos que tienen mayor claridad son aquellos en los que hay consentimiento, y además,
porque hay casos extremos como aquellos parecidos al del tratamiento experimental con pleno conocimiento, y que en
definitiva aunque esté poniendo mi salud o mi vida, hay una finalidad superior, esos casos son discutibles, pero en general los
estándares para medir la valides de las cláusulas exonerativas está más o menos claro desde tiempos de los hermanos MAZEAUD.
C.1. Ejemplos
C.1.1. Caso de las tabacaleras

El punto es este otro grupo de situaciones, donde un buen ejemplo para ilustrar este problema es el de las industrias
tabacaleras, porque respecto de las tabacaleras, lo que ha pasado en los años 60 hasta la fecha es que se han planteado
progresivamente demandas en contra de industrias tabacaleras precisamente por los potenciales daños que provoca el tabaco,
y la defensa que clásicamente han manifestado las tabacaleras es que las víctimas se han expuesto al daño, y por eso es que las
tabacaleras lo que hacen es informar con esta cosa que en definitiva causa miedo, fotos con texto que dice no fumar. Esto es
producto de que la industria ha sido objeto de las distintas multas, de las distintas sanciones que en definitiva han tenido en su
contra las industrias tabacaleras en orden a que tiene que informar cuanto es el daño eventual que se genera. Por lo demás, hay
otro tema conjunto, porque una cosa es la victima directa, es decir la persona que fuma, y otra cosa es quien en definitiva es el
fumador pasivo, porque el fumador pasivo no se quiere someter a eso, no lo quiere, no lo busca.
En materia de industrias tabacaleras además hay otro tema, que dice relación con la respuesta que se daba a las primeras
demandas que aproximadamente del año 60, donde se planteaba precisamente que los consumidores se habían expuesto,
plantearon en el fondo en la demanda que había habido un tipo de exposición al daño, aquí hubo prácticamente consentimiento
de la víctima, él sabía que fumar podía causar daños a la salud y por tanto podía generar otro tipo de problemas. El punto está
en que las tabacaleras además agregaron otras cuestiones que tienen que ver con la relación de causalidad, porque en el fondo
la prueba que ofrecieron era que la industria tenía cierta cantidad de gente que consume, pero no el 100% de esta gente padece
de estas enfermedades, no toda la gente tiene cáncer al pulmón, entonces ahí hay un problema porque si esto fuera provocado
únicamente por las empresas tabacaleras, todos, el 100% de los consumidores tendrían problemas a la salud. Entonces lo que
hace la industria tabacalera acá es exponer la relación de la causalidad, hay una predisposición de la víctima, este es un factor
adicional, hay que probar que fue determinante en la producción del daño.

83
 Con respecto a la exposición imprudente al daño, lo que se acredito sin embargo es que no hay culpa de la víctima,
porque el tabaco es adictivo, y cuando ya estamos hablando de adicción, donde está la exposición voluntaria al daño, no habría
voluntad. Por otro lado esta lo que pasa con los fumadores pasivos, que tienen que ver con que aquí claramente no hay
exposición imprudente o voluntaria al daño, que pasaba entonces con los fumadores pasivos desde el punto de vista de la
demanda.
Entonces, cualquier actividad puede provocar en definitiva un daño, y si uno lleva a cabo esa actividad, la pregunta
es, teniendo pleno conocimiento de esa actividad y no obstante ello, ejecutándola de manera voluntaria, causa un daño esa
actividad. ¿Se podrá demandar por el daño que padecido producto de esa actividad? Esa es la pregunta en definitiva, como
incide en el resultado dañoso el comportamiento de la víctima.
C.1.2. Caso de los incendios en Valparaíso45
Respecto a los incendios que ocurrieron en Valparaíso hace un par de años, pasa que eran lugares poblados donde
existía un tendido eléctrico mal posicionado, mal instalado y en deficientes condiciones. Paso que una paloma se posó sobre el
tendido y exploto, se quemó y cayó al piso, y como consecuencia el piso se empieza a incendiar porque eran hierbas secas,
basuras, etc. y así comenzó todo, tuvo responsabilidad Chilquinta, y a la municipalidad en tanto permitió que se instalara gente
en sectores donde evidentemente no debían, que no estaban dados para tal efecto, etc.
El hecho lo demandaron, y ahí cabe la pregunta ¿la gente no tenía algo de responsabilidad? Si uno se para en un lugar
que no está habilitado para tal efecto, si bien podemos hablar de la necesidad y demás, resulta que el lugar además de ser
considerablemente peligroso, estaba lleno de basura, la cual no sacaban y en definitiva también contribuyo a la expansión del
fuego. Aquí claramente igual hay un nivel de exposición imprudente al daño, que eventualmente podría ser efectivo como
causal de exoneración a lo menos parcial46.
C.1.3. Caso de Johnny Herrera
Hay que pensar bien esto, podemos volver a tratarlo incluso en el caso de Johnny herrera, hay que contextualizar bien
esto, porque la niñita Casassus que se murió se encontraba a las 3 de la mañana caminando por la calle con alcohol en la sangre,
es decir, concausas, hubo incidencia en la producción del resultado, aunque se diga que es políticamente incorrecto.
No es que esto implique una exoneración total, pero si una exoneración parcial de la responsabilidad, porque el hecho
de exponerse en definitiva al daño tiene que generar algún efecto, pero ojo, no se puede confundir el hecho de que esto pueda
operar como una causal de exoneración de responsabilidad, a ser absolutamente irresponsable aunque yo realice una conducta
culpable. Porque si se acredita que es igualmente una conducta culpable, eso ya no implicara una exoneración total, por ejemplo
en el caso de los juegos del parque, que el juego en realidad este malo, eso no significa que yo me exponga a un daño, puede
que uno se exponga a daños comunes como un susto y demás, pero bajo ningún respecto se asume que uno se está subiendo a
un juego que se puede desarmar en cualquier momento, si el juego está en mal estado y se desarma ya no podemos hablar de
una exposición voluntaria al daño. La exposición al daño supone que yo tenga pleno conocimiento de los riesgos cuando
estamos hablando de una actividad que puede ser riesgosa, y teóricamente un juego de aquellos no es riesgoso, si el juego esta
malo aquí hay una conducta culpable del dueño del parque.
Finalizando, lo que se dice es que hay distintas situaciones en que la víctima puede tener injerencia en el daño, el más
claro es cuando se manifiesta su consentimiento en la inclusión de una cláusula exonerativa. El resto de los casos son casos
prácticamente de grado, dependiendo también de la actividad de que se trate, si uno por ejemplo lleva a cabo una actividad
riesgosa per se, un deporte de alto riesgo por ejemplo, evidentemente que se está exponiendo voluntariamente, y en el fondo,
la manera en que aquel que entrega ese servicio puede exonerarse de responder, es que, siempre que se cumplan con todos los
están dares de seguridad y se le informe de manera absoluta todos los riesgos que eventualmente puede padecer a la víctima
(porque cuando falta alguno de los dos elementos, esto no operaria como causal de exoneración, por eso el deber de información
y que además se cumpla con los estándares de cuidado por parte de quien ofrece la actividad riesgosa, son fundamentales para
que existe una exoneración o total o parcial), ella decidió exponerse voluntariamente al riesgo.
El gran desafío en este punto tiene que ver con la particularidad de los grupos de casos, porque en la doctrina nacional
e incluso en la foránea, son pocos los que han tratado este tema al nivel de los grupos de casos, algo nos dice ENRIQUE BARROS,
lo que pasa en la práctica es que la culpa de la víctima o el hecho de la víctima, más que la exposición al daño, más que llevar

45 Con motivo de los incendios que ocurrieron en Valparaíso hace un par de años, entrevistaron a Pam-sama.
46 Eso es lo que dijo Pam-sama en la entrevista y por supuesto que cortaron esa parte.

84
a cabo una actividad riesgosa, es el hecho de la víctima de manera concreta y precisa, y eso en Chile lo han planteado CARLOS
PIZARRO, BAHAMONDES y LILIAN SAN MARTIN.
3.3. Daño
Tercer requisito de la responsabilidad civil, que aunque en realidad diríamos extracontractual, en rigor es requisito en
general de la responsabilidad civil. Hay además una mentira cuando hablamos del daño extracontractual, porque en realidad el
daño es daño, otra cosa es en que ámbito se haya producido este daño, que requisitos se tengan que reunir para que se tenga
que reparar el daño, pero el daño es daño.
En este punto se debe recordar aquello que se dice de las concepciones del daño, en tanto son de igual aplicación que
en materia contractual, en materia extracontractual.
Lo primero, claramente en materia de concepciones hoy día prima una “concepción material del daño”, daño es
cualquier menoscabo a un interés legítimo, esto en contraste con la concepción jurídica, para la cual para que haya un daño
reparable, necesariamente tiene que haber una lesión a un derecho subjetivo. Pero la verdad de las cosas es que esa concepción
elaborada por la antigua jurisprudencia, y que estaba presente también en el derecho alemán, hoy día se encuentra más bien
superada. La verdad es que desde tiempos de ALESSANDRI, principios del s. XX, lo que prima es la concepción material del
daño, entonces basta con que haya un interés legítimo, jurídicamente protegido, para que nosotros estemos en presencia de un
daño con trascendencia jurídica.
La relevancia que evidentemente se plantea en materia extracontractual el daño es fundamental, porque básicamente
el rol de la responsabilidad civil es precisamente que haya daño, y tradicionalmente se ha hecho el distingo entre lo que es la
responsabilidad penal y la responsabilidad extracontractual desde el punto de vista del daño, porque es perfectamente factible
que haya responsabilidad penal sin responsabilidad civil, y lo más probable es que sea la excepción, porque en Chile tenemos
un tipología abierta donde basta cualquier acción u omisión con dolo o culpa que cause daño para que exista responsabilidad
civil, y en el caso de la que nos interesa, extracontractual.
Años atrás (en los tiempos de estudiante de Pam-sama) se daba como ejemplo clásico para explicar que podía haber
responsabilidad penal pero no civil, el caso de la tentativa y del delito frustrado, porque aquí no hubo daño. Hoy día esto es
más discutible, depende de las circunstancias, porque una tentativa o un delito frustrado que atente contra la vida de las personas
por ejemplo, lo más probable es que genere al menos daño moral, y por tanto es perfectamente factible que haya tentativa, haya
delito frustrado, y puede haber responsabilidad civil, porque esto genera un daño que no necesariamente es un daño de carácter
patrimonial, pero esto solo es consecuencia de que en la época el daño moral no era un tema tan relevante como lo es hoy.
3.3.1. Requisitos para que el daño sea reparable
Los requisitos para que el daño sea reparable la verdad es son idénticos tanto para la responsabilidad contractual como
extracontractual, a pesar de que esto varia un poco dependiendo del autor que se lea, pero son prácticamente los mismos, tanto
en sede contractual como en sede extracontractual, por tanto, no basta con que haya cualquier detrimento, cualquier menoscabo
para que surja la responsabilidad civil, el daño en sí mismo debe reunir una serie de requisitos copulativos para sea resarcible,
esto es una mixtura de distintos autores porque son principios que vienen elaborados por la doctrina y además por la
jurisprudencia.
El daño debe ser cierto, no tiene que estar reparado, debe ser significativo, debe recaer en un interés legítimo, no debe
ser causado por la víctima, debe ser personal, cada requisito por sí mismo es un mundo y tiene una serie de complejidades.
3.1.1.1. El daño debe ser cierto47
Que significa que el daño sea cierto, esto se podría explicar en una formula abstracta diciendo que el daño cierto es
aquel daño real y efectivo, y por tanto se opone a que el daño sea hipotético o eventual, o sea, son opuestos, esto es un binomio,
si el daño es real y efectivo significa que el daño no es hipotético o eventual, si el daño es hipotético o eventual entonces no es
cierto y por tanto no es resarcible. Este requisito tiene una serie de complejidades desde el punto de vista tanto sustantivo como
desde el punto de vista procesal.

47 Leer articulo a propósito de la perdida de la oportunidad, chance.

85
 A. Aspecto procesal
Desde el punto de vista procesal, el hecho de que el daño sea cierto significa una exigencia para la victima de los
daños, porque tiene que convencer al juez de que el daño ocurrió, o de que el daño está ocurriendo, o de que el daño
probablemente va a ocurrir. Como se tiene que probar, entonces la regla general es que el daño es cierto en la medida de que
el daño este probado en juicio, ese es un elemento fundamental, la prueba del daño.
Aquí es donde empieza a generarse de alguna manera el problema, porque claramente el tema de la prueba del daño
va de la mano con el tipo de daño48 a que nosotros estemos refiriéndonos, que daño es el que yo voy a pretender que me reparen.
Resulta entonces que este requisito de la certidumbre va de la mano con la apreciación que diga el juez con el tipo de daño que
se trate, por la clase de daño que se trate.
B. Clasificación del daño y su prueba

Daño extrapatrimonial. Daño patrimonial.

Daño moral. Daño emergente. Lucro cesante. Perdida de la

oportunidad/chance.

Daño Daño
emergente emergente
futuro. presente.

La primerísima clasificación del daño es aquella que distingue entre el daño patrimonial y extrapatrimonial (más
conocido vulgarmente como daño moral).
B.1. Daño patrimonial
El daño patrimonial implica evidentemente una lesión o un detrimento al patrimonio de la víctima. Ese daño al
patrimonio de la víctima puede ser a su turno de distinta clase, puede tener distintas manifestaciones, y eso es muy importante
desde ese punto de vista de la certidumbre del daño.
El daño patrimonial a su turno se clasifica en daño emergente y lucro cesante, clasificación contenida en el art. 1556,
ahí situada en el art. 12 del Libro Cuarto, pero que no cabe duda se aplica aquí también por analogía, eso nadie lo debate, nadie
va a cuestionar que en materia extracontractual se esté hablando de daño emergente y lucro cesante, nadie duda que esa es la
gran clasificación del daño.
El lucro cesante en qué consiste en la perdida de una ganancia esperada, y el daño emergente implica una disminución
patrimonial en la víctima, una pérdida patrimonial. El daño emergente significa que yo tenía 80 y ahora tengo 60, lucro cesante
significa que yo tenía 80 y me quede con 80 en circunstancias que debían tener 100.
B.1.1. Daño emergente
B.1.1.1. Daño emergente presente

Lo que ocurre es que el daño emergente a su turno puede ser de dos clases, daño emergente presente y daño emergente
futuro. El daño emergente presente supone una pérdida patrimonial real y efectiva que se ha producido o se está produciendo,
por ejemplo, resulta que chocaron mi automóvil y tuve que desembolsar $300.000 por concepto de mecánico, eso es un daño
emergente presente, es una perdida, una disminución patrimonial real y efectiva que se produjo o que se está produciendo.
B.1.1.2. Daño emergente futuro
El daño emergente futuro es otra cosa, por ejemplo, producto del ilícito civil resulta que a la víctima le hicieron una
intervención quirúrgica, pero además le dijeron que para que quede completamente bien se tiene que hacer dos intervenciones
quirúrgicas más.

48Cuando se habla de tipo de daño a veces se habla de clasificaciones del daño, pero desde ese punto de vista desde cuando se plantea la
demanda uno habla de rubros indemnizatorios

86
 Eso es daño emergente futuro, o sea, el daño emergente futuro implica una disminución patrimonial, que aún no se ha
producido, pero que razonablemente de acuerdo al curso normal de los acontecimientos, se va a producir. Aquí obviamente es
donde se empieza con los problemas con esto del daño cierto como requisito, porque el que no debería generar mayor duda (a
menos que seamos tan malos abogados que no lo probemos o que no lo podamos probar) en el tema de certidumbre es un daño
emergente presente. Si el daño emergente presente supone ya una disminución patrimonial, es decir, ya hubo una disminución
patrimonial o está siendo la disminución patrimonial, no debería haber mayores problemas para la prueba de ese daño emergente
presente (ojo, estamos pensando en el daño, requisitos del daño, no estamos pensando en la relación de causalidad, no vemos
la relación de causalidad en orden a si realmente ese daño provino de un ilícito civil, o provino o provino del incumplimiento
contractual, ese no es un problema para de los requisitos del daño indemnizable, sino que es un problema del nexo causal, es
otro principio, aquí partimos de la base que hay aquí nexo causal hay, y por lo tanto daño emergente presente ya hay).
El problema se empieza a producir cuando estamos pensando en un daño emergente futuro, una disminución
patrimonial que todavía no se ha producido, pero que es probable, de acuerdo al curso normal de los acontecimientos, que se
va a producir. Claramente aquí la certidumbre del daño ya no la podemos evaluar con la misma rigurosidad que evaluamos la
certidumbre del daño cuando hablamos de daño emergente presente, con lo cual no se quiere decir que el daño emergente futuro
no sea cierto, este igual tiene que ser cierto, hay que probarlo, pero obviamente la certidumbre no es al 100%, porque esto
implica necesariamente utilizar un criterio, un parámetro, que es el del juicio de probabilidad de acuerdo a los estándares de
razonabilidad. Por ejemplo, esta persona quedo con tales secuelas, hay que volver a operarlo -a menos que sea Superman por
supuesto-, es una persona normal, por tanto, es razonable que va a necesitar dos internaciones quirúrgicas más, ¿y como
podremos probar esa disminución patrimonial que probablemente se va a producir? Habrá que evaluar de acuerdo al juicio de
probabilidad y tendrá que quedar entonces pagada en el monto de la indemnización. Para la prueba de este daño que
razonablemente se va a producir en el futro podemos utilizar cualquier medio probatorio, prueba testimonial, informe pericial,
etc., pero claramente es más complejo probar este daño emergente futuro, porque no tiene una certidumbre al 100%.
B.1.2. Lucro cesante
Al otro lado del daño emergente tenemos el lucro cesante49. El lucro cesante consiste en dejar de obtener una ganancia
esperada, la pérdida de la ganancia que había que obtener, la pérdida del beneficio esperado, etc.
El lucro cesante es de carácter material, perfectamente resarcible, pero que genera los mayores problemas desde la
perspectiva de la relación de causalidad. El lucro cesante per se tiene un grado de eventualidad, casi conceptualmente tiene un
grado de eventualidad, sin embargo no por eso deja de ser resarcible, es un daño igualmente resarcible, tiene que ser un daño
cierto mirado desde la perspectiva de que igual tiene que ser probado, pero nuevamente, con un grado mayor de complejidad,
que es parecido al del daño emergente futuro, y es que la certidumbre del daño no se puede medir con la misma rigurosidad
con que se prueba el daño emergente presente, porque el lucro cesante por definición tiene algún elemento de incertidumbre, y
evidentemente el problema en la práctica que se da (cuestión ya hemos visto en el fallo de Zorin con siderúrgica Huachipato
en que ya haba un montón de lucro cesante, donde se rechazó una gran parte porque el tribunal estimo que no era daño cierto)
tiene que ver con la difícil prueba del lucro cesante.
El lucro cesante es de tan difícil prueba, es tan difícil convencer al juez de la real existencia de este daño, un daño
proveniente de una ganancia que se iba a obtener razonablemente era una ganancia esperada de acuerdo al curso normal de los
acontecimientos, en que mientras uno no haya convencido al juez de que eso es un daño cierto, el juez lo que dirá que no hay
lucro cesante, que es daño eventual, y el daño eventual por si mismo, no es resarcible. Eso ha traído como consecuencia que el
lucro cesante sea uno de los rubros indemnizatorios más complejos de acreditar, y es precisamente porque cuesta mucho
convencer al juez respecto de que se trata de un daño que supone la pérdida de una ganancia que por el ilícito o por el eventual
incumplimiento, no se produjo.

49 Tan dramático que el profesor MORALES MORENO tiene un libro que se llama el lucro cesante.

87
 (…)
B.1.2.1. Casos y ejemplos
Si a mí me chocan el auto que uso para hacer repartos, ¿convendría más arrendar otro auto y decir que fue daño
emergente, en lugar de demandar el lucro cesante de lo que deje de ganar por no poder usar mi auto? En realidad, ahí
estaríamos confundiendo dos rubros indemnizatorios distintos porque lógicamente que si se arrienda un nuevo automóvil ahí
probablemente lo que hay es mitigación del daño, y la mitigación le sirve en definitiva al otro para rebajar el monto de la
indemnización.
Pero si usted arrendó el auto, y va a arrendar el auto a lo mejor hasta que su otro auto quede bueno después de las
reparaciones, eso es daño emergente presente si es que a la fecha de la presentación de la demanda el auto ya fue arreglado, y
será futuro hasta que termine la reparación del mismo si es que no estaba listo al momento de presentar la demanda. Otra cosa
es el lucro cesante, que es un rubro indemnizatorio distinto al que en definitiva uno puede optar, y ver si cabe o no cabe el lucro
cesante, por ejemplo, ¿este automóvil que yo arrende me ha servido para obtener las mismas ganancias que yo obtenía con el
otro? Porque ojo, esto va de la mano con otro tema bien importante, porque si nos preguntamos qué es mejor, lucro cesante o
daño emergente, es decir, que yo arriende otro auto y lo cobre por la vía del daño emergente, o que me quede sentado y reclamo
todas las perdidas por a vía del lucro cesante. Y la verdad es que hay que tener cuidado con la segunda decisión, porque el
hecho de que vaya a arrendar un auto no significa que no va a existir lucro cesante, porque quizá el automóvil no funcionara
en las mismas condiciones que el que chocaron, y algo de perdida en las ganancias puede que haya tenido en el tiempo
intermedio, o sea, algo de lucro cesante podría haber pero disminuido.
Si uno decide no hacer nada, por ejemplo no arrendar un automóvil para seguir trabajando, pudiendo hacerlo, es una
decisión en la que hay que tener mucho cuidado siempre que uno se enfrente a un abogado que sabe de estas cosas, porque
puede ser que uno se vaya por la vía del lucro cesante, y el abogado diga que se le está cobrando tanto por concepto de lucro
cesante, y más allá de que a lo mejor no se pueda probar el lucro cesante, tampoco podría cobrar la cantidad estimada, porque
no se cumplió con un deber que es mitigar el daño.
En su momento se habló en materia contractual de los deberes colaterales, obligaciones incidentales, secundarias, y es
que esto también se aplica en materia extracontracutal, particularmente en este caso, en que una vez que se haya producido el
daño producto del ilícito del que estemos hablando, la victima de este ilícito, si es razonable y lo puede hacer, debe adoptar
ciertas medidas para mitigar el daño, reducirlo, y eso se llama deber de mitigación. Entonces, si se hubiera podido mitigar el
daño y la víctima no lo hace, resulta que acá hay un tema de causalidad como dice LILIAN SAN MARTIN, y por tanto el abogado
del demando va a contestar que no se puede cobrar a su cliente la suma estimada, porque se le debe rebajar toda aquella parte
del daño que la víctima no mitigo.
Deber de mitigación, principio de autorresponsabilidad, y si la pregunta es a que punto de mitigación hay que bajar,
la respuesta es a lo razonable, el concepto de lo razonable, o sea, chocaron el auto y resulta que el auto quedo totalmente
irreparable, y yo lo dejo expuesto a que alguien se robara las demás partes del automóvil, ¿yo voy cobrar todo eso en
circunstancias que pude haber mitigado esos efectos? No, porque pude haber llamado una grúa y evitar que me robaran las
partes del auto que podían rescatarse, por supuesto, dentro de lo razonable. Un ejemplo en el ámbito contractual, puede ser si
por ejemplo se encarga la construcción de un galpón para que guardar una maquinaria, y resulta que el galpón se llueve, y
advirtiendo que el galpón se llueve, se deja que el galpón se llene de agua y que la maquinaria se oxide y todo eso, y después
se demanda por el total de los daños. No, deber de mitigación, cada vez se está aceptando más, ya no cabe duda en la doctrina
de la existencia del deber de mitigación.
Lo que pasa es que cuando se mitiga, lo primero que hay que decir es que no es que mitigar se haga de manera
extraordinaria, hay que mitigar de manera razonable, eso es lo primero. Entonces, desde el punto de vista del demandante,
acreedor o víctima, si es que se mitiga, luego lo se hace es pedir la reparación de los daños que se mitigaron, y se pide además
que se reembolsen los gastos que yo tuve producto de esa mitigación, por ejemplo el arriendo del auto, el arriendo de otro
galpón, etc. Si no se mitiga en cambio, la parte demandada podrá decir que por cierto que hubo un daño, un daño producto de
un incumplimiento, pero no se puede demandar por el valor total porque se va a tener que extraer la parte que no se mitigo,
mirado desde el punto de vista de la relación de causalidad.
¿Esto sería entonces más una carga que un deber? Depende del caso, LILIAN SAN MARTIN lo califica de carga, pero
en la doctrina foránea a veces se califica de carga y otras veces de deber, porque mal que mal la mitigación igual pesa ante
ambas partes, entonces tiene algo de carga y algo de deber, tiene como una fisionomía bien particular, hay autores que dicen
que es carga, otros autores dicen que efectivamente es un deber de mitigar, esto tiene relevancia en la segunda etapa del daño

88
que tiene que ver con la cuantificación, porque siguiendo a POTHIER hay dos etapas al momento de reparar el daño, primero
probarlo y luego cuantificarlo.
(…)
Retomando, desde el lucro cesante se tiene esa complejidad desde el punto de vista de la certidumbre, y probablemente
también hay que tener presente que como estamos pensando todavía en un juicio ordinario de lato conocimiento, donde hay
prueba tasada, ciertamente que tenemos ciertas restricciones en materia de prueba en materia de lucro cesante, distinto de lo
que ocurre cuando por ejemplo se habla de lucro cesante en materia laboral, donde se demanda lucro cesante pero el juez tiene
ahí además la posibilidad de apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica, lo cual da una mayor flexibilidad al
momento de determinar el lucro cesante.
B.1.3. Daño moral
Respecto del daño moral, durante mucho tiempo se dijo que incluso en materia extracontractual no procedía su
reparación, porque generaba innumerables problemas de prueba, entonces, como no se podía probar el daño moral, no era un
daño cierto, era un daño eventual, entonces no se reparaba. La verdad de las cosas es que prácticamente hace casi 100 años, no
hay duda de que el daño moral no tiene ninguna complejidad desde el punto de vista probatorio, incluso en un sistema de prueba
tasada el daño moral es susceptible de ser probado, y por tanto nada obsta a la parte demandante a decir que hay daño moral.
No tenemos que confundir de nuevo la existencia del daño moral, con la determinación de la cuantificación, ese es un segundo
problema, aquí nosotros estamos pensando en la prueba de que hubo daño moral, y el daño moral por regla general hay que
probarlo.
Respecto de esto hay una opinión que puede ser un poco arriesgada desde el punto de vista forense, que plantea el
profesor BARROS DOMÍNGUEZ. Él dice que, a propósito del daño moral, efectivamente hay que probarlo, tiene que ser un daño
cierto, tiene que acreditarse, pero dice que, como estamos hablando de normas en principio procesales, si el daño moral es un
daño normal, y además es un daño además notorio, escapa de las reglas de la prueba, porque la regla general en materia
probatoria es que los hechos se prueban, salvo cuando sean hechos notorios o sean de conocimiento del juez.
Lo que dice DOMÍNGUEZ es que, por ejemplo, en el caso de una mujer que pierde a su marido por causa de un accidente,
lo normal en materia de daño moral es que esa mujer va a padecer daño moral, y por consiguiente no va a ser necesario que
pruebe el daño moral, porque lo normal es en definitiva que ese daño se haya producido, ahí ya tendría que recaer la prueba en
la otra parte para acreditar que no se ha padecido daño moral, que en realidad no podría probarse desde el punto de vista
positivo, sino que desde el punto de vista negativo, entonces habría que probar que esta espectacularmente bien con la muerte
del marido, para efectos de acreditar entonces que no hay daño moral, o sea, cuando el daño moral es un daño normal, es un
daño habitual, es un daño notorio, escapa de la prueba50 (revisión obligada de la nota al pie).
B.1.4. Pérdida de la oportunidad
La pérdida de la oportunidad es una figura que no está para nada reglamentada en el Código, no se trata para nada de
un rubro indemnizatorio contemporáneo, pero para anda, se está hablando de la perdida de la oportunidad prácticamente desde
principios del s. XX, de hecho, en el tratado de ALESSANDRI sobre responsabilidad extracontractual, ALESSANDRI consideraba
que la perdida de la oportunidad es un rubro no indemnizable porque escapa del requisito de la certidumbre, o sea, la perdida
de la oportunidad no es resarcible porque resulta que es un daño hipotético o eventual, y ese daño no es resarcible.
Hoy día, digamos en los últimos 20 años, ha ido creciendo la aceptación de la figura de la perdida de la oportunidad,
pero ojo, bajo ningún respecto para indemnizar íntegramente el daño, sino que simplemente para decir que la oportunidad
perdida en si misma constituye daño, y como tal, el hecho de no haber tenido yo la oportunidad de cualquier cosa. Esa pérdida
de la oportunidad producto del ilícito civil o producto del incumplimiento contractual, es un rubro indemnizable distinto del
daño emergente, distinto del lucro cesante, y técnicamente distinto del daño moral, por eso es que hoy en día uno habla de que
dentro del daño material uno debería distinguir al daño emergente, lucro cesante, perdida de la oportunidad, por un lado, daño
extrapatrimonial por el otro, al menos técnicamente.
Como estará de nuevo de moda esta pérdida de la oportunidad, que es un tema que se empezó a conversar en Chile un
poco en los 80-90, después volvió para la segunda jornada nacional de derecho civil del año 2006 donde hubo bastante a
propósito de la perdida de la oportunidad, y ese año de hecho hubo una mesa que se llamó “perdida de la oportunidad”, donde

50 Consejo: olvidarse de la opinión de BARROS DOMÍNGUEZ, desde el punto de vista teórico puede tener mucha razón, pero siempre, siempre,
siempre, prueben el daño moral, así como consejo. Porque hay muchos casos en que los tribunales dicen que el daño moral no se ha acreditado.

89
expuso HUGO CÁRDENAS y por supuesto MAURICIO TAPIA, porque resulta que como comentaban estos profesores, los últimos
3-4 años se han contado aproximadamente más de 60 fallos en que se hace referencia expresa a la perdida de la oportunidad.
En esta mesa estaba en esa mesa por supuesto ENRIQUE BARROS, a quien no le gusta para nada la perdida de la oportunidad, él
más bien considera que con eso se vulgariza el derecho.
Pongamos un caso para entender mejor este asunto, por ejemplo, alguien va a postular a un trabajo, el sujeto va en una
micro, y producto de un accidente no puede llegar a una entrevista que es clave, o sea, no pude obtener el trabajo porque no
pude llegar producto del accidente. También el clásico ejemplo del caballo de carreras, se es dueño de un caballo de carreras,
este va a competir en el Derby, y resulta que el caballo de carreras en el trayecto sufre un accidente y no pudo llegar a la pista,
o bien una persona que tuvo un accidente y no pudo desempeñar su proyecto de vida como lo espero, perdió la oportunidad de
ser un buen estudiante porque no pudo mandar unos papales para una beca, perdió la oportunidad en un negocio porque estaban
mal sus datos en Dicom, una pérdida de la oportunidad, perder la oportunidad de cualquier cosa.
La postura tradicional era decir que la perdida de la oportunidad no era indemnizable, porque nada aseguraba que en
verdad se podría haber conseguido el trabajo, que se hubiera conseguido la beca, que el caballo hubiera ganado.
Como tal, con ese desarrollo que hizo tradicionalmente ALESSANDRI, la pérdida de la oportunidad constituye un daño
hipotético o eventual y como tal no es resarcible. El punto es que, si vemos esos ejemplos, y lo que planteamos no es que me
reparen con el monto del premio por ejemplo, porque si yo pido el monto del premio es muy probable que a mí me digan que
ese es un daño hipotético o eventual, porque no hay certeza de que el caballo hubiera ganado.
Es distinto si nosotros no miramos el premio, sino que miramos el hecho de que yo podría haber tenido esa oportunidad,
y como tal eso es lo resarcible, la oportunidad de haber obtenido el trabajo, la oportunidad de haber obtenido el negocio, y eso
es lo que hay que valorar económicamente. Entonces, a final de cuentas, lo que se postula por los distintos autores que han
empezado de nuevo a rescatar la perdida de la oportunidad es decir que no se está pensando en que se repare íntegramente el
daño, sino en que se valore la oportunidad, a eso nosotros le damos un valor económico, y por consiguiente que eso sea lo que
se repare.
Quienes consideran que eso es así, como JAVIER TAMAYO hace mucho tiempo, y en general el resto de la doctrina,
dicen entonces que hay que reparar con celo, no el total, un porcentaje, y va a tener que ver con la probabilidad de que
efectivamente se iba a obtener lo que quería, que se hubiera obtenido el trabajo, que se hubiera en definitiva ganado la
competencia, etc. A eso se le da un porcentaje, entonces la pregunta es, ¿cuánto?
B.1.4.1. Caso sui generis correspondiente al derecho de familia
¿Qué pasa en aquellos casos en que en materia de divorcio el cónyuge puede obtener una indemnización por el tema
de haberse hecho cargo de los hijos? ¿Podría justificarse como una pérdida de la oportunidad?
Acá nos referimos a la compensación económica, y que en realidad no es una compensación propiamente tal, esta es
una figura bien sui generis que tiene como una naturaleza jurídica hibrida, pero sí que es cierto que varios autores -que hoy no
son muchos- le dieron una naturaleza resarcitoria.
Hoy en día se entiende más bien que tiene una naturaleza híbrida, que en el elemento resarcitorio que tiene, se le da
un poco el componente de que tiene algo de perdida de la oportunidad, porque el art. 61 señala que uno de los criterios de
procedencia se refiere al hecho de que en definitiva alguien no se dedicó a su ámbito laboral consecuencia del cuidado de los
niños, entonces es algo que los tribunales toman en consideración al momento de determinar la procedencia del resarcimiento.
B.1.4.2. Pérdida de oportunidad en la realidad chilena
El punto está en que a diferencia de lo que ocurre con el fallo de 30 de junio, en general es cierto que se ha utilizado
la perdida de la oportunidad en unos 60 fallos aproximándome, sobre todo en materia médica y en materia de accidentes de
trabajo, pero la pregunta es como lo han utilizado en definitiva, como se ha usado esta institución, porque la verdad es que se
ha utilizado la perdida de la oportunidad primero como argumento para el daño moral, pero no como un rubro separado, y otra
forma en que se ha usado la perdida de la oportunidad es como para que el demandado diga que no se le puede demandar de
todo, porque en realidad hay que rebajar, no es todo, es una parte, entonces también se ha usado para rebajar la indemnización.
Lo particular que tiene este fallo de 30 de junio, es que por ahí por vez primera se resarce la perdida de la oportunidad como
un rubro indemnizatorio autónomo.
Hasta aquí con la perdida de la oportunidad, es importante igual convocar lo que dice el profesor BARROS respecto de
la vulgarización del derecho, porque no vaya a ser que ahora de nuevo nosotros vamos a tener la perdida de la oportunidad para

90
encubrir la reparación de daños que yo no pude probar por otra vía. Desde luego que a uno le surge el problema del lucro
cesante, o sea, si yo no se puede probar lucro cesante, por último, algo se demanda por la pérdida de la oportunidad.
Lo otro que también genera duda es de acuerdo a la delgada línea que hay entre el lucro cesante y la pérdida de la
oportunidad, cuando deja de ser esto pérdida de la oportunidad y pasa a ser lucro cesante. Entonces, la perdida de la oportunidad
es algo que se está demandando y lo más probable es que pase algo parecido a lo que paso con el daño moral, se viene una
avalancha en orden a cómo vamos a limitar esta cuestión.
Cuidado con esto, si nosotros le damos a la pérdida de la oportunidad el carácter de un rubro indemnizatorio distinto,
eso no obsta a que nosotros podamos demandar el daño moral por un lado y la perdida de la oportunidad por el otro, la perdida
de la oportunidad es un daño particularmente material, ahora, lógicamente que la perdida de la oportunidad siempre tiene el
problema de cuándo va a estar presente o no, porque si no cualquier cosa podría ser reparable, lo que además tendrá que ver en
el tema del porcentaje con el tema de la relación de causalidad, pero eso está dentro del caso, porque practicante cualquier cosa
puede ser perdida de la oportunidad, y por eso es una figura súper peligrosa, cualquier cosa puede ser demandada como perdida
de la oportunidad, por ejemplo, perdí la posibilidad de que mi papa me pudiera seguir manteniendo porque se murió producto
de esta situación, cualquier cosa, y si no se demanda como lucro cesante por su difícil prueba, se podría demandar por perdida
de la oportunidad.51
3.3.1.2. El daño no debe estar reparado
Este también es un requisito que da para un largo análisis, porque puede parecer obvio que el daño no debe estar
reparado, pero en verdad es algo más complejo que eso, dado que hay una serie de instituciones y de normas legales donde
determinadas prestaciones o determinados beneficios y figuras jurídicas pueden cumplir el rol directa o indirectamente de
reparar el daño, cuestión que puede ejemplificarse con dos situaciones:
A. El caso de los acuerdos reparatorios del derecho penal.
Esto consiste en un acuerdo de carácter resarcitorio entre la víctima y el hechor y esto tiene un tema que ha sido
bastante interesante desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, porque aquí se involucran aspectos de reparación civil
adjuntos a los objetivos de política criminal, que se han dejado un poco de lado en el análisis. Por ejemplo, el hecho que se
acuerde que el hechor indemnice cinco millones de pesos, ¿de verdad esto es solo penal? Esta pregunta que puede ser obvia, la
verdad es que no lo es así, porque podría perfectamente demandarse una reparación civil del daño adicional y la verdad es que
no hay consenso sobre si esta reparación civil procede o no, porque podría ser un caso de bis in ídem dicen algunos, y algo
completamente procedente dicen otros.
B. Caso de los accidentes del trabajo
Un segundo campo donde este daño no reparado se difumina un poco y las líneas se hacen confusas, en los accidentes
de trabajo.
Como tenemos el sistema dual donde el accidente de trabajo da lugar a responsabilidad civil, evidentemente que las
prestaciones de seguridad social deberían ser consideradas para determinar el monto final de la reparación, esto igual es
complicado como el caso anterior, porque las dos reparaciones, tanto la civil como la de seguridad social, podrían involucrar
dos veces el pago de un mismo daño, lo que nos llevaría a la sede del enriquecimiento injustificado, más si ponemos en la sopa
las eventuales pensiones de invalidez, el lucro cesante que se podría configurar.
Este segundo requisito genera este tipo de problemas, porque, a pesar de que el título se ve muy simple, “el daño no
debe estar reparado”, hay muchas instituciones, como las mencionadas, que pueden hacer que el día termine con un
enriquecimiento injustificado para la parte indemnizada y que por supuesto se torna relevante al momento de plantear estos
asuntos en los tribunales de justicia. No es un requisito simple y el abogado del demandado en estas situaciones debe estar muy
atento con el fin de buscar baja en el monto de indemnización.

51Dos recomendaciones: Leerse el artículo del profesor TAPIA y el fallo de 30 de junio caratulado Salazar con corporación municipal
Zapallar.

91
 C. Importancia en el Derecho comercial
El principio de la “no procedencia de la doble reparación del daño”, también es importante, dicho sea de paso, en el
derecho comercial, donde tenemos dos campos del derecho comercial donde la responsabilidad civil se hace latente y se
desarrollan en paralelo. Esto lo apreciamos con dos tipos de contratos de seguro:
C.1. El contrato de seguro de daños
Lo que tenemos es una póliza que cubre determinados daños que cubren al asegurado, siendo el ejemplo paradigmático
el SOAP (seguro obligatorio de accidentes personales). Esta póliza contempla determinados daños, en el caso del SOAP los
daños a terceros son cubiertos por la póliza y la indemnización que cubre la compañía de seguros, es la reparación del daño
que se produjo por el accidente de tránsito, que trae como consecuencia daños de carácter materia. El rol de esta indemnización
es cubrir este este tipo de daños y si existe este seguro de daños, ¿puede la víctima con posterioridad pedir la reparación civil
del daño además de lo que se repara vía SOAP? Al parecer la respuesta más atinada vendría a ser un gran depende, un depende
que va a estar condicionado por un principio que es transversal al derecho de contratos: el principio de reparación del daño,
este debería poder decirnos, atendiendo al caso en concreto, si procede o no una indemnización aparte de lo que cubre el SOAP.
C.2. Contrato de seguro de responsabilidad civil
El cual se torna muy importante en algunas profesiones, como puede ser la abogacía, por ejemplo y la profesión
médica. Este es distinto al seguro de daños y apunta a que la cobertura que proporciona la compañía aseguradora es
precisamente un siniestro que le podría ocurrir al asegurado, que es que se dicte una sentencia en su contra que lo condene a
un pago de una indemnización derivada de responsabilidad civil. En teoría, esto debería funcionar de la siguiente forma:
deberían demandar al asegurado (el médico por ejemplo), que lo acusan de haber hecho alguna negligencia, no haber seguido
la lex artis y resulta que el médico demandado pierde el juicio, arribando una sentencia condenatoria en su contra que lo
conmina a pagar una indemnización de cinco millones de pesos. Con esta sentencia, el médico va a la compañía aseguradora
para que ellos se hagan cargo de la indemnización.
En teoría así debería funcionar esto, pero en la práctica lo que pasa es que normalmente los abogados de las víctimas
concurren a las compañías aseguradoras antes de demandar y, por consiguiente, transan con las compañías aseguradoras, gracias
a antecedentes que pueden recabar, como lo es, por ejemplo, en el caso del accidente de trabajo, el trabajador cuenta con el
seguro de responsabilidad civil y el acta de la inspección del trabajo que hace responsable al empleador. Con estos datos sobre
la mesa, el abogado del trabajador (de una manera muy chafa) va donde la compañía de seguros que tiene contrato con el
empleador y que va a cubrir el monto de la indemnización y les propone una transacción por un monto menor, todo con miras
de terminar con el juicio más rápido y así recibir en cuanto antes sus honorarios, dejando sin la posibilidad al trabajador
accidentado de obtener el monto indemnizatorio real.
3.3.1.3. El daño debe ser significativo
Este también es un requisito que a priori suena de fácil incorporación al Kardex mental de cada uno, pero también
cuenta con algunas complejidades. El daño debe tener cierta entidad, cierta relevancia, y sobre esto hay dos comentarios grandes
que hacer, sobre todo si estamos en el campo de lo patrimonial:
i. El daño patrimonial per se amerita su reparación.
ii. El daño moral pone en tensión la noción de daño significativo.
A. Daño significativo en el caso del daño moral
Los autores desde casi siempre han creído que un daño patrimonial es uno que per se amerita la reparación y que
siempre es significativo, tanto para la materia contractual como la extracontractual. Esto aún más cuando es de fácil
cuantificación. El problema se produce sobre todo en el campo del daño moral, porque es aquí donde realmente la noción de
“daño significativo” alcanza ribetes más complejos.
Este daño moral requiere de varios comentarios, porque hay que tener en cuenta que actualmente existe una menor
tolerancia al daño de la que existía al momento de dictación del código civil. El comentario va dirigido a que la gente hoy en
día podía considerarse algo más “llorona” y aquello que produce agravio, daño moral es más amplio que en siglos anteriores,
donde por normas de cultura se toleraban más situaciones que hoy serían consideradas imperdonables por la persona del siglo
XXI, como por ejemplo: en el Londres del siglo XIX y hacía atrás, los transeúntes no se quejaban si un caballo resabiado de
un carruaje lo pasaba a llevar y en los días de hoy, si un mini cooper pasa a llevar a una persona, al minuto siguiente va a estar
planteando mil y una acciones.

92
 Hoy, basta con ver las noticias para darse cuenta de que la señora Pepita del cerro Larraín de Valparaíso aparecerá
diciendo: “evaluaré una demanda con mi equipo de abogados” y esto se debe a que hay una conciencia relativa a que no se
debe tolerar el daño y se debe buscar la reparación, causando la siguiente pregunta: ¿Cuándo es reparable el daño moral?
A.1. Daño moral y su indemnización
El daño moral y su indemnización pasará por evaluar si este cuenta con la significación suficiente o si por el contrario
para por una simple limitación que debemos tolerar, en definitiva, hay que evaluar si hay algún barómetro objetivo de tolerancia
al daño. Lamentablemente aquí no hay nada que con precisión nos remarque cuando un daño es digno de elevarse a la categoría
de daño moral y tendrá la consecuente indemnización, solo tenemos como criterio para identificar un criterio como reparable
o no, es el criterio de la anormalidad.
A.1.1. Criterio de anormalidad
El “Criterio de la anormalidad”, es una afirmación que escapa de los márgenes normales de tolerancia, será un daño
susceptible de ser reparado y, al contrario, cuando un daño sea considerado por el conjunto de la sociedad como “soportable”,
no sería digno de ser reparado. Esto obviamente no nos dice mucho, porque en verdad los casos donde se podría configurar el
daño moral han de verse caso por caso y aquí también entra la complementariedad obligatoria que este requisito debe tener con
el anterior para acercarnos un poco más a lo reparable y alejarnos de lo no reparable.
La calificación de un daño moral como significativo o no, queda entregado al juez de la instancia y cuando esto llega
al conocimiento de la Corte Suprema, por medio del recurso de casación en el fondo, lo que habitualmente ocurre es que la
Corte dirá que es una facultad discrecional que involucra temas probatorios, donde el tribunal supremo no se pude pronunciar,
dadas las limitaciones del recurso de casación en el fondo.
3.3.1.4. La reparación del daño debe provenir de un interés de carácter legítimo
Como todos los requisitos anteriores, este también tiene sus aristas complejas, porque lo que ocurre con este punto
son dos cosas:
A. Ampliación del espectro de aquello que se considera interés legítimo.
B. La vida como un daño, casos del “wrongful life”.
A. Ampliación del espectro de aquello que se considera interés legítimo
Al mudarnos de una concepción jurídica del daño, a una de carácter material, se amplía el espectro de aquello que
puede considerarse interés legítimo. Esto es claro, porque si nos quedamos con la concepción jurídica del daño, la determinación
del interés legítimo se torna fácil, porque el juez solo deberá evaluar si hay una norma que contemple un derecho subjetivo
lesionado. Pero cuando nos mudamos a la concepción material en los años 30, donde se reconoce que el daño resarcible va más
allá de lo contemplado por la norma, se amplían los intereses legítimos. Ahora determinar el interés legítimo va de la mano por
la evolución de la responsabilidad civil y la menor tolerancia social al daño, lo que ha traído como consecuencia que los daños
resarcibles son infinitamente superiores a los que lo eran 150 años atrás.
El interés legítimo será aquel que no sea contrario ni a la ley, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, siendo
el problema determinar cuándo un interés cumple con todos estos parámetros, porque el asunto ha ido variando, porque lo que
no era contrario a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres en la época de dictación del código, claramente no
podría ser lo mismo que en los días de hoy, lo que es una demostración más que clara que la evolución de los intereses jurídicos
legítimos van de la mano con la evolución de la sociedad.
Algunos ejemplos a nivel jurisprudencial en lo civil, se ven en un caso de mayo de 1933 donde se acoge la acción
indemnizatoria que entabla un padre por la pérdida de un hijo ilegítimo menor de edad que fue arrollado por un tranvía…el
padre solo pide indemnización producto del daño moral que le produjo la muerte del hijo ilegítimo, porque la Corte consideró
que por muy ilegítimo que fuese el niño, produce daño moral en el padre igual, siendo una clara muestra de que el interés
legítimo en los años 30 era más restringido en estas materias que hoy.
Otro ejemplo se da con las demandas que se comienzas a plantear a nivel de relaciones de concubinato y las primeras
causas donde se producen algunos intereses legítimos de los concubinos, fue gracias a los primeros que se atrevieron a pedir el
daño moral por la pérdida del concubino.

93
 Veamos el caso del “polizón”, siendo el ejemplo actualizado de esto la evasión que se da en el Transantiago
constantemente, donde el infractor se sube al transporte público y dentro de la máquina se ve inmiscuido en un accidente por
mala praxis del conductor, nos damos cuenta a leguas que el polizón está en una situación ilegítima, pero la Corte está de
acuerdo que el polizón está legitimado para exigir la reparación del daño, porque hoy se ve lo legítimo en la situación en
concreto.
B. La vida como un daño, el caso “wrongful life”.
En este requisito nos debemos plantear además si es que la vida constituye un daño, lo que nos dirige a los famosos
casos de “wrongful life”. Aquí se plantea la responsabilidad civil porque un niño nace con inconvenientes y malformaciones.
En Chile hay aborto en tres causales, pero pensemos que en una de estas causales, la que más da de hablar, que es la
violación de la madre, donde se acredita el hecho y la madre pide un aborto. Pensemos que hipotéticamente no le hacen el
aborto o se lo practican de mala manera, y en consecuencia el niño nace, ¿podría demandar la madre al Estado por no cumplir
la ley y los protocolos por no hacer valer un aborto de manera adecuada siguiendo la lex artis? ¿Cuál es el daño que se le
produce a la madre, de donde emana este daño? Aunque suene fuerte, el daño se produce por el nacimiento del hijo y el daño
que se podría plantear es el nacimiento del hijo no querido, lo que nos podría hacer configurar daño material y moral y ojo que
decimos material también por los gastos que implica mantener a un niño recién nacido, lo que puede implicar lucro cesante y
daño emergente, hay un grado menor de ganancia que es innegable. Respecto del daño moral, este es más innegable aun, porque
la madre tendría un hijo que le recordaría que todos los días fue violada.
¿Se puede pedir una reparación por el hecho de vivir? Esto nace en la jurisprudencia de los Estados Unidos donde un
niño de apellido Zepeda demanda a los padres por haberlo traído a una vida miserable que le produce daño. El caso más famoso
está en Francia y está ligado a la familia Perruche en el año 2003. Lo que les pasó a estos franceses fue que la madre se contagió
de rubiola y tenía derecho a un aborto porque el niño iba a nacer con malformación, pero el aborto se lo practicaron mal y el
niño nació con una serie de malformaciones y aquí la familia planteó una demanda contra el médico por el nacimiento erróneo
y los gastos y sufrimientos que esto implica y además entablan la demanda de wrongful life en nombre del hijo por la vida no
deseado.
Esto se acogió y fue tan caótico en Francia que decantó en la ley Perruche donde se prohibió el wrongful life. Hoy en
Chile se podrían presentar este tipo de casos y otros como que pasaría en el caso de celebrar un hombre o una mujer un
tratamiento para ser infértil que sale mal, donde evidentemente hay infracción de norma legal y un daño que reparar, donde el
daño que reparar será el sufrimiento y la aflicción por el niño nacido no deseado, siendo este evento el nexo causal.
3.3.1.5. El daño no debe ser causado por la víctima
Esto es algo que igual podría ser considerado de toda lógica y se podría cuestionar su inclusión en la lista de requisitos
del daño extracontractual, pero que igual amerita ser revisado desde dos puntos de vista que le otorgan complejidad al asunto.
i. La exposición de la víctima al daño.
ii. El denominado “principio de precaución de la responsabilidad civil”
El principio de precaución de la responsabilidad civil surge a partir de los grupos de casos de exposición voluntaria al
daño y otros más.
En el principio de precaución de la responsabilidad civil, el objetivo es evitar que se produzca daño, y en el código
tenemos una serie de acciones que podrían considerarse cautelares, como lo podría ser la acción de protección, donde se podría
evitar el daño que se pueden producir algunas personas, siendo el ejemplo clásico de las huelgas de hambre donde por vía del
recurso de protección se puede conseguir que los huelguistas se alimenten por vía intravenosa. Un ejemplo más concreto fue
el de Chaitén, donde por medio de un recurso de protección, el Estado logró que se evacuaran a algunas personas que no querían
abandonar el viejo Chaitén.
Todos estos casos donde evitamos que la víctima se exponga al daño tienen su matriz central en este nuevo principio
de “precaución del daño”.
3.3.1.6. El daño debe ser personal
Denominación que puede no ser la más apropiada, pero se sigue utilizando. Lógicamente hay ciertas situaciones
peculiares, una de ellas tiene que ver con el límite de las víctimas por repercusión. Para que se pueda obtener la reparación del
daño, se debe ser o víctima directa, o víctima por repercusión, o bien herederos de alguna de los dos mencionados anteriormente.

94
 Respecto de los herederos o cesionarios no hay mucha novedad, porque la responsabilidad civil es de carácter
patrimonial, y cuando uno califica a una acción de carácter patrimonial, está se característica por ser transmisible, transferible,
renunciable y prescriptible. Por lo que, al ser una acción patrimonial, la puede ser hacer valer el titular o los herederos o
cesionarios y en eso estamos claros.
Las víctimas entonces pueden ser, a su turno, directas o por repercusión:
i. Víctima directa, es la que ha padecido ciertamente el daño, ha sido el destinatario del delito o cuasi delito civil.
ii. Víctima por repercusión, será aquella que por rebote padece de manera consecuencial un daño debido al daño de la
víctima directa, el cual puede ser patrimonial (daño emergente o lucro cesante) o extrapatrimonial.
El clásico ejemplo de la víctima por repercusión se da en materia de accidentes de trabajo, donde los hijos del
trabajador podrían demandar el lucro cesante de no poder vivir a costa de lo que ganaba el sostenedor.
El tema más difícil se produce en el daño por repercusión producido, cuando supone un daño moral que se sufrió la
víctima directa, lo que nos lleva a tener que elaborar alguna herramienta que nos diga cuando este daño moral puede rebotar a
otras personas distintas a la víctima directa y que se constituyan una víctima por repercusión.
Es difícil marcar el límite de la víctima por repercusión en el daño moral. FABIÁN ELORRIAGA propone observar los
requisitos del daño resarcible para determinar esto, siendo estos la certidumbre del daño y la significación del daño y si se
reúnen estos requisitos podremos plantear la demanda.
A. Transmisibilidad o intransmisibilidad del resarcimiento del daño moral
Respecto de la temática de si el daño moral es o no transmisible se supone que la característica que conocemos de la
acción de responsabilidad civil en tanto patrimonial es de carácter transmisible, producto de que cada vez que se habla de que
una acción es de carácter patrimonial, tiene ciertas cualidades, una de ella, es que es de carácter transmisible.
Si la acción de responsabilidad civil es transmisible, en principio deberíamos pensar, que lo es independientemente de
la naturaleza del daño que se va a resarcir. Es decir, tanto si se trata de una acción de responsabilidad civil cuya finalidad es
reparar el daño material o, en el caso de que la acción sea amparada en el daño moral o daño extrapatrimonial.
El punto es que respecto de lo último en Chile no existe completa claridad, en orden a si es o no transmisible la acción
de responsabilidad civil respecto del daño moral.
La manera en que, si el daño el daño moral es o no transmisible, está mal planteada, esa pregunta está mal planteada.
El daño no se transmite, lo que se transmite es la acción de responsabilidad civil para obtener la reparación, no es que el daño
se transmita. No es una circunstancia que se transmita.
La pregunta es si acaso esa acción para obtener la reparación del daño moral es o no susceptible para de ser transmitida.
A.1 Situación en el Derecho foráneo
A.1.1 Absoluta transmisibilidad

Aquella que plantea que la acción de responsabilidad civil siempre la acción de responsabilidad civil es transmisible
A.1.2 Transmisibilidad relativa
Otra postura que plantea una suerte de transmisibilidad de carácter relativa, lo cual va a depender finalmente de, si la
víctima del daño moral alcanzó a padecer daño moral o no.
Si alcanzó se transmitiría, pero si no alcanzó a padecer daño moral producto de que, por ejemplo, se produjo una
muerte instantánea, en ese caso no se produciría la transmisibilidad.
Según esta postura hay casos en que no necesariamente se daría lugar a la transmisibilidad ya que la víctima no padeció
daño moral, por consiguiente, no radicó en su patrimonio la acción pertinente para obtener el resarcimiento de ese daño. Un
fallecimiento de carácter instantáneo no se transmite porque no se alcanzó a radicar en el patrimonio.
Frente a la segunda postura una situación discutible sería, los casos de alguna persona que se encuentra en un estado
vegetal, ¿padece o no daño moral siendo que luego fallece? Partiendo de la base de esta postura, si padeció daño moral, se
transmitiría, si no padeció daño moral, no se transmitiría.

95
 Al lado de esa base de que habría que determinar si es que se produjo o no se produjo daño moral, particularmente en
el caso de las muertes instantáneas, la crítica que se le hace a ese punto es que técnicamente nadie fallece instantáneamente,
siempre se sobrevive un instante, necesario para que la acción de responsabilidad civil se radique.
No existiría esta idea de que no hay posibilidad alguna de que se alcance a radicar, en definitiva, la acción patrimonial.
A.1.3 Intransmisibilidad absoluta
Al lado, está la postura totalmente contraria que dice que no hay manera alguna de que se transmita la acción de
responsabilidad civil para resarcir el daño moral, ya que el daño moral es de un carácter personalísimo, por lo tanto, la acción
de responsabilidad para reparar estos daños no es susceptible de ser transmitida.
A.2 Situación en Chile
En Chile el debate se ha planteado a través de los mismos extremos, aunque en realidad ningún autor ha planteado una
intransmisibilidad relativa dependiendo de si hubo o no hubo muerte instantánea, o si hubo o no hubo padecimiento del daño
moral en el caso de una persona que quedó en estado vegetal y posteriormente falleció, lo mismo en el caso de los recién
nacidos, si un recién nacido alcanza o no a padecer daño moral. Las posturas más bien van por postular que no hay
transmisibilidad de la acción, o que derechamente la hay.
A.2.1 Postura de CARMEN DOMÍNGUEZ; la acción de responsabilidad civil siempre es transmisible
CARMEN DOMÍNGUEZ plantea que la acción de responsabilidad civil siempre es transmisible, independientemente de
cuál será la naturaleza del daño que se pretende resarcir. Por lo tanto, si la víctima directa o por repercusión, ha padecido
únicamente daño moral, no ha ejercitado la acción, y fallece, igualmente esa acción va a ser plenamente transmisible.
Prevalece es la naturaleza de la acción de responsabilidad, que es transmisible, la regla general en nuestro
ordenamiento jurídico atendido a lo que dispone el art. 951 es que todos los derechos y obligaciones son transmisibles, a menos
que la ley diga lo contrario y aquí no hay ninguna norma que diga que no es transmisible. Hace prevalecer la naturaleza
patrimonial de la acción de responsabilidad civil junto con los principios propios del Derecho sucesorio.
A.2.2 Postura de RAMÓN DOMÍNGUEZ; la acción de responsabilidad civil por daño moral es intransmisible
RAMÓN DOMÍNGUEZ, considera que es completamente intransmisible la acción, él toma en consideración dos
elementos fundamentales.
A.2.2.1. Naturaleza personalísima del daño moral
Toma en cuenta la naturaleza personalísima del daño moral. El daño moral lo padece únicamente la víctima (directa o
por repercusión), por consiguiente, si sólo lo padece ella, sólo a ella se le podría reparar, por lo cual en este punto la acción de
responsabilidad civil sería intransmisible.
A.2.2.2. Rol que cumple la reparación del daño moral
El segundo argumento que plantea tiene que ver con el rol que cumple la reparación del daño moral.
El daño moral, daño extrapatrimonial -término más apropiado- es un daño que atendido a su naturaleza, aparentemente
no sería susceptible de ser reparado porque cuando hablamos del principio de resarcimiento y en general lo asociamos a la
función de la responsabilidad civil lo que busca la responsabilidad civil es reparar el daño, dejar a la víctima indemne.
Tratándose del daño extrapatrimonial ese daño no va a desaparecer, ese no es un daño que se pueda reparar, la finalidad
de esa acción es compensatoria. Lo que se busca es que la medida de la reparación debe tener por finalidad aminorar el daño,
hacerlo más llevadero, etc., pero bajo ningún respecto hacerlo desaparecer, la pregunta iría apuntada a qué se podría hacer con
esa cantidad de dinero, por ejemplo, pagarse el tratamiento psiquiátrico o psicológico, irse de vacaciones, comprarse ropa, lo
que uno quiera para ir mitigando, pero no hacerlo desaparecer. No podría ser transmisible en circunstancias que la reparación
que ella va a conllevar, no a ser utilizada por la víctima para los efectos que están previstos.
No habría ninguna justificación para que la acción de responsabilidad civil por daño moral sea transmisible.

96
 A.2.3 Realidad jurisprudencial
A nivel jurisprudencial este tema se ha discutido respecto de accidentes de trabajo a propósito del fallecimiento del
trabajador, víctima directa. Ha ocurrido que cuando han demandado los herederos del trabajador, o sea, demandando in iure
hereditatis, no como víctima por repercusión, los juzgados laborales y cuando ha llegado hasta la Corte Suprema, ambos se
han pronunciado diciendo que la acción de responsabilidad civil para reparar el daño moral es tiene carácter intransmisible.
En materia de accidentes de trabajo hay una norma de la Ley 16.744 que establece que la los derechos que establece
tal ley son personalísimos, por consiguiente, ahí hay un argumento de texto para sustentar que esa acción sería carácter
intransmisible, se utiliza sólo respecto del daño moral. Curiosamente no se utiliza ese argumento, sino que la reparación del
daño moral por parte de los herederos pero sí para efectos del daño moral.
A.2.4 Postura de MANUEL BARRÍA; capacidad de los causahabientes de poder demandar en sede laboral
El prof. MANUEL BARRÍA publicó un nuevo planteamiento que a propósito de la última modificación del Código del
Trabajo es que se establece que conocen los juzgados de trabajo tantos las demandas de la víctima directa como las que plantean
los causahabientes. Él dice que la razón que podría tener es permitir que los causahabientes del trabajador en tanto víctima
directa, causaría que éstos también puedan demandar el daño moral que padeció el trabajador, es decir, in iure hereditatis52.
B. Daño de carácter personal en el Derecho de consumo
Un ámbito en el que el daño debe ser de carácter personal, ha estado en gran discusión ha sido respecto del derecho
de consumo, con los intereses colectivos o intereses difusos.
Durante los últimos años y especialmente por la influencia del derecho anglosajón se ha planteado que hay un tipo de
intereses que pueden verse lesionados, los denominados intereses colectivos o difusos.
Para estos efectos es necesario quedarse con las definiciones de la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor,
N°19.496 con sus múltiples modificaciones, se toma partido por distinguir entre intereses difusos e intereses colectivos, ya que,
considerando la ley, claramente se realiza un distingo.
B.1. Intereses de carácter colectivo
Esto supone un gran número de personas lesionados, de clientes o consumidores afectados. Un número determinado
o determinable de consumidores afectados
El punto es que lógicamente cuando estamos frente a un interés de carácter colectivo hay un gran número de personas
afectadas, ese es un número determinado, no hay mayor inconveniente para determinar el daño padecido por cada una de esas
personas. Se pueden identificar y por consiguiente se les podrá reparar el daño aun cuando en la práctica la reparación puede
no ser íntegra.
El caso típico es el caso se dio en el marco del juicio en contra LaPolar, una gran cantidad de consumidores, pero de
carácter determinable, lo mismo respecto de SERNAC con CENCOSUD, en donde se produjo un gran número de cláusulas
abusivas, en el cual incluso se pudo haber planteado una demanda indemnizatoria respecto de cada persona ya que personas
determinadas o determinables.
B.2. Intereses de carácter difuso
Aquí, por el contrario, es un número de consumidores indeterminado. El problema del daño personal se produce
respecto del interés difuso, en el que es número indeterminable, ese tipo de lesiones se pueden dar en varios ámbitos, uno suele
identificarlo como el caso de colusión del higiénico.
Hay otros casos en los que se puede producir un daño de interés difuso, como en el caso del daño medioambiental es
prácticamente improbable que podamos identificar quiénes son víctimas, tratándose este daño podemos hablar de un daño de
tercera generación porque es un daño que se va a provocar en el tiempo, no lo padecemos sólo nosotros sino también nuestra
posteridad.

52La prof. PRADO señala que no le encuentra mucha razón a ese argumento, ya por los argumentos analizados anteriormente, sobretodo si se
analiza la historia fidedigna de la modificatoria al art. 420.

97
 B.2.1. Reparación del interés difuso
La pregunta es cómo juega este principio de que el daño debe ser personal con la idea del interés difuso, porque los
problemas van desde quién tiene la legitimación activa para demandar, hasta cómo se repara el daño propiamente tal.
B.2.1.1. Primer problema; legitimación activa
en ese caso los anglosajones de EEUU plantearon inicialmente la posibilidad de ejercer acción a través de las acciones
de clases, class actions, o a través de que a través de la ley se le confiera la capacidad de representación a una determinada
entidad en el caso de estos juicios, que es lo que pasó en la LPC, donde se le dio la legitimación activa a SERNAC, o bien se
le confiere legitimación a las asociaciones de consumidores.
B.2.1.2. Segundo problema; cómo se repara el daño
El cómo se repara el daño, es la razón porque desde la vigencia de la LPC no se permitió la indemnización el daño
moral en intereses colectivos y difusos, por las dificultades de su determinación.
El problema se plantea hoy desde la entrada en vigencia de la Ley 21.081 que modificó la LPC, denominada en la
prensa Ley de Fortalecimiento al SERNAC, pareciera ser que faculta a la reparación el daño moral para intereses colectivos y
difusos, esto plantea el desafío de preguntarnos cómo podría reparar el daño moral para el caso de la reparación del interés
difuso.
Si además le agregamos otro interés a esto que estos juicios pueden ser conocidos por juzgados de policía local e
incluso juzgados civiles e incluso por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, probablemente vamos a tener disparidad
de criterios.
Son leyes que son ultra recientes, por lo tanto, no tenemos juicios que se haya conocido la reparación del interés difuso
o interés colectivo ni tampoco obviamente se han iniciado juicios que tengan por objeto la reparación del daño moral por
intereses difusos o intereses colectivos.
Dada a estas modificaciones, hoy en día tenemos esta normativa en que el SERNAC está muy complicado respecto
de cómo va a empezar a hacer funcionar esta ley, ya que puede representar intereses difusos y colectivos, la pregunta es qué va
a pedir, cómo va a plantear una demanda indemnizatoria no del daño material, sino del daño moral, cómo se va a cuantificar
ese daño de carácter moral respecto de los intereses difusos.
3.3.2. Clasificaciones del daño
i. Daño patrimonial y daño extrapatrimonial o daño moral, es la primera clasificación y la que se debe estudiar con
mayor detención.
ii. Daño cierto y daño eventual, la diferencia radica la certidumbre del daño, si el daño es cierto, es reparable, si el
daño no es cierto, no es reparable.
iii. Daño directo y daño indirecto, mira el requisito de la relación de causalidad, el daño directo es consecuencia del
ilícito civil, si el daño no es consecuencia del ilícito civil, es un daño indirecto, que no es susceptible de ser
reparado.
iv. Daño actual y daño futuro, tiene que ver con el daño emergente y lucro cesante, distingo del art. 1556 del Código
en sede contractual pero que indudablemente se hace valer en sede extracontractual
v. Daño previsible y daño imprevisible, una clasificación relevante únicamente en sede contractual, ya que ahí existe
la delimitación de la reparación del daño.

98
 3.3.2.1. Daño patrimonial y daño extrapatrimonial o daño moral
A. Daño extrapatrimonial o daño moral

Deberíamos habla de daño extrapatrimonial, técnicamente es un daño que lesiona que implica la lesión, menoscabo o
detrimento extrapatrimonial, no susceptible de ser avaluado económicamente a menos de manera directa.
Lo primero que hay que señalar es que en el Código obviamente sobre todo en el Libro IV no tenemos un tratamiento
explícito del daño moral. Se dirá daño moral, aunque la terminología puede no ser la más adecuada, es la más conocida. Se
dice que la referencia directa del daño moral está contenida en el art. 2331.

Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun
entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

Se ha utilizado para considerar que ANDRÉS BELLO no acepta la reparación del daño moral puro, como se le
denominaba antiguamente, un daño sin repercusión de carácter económico.
Aquí antiguamente se hablaba en la época de ALESSANDRI se hablaba de daño moral puro, que no tenía proporción
económica, por lo tanto, no tenía repercusión económica. Es un error ya que mezclan dos categorías distintas, una cosa es el
daño patrimonial y otra cosa distinta es el daño moral. Hoy en día está claro que estamos hablando de dos rubros distintos.
Cuando se empieza a plantear el daño moral en nuestro país, se parte de la base que a partir del art. 2331 el daño moral
no es resarcible, incluso aun en algunos juicios civiles la parte demandada plantea que el art. 2331 es plenamente aplicable para
efectos de que se rechace la demanda por daño moral. Incluso ha llegado al conocimiento del Tribunal Constitucional, que ha
declarado que tal norma se encuentra derogada tácticamente por el art. 19 N°1 y N°4 de la Constitución, que, además, está
totalmente en desuso.
A.1. Daño extrapatrimonial en sede contractual
Con todo a pesar de que el Código no contempla de manera expresa el daño moral, tuvo un desarrollo muy diferenciado
entre el ámbito contractual y el ámbito extracontractual.
Desde principios del s. XX, se postulaba que el daño moral en sede contractual no era indemnizable, hasta el fallo del
año 1994, refrendado para 1996 que cambia ese pensamiento.
A.2. Daño extrapatrimonial en sede extracontractual
En sede extracontractual la cuestión fue totalmente distinta, se puede decir que la primera sentencia en que ya se acoge
una demanda indemnizatoria sólo de daño moral en sede contractual, es un fallo Corte Suprema de año 1922. Un padre que
perdió a su hijo de 8 años planteó una demanda por resarcimiento del daño moral, no una demanda de resarcimiento del daño
material, la Corte Suprema acogió la demanda sin mayor dificultad en sede extracontractual producto de que en sede
extracontractual existen normas que contemplan una reparación amplia, una reparación integral del daño, tal como queda
evidenciado en el art. 1314 y en el inc. primero del art. 2329, de ahí en adelante la Corte Suprema y en general todos los
tribunales de justicia, no se hicieron problema para acoger demandas resarcitorias del daño moral.
A.3. Daño moral como irreparable
Se planteó un obstáculo para reparar el daño moral, que el daño moral irreparable, técnicamente no se va a poder
obtener la indemnidad de la víctima, sin embargo, la mayoría postuló en su minuto que ello no era una buena razón porque una
cosa es la pregunta de si el daño moral es o no resarcible y, otra pregunta diferente es preguntarnos cómo -según POTHIER- y
de qué manera vamos a reparar, cómo se cuantifica esa indemnización.
A.4. Concepciones de daño moral
Lo que ha tenido un grado de debate dice relación con cuál es la concepción que ha tenido el daño moral, hay posturas
que están meridianamente claras.

99
 A.4.1. ARTURO ALESSANDRI; pretium doloris
Una primera concepción es la postura de ARTURO ALESSANDRI que ha predominado por muchos años y todavía hay
algunos fallos que así lo plantean, es identificar el daño moral con la idea del pretium doloris, desde el punto de vista temporal
desde que ALESSANDRI publica su Tratado en los 30’ e incluso entrando en principios del ss. XXI, se ha seguido la idea de que
el daño moral constituye el pretium doloris, o sea, el precio del dolor.
A.4.1.1. Implicaciones de plantear que el daño moral implique el pretium doloris
Tal como dice ALESSANDRI en su Tratado, el daño moral significaría el sufrimiento, pena o aflicción que sufre la
víctima del daño moral. Esa postura se identifica con el pretium doloris porque como el sufrimiento, la pena o aflicción no va
a desaparecer, se paga una cantidad de dinero para que simplemente la padezca con dinero en el bolsillo.
1. Críticas de la postura del pretium doloris
1.1. No se identifica cuál es el objeto lesionado
No se identifica cuál es el objeto lesionado, no se dice, qué es lo que se lesiona, cuando uno habla de daño patrimonial
se lesiona el patrimonio, cuando hablamos de daño moral si lo clasificamos como sufrimiento o pena lo que se lesiona no queda
claro.
1.2. Es una concepción extremadamente restrictiva
La segunda crítica es que se trata de una concepción extremadamente restrictiva y se dejaría fuera una serie de otras
modalidades que puede adoptar el daño moral.
1.3. No permitiría que las personas jurídicas padecieran daño moral
La tercera crítica es que, si seguimos esta postura, no se permitiría que las personas jurídicas parecieran daño moral,
siendo que las personas jurídicas en tanto titulares de derechos extrapatrimoniales podrían padecer daño moral.
A.4.2. FERNANDO FUEYO; identificar el daño moral con derechos extrapatrimoniales
FERNANDO FUEYO identifica el daño moral con una lesión a derechos de carácter extrapatrimoniales, esto sigue una
concepción jurídica del daño, no material, para que haya daño tiene que haber un derecho lesionado, sólo que de carácter
extrapatrimonial.
A.4.2.1. Ventajas de admitir esta postura
La ventaja de esta postura es que se identifica el objeto lesionado y, además que aparentemente se admitiría que las
personas jurídicas puedan parecer daño moral.
A.4.2.2. Desventajas de admitir esta postura
1. No podría haber daño extrapatrimonial cuando lo que se lesione sea un derecho de carácter patrimonial

Si nosotros planteamos que lo lesionado es un derecho de carácter extrapatrimonial eso implicaría que no se podría
padecer daño moral o extrapatrimonial cuando lo que se lesione sea un derecho de carácter patrimonial. Se identificaría de
manera inmediata que una lesión a un derecho patrimonial no admitiría daño moral.
La lesión de un derecho patrimonial claramente podría acarrear una lesión a intereses extrapatrimoniales, por ejemplo,
el caso del vestido de novia que no llega a tiempo, por lo cual no tuvo vestido para casarse. En el ámbito contractual puede
haber contratos que, en principio, pueden tener un contenido de carácter patrimonial pero como hay intereses de carácter
extrapatrimonial, evidentemente que podría padecer daño moral.
En materia contractual hay contratos que a priori uno puede identificar que tienen carácter extrapatrimonial, contrato
de trabajo, contrato de patrimonio, contrato de prestaciones médicas, en donde la propia naturaleza del contrato permitiría
sustentar que tiene carácter extrapatrimonial.
También hay contractos que dependiendo de las circunstancias que pueden tener un carácter extrapatrimonial
involucrado, ejemplo, el vestido de novia.

100
 Fuera del ámbito contractual, la lesión a un derecho de carácter patrimonial puede acarrear daño moral, el ejemplo
clásico es en aquellas ocasiones en que existe un daño a un bien respecto del cual existe valor o afección, la mascota Ley
Cholito de por medio, es una cosa mueble semoviente, respecto de la cual se ejerce un derecho de dominio. La lesión a ese
derecho de carácter patrimonial es susceptible de acarrear daño extrapatrimonial.
En la postura de FUEYO todas estas situaciones quedarían fuera, la lesión a un derecho de carácter patrimonial no
podría traer como consecuencia la lesión de carácter extrapatrimonial a intereses extrapatrimoniales.
2. Sería una concepción restrictiva respecto de las modalidades del daño moral
Así se le critica que es una concepción ampliamente restrictiva ya que excluye una amplia variedad de modalidades
que podría adoptar el daño moral.
A.4.3. Lesión a intereses extrapatrimoniales
Se debe seguir la postura que desde el año 95’ en adelante que es una concepción más amplia, siendo la que se
encuentra conteste y la doctrina, la cual la identifica con intereses extrapatrimoniales, por consiguiente, se debe seguir una
concepción material del daño, lesión a interés y lesión a intereses de carácter extrapatrimoniales, no susceptibles de ser
avaluados en dinero.
Lo anterior significaría que es lo suficientemente amplia como para:
i. abarcar todas las modalidades de daño
ii. aplicarse en sede contractual y extracontractual, y;
iii. efectos que se pueda padecer daño moral por una tanto persona natural como persona jurídica.
iv. identificar el objeto lesionado, intereses extrapatrimoniales que pueden estar presentes en sede contractual y sede
extracontractual
La verdad de las cosas es que no hay ningún argumento en contra, que dé lugar a no admitir la reparación del daño
moral en sede contractual o extracontractual sobre todo con la entrada en vigencia Constitución de 1980, donde los grandes
argumentos están contenidos en los arts. 19N°1 y 19N°4
El único que tema que hay que tener presente es que, si nosotros entendemos que vamos a utilizar este amplio concepto
de lesión a intereses extrapatrimoniales, que es extremadamente amplio, eso significa que a partir de esa concepción hay una
serie de potenciales modalidades que podría abordar el daño moral, mencionaremos sólo algunas ya que, va a haber tantas
como autores se hayan planteado en Chile como en el Derecho europeo-continental.
A.4. Modalidades del daño moral
i. Daño a los derechos de la personalidad
ii. Perjuicio de agrado.
iii. Pretium doliris.
iv. Daño sexual.
v. Daño biológico.
vi. Perjuicio estético.
vii. Daño corporal o fisiológico.

Debemos identificar algunas de ellas ya que hay algunos que se superponen, hay algunos autores que hablan del daño
biológico como distinto al daño patrimonial y al daño moral. Por lo tanto, hay algunos que dicen que hay un daño patrimonial,
daño extrapatrimonial o moral y daño biológico (como una tercera categoría). Por el contrario, hay algunos que incluyen al
daño biológico como una categoría del daño moral. Algunos que identifican que el daño biológico se identifica con el daño
corporal o fisiológico como si fueran equivalentes. Otros hablan del daño corporal o fisiológico e incorporan ahí al daño moral.
Es importante tener en claro que como esto es elaboración doctrinaria no hay una lista taxativa de las diversas
modalidades de daño moral, sólo vamos a identificar algunas de ellas.
A.4.1. Daño a los derechos de la personalidad
Los daños a los derechos de personalidad no los podemos identificar con los atributos de la personalidad, aunque estén
asociados. Hay atributos que podrían tener el carácter de derechos de la personalidad.

101
 Desde el punto de vista histórico, cuando entró en vigencia el Código regía la Constitución de 1833, donde no había
nada de protección a los derechos individuales, había algo haciendo referencia al tema de la libertad y esclavitud. ANDRÉS
BELLO en esta materia fue innovador y en el Título Preliminar y en el Libro I, II y III (indirectamente) incorporó de alguna
manera, como principio, la protección a ciertos derechos de la personalidad.
Ejemplos de lo anterior es, la igualdad ante la ley que está en el Código a propósito del Derecho sucesorio, donde no
se atiende al sexo ni a la progenitura. Respecto del derecho a llevar a cabo negocios jurídicos que el Código de igual manera
contempla, también el derecho a la intimidad podría estar incorporado. Dentro de estos derechos incorporó los atributos de la
personalidad y, hay atributos de la personalidad que se pueden identificar con atributos de la personalidad, pero no todos, por
ejemplo, la nacionalidad.
Producto de la evolución que experimentó el Derecho, especialmente el Derecho de los derechos humanos, más que
derechos de la personalidad se habla de derechos fundamentales. Por tanto, históricamente no podemos identificar como
sinónimos a los derechos de la personalidad con los derechos fundamentales, porque técnicamente no son lo mismo, pero
lógicamente por la evolución, hoy en día son conceptos asociados.
Hablamos hoy de que el daño moral puede revestir una modalidad de lesión a derechos de la personalidad, hablamos
en este criterio a lesión a derechos fundamentales, que probablemente es mucho más apropiado.
GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, ENRIQUE BARROS se pronunciaron sobre esto, es decir, asociar que cada vez que se
lesione un derecho fundamental, inmediatamente la reacción desde el punto de vista de derechos civiles, la responsabilidad
civil y más específicamente, entender que podría configurarse daño moral.
A.4.1.1. Relevancia de la concepción del daño (objetiva y subjetiva)
La distinción entre concepción objetiva y concepción subjetiva cobra relevancia para efectos del daño moral.
i. Concepción subjetiva, si se dice que para que haya daño moral hay que tener en consideración las características
o cualidades de la víctima del daño, entonces se sigue una concepción subjetiva.
ii. Concepción objetiva, si se dice que interesa identificar que efectivamente se sufrió un daño moral producto que
hay una lesión al interés extrapatrimonial, independientemente de las características del titular de ese derecho, se
sigue una concepción objetiva.

Por ejemplo, en tema laboral, una de las medidas que puede adoptar el juzgado laboral, es la reparación del daño, lo
que se llama “tutela reparatoria” que en realidad es responsabilidad civil. Lo que se plantea cuando se interpone una demanda
de tutela labora es una lesión de derechos fundamentales en la relación laboral, ya sea durante la vigencia o en ocasión al
despido. Cuando se plantea eso, por ejemplo, acoso laboral y se va por la vía de la tutela, se puede pedir que se indemnice el
daño, daño que lo más probablemente es que sea mayoritariamente daño moral, daño material es más difícil, porque si por
ejemplo el trabajador padeció algún tipo de depresión y tuvo que realizarse un tipo de tratamiento, en una buena parte es que
ahí asuma el sistema de seguros sociales.
Con lo anterior, lo más probable en el caso anterior es que se plantee daño moral porque padeció una lesión a un
derecho fundamental. A nivel de juzgados de primera instancia, muchas veces lo que ocurre es que para que no se condene al
empleador a pagar esta indemnización, se dice que en realidad no hubo daño moral porque la víctima no fue tal, tiene un
carácter fuerte para soportar estas situaciones, no hubo por lo tanto lesión a derechos fundamentales, lo que haría dar cuenta
que en realidad depende de cada víctima.
¿Basta probar sólo la lesión al derecho fundamental para que se tenga derecho a obtener el daño moral? En Chile no
hay nada escrito, sin embargo, se plantea en los juzgados laborales. No cabe duda tampoco que vía Ley Zamudio no cabe duda
de que se puede plantear una demanda de resarcimiento, que no está contemplada pero de acuerdo a las reglas generales, si hay
un acto discriminatorio, evidentemente podría plantear una demanda de responsabilidad civil en sede extracontractual.
Este es un primer ámbito del daño moral, que producto de la lesión a derechos fundamentales, nuestra doctrina
tradicionalmente ha denominado con la clasificación de daño a los derechos de la personalidad, pero producto de la evolución
que ha tenido la doctrina, sin hacerlos sinónimos, podríamos hablar de lesión a derechos fundamentales.
A.4.2. Perjuicio de agrado
Supone que ya sea el ilícito civil o incumplimiento contractual, impide que la víctima pueda llevar a cabo una
actividad que le causa placer. Cuando no se puede llevar a cabo una actividad que le causa placer se postula que se ha padecido

102
perjuicio de agrado. Por ejemplo, me frustraron el viaje para vacaciones, de hecho, en materia de policía local hay demandas
en contra de empresas de turismo que plantean daño moral, producto de haber padecido el perjuicio de agrado.
A.4.3. Pretium doloris
ENRIQUE BARROS hoy en día es una especie como de pretium doloris remasterizado, no identificándolo como
ALESSANDRI con el sufrimiento y la pena, sino más identificándolo con un perjuicio de carácter psicológico. Cualquier
aflicción psicológica implicaría pretium doloris
A.4.4. Daño sexual
No poder llevar a cabo actividades sexuales de acuerdo a lo que la víctima normalmente hacía53.
A.4.5. Daño biológico
Hay un padecimiento desde la estructura física, una modificación a la manera en cómo se llevaban a cabo procesos
biológicos de la víctima.
A.4.6. Perjuicio estético
Hay un cambio de percepción física personal y frente a terceros respecto del físico propio.
A.4.7. Daño corporal o fisiológico
Algunos lo consideran dentro del daño biológico, pero que se identifica con una cuestión prácticamente externa,
ejemplo, la amputación de un dedo.
 Situaciones difusas; problemas
Respecto de lo último es que aquí se empieza a poner el problema porque si por ejemplo ponemos el caso de una
persona que practica ski como una actividad que le causa placer, que le causa goce y producto de un accidente del cual puede
ser responsable el hotel donde se está quedando o algún tercero, esa persona queda cuadripléjica, podría decirse que padeció
cualquiera de las categorías anteriormente mencionadas, de daño moral. Lesión a derechos fundamentales, integridad física y
psíquica (art. 19 N°1 de la Constitución), perjuicio de agrado, probablemente no pueda hacer nada más que le cause placer
porque quedó cuadripléjico, pretium doloris, perjuicio psicológico, daño sexual, probablemente no pueda llevar a cabo
actividades sexuales al menos de la manera habitual, daño biológico, perjuicio estético y así sucesivamente.
¿Significa esto, que la víctima pueda pedir dobles, triples, cuádruples reparaciones por cada una de estas modalidades
de daño moral? No, MAURICIO TAPIA planteaba que el gran problema que generaba admitir una gran variedad de tipologías de
daño moral era justamente era que se podía dar lugar a múltiples reparaciones, una fragmentación de reparaciones, aunque eso
a nivel jurisprudencial no ha ocurrido.
Según ENRIQUE BARROS las más importantes serían la lesión a personalidad, perjuicio de agrado y pretium doloris
entendido como daño o lesión psicológica. Son las tres categorías más relevantes porque las demás se pueden subsumir en
ellas.
A.5. Función de la tipología respecto del daño moral
Esta tipología puede servir básicamente para que el demandante pueda identificar cuándo se produce daño moral y de
qué manera se manifiesta, no tiene por finalidad que se pueda obtener más de una reparación por daño moral, pero desde el
punto de vista argumentativo para identificar en cada caso para identificar qué tipo de daño moral se ha padecido y porqué.
Desde el punto de vista del demandado igual va a servir porque eventualmente pueda considerar que se plantea una
doble o triple indemnización, le servirá para efectos de obtener la rebaja de la indemnización que se tendrá que pagar.
Sirve desde el punto de vista argumentativo para efectos de identificar en el caso concreto cuál es el tipo de daño moral
que se ha padecido, pero no significa y no ha ocurrido ni siquiera dobles reparaciones por concepto de distintas tipologías que
se puedan tener.

53 Dios, por favor, no. AAAAAAAAAAH MI PICHULAAAAA.

103
 A.6. Prueba del daño moral
Visto ya a propósito de la responsabilidad contractual, la regla es que igual hay que probarlo. Cuando se decía que a
mediados de los años 50-60’, que era una dificultad la realidad jurisprudencial ha demostrado lo contrario, incluso en un sistema
de prueba tasada como el caso del juicio ordinario de lato conocimiento, no ha habido mayores dificultades para obtener la
reparación del daño moral producto de que el daño moral se ha probado.
Hay que tener cuidado, los tribunales de primera instancia son exigentes con la prueba del daño moral, si no se prueba
el daño moral, no se indemnizará. Sin embargo, probándose el daño moral a través de testigos, prueba pericial o presunciones
judiciales, no hay mayores problemas y el daño moral se suele conceder.
A.7.1. Problema de la avaluación del daño moral
El problema respecto del daño moral no es la prueba del mismo, sino que es la cuantificación o avaluación.
Cuando se habla de la avaluación del daño moral inmediatamente se identifica el hecho de que el daño moral se tiene
que reparar a través del pago de una cantidad de dinero, o sea una indemnización de perjuicios. En circunstancia de que la
responsabilidad civil no permite sólo reparaciones dinerarias, también existen las reparaciones in natura, el daño moral
pareciera ser un ámbito en que las reparaciones in natura pueden ser relevantes, como las disculpas públicas.
En alguna oportunidad se ha utilizado las reparaciones in natura en materia de tutela laboral, pero como los juzgados
de trabajo no saben mucho, lo identifican con una medida sancionatoria, en realidad lo que hacen es reparar el daño moral
aunque no lo identifiquen como tal.
Está claro que en Chile no estamos acostumbrados a pedir reparaciones in natura, sino que indubitablemente se
solicita una reparación monetaria a través de una indemnización de perjuicios, ahí nos enfrentamos al problema de cómo se
avalúa.
Lo que ocurre -aun, lamentablemente- es que los tribunales suelen dar una fórmula general, diciendo que tribunal tiene
facultad discrecional, esto es fácil identificarlo en los fallos, por ejemplo en Zorín con Siderúrgica Huachipato, hay una gran
argumentación respecto del daño material, todo un razonamiento considerable para llegar a la suma del daño material, páginas
respecto del daño emergente y lucro cesante, luego de eso hay una línea solitaria que dice “de acuerdo a las facultades
discrecionales de este tribunal, se avalúa el daño moral en $X”.
El problema es cómo se puede avaluar el daño moral, la respuesta hoy en día no es cierta, en Chile no tenemos un
sistema de varemos ni siquiera a nivel legal, a diferencia de lo que ocurre en España, hay un solo caso que es como parecido a
un baremo que está en el Código de Trabajo. En materia de auto despido y también de tutela, está la medida que puede adoptar
el juez de además de las indemnizaciones por términos de cargo, incorporar una indemnización que va entre 6 y 11 meses de
remuneración, lo cual es una cosa rarísima, una facultad discrecional del tribunal que nadie sabe para qué sirve.
Respecto de esto JOSÉ LUIS UGARTE dice que eso es daño punitivo, o sea facultad sancionatoria producto de la
gravedad de la situación. SERGIO GAMONAL, en cambio dice que eso es una forma de avaluar el daño moral, él no lo dice en
esos términos, pero la prof. PRADO considera que una forma de avaluar el daño moral sería un baremo, lo cual en este caso
sería una suerte de. En Chile, además del discutible baremo que tenemos en el Código del Trabajo, no tenemos nada más. Lo
único que tenemos son estos varemos voluntarios en la página del Poder Judicial, el que se inauguró recientemente fue el
baremo por accidentes de trabajo, otro baremo de daño moral por fallecimiento, que ahí sí que es un baremo.
A.7.1. Criterios a tomar en cuenta
Siempre se ha criticado la falta de seriedad respecto de los operadores jurídicos para avaluar el daño moral, se pide
generalmente que sean más transparentes al momento de emitir sus decisiones, dejando clara sus consideraciones y criterios
como:
i. la gravedad del hecho
ii. situación personal de la víctima
iii. situación personal del victimario

Hay dos criterios sumamente discutibles que han sido rescatados recientemente por el prof. ALBERTO PINO, que son:
iv. la situación económica de la víctima

104
 v. la situación económica del victimario.

Suena raro hablar de la situación económica del victimario, ya que en materia de responsabilidad civil se supone que
lo que prevalecería es la reparación íntegra del daño, no debería considerarse la situación económica de una u otra parte. Para
responder a esto es cosa de ponerse en el siguiente caso, demandan a la señora Juanita que para ganarse la vida va los sábados
a vender ropa a la feria, obtienen una sentencia favorable, firme o ejecutoriada que la obliga a pagar por concepto de
indemnización de daño moral, la suma de $100.000.000, lo más que van a obtener es enmarcar esa sentencia, a la víctima de
ese fallo no le va a servir de nada. Pareciera ser que, en la práctica, por mucho que resulte discutible jurídicamente, sí que sería
necesario tomar en cuenta las situaciones económicas de las partes.

105