La “Constitución invisible” de Laurence Tribe

Por Walter F. Carnota

1. La experiencia norteamericana.-

En uno de sus últimos libros (“The Invisible Constitution”, Oxford University Press, New York,
2008), el Profesor de la Universidad de Harvard Laurence Tribe plantea la existencia, a la par de
la Constitución de Filadelfia de 1787 y sus Enmiendas, de una suerte de paralela “Constitución
invisible”.-

De comienzo, uno podría estar tentado a pensar que se trata de la famosa “living constitution” de
los norteamericanos, es decir de la constitución realmente vivida y practicada, sobre todo a
través de los precedentes jurisprudenciales de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
Empero, el autor enfatiza -ya desde las primeras páginas del libro- que no se trata de un “corpus”
de creación jurisprudencial, como podría parecer a primera vista.-

Tampoco, en la misma línea, se vincula con la idea de la “constitución no escrita” que algunos
constitucionalistas (Christopher G. Tiedeman, William Bennett Mundo) han venido trabajando en
algunos casos desde hace más de un siglo y que cobra real alcance y esplendor en Gran
Bretaña, que no posee constitución codificada. Tampoco se relaciona con la posibilidad de
aseverar la presencia de un derecho natural, supra-positivo, que fue tan importante en la fragua
o elaboración del constitucionalismo clásico.-

Asimismo, se encarga de señalar la diferencia con el derecho constitucional en general, que

como sector del ordenamiento jurídico tiene diversas fuentes que exceden –y con creces- al
pequeño libro que identificamos como “constitución textual”.-

En realidad, Tribe se preocupa por suministrarnos con muchos ejemplos de la existencia de una
“materia negra” (“dark mattter”), agujeros negros que no son perceptibles a simple vista, pero
que sirven para conectar los distintos puntos que componen el firmamento constitucional, mucho
más rico, para el caso, que el texto de la constitución formal. Este trabajo de Laurence Tribe
procura tornar “visible” a la “Constitución invisible” (p.42 y cc.), menuda tarea por cierto. ¿Cuáles
son entonces esos “postulados tácitos”, cuál es en definitiva la configuración de esa “constitución
extra-textual” con la que el autor insiste?

Hay algunos indicios que permiten afirmar su existencia. La idea del Estado de Derecho, o la del
gobierno de las leyes y no de los hombres, es un indicio. También lo son las Enmiendas Novena
y Décima, que vienen a actuar como gigantescas canteras de derechos, en el primer caso, y de
atribuciones, en el segundo. Ideas-fuerza tan importantes como la igualdad y el auto-gobierno
también contribuyen a su entendimiento.-
Tribe explica -incluso con gráficos- seis modelos distintos de detección de la constitución
invisible. El primero es denominado “geométrico” y está representado, por ejemplo, por la
pirámide que puede representar la tríada “vida-libertad-propiedad” en el contexto de la Quinta y
Decimocuarta Enmiendas. El segundo, geodésico, implica asumir las nuevas dimensionalidades
de ciertas cláusulas constitucionales, como ocurre, por ejemplo, con las doctrinas que rodean a
la libertad de expresión (la real malicia, para el caso). El tercero es el global, y trae aparejada la
discusión, tan difundida en el derecho constitucional norteamericano, de la cotización del
derecho extranjero en las sentencias de la Suprema Corte, aislacionismo morigerado de modo
mínimo en “Lawrence v. Texas” y “Roper v. Simmons”. El cuarto es el geológico, e implica la
“excavación analítica” para extraer las raíces de las mandas constitucionales. El quinto,
gravitacional, conlleva la aplicación de nociones de la teoría de la relatividad para definir al
“espacio constitucional”. Al sexto, finalmente, lo llama “giroscópico”, conteniendo los vectores
centrípetos y centrífugos de la Constitución.-

Cabe destacar que las opiniones de Tribe, más allá de su sólido sustento teórico, tienen
referencias concretas en la vida pública norteamericana del presente. Relata el autor cómo en
uno de sus trabajos anteriores tuvo la ayuda de un joven valor llamado Barack Obama. El libro
tiene como destinatario de especial agradecimiento a Elena Kagan, Decana de la Facultad de
Derecho de Harvard, propuesta por el mismo Obama para integrar la Suprema Corte en
reemplazo del renunciante John Paul Stevens.-

Hay muchas referencias en el volumen a la física, aunque concluye -apropiadamente, por cierto-
con el mito de la caverna de cuño platónico.-

2. Enseñanzas desde la Argentina y desde Europa.-

Las apuntadas meditaciones sobre la constitución invisible, ¿guardan alguna relevancia para la
Argentina?

Recordemos que Germán Bidart Campos insistía sobre la existencia de la “constitución material”,
que era más grande y comprensiva que la “constitución formal” o constitución-código. Bidart
refería, además, la existencia de cuatro “mutaciones constitucionales” (por adición, por
sustracción, por interpretación y la desconstitucionalización), que eran los desajustes que se
producían entre ambos tipos de constituciones.-

El pensamiento bidartiano giraba también mucho en torno a lo que él denominaba los “silencios y
las implicitudes” del texto constitucional, sobre todo antes de 1994. Bidart fue coherentemente
trialista y daba realce no sólo a la dimensión normológica del ordenamiento jurídico, sino también
a la sociológica y a la valorativa.-

Quizás la obra de Tribe cabe evaluarla en el contexto del constitucionalismo más de principios
que de reglas (Zagrebelsky). En ese sentido, no hay puentes con tematizaciones europeas
importantes como las del neo-constitucionalismo que pueden servir para echar más luz sobre
estos tópicos. La preocupación de Tribe es sistémica, pero focalizada en los Estados Unidos.
Pero debe agregarse que el derecho constitucional europeo de posguerra (sobre todo el derecho
judicial de las cortes constitucionales) ha puesto especial énfasis en los principios que a veces
están mencionados en los textos constitucionales y en otras ocasiones son su derivación
razonable.-
Es decir, lo que Tribe señala con insistencia, ocurre en otras latitudes también. Siempre al lado
de la constitución visible hay otra menos visible, o más opaca, o tácita o implícita. O sea, que no
hace falta ir a Gran Bretaña para encontrar “constituciones no escritas”, o a Estados Unidos para
hallar una “constitución invisible” en paralelo a la oficial.-

Cabe concluir que el derecho no es una construcción enteramente “lumínica”. Como técnica de
control social que es, registra muchas veces áreas grises, opacidades, claroscuros o
directamente “zonas liberadas” o exentas de juridicidad. El discurso en Estados Unidos y en
Argentina sobre las famosas “cuestiones políticas no justiciables” podría ilustrar el punto.-

Citar: elDial DC13E6

Publicado el: 12/08/2010
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