El poder punitivo estatal y la política criminal

Por María Laura Adamoli (*)

Introducción

El tema de estudio de este trabajo de investigación es el poder punitivo estatal y la política

criminal, siendo entonces para su total comprensión y análisis el contenido y objeto de la
criminología, que es en principio lo que se detallará en esta introducción. La determinación del
contenido de la criminología es un problema abierto todavía a la discusión. Con cierta
imprecisión, se solía designar a la criminología como la ciencia del delito, aunque, en realidad, a
esa disciplina se le asignaba la específica tarea de investigar las causas de la delincuencia, de
manera que, alcanzado el conocimiento causal de ese fenómeno, se pudiera mostrar la manera
de remediar los males que el delito comporta.

Presupuestos teóricos de la criminología

Con muy pocas discrepancias, puede afirmarse que la filiación de una ciencia y su autonomía
han de ser resueltas por la referencia exclusiva a dos criterios esenciales: su objeto y el método
que emplea[1] .
¿Qué se quiere decir cuando se habla del delito que sería el objeto de la criminología? Esa
expresión posee los siguientes significados considerablemente diversos:
•Es delito lo que la ley define concretamente subordinándolo a una pena, es decir, la figura legal,
la amenaza penal específica.
•Háblase del delito, distinguiéndolo de las figuras específicas, en el sentido de concepto jurídico
genérico, cuando, por ejemplo, en un tratado, intentamos dar una noción jurídica válida para
todas las figuras delictivas.
•Háblese del delito como el hecho que un sujeto comete, su materialidad, el corpus delicti.
•Háblase del delito en el sentido de conjunto o totalidad de hechos transgresores realmente
cometidos, queriendo claramente significar “la delincuencia”. Así, cuando decimos: el delito, sus
causas y sus remedios.
•Háblase del delito como la síntesis histórica de lo que las sociedades prohíben bajo pena,
queriendo claramente significar “lo ilícito”.
•Háblase del delito, también, como síntesis psicológica de las tendencias a la acción de ciertos
anormales.

Con un intento meramente ejemplificador vemos que, entre otros posibles sentidos, úsase la
expresión delito como adecuada para designar: la figura delictiva, el concepto de delito, el hecho,
la delincuencia, lo ilícito, la reacción psicomotriz anormal y perjudicial. Desgraciadamente los
ejemplos de esta naturaleza podrían multiplicarse como otros términos de nuestras disciplinas.
Ello no habría tenido importancia si la coincidencia hubiese sido meramente verbal, pero a la
fuerza de decir las mismas palabras, médicos, juristas y sociólogos han concluido creyendo que
hablaban de las mimas cosas. Tras la identificación del objeto de las distintas ciencias,
determinada por el empleo de las mismas palabras, ha ido la identificación delmétodo. Ha
sucedido algunas veces, como escribe en su manual de Derecho Penal Argentino el Dr. Soler,
que se han confundido las cosas como pertenecientes a la misma ciencia y otras veces se han
apelado a principios de separación equivocados. Estos errores han dificultado el purificado
aporte mutuo de conclusiones.

En síntesis, la designación “criminología” no corresponde propiamente a una entidad científica

autónoma: es una hipótesis de trabajo, por cuanto en su esferapueden coincidir, y coinciden, los
intereses de ciertas ramas especiales derivadas de la antropología, de la psicología, de la
sociología y del derecho. No existe un método unitario correspondiente a ese campo común de
interés, sino que los aportes se operan bajo las condiciones teóricas y metódicas propias de
cada una de las ciencias de las que provienen.

En este punto ya podemos dar introducción, y se hace necesaria alguna aclaración referente a la
“política criminal”, porque algunas veces se ha llegado a creer que esa expresión correspondía,
también ella, a una disciplina científica más dentro del cuadro de la enciclopedia de ciencias
penales, lo cual no es exacto según Soler.

Con esa expresión se designa a toda una corriente doctrinaria, encabezada en Alemania por Von
Liszt - de la que formaban parte, entre otros muchos, Prins, Van Hammel, Garcon - y que
desplegó una acción considerable a favor de la moderna reforma legislativa especialmente a
través de los Congresos de la Unión Internacional de Derecho Penal. Esa tendencia doctrinaria
se caracterizó por el empeño en propender a la modificación de las legislaciones vigentes sobre
la base de los resultados alcanzados por el estudio sociológico y antropológico del delito y del
delincuente. Consideraba que la función de ese conjunto de disciplinas de carácter científico a
que no hemos referido como integrantes de la criminología, debía consistir en suministrar el
material para infundir al Derecho Penal nuevos contenidos.

La labor del jurista, a su vez, se centraba en la tarea de hallar fórmulas legales satisfactorias, a
un tiempo, para las conclusiones de esas ciencias y para las necesidades de la política de cada
país. Por eso, esta corriente, lejos del utópico doctrinarismo positivo con el que chocó más de
una vez en esos Congresos, se mostró prácticamente eficaz como un eclecticismo, dentro de las
luchas de escuela que caracterizaron las tendencias penales de fines del siglo pasado y de los
comienzos del presente.

Los temas que caracterizan la acción desplegada por esa corriente doctrinaria, que gravita
decisiva y favorablemente en la reforma de la legislación son, sobre todo, la lucha contra las
penas privativas de la libertad de corta duración, la ampliación de los sistemas de libertad
condicional y de la condena condicional, la aceptación de medidas de seguridad en los códigos
penales, junto a los sistemas de penas, con la pareja distinción de imputables y no imputables y
la distinción, dentro de las medidas de seguridad, de las muy diversas funciones que pueden
asumir según sus diferentes categorías. Señaló también la necesidad de no limitar las tareas
legislativas a una función siempre represiva, destacando la importancia preventiva de algunas
medidas.

En la actualidad, la expresión política criminal puede subsistir aun cuando no designe a una
tendencia o escuela. El aporte de la escuela fue valioso en cuanto puso en guardia contra la
superficialidad y la improvisación legislativas en materia penal, y señaló sus peligros. En esta
rama del Derecho, acaso con más peso que en las demás, se experimenta la necesidad de que
las leyes estén sólidamente asentadas sobre un conocimiento profundo de la realidad que
pretenden regular. Pero si es mala la legislación intuitiva e improvisada, también es malo que las
ciencias sociológicas o antropológicas pierdan su estricta neutralidad frente a los hechos y se
conviertan en postulaciones políticas, entre otras razones, porque con frecuencia el entusiasmo
especialista y unilateral no deja ver la pluralidad de factores y de intereses contrapuestos que
siempre gravitan, y justamente, en la sanción de una ley.

La política criminal, por lo tanto, puede seguir siendo concebida con Von Liszt como un campo
en el cual se procura conciliar las conclusiones de la ciencia con las exigencias de la política,
conservando así la pureza metódica de la primera y frenando las improvisaciones de la segunda.

Por otra parte, una realidad social científicamente estudiada muestra a veces que la represión no
produce los efectos que de ella se esperaban, y que subsiste la necesidad deprocurar algún
remedio socialmente más conveniente. De ahí que una buena política criminal tenga relación no
solo con la legislación penal propiamente dicha, sino que se vincule con instituciones de otra
naturaleza, cuyo fin indirecto es la prevención de la delincuencia[2] .

El poder punitivo

Ius puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del
Estado. De forma desglosada encontramos por un lado, que la expresión “ius” equivale a decir
“derecho” mientras que la expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por tanto se puede traducir
literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en
referencia al Estado frente a los ciudadanos.

El humano es social, no sobrevive aislado y en toda sociedad hay poder y coerción. Todo grupo
humano conoció siempre dos formas de coerción cuya legitimidad casi no se discute, aunque
pueda discutirse cómo se ejerce.Una es la coerción que detiene un proceso lesivo en curso o
inminente: cuando se está por caer una pared o alguien me corre por la calle con un cuchillo.
Hay un poder social que demuele la pared aunque el dueño se oponga, o desarma al portador
del cuchillo. Eso hoy se llama coerción directa y en el Estado está regulada por el Derecho
Administrativo.
Otra es la coerción que se practica para reparar o restituir cuando alguien causó un daño. Esta
es propia del Derecho Civil y de otras ramas del Derecho.
Las dos formas de coerción resuelven conflictos: una porque evita el daño, otra porque lo repara.
Pero cuando en la coerción reparadora alguien que manda dice “el lesionado soy yo” y aparta al
que realmente sufrió la lesión, allí surge el poder punitivo. Por ejemplo, si una persona agrede a
otra y le quiebra un hueso, el Estado se lleva al agresor y lo pena para disuadirlos a él y a otros
de romper huesos, y el que sufre con el hueso roto debe acudir a la justicia civil en la que no
puede obtener nada si el agresor no tiene bienes.

El poder punitivo no resuelve el conflicto sino que lo cuelga, como una prenda recién lavada que
se tiende hasta que se seque. Encierra al agresor un tiempo y lo suelta cuando el conflicto se
secó. Es cierto que podría matarlo pero en ese caso no haría más que dejar el conflicto colgado
para siempre.
El modelo reparador es de solución horizontal y el punitivo de solución vertical. Este último
aparece cuando las sociedades van tomando la forma de ejércitos con clases, castas, jerarquías.
Por eso surgió en muchos lugares del planeta, siempre que una sociedad empezó a
verticalizarse jerárquicamente.

Heredado de Roma, el poder punitivo se verticalizó a las sociedades europeas, les dio estructura
corporativa, en forma de ejército, para que pudieran lanzarse a colonizar. La verticalización
comenzó por abajo, como debía ser, porque es sabido que una revolución triunfa cuando se
insubordinan las tropas, por ende lo primero que debe hacer quien quiere reforzar el poder
vertical es asegurarse de que los mandos bajos controlen a las tropas.

Como lo punitivo es clave de poder planetario, lo que a su respecto se diga no resulta de una
ingenua búsqueda de conocimientos, de curiosidad científica desinteresada en ámbitos
académicos, sino que se enfrenta con el meollo de la expansión colonial. Por eso todo lo que se
diga en criminología es político. Este fenómeno no cambia aunque se lo niegue o ignore.

El poder punitivo según Zaffaroni

Límites del Ius puniendi

Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente sino que el propio
Estado debe auto limitarse en el ejercicio del Ius puniendi.
Ese límite está dado, al decir de Fontán Balestra, por: el “derecho penal objetivo”, que constituye
el límite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no
se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuando por el hecho de que
resulta garantía indispensable la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda
intervención del tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no
punible, amenazando con penas conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista.
Carlos Creus nos habla de límites constitucionales al decir que : “el límite fundamental impuesto
al legislador penal por nuestra Constitución se encuentra en el principio de reserva consagrado
en el artículo 19, de la cual deriva el principio de exterioridad, según el cual no puede ser
designada como hecho ilícito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los
bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas”
ni imponer una moral determinada… a su lado el principio de legalidad consagrado en el artículo
18 de la C.N. condiciona el ejercicio del Ius Puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley
previa)…”.

Política criminal
La denominación lato sensu de Derecho Penal encuadra al Derecho Penal stricto sensu o
Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, y al Derecho Procesal Penal o regulación formal,
adjetiva o ritual. El Derecho Procesal Penal, así entendido, responde explícita o empíricamente a
los lineamientos dados por la política penal o política criminal. Con esta denominación hacemos
referencia a una corriente de pensamiento o actitud doctrinaria que pretende enfocar analítica y
también críticamente el conjunto de las medidas a que el Estado acude e implementa para luchar
contra el delito. Así se enfoca la cuestión de los fines y objetivos, el sentido de las medidas
empleadas, la función otorgada al Derecho Penal, los límites del mismo, la ideología subyacente;
en definitiva todo lo que Heinz Zipf caracteriza como “obtención y realización de criterios
directivos en el ámbito de la justicia criminal”.
Puede decirse que la tendencia predominante desde la época de la Ilustración, y a pesar de
reacciones de diverso grado e incidencia, ha sido la de un enfoque teórico y relativamente
práctico destinado a controlar el poder punitivo del Estado dentro de los límites racionales y en
concordancia con los postulados constitucionales. Por supuesto que, como en toda evolución
social, este avance no ha sido uniforme ni ininterrumpido, registrándose momentos de profundos
retrocesos. Incluso en el nivel de la teoría pueden rastrearse, como en el caso de algunas
direcciones del positivismo y de los ideólogos del autoritarismo,enormes fracturas en la tradición
liberal. Sin embargo, a pesar de tantas contradicciones de la sociedad contemporánea, el estado
actual del desarrollo científico e incluso, nos atreveríamos a decir, de la Justicia. Se entiende así
que no puede haber legislación unitiva válida, ya fuere en sus aspectos sustantivos o formales
que no se enmarque y responda a los principios, postulados, características y requisitos del
Estado de Derecho, definido según los lineamientos dados por el constitucionalismo.

En tal aspecto, se ha advertido que no existe ni puede darse una política criminal sin
presupuestos (como tampoco existe forma ninguna de Derecho sin tales); la misma estará
siempre incorporada dentro del marco referencial de una determinada configuración del Estado.
La que entendemos como propia del actual desenvolvimiento de los estudios jurídicos y como
directa derivación de nuestra Constitución Nacional (desgraciadamente, tantas veces
desobedecida en la realidad política, con las funestas consecuencias conocidas por todos), es la
ya señalada del Estado sujeto al principio supremo de legalidad y orientado no como fin en sí
mismo, sino “como medio de posibilitar la convivencia de las personas”[3] a través de la
armónica regulación de la sociedad; lo que vaya más allá de eso, todo lo que implique un
avasallamiento del individuo fuera de los límites estrictamente racionales y necesarios para,
precisamente, posibilitar esa convivencia, resultará un intolerable apartamiento de los fines y
límites que enmarcan al poder estatal.

En este sentido se ha hablado de que el Derecho Penal, fundamentalmente a través de los

principios de legalidad y reserva, es el límite de los medios de represión de la criminalidad y, a su
vez, en la medida en que la potestad punitiva se presenta como pretensión de actuación de esas
normas, el proceso limita racionalmente la aplicación de las mismas a los casos en que se
determine, con las debidas garantías y en grado de certeza, la pertinencia de dicha aplicación.

Al mismo tiempo, la interpretación de todo ese complejo normativo debe hacerse según la
Constitución, que es una suerte de sentido concentrado de los conceptos rectores del Derecho
vigente en un país y que, en materia penal, define un determinado programa.

Lo señalado lleva a la compleja y realmente importante cuestión de la misión y función del

Derecho Penal lato sensu dentro del Estado de Derecho, lo que, en definitiva, constituyó una de
las problemáticas básicas de la política criminal[4]. Al respecto, debe observarse que en los
últimos años se ha producido un replanteo integral, a veces por completo radical, de los mismos
supuestos sobre los que se aceptaba el tradicional desarrollo de las disciplinas penales,
replanteo que, en lo básico, puede sintetizarse en la superación de todo formalismo y en el
análisis crítico de los sistemas vigentes.

El tema apuntado cobra especial importancia y una urgencia práctica insoslayable en una Nación
como la nuestra que a través de sucesivas fracturas del orden jurídico – político – constitucional
registró momentos de gravísimos apartamientos de los principios básicos del liberalismo penal,
los que se tradujeron en irregularidades procesales y en la proliferación de una legislación y
prácticas punitivas de corte represivo, acorde con una ideología asentada sobre la denominada
“seguridad nacional” que, en definitiva, no era sino la manifestación despótica del poder.
De ahí que cobre especial significación la idea de Eugenio Zaffaroni de que “el derecho penal no
puede tener otra función que la de seguridad jurídica”[5], entendiendo por tal, como ya lo
apuntamos, las condiciones que posibiliten la coexistencia. Todo lo que vaya más allá de esto
tanto en los aspectos sustantivos como adjetivos, implicará una injerencia intolerable que,
paradójicamente, causará no solo mayor alarma social – como de hecho aconteció en el país –
sino que afectará en su misma médula la seguridad pública, convirtiendo al Estado y sus
manifestaciones de poder en un leviatán destructor.

La necesidad de enfoques político – criminales ha sido un punto de especial relevancia en los

debates contemporáneos, tanto en el análisis del Derecho Penal sustantivo como relativo,
debiendo indicarse respecto a este último que muchos problemas (como sería el caso de los
denominados delitos de bagatela, el papel de la víctima, la posible composición en el ilícitos que
involucran aspectos particulares, etc.) encuentran solución dentro del proceso penal.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el diseño de métodos de enjuiciamiento implica claras
opciones políticas y se conecta con la actuación de los poderes públicos. Cuestiones como la de
la intervención y control popular, los límites al poder punitivo, la relevancia de la voluntad e
intervención de los individuos, la regulación de la acción, las medidas cautelares, entre otros
aspectos, no son simples elementos étnicos, sino determinaciones que comprometen profundos
sentidos de la vida de relación entre los ciudadanos y la justicia oficial.

Dentro de nuestra doctrina, Julio Maier enfocó su obra atendiendo a este tipo de perspectiva. En
su Derecho procesal penal argentino, estudiando el enjuiciamiento como un hecho cultural
inserto en la historia, considera a la política criminal como el enfoque que contribuye a delimitar
la tendencia caracterizante del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Sobre el particular
señala que en nuestros tiempos los estudios sobre la materia se separan “cada vez más de la
labor especulativa dogmático – jurídica”, para darse de lleno “a la crítica de las instituciones
penales y a la búsqueda de medios racionales de actuación de poder penal del estado”[6].

Ese poder penal se manifiesta de manera directa y fuerte a través de la persecución y

juzgamiento, por lo que la manera de organizarlo, limitarlo y racionalizarlo es una importante
tarea cuya dirección deviene de decisiones político – criminales que, obviamente, no son sino
una zona de la política general. De tal manera,es la política la que puede decidir sobre el curso
de las modificaciones procesales, aunque sea el desenvolvimiento doctrinario el que indique las
direcciones más correctas.

A la luz de la experiencia histórica, las relaciones entre enjuiciamiento penal y político general
son estrechas y directas. Con harta frecuencia, el poder político se sirvió de la persecución
punitiva como medio eficaz de averiguación y castigo del disenso y como método de afirmación
autoritaria. De ahí que la primera idea en torno al tema de estas complejas relaciones esté
configurada por el tipo de organizaciónpolítica que impere en una sociedad, resultándonos
inconcebible, dentro de las líneas que han desarrollado la actual ciencia procesal, otro sistema
que no sea el del Estado de Derecho y donde el poder punitivo se encause a través de límites
estrictos y racionales.

Sobre esa base pueden luego platearse y desarrollarse diferentes opciones, todas las cuales
refieren en una u otra forma a cualquiera de las etapas y momentos del proceso de
criminalización: qué, cuándo, a quién y cómo se pena, todo lo cual genera debates que
introdujeron perspectivas amplias en torno al sistema penal, que van desde las más radicales del
abolicionismo hasta las que privilegian la defensa de la sociedad mediante el aparato punitivo,
pasando por líneas reduccionistas y limitativas.

Está en claro que la consideración del aparato realizativo carecería de todo sentido (fuera de los
notorios aspectos que ofrece para la crítica) si aceptásemos la idea (que teóricamente no carece
de aspectos seductores) de abolir el sistema penal. Pero entendemos que en el marco de lo
vigente dentro del contexto latinoamericano y con la realidad política existente, la dirección se
dirige a fortalecer niveles de racionalidad y garantías, de participación y control popular, de
mayor agilidad y menor burocracia. En este sentido y en lo que hace de modo estricto al tema
realizativo, la reforma de nuestros códigos de procedimiento – emprendida y desarrollada de
manera dispar dentro de la última década- es una tarea en la que el poder político democrático
toma decisiones que, en general, pueden reputarse como avances, pero que distan de agotar lo
posible. La consideración y discusión de perspectivas de cambio ha estado más a cargo de
especialistas que de legisladores, aunque ha podido advertirse un interesante acercamiento.

El análisis que a lo largo de este trabajo se ha hecho y se hará de las cuestiones estudiadas
tomará en cuenta los temas sistemáticos con una perspectiva problemática dada, en definitiva,
por criterios de política procesal vinculada, como no puede ser de otra manera, a la política
penal.

Sobre el fin y la función

Toda regulación jurídica, por la misma estructura de la norma, se orienta hacia una finalidad. La
norma es siempre un “deber ser”, lo que implica una valoración de algo como debido y, por ende,
querido. El Derecho es inescindible de lo teleológico y de lo axiológico, por lo que el mismo
análisisde su especificidad no puede prescindir de este tipo de consideraciones que hacen a su
más íntima realidad.

La finalidad general de un ordenamiento jurídico excede el campo de las consideraciones

particulares y se convierte en tema de especulación filosófica, sin embargo, especialmente
dentro de las disciplinas penales, es notoria la preocupación de los tratadistas por interrogarse
sobre los fines del sistema punitivo encontrando en los mismos argumentos justificativos; esto
ocurre de una manera especial sobre la cuestión de la pena y en su entorno se ha producido en
las últimas décadas un rico debate cuyas líneas más notorias atienden a apuntar la discrepancia
entre los fines proclamados y las funciones reales.

De todas maneras, y sin entrar en el presente trabajo dentro del señalado debate, podemos
recordar que hay cierta coincidencia doctrinaria en otorgar al sistema penal la finalidad de
proteger un determinado orden de convivencia. En algunas configuraciones históricas, y dada la
circunstancia de la íntima trabazón entre Derecho Penal y poder, lo que en realidad se tutelaba
era la autoridad estatal (el delito de mayor gravedad era el de lesa majestad).

Dentro del moderno Estado de Derecho democrático de base constitucional, donde el poder se
encuentra limitado por su misma regulación y legitimado por el respeto de derechos
fundamentales, la finalidad del ordenamiento punitivo, no puede ser otra que la protección de
derechos humanos y de bienes jurídicos imprescindibles para la coexistencia[7]. En tal contexto,
cobra sentido la observación de Jescheck de que “el derecho penal como orden de paz y de
protección de las relaciones sociales humanas tiene una importancia fundamental”, haciendo
posible el mantenimiento del orden social; por lo común este orden – cuando responde a la
realidad del conjunto humano – es acatado de manera espontánea, ya que sobre el mismo
actúan “los controles sociales”, pero como refuerzo resulta necesaria la capacidad disuasiva de
la abstracta amenaza de penas como consecuencia de infracciones; de ahí que “el derecho
penal asegura la inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal”[8].

Cuando los controles espontáneos y el poder de prevención general del ordenamiento penal
fracasan, al ocurrir en la realidad un hecho que, en principio, parece corresponder a la
descripción de una figura penal, surge la acción generadora de investigación y debate y, en su
caso, la pretensión punitiva, y si correspondiere, la decisión jurisdiccional condenatoria. Todo
esto es regulado por el Derecho Procesal Penal. Desde una perspectiva simbólica, la puesta en
marcha de la persecución y la pertinente condena, aparecen como una afirmación del orden
quebrantado por la infracción. Y en tal aspecto y de un modo general, puede decirse que el
Derecho Procesal Penal se identifica con los fines del Derecho Penal o, más bien, que concreta
en la realidad operativa los fines de aquel.

Los tratadistas de la materia, por lo común, consideran la cuestión de los fines en el proceso.
Pero debe señalarse ahora que en la medida en que el ordenamiento realizativo disciplina la
garantía de judicialidad – como condición limitativa de la publicación del poder penal del Estado
– para la determinación de las consecuencias jurídicas previstas en las disposiciones
sustantivas, se da una identidad en orden al sentido final que explica sus articulaciones. De ahí
que el ya citado Jescheck entienda que el Derecho Procesal Penal se proponga “como meta” el
restablecimiento “de la paz jurídica perturbada” mediante la decisión conclusiva que se pronuncia
en orden al caso sometido[9].

Del mismo modo, puede decirse que la finalidad del Derecho Procesal es la de un justo
mecanismo de justicia punitivayde la correcta aplicación del ordenamiento penal vigente.

Mientras los fines refieren a un aspecto programático de la normatividad y acentúan un aspecto

valorativo y de sentido general de la sistemática preceptiva e institucional, la función tiende
mayormente a comprender la realidad. La función es el ejercicio o acción propia de un órgano,
su dinamismo,las particularidades que caracterizan una determinada actividad[10].

Respecto del sistema penal, con especial atención a la regulación sustantiva, se ha discutido con
pasión saber cuáles son las verdaderas funciones del mismo, tema que por su complejidad y
bastedad queda fuera del ámbito de este trabajo.

En lo que nos atañe, señalemos que la cuestión nos retorna a algunos de los caracteres
definitorios del ordenamiento procesal penal, fundamentalmente el realizativo.

Ya ha quedado en claro que el Derecho Penal define abstractamente características de acciones

u omisiones, dolosas o culposas, valoradas como injustos punibles. Pero para que
esapunibilidad se transforme en punición, es preciso el mecanismo de actuación real diseñado y
desarrollado a través de los procedimientos averiguativos y de debate provistos por la legislación
procesal penal.

Desde un punto de vista realista, lo que existe es el conjunto de personal (policía, empleados
judiciales, fiscales, defensores y jueces) con las que trata el imputado en ciertos lugares
(tribunales, institutos de detención) y que realizan diversos actos más o menos formales
(interrogatorios, declaraciones, exposiciones y discusiones) en cierta oportunidad (audiencias) y
durante el transcurso de un tiempo más o menos extenso al final del cual se tomará una decisión
en la que se declara que el enjuiciado hizo o no tal acción, que la misma invistió determinadas
características y, como consecuencia de ello, se le impone real o simbólicamente una pena, o
una medida de seguridad, o se lo absuelve.

Durante el transcurso de esa secuencia, quienes actúan ejecutarán sus actos conforme a una
rutina o rito que es el determinado por lo que hemos ido conociendo como Derecho Procesal
Penal y ciertas personas habilitadas por tales normas para ello -fiscales y defensores– en
oportunidades predeterminadas sostendrán posiciones incriminantes o desincriminantes,
invocando como sustento de sus argumentaciones otras normas, que son las conocidas como
Derecho Penal. Por último,las personas investidas de autoridad para resolver el caso –conjunto
de hechos con relevancia normativa, conforme a las previsiones abstractas de la ley sustantiva–
resolverán la cuestión justificando su decisión en esas normas y haciendo para ello
interpretaciones más o menos acordes con criterios elaborados por lo que se conocecomo
doctrina, la que se encuentra en tratados sobre la materia y en antecedentes de fallos similares.

En consecuencia y desde esta perspectiva, en realidad la función del Derecho Procesal no es

otra cosa que la de “hacer” el Derecho Penal, incluso la de ejercer determinadas formas de
control y hasta de anticipo punitivo, a través de una reacción inmediata a través del
encarcelamiento preventivo y las coacciones inherentes a los primeros momentos investigativos.

En la última dimensión, puede agregarse que es función del Derecho Procesal Penal diseñar el
esquema de actuación de la junta estatal en materia punitiva, asumiendo oficialmente la
intervención necesaria a la investigación y resolución de los conflictos penales.

En este aspecto, obra como un sustantivo de la reacción individual y de la venganza privada o

justicia por mano propia que, históricamente, se ha evidenciado, en definitiva, como predominio
de los más fuertes y generadora de arbitrariedad y despotismo. En tal sentido y dentro del
Estado de Derecho, el ordenamiento procesal penal opera como una garantía contra los abusos
del poder y genera marcos de previsibilidad decisoria redundante en seguridad individual.

A esto debe agregarse que un proceso penal público acotado por límites legales y aplicativo de
un derecho sustantivo racional, contribuye eficazmente a desempeñar la actividad reconstituiva
del orden quebrantado por el delito (la finalidad que, según se citó, se entiende como básica del
ordenamiento punitivo), recomponiendo el conflicto social que, a través de los individuos
involucrados, surgió por obra del injusto.

Conclusión

Los límites al Ius puniendi preocupan porque el Estado social de nuestro tiempo tiene declarada
una vocación intervencionista y sobre todo porque la intervención penal es siempre intervención
“traumática” dolorosa y restrictiva” con grandes costes sociales y es por eso que durante mucho
tiempo preocupó legitimar la intervención penal y además someterla a límites efectivos. Pero si
tenemos en cuenta que el único titular del Ius puniendi es el Estado, hay que someterlo al
Ordenamiento Jurídico, (nullum crimen, sine lege), y a los jueces y Tribunales que aplican las
leyes y las penas (nulla poena, sine legale iuditio). Pero no solo a estos, incluso a límites tanto
formales como materiales o límites político-criminales.
Bibliografía
•Derecho Procesal Penal I – Fundamentos – Julio.B. Maier.
•Derecho Penal Argentino – Sebastián Soler – Tipoggrafica Editora Argentina – Buenos Aires
1976
•Introducción al Derecho Procesal Penal – Alberto M. Binder – Editorial AD-HOC
•Derecho Procesal Penal – Tomo I – Conceptos Generales – Jorge E.VazquezRossi. –
Editorial:Rubinzal – Culzoni
•Bertolino, Pedro, el funcionamiento del derecho procesal penal, Depalma, Buenos Aires, 1985.
•Zaffaroni, Eugenio Raúl, política criminal latinoamericana, Hammu-Rabi, Buenos Aires, 1982
•Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, T. 1
•Hugo Roberto Jauregui - Paraninfo Universitario

(*)Abogada (UB). Asociación Argentina de Mediación Interdisciplinaria AAMI. Posgrado en

Derecho Penal (UB).
[1]Hugo Roberto Jauregui - Paraninfo Universitario.
[2]Sobre política criminal véase Liszt – Schmidt.
[3]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, T. 1
[4]Bettiol, Giuseppe, Instituciones de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, trad. De fb.
Gutierrez Alvis, Bosch, Barcelona, 1977, p.15, donde dice “el pensamiento penal que está en
relación con la historia, con la cultura, con los contrastes del ambiente, con los choques de
intereses, con el drama de la vida. En síntesis, la sistematización del pensamiento jurídico hace
perder de vista la sustancia y el origen político de los problemas de las doctrinas, de las
construcciones mentales típicas del jurista”.
[5]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Política criminal latinoamericana, Hammu-Rabi, Buenos Aires, 1982.
[6]Maier, Derecho Procesal… sit., t1 “B”, p 146.
[7]Hormasabal Malaree,Bien jurídico y Estado… cit.
[8]V. supra cap. 1, nota 20.
[9]Para Jescheck (ob. Cit., p.23) el Derecho Penal en sentido amplio se apoya en “tres pilares”, a
saber: derecho penal material, derecho procesal penal y derecho de ejecución de la pena.
[10]Bertolino, Pedro. El funcionamiento del derecho procesal penal, Depalma, Buenos Aires,
1985.

Citar: elDial DC20C9

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