Вы находитесь на странице: 1из 25

ARBITRAJE SOCIETARIO

1. Introducción
El recorrido cumplido por el arbitraje en el curso de su extensa historia transitó etapas de diversa
valoración y aceptación, condicionadas por el influjo no sólo de distintas circunstancias económicas
y sociales, sino también por las concepciones del Estado y del Derecho que lo acompañaron [1]. En
los sistemas jurídicos cerrados -como lo fue la codificación civil inicial interpretada bajo la
concepción iluminista que suponía fijado en dichos cuerpos un ordenamiento jurídico integral, de
una vez y para siempre- quedaba fuera del ámbito del Derecho lo que no tuviese origen en la
predeterminación estatal [2]. No aconteció lo mismo con la codificación comercial que, como las
ordenanzas que la precedieron, fueron una suerte de recopilación o consolidación de regímenes
alumbrados a partir de fuentes consuetudinarias, abiertos a la recepción de las prácticas
mercantiles [3]. La aceptación del pluralismo de las fuentes y los modelos jurídicos es lo que
explica la aceptación que tuvo en el ámbito del Derecho Mercantil desde sus orígenes, como
también la vigorosa expansión que viene alcanzando actualmente por obra de la irradiación de su
frecuente práctica en el comercio internacional.
La posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que pueden suscitarse entre los socios y los de
éstos con la sociedad parecieron tan connaturales con la índole de estos vínculos que, desde
antiguo, se le atribuyó el carácter de medio necesario para resolverlos. Y así se llegó a consagrar
como obligatorio el arbitraje para los diferendos endosocietarios en tiempos que solamente
conocieron las sociedades por partes de interés, conocidas tradicionalmente como sociedades de
personas. Al recorrido que a partir de allí ha cumplido el arbitraje está destinado el presente
estudio.

2. Del arbitraje forzoso al arbitraje voluntario


Resulta ajena al propósito de este trabajo una exposición histórica de las distintas fases cumplidas
por el arbitraje societario en el Derecho Comparado. Ello no obstante, parece oportuno recordar
algunos rasgos que acompañaron su trayectoria en las legislaciones francesa y española, que
resultan las más próximas como fuentes de nuestra codificación.

La evolución en el Derecho francés


2.1. Entre los antecedentes más gravitantes del Derecho Comercial previos a la codificación, resulta
insoslayable la referencia al Code Savary, esa recopilación que fue dispuesta por Colbert como la
Ordenanza del Comercio terrestre de 1673. En su artículo 9° del Título IV, siguiendo lo ya
preceptuado por el Edicto de 1560, disponía: "Toda sociedad contendrá la cláusula de someterse a
los árbitros para las diferencias que sobrevengan entre los socios y, aun cuando la cláusula fuere
omitida, uno de los socios podrá nombrarlo, estando los otros obligados a proceder de igual
manera y, en caso contrario, será nombrado por el juez para quienes han rehusado hacerlo" [4].
No obstante el cuestionado éxito de su aplicación, el régimen de la Ordenanza de Colbert se
mantuvo en el Code de Comerce de 1807. En su artículo 51 disponía: "Toda contestación entre
socios por razón de la sociedad, será juzgada por árbitros"; y los artículos 52 a 64 organizaban el
procedimiento. La innovación más importante que aportaba el Code era que en su normativa
quedaron incluidas bajo este régimen del arbitraje las sociedades por acciones, incorporadas a la
tipología societaria por esta legislación.
El carácter forzoso del arbitraje concluyó con la ley del 17 de julio de 1856 que derogó los artículos
51 a 64 del Código y modificó el 631 atribuyendo a los tribunales de comercio "las controversias
entre los socios por razón de una sociedad de comercio". El arbitraje no podía incluirse como
cláusula del contrato social, según la Exposición de Motivos de esta ley, que sólo lo admitía con
carácter amigable y voluntario "cuando las partes eligen libremente y sin coacción los jueces para
un litigio nacido y actual" [5]. La situación cambió después de haber firmado Francia el Protocolo
de Ginebra de 1923 sobre reconocimiento de la validez de la cláusula compromisoria, lo que
condujo a introducir por ley del 31 de diciembre de 1925 una reforma al artículo 631 del Código de
Comercio, mediante la cual se agregó un párrafo reconociendo que en las cuestiones de
conocimiento de los tribunales de comercio, entre las cuales se encuentran las contestaciones
entre socios por razón de la sociedad, las partes pueden "en el momento en que contratan"
convenir que someterán a árbitros sus contestaciones. Quedó así rehabilitado el arbitraje
societario, aunque ahora con carácter voluntario, al admitirse la validez de la cláusula
compromisoria incluida en el contrato.

La experiencia española
2.2. Bajo el influjo de la Ordenanza de Colbert, se incluyó el arbitraje forzoso para los diferendos
societarios en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (Capítulo X, N° XVI). No obstante que en ellas se
encontraban organizados los tribunales consulares para dirimir los litigios comerciales, las
Ordenanzas establecían "que todos los que formaren compañía, hayan de capitular y poner
cláusula en la escritura que de ella otorgaren, en que digan y declaren que por lo tocante a las
dudas y diferencias que durante ella y a su fin se les pueda ofrecer, se obligan y someten al juicio
de dos o más personas prácticas que ellos o los jueces de oficio nombraren y que estarán o
pasarán por lo que sumariamente juzgaren, sin otra apelación ni pleyto alguno; cuya cláusula se les
hará guardar y observar, baxo de la pena convencional que también deberán de imponerse, o la
arbitraria que los jueces señalaren".
El régimen de las Ordenanzas bilbaínas ignoraba las sociedades por acciones, pero ya en el Código
fernandino de 1829 se acentuó la "unidad funcional de todas las sociedades de comercio,
regulando la anónima, sin sección aparte, dentro de las generales en que se distribuye el articulado
relativo 'a las diferentes especies de compañías' (arts. 264-358)" [6]. De esta suerte el arbitraje
forzoso de las Ordenanzas, que el Código mantuvo para los diferendos entre los socios, se extendió
a las sociedades por acciones, en armonía con la legislación francesa. Las normas relativas al
arbitraje incluían la mención obligatoria en toda escritura constitutiva de sociedad acerca de "la
sumisión al juicio de árbitros en casos de diferencias entre los socios, expresándose el modo de
nombrarlos" (art. 286). Pero se encontrase o no estipulado en el contrato, el artículo 323 imponía
que toda diferencia entre socios "se decidirá por jueces árbitros". Del nombramiento de los
árbitros se ocupa el artículo 324 disponiendo que lo efectúe el tribunal cuando no lo hicieren los
socios. También se estableció la actuación de árbitros para las reclamaciones de los socios al
tiempo de la liquidación (art. 345).
Tras las encontradas interpretaciones que se mantuvieron acerca de la subsistencia del arbitraje
obligatorio según la incidencia atribuida a ciertas legislaciones, como la relativa a bancos y seguros,
del 19 de octubre de 1869, que establecía la competencia exclusiva de los tribunales para resolver
las cuestiones que se suscitasen entre los socios, el Código de 1882 abandonó la obligatoriedad del
arbitraje en materia societaria. No obstante, no encontrándose prohibido y por recepción del
principio de libertad de los pactos estatutarios, era generalizada la inclusión del arbitraje en las
escrituras sociales y prevalecía el sometimiento de estos diferendos a la amigable composición [7].
Sin embargo, el curso posterior de la evolución de este arbitraje en el Derecho español fue
haciendo camino a una opinión adversa a la admisibilidad del arbitraje respecto de ciertas
controversias societarias consideradas indisponibles o ajenas a la voluntad de las partes, en
particular la impugnación de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas [8]. Se
llegó así a un consenso doctrinario excluyente del arbitraje en cuestiones regidas por Derecho
imperativo, que se reflejó en la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la sentencia del 15 de
octubre de 1956, sentando una doctrina hostil que reiteró el 27 de enero de 1969 y el 15 de
octubre de 1971 [9].

3. El itinerario de la legislación argentina

La codificación y su reforma
3.1. El Código de Comercio de 1862 tuvo su fuente inmediata en el español, al que siguió casi
textualmente, con la sola salvedad de que mientras el Código fernandino se refería al juicio de
árbitros, terminología también seguida en el artículo 504 argentino al imponer la actuación de
árbitros en los diferendos que se produjesen entre los socios durante la liquidación de la sociedad,
en el artículo 511 encomienda a los arbitradores la solución de todos los diferendos "que se
suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición". Se
producía así la singularidad de que para el estadio liquidatorio la ley convocaba tanto a los árbitros
como a los arbitradores, en tanto la regla genérica para todos los diferendos disponía la actuación
de arbitradores, sin que esta legislación contuviese pauta alguna sobre la caracterización de cada
figura. Sin embargo, con el soporte interpretativo de la legislación procesal, se pudo sentar la
distinción entre los árbitros, sujetos a las reglas del arbitraje de Derecho, y los arbitradores
identificados con la amigable composición. Y fue ésta la figura que, en acertada opinión de
Malagarriga, debía prevalecer, pues "se adapta más por su naturaleza a los asuntos
mercantiles" [10].
Bajo estos lineamientos mantuvo el Derecho argentino de la primigenia versión codificada la
tradición del arbitraje societario obligatorio, que ya para ese entonces había abandonado Francia,
con el agregado de que, por su recepción con alcance genérico, quedaron incluidos los conflictos
planteados en las sociedades por acciones.
3.2. El Proyecto de reformas de Villegas y Quesada (1873) reproducía lisa y llanamente en los
artículos 373 y 380 lo que había establecido el texto de 1862. El Proyecto de Lisandro Segovia
(1887) omitía normas sobre el arbitraje, "forma primitiva de la justicia" [11], por el que no sentía
aprecio. Por lo demás, según lo destaca en sus notas al Código reformado en 1889, el abandono
del arbitraje obligatorio por Francia había sido acompañado por Bélgica, Suiza, Portugal y Brasil,
siendo que el juicio arbitral era rechazado en Inglaterra y en Estados Unidos [12].
3.3. Con estos antecedentes se llegó a la reforma de 1889, bajo cuyas reglas el arbitraje societario
perdió su carácter obligatorio, pues si bien mantuvo en los nuevos textos de los artículos 441 y 448
las disposiciones de los textos de 1862, tanto para las reclamaciones que se hicieren en la
liquidación como para las cuestiones sociales durante la existencia de la sociedad, se supeditaba el
arbitraje obligatorio a la inexistencia de una convención en contrario o de la estipulación de lo
contrario en el mismo contrato de sociedad [13]. Una segunda modificación condujo a unificar la
terminología, ya que se reemplazó la referencia a los árbitros y en ambos artículos se dispuso la
actuación de arbitradores. Es válido interpretar, por otra parte, que, perdida la imperatividad, la
amigable composición podía ser tanto excluida como sustituida por el arbitraje de Derecho.
Si bien no faltaron excepciones significativas, la doctrina, en particular la comercialista, fue poco
favorable al arbitraje. Y tuvo buen acompañamiento de la jurisprudencia que, frente a la claridad
de los textos legales, sentó criterios tan restrictivos de su aplicabilidad que llegó al extremo de
negar que pudiesen someterse a árbitros arbitradores las causas en que se dirimen cuestiones de
derecho y no de hecho; con lo cual quedaba situada su función en las proximidades de la inherente
a los árbitros peritos, deformando con esta interpretación el claro sentido de las reglas del Código.
Factor gravitante en esta hostilidad fue, sin duda, la deficiente regulación del arbitraje en los
ordenamientos procedimentales, circunscriptos al arbitraje doméstico ad hoc, propensos a una
extremada judicialización de los procesos arbitrales que dificultaba y prolongaba la sustanciación y
la ejecución de los laudos [14]. A lo que se sumó todavía la enseñanza de Halperin negando la
aplicabilidad de los artículos 441 y 448 del Código a las sociedades anónimas dado que "por su
estructura y funcionamiento, no se da el litigio entre socios, presupuesto de aplicación del artículo
448" [15].

La Ley de Sociedades Comerciales


3.4. La etapa abierta en 1862 se cerró en 1972 cuando la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales
eliminó toda referencia al arbitraje. Este giro legislativo no importaba la exclusión del arbitraje en
los conflictos societarios, sino una más acentuada tendencia a dejar librada su adopción a la libre
decisión de los socios a través de lo dispuesto por el artículo 11, en sus incisos 8° y 9° que
contemplan la inclusión en los contratos o estatutos de las cláusulas que establezcan los derechos
y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros, así como las atinentes al
funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.
La cuestión quedó así abierta a la autonomía de la voluntad en el marco de los ordenamientos
procesales y, en tal sentido, la nueva regulación introducida por el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación por la ley 17.454 en 1968, con las reformas dispuestas por la ley 22.434 en 1981, fue
un avance importante en cuanto: a) impuso a los jueces el deber de prestar el auxilio de la
jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral (art. 753); b) dotó a los
laudos de la misma fuerza ejecutiva que tienen las sentencias judiciales, equiparándolas en las
reglas de ejecución (art. 499), y c) colmó la laguna del Código de Procedimiento de 1881
esclareciendo los caracteres y las funciones de los árbitros peritos, así como los efectos de sus
laudos (art. 773). Pero el cauce exclusivamente procesal al que se dejó abierto el arbitraje
societario no tuvo en cuenta que estos ordenamientos no son uniformes, pues con arreglo a lo
dispuesto por los artículos 75, inciso 12, y 116 y 121 de la Constitución Nacional, en principio es de
incumbencia provincial lo relativo a los Códigos de forma.

Las cuestiones arbitrables bajo este régimen


Fue a través del proceso legislativo relatado que, después de una trayectoria secular en el Derecho
argentino, el arbitraje societario quedó sometido a la voluntad de los socios y de la sociedad en
todas las cuestiones que sean susceptibles de transacción, conforme al artículo 737 del Código
Procesal de la Nación. La descripción de su ámbito en esta norma es válida para todos los
procedimientos provinciales,
porque reitera lo reglado en el artículo 849 del Código Civil como principio general, en el sentido
de que se puede transigir sobre toda clase de derechos. A su margen, quedan exceptuados los que
se vinculan con el estado de las personas, los alimentos futuros, los derechos sucesorios
eventuales y en general los que están fuera del comercio o prohibidos por la ley, o contraríen el
orden público, en consonancia con lo dispuesto por los artículos 18, 21, 953, 1167 y concordantes
del Código Civil, con relación al objeto de los actos jurídicos y de los contratos.
La claridad de ciertas exclusiones, tajantemente ajenas a las relaciones que pueden resultar del
estado de socio, se desdibuja en otras. Tal es lo que acontece cada vez que puede conjeturarse que
algún caso puede estar ingresando en la tenebrosa y oscilante zona del orden público. Suma
dificultades la diversa trama de los vínculos societarios, que no tienen la misma consistencia ni
complejidad en el catálogo de los tipos. De este dato de la realidad resulta la fácil aceptación que
el arbitraje merece en las sociedades por partes de interés, frente a la reticencia, cuando no el
rechazo, en las sociedades de capital, que tiene su extremo culminante en las sociedades que
cotizan sus acciones en la bolsa o recurren a la oferta pública.
Con lo expuesto resulta comprensible el cuestionamiento muy generalizado que se ha sostenido
acerca de la admisibilidad del arbitraje para resolver materias como los conflictos entre los
administradores o las impugnaciones a las resoluciones sociales o asamblearias. Y asimismo la
resistencia a la admisión de la cláusula compromisoria en los contratos sociales o estatutos de las
sociedades de capital, en particular en los de las anónimas admitidas a la cotización bursátil.

4. Nuevos perfiles del arbitraje


Entre los nuevos factores que incidieron en una ampliación considerable de la presencia del
arbitraje en las prácticas empresariales y que pueden considerarse determinantes de su recepción
crecientemente favorable cabe mencionar:
4.1. La gran expansión del arbitraje internacional, que fue ganando espacios a través de un largo
proceso y tuvo un importante hito hace ya más de ochenta años con la creación de la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París. Fue un modelo o al
menos obró como un estímulo para la organización del arbitraje administrado o institucional.
Se ha destacado que el arbitraje tiene una importancia central en el Derecho del comercio
internacional, siendo el momento procesal de la lex mercatoria [16]. Es el sistema jurisdiccional de
un Derecho que se forma fuera de la órbita legislativa de los Estados, generando reglas, principios,
modelos contractuales, con frecuencia obra de grandes sociedades trasnacionales, que se mueve
bajo la proclama de la primacía de la autonomía contractual [17]. Normas creadas a golpes de
contratos, se dijo, porque el contrato se hace praxis, la praxis genera el uso y el uso crea la norma;
pero también se agregó: "a golpes de esquemas contractuales siempre prontos a ser modificados,
en un proceso de adecuación cerrado y veloz, según las mudables exigencias de las empresas
predisponentes" [18]. Los árbitros son constituidos en intérpretes de los nuevos contratos y
sientan jurisprudencia bajo esta concepción, que también va penetrando en las relaciones
internas.
4.2. Las mayores críticas que recibió el arbitraje tuvieron su origen en la notoria insuficiencia de su
organización y de su frecuente dependencia de la intervención de la justicia estatal, según
reglamentaciones legales que sólo tuvieron en cuenta el arbitraje ad hoc. La difusión del arbitraje
preorganizado, administrado o institucional, con organizaciones permanentes dotadas de
reglamentos adecuados para permitir la composición de los procesos y la sustanciación de las
causas con una casi total autonomía, abrió una nueva imagen sobre la eficiencia de este medio.
4.3. El influjo de leyes modelo, reglamentos y convenciones internacionales, fueron medios de
difusión e instrumentos para el mejor conocimiento sobre las posibilidades que podía asumir el
arbitraje con la adopción de reglas y principios que en ellos ya se habían abierto camino. Basta, a
título de ejemplo, mencionar la posibilidad crecientemente aceptada de disponer medidas
cautelares, el reconocimiento de la autonomía de la convención de arbitraje o cláusula
compromisoria, la consagración de la regla sobre la competencia de los árbitros para conocer de su
propia competencia.
4.4. Los pactos parasociales son un medio específico de penetración del arbitraje en los diferendos
societarios y su frecuente práctica permitió su difusión aun a despecho de las cortapisas que
muchas veces frustró su incorporación en los contratos sociales o estatutos.
En la medida en que los Estados han respetado la autonomía privada para que estos avances se
incorporasen a los reglamentos de las instituciones de los arbitrajes preorganizados, los beneficios
de este medio fueron ganando prestigio. Pero lamentablemente es una marcha que ha tenido
altibajos, comprometida algunas veces por la indebida injerencia de la justicia estatal [19].

5. Los espacios ganados en las legislaciones recientes


El final del siglo XX presentó importantes espacios ganados por el arbitraje societario, no sólo a
través de su creciente práctica sino también de su aceptación en la doctrina respecto de zonas de
conflicto donde se cuestionaba su admisibilidad. Esta penetración está siendo consolidada por la
jurisprudencia y se hace presente asimismo en la legislación. Cabe exponer algunas de sus
manifestaciones.

El Derecho español
5.1. Según quedó dicho, transcurrida ya la mitad del siglo pasado, el arbitraje societario fue objeto
en España de un descrédito que se reflejó en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero un giro
de criterio comenzó a manifestarse con la Ley de Cooperativas del 2 de abril de 1987 que admitió
la validez de la sumisión al arbitraje mediante cláusula estatutaria. Esta misma validez fue admitida
el 18 de febrero de 1998 por resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado y
culminó con la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de abril de ese mismo año, por la que se
decidió que si un convenio arbitral se configura en el estatuto y se inscribe, resulta vinculatorio
para los socios presentes y futuros, sin que queden excluidos del arbitraje la nulidad de la junta de
accionistas ni la impugnación de los acuerdos sociales, aunque deja a salvo los supuestos en que
concurre algún extremo que esté fuera de la disposición de las partes, pues entonces el laudo sería
total o parcialmente nulo [20].
El arbitraje voluntario no sólo ha ganado espacios de esta manera sino que goza de un favor
reflejado en la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, aprobada por la Comisión General
de Codificación (Sección de Derecho Mercantil) el 16 de mayo de 2002 [21]. En el artículo 109
admite la validez de la cláusula estatutaria para la impugnación de acuerdos sociales ante uno o
varios árbitros de derecho, encomendando la administración del arbitraje y designación de los
árbitros a una corporación o asociación. Para introducir esta cláusula en el estatuto se requiere
acuerdo unánime de los socios. El artículo 110 atribuye a los árbitros la disposición de medidas
cautelares y el 111 declara la aplicación supletoria de la ley de arbitraje. A su vez se interpreta que
la nueva ley de arbitraje, del 23 de diciembre de 2003, contribuye a favorecer su aplicación.

El Derecho alemán
5.2. En el Derecho alemán fue persistente la jurisprudencia que excluía del arbitraje la
impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las sociedades de capital. Esta interpretación
apoyada por la doctrina tuvo, sin embargo, opiniones disidentes, a partir de la expuesta por
Karsten Schmidt acerca de la disponibilidad que tienen los socios sobre las resoluciones sociales
habida cuenta de que éstas son derogables mediante un nuevo acuerdo.
La orientación jurisprudencial cambió a partir de una sentencia pronunciada el 16 de febrero de
1995 por el Tribunal de Karlsruhe y de otra recaída en la misma causa, que emanó de la Casación el
29 de marzo de 1996. La doctrina sentada en esta ocasión estableció que "la disponibilidad
objetiva no existe, en general, cuando el Estado, en interés de bienes jurídicos especialmente
dignos de protección y sustraídos al poder de disposición de los particulares, se ha reservado un
monopolio jurisdiccional en el sentido de que sólo el juez estatal está en posición de lograr, a
través de su sentencia, la situación jurídica pretendida [...] bajo ese punto de vista, no puede existir
en vía de principio duda alguna de que los acuerdos sociales sucumben a la libre disposición de las
partes, al menos acerca de que pueden ser revocados por el conjunto de socios y no se aprecia el
interés del Estado en el monopolio jurisdiccional de sus tribunales en los litigios sobre
pretensiones de anulación de acuerdos sociales" [22].
La nueva interpretación jurisprudencial se ha vigorizado con la ley de arbitraje, vigente desde el 1°
de enero de 1998, que sustituyó la "transigibilidad" -de la que en la legislación precedente
dependía la posibilidad de comprometer en árbitros- por el mero carácter patrimonial del
diferendo y, sólo cuando no lo tenga, por el hecho de ser una materia transigible [23].

El Derecho francés
5.3. En el Derecho francés, el desenvolvimiento del arbitraje societario adoptado por cláusula del
contrato social o estatuto parece ser abundante, no obstante el reconocido buen funcionamiento
de la justicia consular [24]. Se ha indagado acerca de los motivos del prestigio que goza,
invocándose a su favor ciertas ventajas que resultarían de su adopción, tales como la economía de
costos, la rapidez, la calidad por la elección de los árbitros entre personas independientes de
reconocida idoneidad, la aplicación del Derecho corporativo fundado en los usos y en la lex
mercatoria, así como el secreto o la discreción del proceso arbitral. Pero en sentido opuesto,
también la doctrina francesa suele apuntar las críticas que relativizan la efectividad y a veces aun la
licitud de las ventajas expuestas, en particular el secreto con el que se puede dar cobertura a
infracciones legales. Se afirma que, según ocurre en los hechos, las innegables posibilidades
abiertas por este medio pueden ser desvirtuadas, tal como, verbigracia, acontece cuando la
independencia, esencial en el desempeño de los árbitros, se frustra por una parcialidad a la que,
aun insensiblemente, se tiende y puede inficionar la actuación de los árbitros de parte en beneficio
de quien los designó; o también por una cierta tendencia a couper la poire en deux, vale decir, a no
reconocer todo el derecho a la parte que lo tiene plenamente [25]. O todavía, por no aplicarse al
litigio la especial dedicación que conduzca a la rapidez deseada por las partes, posibilidad
disponible en el arbitraje pero que es infrecuente en la justicia ordinaria agobiada por el número
de causas que debe atender.
No obstante la validez que pueda atribuirse a estas críticas o reparos, subsiste la práctica del
arbitraje societario. La reciente legislación francesa ha robustecido al arbitraje societario,
reconociéndose en el Código de Organización Judicial (art. 411-4, § 2) la admisibilidad de las
cláusulas estatutarias por las que en caso de litigio sobreviniente entre la sociedad y un socio o
entre socios por negocios sociales el litigio queda sometido obligatoriamente a árbitros. Este
arbitraje voluntario por su fuente se torna de aplicación obligatoria aunque no forzosa, porque si la
acción se lleva al tribunal judicial, éste conocerá la causa a menos que la contraparte invoque la
excepción de incompetencia [26]. Además las partes pueden convenir, una vez producido el litigio,
en renunciar a la cláusula compromisoria; por lo demás, esta cláusula deja subsistente la
competencia de los jueces para disponer medidas urgentes o cautelares, mediante los
référés [27].
El Derecho chileno
5.4. Merece especial atención la admisión del arbitraje en el Derecho chileno porque tiene un
ámbito muy amplio, puesto que se encuentra establecido con carácter forzoso para la rendición de
cuentas de los administradores de las sociedades civiles, comerciales por partes de interés y de
responsabilidad limitada, las del liquidador de las sociedades mercantiles y la partición de las
sociedades civiles [28]. Las cuestiones que se susciten entre los socios de estas sociedades también
quedan sometidas al arbitraje, a menos que el contrato social disponga lo contrario [29].
La Ley de Sociedades Anónimas 18.046, del 22 de enero de 1981, en consonancia con el artículo
227, N° 4, del Código Orgánico de Tribunales, introduce una solución más extrema. De lo dispuesto
por los artículos 4°, inciso 10, y 125 de la Ley de Sociedades Anónimas resulta que el estatuto debe
contener estipulaciones que determinen si los conflictos sociales serán resueltos por árbitros de
derecho o por arbitradores o todavía por un arbitraje mixto [30]. Si el estatuto fuese omiso
respecto de tal determinación el diferendo será resuelto por árbitro arbitrador, según lo establece
expresamente. Pero las opciones no incluyen la posibilidad del sometimiento de estos conflictos a
la justicia ordinaria.
Sin embargo, el artículo 125 dispone que el demandante puede sustraerse al arbitraje y someter el
diferendo a la justicia ordinaria. La redacción de este texto legal puede ser objeto de distintas
interpretaciones, pero la Corte Suprema ha interpretado que esta posibilidad de llevar la causa a la
justicia ordinaria rige exclusivamente cuando por aplicación del artículo 4, inciso 10, deben
entender árbitros arbitradores, pero no cuando el estatuto contiene una convención de
arbitraje [31] También el artículo 125 prohíbe que el estatuto nomine a una o más personas
determinadas como árbitros. Pero ello no excluye que esa designación se efectúe por
convenciones parasociales, claro que con efecto exclusivamente entre sus firmantes [32].

Legislación húngara
5.5. La Ley de Sociedades Comerciales húngara de 1997 autoriza la estipulación en el contrato
social o estatuto del sometimiento de los conflictos societarios al arbitraje permanente o caso por
caso (sic). Caracteriza como societarios los conflictos que surjan en las relaciones de la sociedad y
sus socios -comprendidos los separados o excluidos de cualquier otro modo- o de los socios entre
sí en relación con el contrato social o con la actividad de la sociedad [33].

La reforma italiana
5.6. La gran reforma societaria adoptada en Italia mediante legislación delegada, incluye los
procedimientos societarios establecidos por el decreto legislativo 5, del 17 de enero de 2003. En el
Título V de este ordenamiento se legisla el arbitraje. Se trata de una normativa que no es integral
del arbitraje, concierne solamente a ciertos aspectos del juicio arbitral societario; y, al margen del
acierto que pueda atribuirse a las soluciones que incorpora, da respuesta concreta a cuestiones
largamente controvertidas en el Derecho Comparado.
Cabe destacar que esta legislación despliega su ámbito exclusivamente en torno al arbitraje
establecido por cláusula compromisoria en el acto constitutivo. Sigue siendo voluntario, pero
introducida la cláusula para dirimir algunas o todas las controversias entre los socios o bien entre
los socios y la sociedad, lo estipulado resulta vinculante tanto para la sociedad como para todos los
socios, incluso aquellos cuya calidad de socio es objeto de la controversia Y si la cláusula contempla
su aplicación a las controversias promovidas por los administradores, liquidadores o síndicos, o
contra ellos, es operativa a su respecto desde el momento de la aceptación del cargo.
La adopción del arbitraje en el acto constitutivo no es preclusiva del recurso judicial a la tutela
cautelar conforme a lo dispuesto por el Código Procesal, es decir, su posible sometimiento al juez
que habría sido competente para conocer la causa. Esta regla es interpretada en el sentido de que
se admite la tutela cautelar en el arbitraje libre, vecino a nuestra amigable composición. Pero
además la ley establece que cuando la cláusula compromisoria incluye el arbitraje respecto de las
resoluciones asamblearias, los árbitros pueden suspender la eficacia de lo resuelto con una
decisión no recurrible (art. 35, inc. 5).
Queda vedada la posibilidad de incluir la cláusula compromisoria en el estatuto de las sociedades
que recurren al mercado de capitales de riesgo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 2325
bis del Código Civil, son las sociedades con acciones cotizadas en los mercados reglamentados o
con acciones difusas entre el público en medida relevante.
Sólo pueden quedar sometidas al arbitraje las controversias que tienen por objeto derechos
disponibles -área de confines no siempre nítidos- relativos a la relación social (art. 34, inc. 1). Pero
la ley agrega otra limitación al excluir también las controversias en las que la ley prevea la
intervención obligatoria del Ministerio Público (art. 34, inc. 5). Estas exclusiones resultan
relativizadas por la significativa apertura de la solución que adopta el artículo 36, como se explicará
más adelante.
La ley establece imperativamente que la cláusula compromisoria debe contener la previsión sobre
el número y la modalidad de nombramiento de los árbitros, confiriendo en cada caso, bajo pena de
nulidad, el poder de nombramiento de todos los árbitros a persona extraña a la sociedad, regla
que al perseguir la imparcialidad e independencia de los árbitros tiende a favorecer la técnica del
arbitraje institucional o administrado. Cuando la persona designada no lo provea, el nombramiento
será requerido al presidente del tribunal del lugar en el que la sociedad tiene su sede. Esta
disposición legal no guarda armonía con el régimen dispuesto por el Código de Procedimiento Civil
y es objeto de interpretaciones divergentes. Así, un sector de la doctrina no acepta que la cláusula
compromisoria societaria pueda tener un alcance divergente del dispuesto por el decreto de 2003,
en tanto otro sector sostiene la tesis llamada del doble binario, según la cual la nueva disciplina no
sustituye el modelo del Código Procesal, por lo que puede haber concurrencia de ambos arbitrajes,
opinión que encuentra apoyo en la Relazione del decreto donde se afirma que no se pretende
sustituir el modelo del Código, naturalmente ultraactivo también en materia societaria. Mientras
también se ha sostenido que el arbitraje del decreto no se aplica: a) a la cláusula compromisoria
por arbitraje irritual [34]; b) a la cláusula de arbitraje ritual o irritual adoptada en convenciones
parasociales o en contratos diversos del acto constitutivo; c) al compromiso de arbitraje para
conflictos societarios, cuando el acto constitutivo no contiene cláusula compromisoria. Todavía las
discrepancias se extienden en torno a la subsistencia de las cláusulas compromisorias contenidas
en actos constitutivos anteriores a la reforma. Y el panorama se torna aun más complejo por las
contradictorias interpretaciones de los tribunales [35].
El decreto legislativo adopta una solución razonable al controvertido problema vinculado con la
adopción de las resoluciones modificatorias del acto constitutivo destinadas a introducir o suprimir
la cláusula compromisoria, estando la doctrina comparada dividida entre la que requiere la
unanimidad y la que considera que la exigencia no debe exceder la requerida para las
modificaciones del contrato o estatuto. El artículo 34, inciso 6 dispone que debe ser aprobado con
el voto de socios que representen no menos de los dos tercios del capital social. Pero otorga a los
ausentes y disidentes el ejercicio del derecho de receso.
El nuevo régimen legal introdujo una disciplina inderogable respecto de ciertas reglas del
procedimiento arbitral (art. 35). Establece que la demanda arbitral iniciada por la sociedad o
contra ella debe ser depositada en el Registro de las Empresas y es accesible a los socios que,
informados por este medio, podrían hacer un seguimiento y eventualmente tomar intervención en
la causa. Dada su finalidad, la regla del depósito no se extiende a los arbitrajes por conflictos entre
los socios. Se admite la intervención voluntaria de terceros y la intervención de otros socios a
instancia de parte o por disposición judicial, adoptando las reglas del Código Procesal Civil; del cual
también se declara aplicable lo dispuesto sobre la fijación del plazo para laudar.
Llama la atención lo dispuesto en el artículo 35, inciso 4° en el sentido de que las decisiones del
laudo son vinculantes para la sociedad. Para soslayar la objeción sobre la obviedad de la norma, se
puede recurrir a la Relazione, donde el alcance de la regla se justifica diciendo que es una forma de
aseverar que la eficacia del laudo se extiende a todos los socios. Pero una mejor explicación parece
ser la que afirma que debe vincularse con la extensión de los efectos hacia la sociedad de los
laudos que se pronuncian en los litigios entre socios.
El laudo es siempre impugnable por nulidad, aunque se trate de un arbitraje internacional, sin
perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del Código Procesal sobre revocación y oposición de
tercero. Las causales de nulidad son las que generalizadamente se encuentran en el Derecho
Comparado, que se receptan aquí con amplitud: si el compromiso es nulo, si el nombramiento de
los árbitros no se ajusta a las reglas pertinentes siempre que esta nulidad haya sido planteada
durante el arbitraje, si el laudo es pronunciado fuera de término o por quien no podía
desempeñarse como árbitro, o no contiene los requisitos legales o no se observaron las formas
prescriptas para los jueces bajo sanción de nulidad, siempre que las partes hubieren planteado la
cuestión oportunamente; la nulidad alcanza también al laudo que es contrario a otro anterior
inimpugnable o a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con tal que la relativa
excepción haya sido deducida en el juicio arbitral [36], como asimismo cuando no se ha observado
en el procedimiento arbitral el principio del contradictorio.
La cláusula compromisoria puede autorizar que los árbitros decidan según equidad o que el laudo
no sea impugnable. No obstante, aunque así estuviese estipulado, tanto en el arbitraje doméstico
como en el internacional, los árbitros deben decidir en derecho y el laudo es impugnable cuando
hayan conocido sobre cuestiones no comprometibles o bien el objeto del juicio recaiga sobre la
validez de deliberaciones asamblearias, según se dispone en el artículo 36. Se trata de avances
muy importantes a favor del arbitraje. Por una parte esta regla introduce una solución precisa y
valiosa que pone fin en el Derecho italiano a las largas controversias difundidas en el Derecho
Comparado, acerca de la posibilidad de someter al arbitraje las resoluciones asamblearias,
cuestionamiento que se ha entendido abarcativo de las deliberaciones del consejo de
administración y del consejo de gestión [37]. El decreto legislativo abre una solución que parece
equilibrada, al admitir la arbitrabilidad de lo decidido por la asamblea sin distinguir entre la
naturaleza o el objeto de estas deliberaciones, con la sola condición de que se resuelvan según
Derecho y de que los laudos sean susceptibles de impugnación. Es una regulación que merece ser
atendida para interpretar lo dispuesto por nuestro decreto delegado 677/01 respecto del arbitraje
que admite contra las resoluciones asamblearias. Por otra parte, la misma solución es adoptada
respecto del arbitraje sobre materias excluidas, como cuando debe intervenir necesariamente el
Ministerio Público o bien cuando en el curso del arbitraje surgen cuestiones que por ley no pueden
constituir objeto de juicio arbitral, disponiéndose que estas cuestiones sean decididas por los
árbitros con arreglo a Derecho, en laudo recurrible, con alcance incidenter tantum, lo que
introduce una innovación digna de ser tenida en cuenta.
El 37, último artículo del decreto legislativo dedicado al arbitraje, está referido a la posibilidad de
que se difieran a los árbitros discrepancias relacionadas con la gestión de la sociedad. La cuestión,
que resulta marginal respecto de la resolución de litigios que como confrontación de derechos es
la función connatural del arbitraje, será examinada más adelante, pues constituye un capítulo
específico que también se ha planteado en el Derecho francés y en el norteamericano.

6. La situación en el Derecho argentino


6.1. Después de suprimida por la ley 19.550 la disciplina del arbitraje de la legislación societaria, su
aceptación sufrió oscilaciones. La respetada enseñanza del profesor Halperin excluyente del
arbitraje en las sociedades anónimas [38] tuvo gravitación en el ámbito administrativo, donde las
cláusulas compromisorias incluidas en los estatutos sometidos a conformidad (art. 167, ley 19.550)
resultaban observadas por la Inspección General de Justicia. La dificultad se soslayó con el
creciente recurso a introducir el arbitraje mediante las convenciones de accionistas, si bien
quedaba todavía abierta la dificultad de la ejecución del laudo, para cuya superación se incluyeron
en los pactos parasociales pesadísimas cláusulas penales.
Sin embargo, la autoridad de aplicación adoptó paulatinamente una posición más permisiva
conformando estatutos que incluían cláusulas compromisorias [39]. El proceso culminó con la
Resolución General de la IGJ 4/01, por la que se estableció que el organismo admitiría la inclusión
de cláusulas arbitrales en los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, en los estatutos
de sociedades por acciones y en los contratos de colaboración empresaria. Una particularidad de
este régimen consistió en que, con carácter opcional, ofrecía un texto para la cláusula
compromisoria que supeditaba el comienzo del arbitraje a un período de treinta días de tratativas
conciliatorias. En la actualidad, la regla permisiva de la cláusula compromisoria se encuentra
incluida en el artículo 74 de la Resolución General IGJ 7/05, que también mantiene la opción por
una cláusula modelo.
6.2. Los progresos realizados por el arbitraje, según se deja reseñado, tienen como contrapartida
una cierta tendencia que se viene advirtiendo sobre las interferencias judiciales durante el
procedimiento arbitral. El alarmante desconocimiento o prescindencia de los principios y reglas del
arbitraje por parte de algunos tribunales judiciales no será aquí objeto de desarrollos ya que ha
sido objeto de una bien argumentada comunicación expuesta ante esta corporación por el
académico Julio César Rivera [40]. Por lo que sólo resta evocar, pesarosamente, el presagio de
Lisandro Segovia, cuando comentando la amplitud de las materias societarias que se declaraban de
competencia de los árbitros en el artículo 448 del Código de Comercio, preveía sin ambages su
incumplimiento diciendo: "Pero no me extrañará que los jueces resuelvan otra cosa, porque es
conocida su tendencia formulista, conservadora y poco liberal" [41]. Sin embargo, los ciento quince
años transcurridos desde esta invectiva no han pasado en vano y hoy resultaría injusto generalizar
lo que ha sido episódico, frente a un espíritu de cooperación habitualmente prestado por parte de
la justicia ordinaria en la órbita de los conflictos de Derecho Privado, según la extensa experiencia
personal que en el arbitraje ha tenido el autor de este estudio.

El decreto legislativo delegado 677/01. Retorno del arbitraje obligatorio


6.3. Un importante paso a favor del arbitraje en el Derecho argentino fue dado por el decreto
delegado 677/01. En una extensa regulación destinada a dotar de transparencia la oferta pública
de instrumentos financieros que se negocian en los mercados autorizados, incluyó en su Capítulo
10 un régimen arbitral obligatorio, con la singularidad de destinarlo a las sociedades que realizan
oferta pública de sus valores negociables, distanciándose de la tendencia más generalizada en el
Derecho Comparado.
Para implementarlo dispone que las bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables,
los mercados adheridos y las entidades no bursátiles habilitadas por la Comisión Nacional de
Valores a funcionar como autorreguladas, deben crear en su ámbito un Tribunal Arbitral
Permanente. A su jurisdicción quedan sometidas las entidades cuyas acciones, valores negociables,
contratos a término y de futuro u opciones coticen o se negocien en su ámbito, así como todas las
acciones derivadas de la ley 19.550; y, sin arredrarse por la superfetación, la norma incluye como
materias de arbitraje a la impugnación de las resoluciones de los órganos sociales, las acciones de
responsabilidad contra sus integrantes o contra accionistas y las de nulidad de cláusulas
estatutarias o reglamentarias. La competencia se hace extensiva a las demandas de accionistas o
inversores contra los agentes que operen en estas entidades, excluyendo lo relativo al poder
disciplinario que concierne a los mercados de valores; y alcanza también a las personas que
efectúen una oferta pública de adquisición frente a quienes sean sus destinatarios (art. 38).
Queda asimismo bajo la jurisdicción arbitral la determinación del precio equitativo de las acciones
o, en su caso, la relación de canje, bajo el régimen de adquisición de participaciones residuales o
de oferta pública de adquisición (arts. 25, 30 y 32).
El decreto incurrió en una inadvertencia al no tener en cuenta la situación de las sociedades
constituidas en el extranjero que cotizan en mercados argentinos, entrando en colisión con lo
dispuesto por el artículo 118 de la ley 19.550. La enmienda vino por vía interpretativa que la
Comisión Nacional de Valores fijó mediante la Resolución General 371/01. Quedó por este medio
esclarecido que no están sometidas a la jurisdicción arbitral las sociedades constituidas en el
extranjero cuando lo cuestionado se relacione con su existencia y forma o con las acciones
derivadas de la ley del lugar de constitución para la impugnación de resoluciones de órganos
sociales y las de responsabilidad contra sus integrantes u otros accionistas. En cambio lo están las
cuestiones específicas suscitadas por su actuación en los mercados de capitales reguladas por el
Derecho argentino.
El régimen arbitral introducido con esta legislación delegada tiene algunas características que
merecen ser examinadas. Este arbitraje sólo es unilateralmente obligatorio para las sociedades y
agentes comprendidos en su ámbito, ya que el decreto deja a salvo el derecho de los accionistas e
inversores para optar por la jurisdicción judicial. Pero además no es forzoso, puesto que si la
demandante fuese la sociedad y plantease el juicio ante la justicia ordinaria, el accionista o
inversor podría aceptar esta jurisdicción, a la que también tiene derecho, bastando que no oponga
excepción de incompetencia [42]. Otra singularidad la constituye el hecho de que se impone un
arbitraje institucional permanente, pero no lo deja librado a la determinación de las partes, sino
que establece imperativamente la jurisdicción del tribunal ya existente o a crear por las entidades
autorizadas a cotizar valores negociables. El decreto 677/01 no menciona el tipo de arbitraje al que
se refieren los artículos 30 y 38. Este silencio, a la luz de lo que preceptúa el Código Procesal Civil
en su artículo 766, debería resolverse a favor de la amigable composición. Sin embargo, debe
inicialmente tenerse en cuenta que los diferendos contemplados por el artículo 30 no se asemejan
a los conflictos del artículo 38. Las reglas establecidas por el primero están destinadas a la exclusiva
determinación del valor de las acciones u otros títulos convertibles, y a través de un expeditivo
procedimiento que diseña a tal efecto, deja expresamente sentado que éste sólo tendrá por objeto
determinar la valuación controvertida. Es un muy claro caso de arbitraje pericial, tal como se
describe en el artículo 773 del Código Procesal al ceñirlo a resolver "exclusivamente cuestiones de
hecho concretadas expresamente". El legislador no lo tuvo en cuenta y, en vez de librar la cuestión
a tales árbitros, hace intervenir a peritos en un estadio probatorio, para que luego el tribunal
arbitral o el juez dicten sentencia. Como seguidamente se la declara apelable, debería excluirse
que se trate de una amigable composición, puesto que sus laudos solamente son impugnables por
acción de nulidad (art. 771). Difícil resulta aceptar, sin embargo, que se trata de un arbitraje iuris,
siendo que nada debe resolverse con fundamento en Derecho. Sólo resta resignarse a un
inevitable arbitraje sui generis, en una poco feliz solución que incluye un específico régimen de
costas, pero omite indicar ante qué tribunal se decidirá la apelación.
En el caso del artículo 38 implementado para conflictos jurídicos, el legislador no sólo olvidó
establecer el tipo de arbitraje sino que además omitió la materia recursiva. Una interpretación a
maiore ad minus conduce a concluir que si para un arbitraje sobre un hecho, como lo es el del
artículo 30, el decreto delegado admitió la apelabilidad, no puede desconocerse idéntica
recurribilidad a los arbitrajes del artículo 38. Lo cual tiene mayor razón de ser toda vez que
tratándose de una jurisdicción privada impuesta por la ley, no debería excluirse la posibilidad de
que el disconforme tuviese derecho a que su litigio sea conocido por la justicia ordinaria. Y ello
conduce al arbitraje de derecho, como lo entendió el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Buenos
Aires [43], en cuyo sustento podría aun contarse con el subsidio de la teoría de la "subsanación"
sentada por la Corte Suprema cuando admitió la intervención jurisdiccional obligada de los
órganos administrativos, siempre que las partes tengan el derecho de recurrir las decisiones ante
los jueces ordinarios, para darles la garantía del control judicial suficiente [44]. Lo así decidido es
analógicamente aplicable cuando la ley establece un arbitraje obligatorio.
6.4. El Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 (Resolución MJ y DH 112/02) propicia un amplio
espacio para el arbitraje societario [45], mediante un régimen flexible bajo el que resulta
determinante la autonomía de la voluntad, dejando la obligatoriedad como excepción en el marco
establecido por el decreto delegado 677/01. Bajo tales lineamientos declara admisible el arbitraje
para todos los tipos, estableciendo la validez de las cláusulas del acto constitutivo o estatuto que
así lo dispongan para resolver los diferendos endosocietarios; como igualmente reconoce la validez
de las convenciones de arbitraje que en este ámbito se celebren aunque no medie la previsión en
el acto constitutivo. Con el mismo criterio, la norma permite adoptar libremente el arbitraje de
Derecho o la amigable composición y, en su caso, disponer también acerca de los recursos.
Todas las valuaciones de participaciones sociales, cuotas o acciones se dejan sometidas al arbitraje
pericial, salvo que el acto constitutivo disponga otro procedimiento, extendiendo de esta manera
la solución del artículo 30 del decreto delegado 677/01 a todas las sociedades y, al mismo tiempo,
dejando más adecuadamente caracterizado el arbitraje pertinente.
El mantenimiento de lo dispuesto por el artículo 38 del decreto, no empece a la integración de sus
reglas con la debida delimitación de las que no resultan aplicables a las sociedades constituidas en
el extranjero. Además se introduce una enmienda respecto del supuesto de acumulación de
acciones que en el Derecho vigente se resuelve disponiendo que se efectúe ante el tribunal
arbitral, lo que ha motivado fundadas críticas [46]. El anteproyecto opta por aplicar el principio
mayoritario disponiendo que la acumulación se efectuará ante el tribunal judicial o arbitral ante el
cual se hubieren presentado mayor número de demandantes y, en caso de igualdad, se regirá por
el principio de prevención. De todas manera cabe tener en cuenta que siempre obrará como
garantía del derecho a la jurisdicción judicial, la ya expuesta teoría de la "subsanación".
El anteproyecto incorpora las reglas asegurativas y compulsorias que pueden disponer los árbitros
y la colaboración judicial que les es debida, colmando una laguna que ya está superada en algunos
reglamentos institucionales y adoptando lo dispuesto por el artículo 753 del Código Procesal Civil
de la Nación, sin correspondencia en ciertas legislaciones provinciales. Su insuficiente regulación
procesal del arbitraje condujo a que el anteproyecto instalase estas reglas en la ley societaria, con
lo que, además, se tendió a superar la inadecuación de algunos ordenamientos provinciales a la
espera de un régimen nacional del arbitraje que unifique sus reglas, guardando paralelismo con lo
que acontece con el arbitraje internacional, como con razón se ha postulado [47].
La presencia de estas reglas procesales en la legislación sustantiva no puede ser objetada si se
tiene en cuenta que, como lo tiene decidido la Corte Suprema, el Congreso puede abordar la
materia procesal con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la
legislación de fondo [48].

7. Una nueva problemática


Los avances logrados por el arbitraje societario han ido despejando, aunque no totalmente,
incógnitas de una problemática tradicional como lo fueron, entre otras, las relativas a la validez de
la cláusula compromisoria en contratos o estatutos de las sociedades de capital, su efecto
vinculatorio respecto de los socios que se incorporan posteriormente a la constitución y de los
administradores o síndicos que no son socios, la posibilidad de introducir la cláusula una vez
constituida la sociedad y, de una manera muy generalizada, la posibilidad de llevar al arbitraje la
impugnación de resoluciones asamblearias. En la actualidad esa problemática se está ampliando y
propone la consideración de cuestiones novedosas, como las que se exponen a continuación.
7.1. La legislación societaria sentó sus lineamientos iniciales a partir de una disciplina apta para
regir las relaciones de una pluralidad de personas físicas reunidas para cumplir actividades
mercantiles. La fuerza inercial de esta concepción se mantuvo siglos y se instaló incluso en las
sociedades de capital cuando éstas debutaron en el siglo XIX. Pero la irrupción de la sociedad de
sociedades y de los grupos de sociedades tuvo el vigor fundacional de un nuevo Derecho de
Sociedades del que, sin excluir las reglas tradicionales, se tornan protagonistas [49]. Y desde luego,
esta nueva dimensión jurídica no pudo dejar de incidir en el arbitraje. Debe tenerse presente que
las aplicaciones del arbitraje en las relaciones internas del grupo societario no abundan o no
trascienden, porque la propia consistencia de los grupos abre cauces específicos para superar los
diferendos que puedan surgir y para hacerlo con discreción. En cambio, la jurisprudencia ha tenido
que ocuparse reiteradamente de los problemas que se originan en las relaciones externas al
grupo.
La cuestión central que se plantea en este ámbito pone en crisis tanto el principio del efecto
relativo de los contratos como la autonomía jurídica derivada de la personalidad que corresponde
a cada una de las sociedades del grupo, jaqueados por el hecho mismo de la pertenencia al grupo,
aunque sin llegar a la atribución de una personalidad al grupo.
Con la advertencia inicial de que la extensión de la cláusula compromisoria a personas que no son
parte en un contrato tiene proyecciones que exceden los casos de los grupos de sociedades, ya que
también concierne al ámbito de los contratos conexos, indivisibles o interdependientes [50], cabe
exponer sumariamente algunas soluciones que con relación a aquéllos han recaído en la
jurisprudencia judicial y arbitral. A tal efecto, como una suerte de premisa, conviene recordar la
enseñanza de Manóvil sobre lo que describe como la desfiguración de la bilateralidad en los
contratos celebrados por sociedades integrantes de grupos [51].
En el Derecho francés la interpretación se orienta en el sentido de que las sociedades de un grupo,
aunque no sean formalmente partes en un contrato que incluye una cláusula compromisoria,
pueden ser atraídas a un procedimiento de arbitraje si de los documentos contractuales y de la
ejecución posterior de un contrato se puede presumir que tuvieron conocimiento de esta cláusula
y la aceptaron implícitamente [52]. Es una interpretación que se basa en la atribución de un
consentimiento implícito a partir de ciertos comportamientos. Desde una apreciación más ceñida
al solo dato objetivo de la vinculación entre las sociedades, se ha llegado a la misma solución sobre
la base de la existencia de una unidad económica que está sometida a un poder único de
decisión [53].
Se puede tener como un jalón, por su posterior influjo en las soluciones prevalecientes, el caso
"Dow Chemical", resuelto por arbitraje CCI con el laudo de un tribunal que integraron los
prestigiosos juristas Goldman, Vasseur y Sanders. Los hechos que generaron el litigio se iniciaron
con la celebración de dos contratos sucesivos, mediante los cuales una filial A y una sub filial B del
grupo Dow Chemical confiaron a Isover-Saint Gobain la distribución en Francia de diversos
productos. En los dos contratos se incluían cláusulas compromisorias. Planteado el conflicto por
incumplimiento de los contratos, la propia Dow Chemical, sus filiales A y B, a las que se sumó otra
filial C que había participado en algunas entregas, iniciaron demanda arbitral. La demandada
solicitó la exclusión de Dow Chemical y la filial C. Los árbitros atribuyeron los efectos de la cláusula
sobre lo que consideraron la común voluntad de las partes y los usos conformes a las necesidades
del comercio internacional, en alusión a la lex mercatoria, y rechazaron las exclusiones
considerando "que un grupo de sociedades posee, a despecho de la personalidad jurídica distinta
que corresponde a cada una, una realidad económica única que el tribunal arbitral debe tener en
cuenta cuando decide sobre su propia competencia". Pero agregó que también consideraba "que
la cláusula expresamente aceptada por algunas sociedades del grupo, debe vincular a las otras por
el rol que han tenido en la conclusión, la ejecución y la rescisión de los contratos que incluían las
cláusulas, manifestándose como la común voluntad de todas las partes en el procedimiento, como
habiendo sido verdaderas partes en esos contratos o como estando involucradas, en primer grado,
con éstos y con los litigios que pudiesen producirse" [54]. La Corte de Apelaciones de París rechazó
el recurso contra el laudo sobre dos distintos fundamentos: la voluntad común de las partes y
"accesoriamente" la noción de grupos de sociedades [55].
Estas interpretaciones han sido cuestionadas en sus fundamentos. La invocación de la lex
mercatoria o de usos del comercio internacional se ha tildado de excesiva porque se atribuye a
través de una voluntad supuesta o interpretada, que carece de una adhesión voluntaria apropiada
para su reconocimiento [56]. El criterio de la voluntad de las sociedades implicadas suele atribuirse
rastreándola por todas las partes que se pueda imaginar, tornándose una interpretación artificial o
peligrosa, fuente de inseguridad jurídica [57], y el basado en la existencia de un grupo de
sociedades se utiliza para cubrir las insuficiencias de la prueba de la voluntad, es en general
considerada de por sí insuficiente por la jurisprudencia judicial y arbitral y puede conducir a la
arbitrariedad [58].
En Suiza la jurisprudencia se orienta contra la extensión de las convenciones de arbitraje. Así se
decidió por el Tribunal Federal que la cuestión, planteada en términos del poder que disponía un
administrador para obligar por una convención de arbitraje a las sociedades de un grupo, sólo
había obligado a algunas de las integrantes, lo que no se extendía a otras [59].
La jurisprudencia inglesa parece menos definida. Así, en un caso se decidió que la doctrina de Dow
Chemical no formaba parte del Derecho inglés, aunque en otro se admitió que no obstante
excluirse tal doctrina podría en otros casos llegarse a distinta conclusión aplicando el Derecho
inglés [60] y en alguna otra ocasión se suspendió un procedimiento judicial contra una filial por
existir en otro país un arbitraje entre la sociedad madre y el mismo contratante [61].
En la jurisprudencia estadounidense se ha considerado que la convención de arbitraje puede
extenderse a integrantes del grupo que no la suscribieron si cabe entender que medió mandato o
cuando tuvieron la conducción directa de las operaciones [62].
En el arbitraje internacional prevalece la tendencia que se pronuncia a favor de la extensión de los
efectos de la cláusula compromisoria a las sociedades del mismo grupo que no la suscribieron. Los
fundamentos giran en torno a circunstancias que permitan atribuir la voluntad coincidente de la
sociedad que no suscribió la cláusula y a los vínculos que pueden quedar implicados por los
caracteres del grupo societario. La casuística despliega en su variedad argumental la recurrencia a
la constatación del mandato aparente, la subrogación en la posición de las sociedades del grupo en
la medida que participen en la ejecución del contrato, la estipulación por otro y la teoría de la
unidad del grupo porque "no es razonable ni útil excluir sociedades que tienen un interés en el
negocio y son miembros de la misma familia de sociedades" [63]. En síntesis, se ha dicho que los
árbitros deben declararse competentes cuando median las siguientes circunstancias: "por un lado,
si de la interpretación de la voluntad de las partes se deduce que pretendían la aplicación a las
sociedades no firmantes del convenio; por otro, si se demuestra que la sociedad que firmó el
convenio lo hizo representando al grupo y, finalmente, si se prueba que las sociedades no
firmantes participaron activamente en la preparación, negociación y ejecución del contrato o en
una de estas etapas" [64].
Los criterios adoptados para la extensión de las cláusulas o convenciones de arbitraje en las
aplicaciones más avanzadas que se han expuesto no son adecuados a nuestro Derecho, lo que no
excluye que por otras vías, verbigracia, el artículo 54 de la ley 19.550 [65], pueda ampliarse en
ciertos supuestos, activa o pasivamente, el ámbito literal fijado por tales convenciones.
7.2. Una doctrina muy arraigada en el Derecho francés excluye la posibilidad de la sustitución de
un órgano convencional en detrimento de un órgano legal. Es particularmente aplicable a las
sociedades anónimas cuyos órganos jerarquizados y dotados por la ley de poderes no son
modificables sino en las condiciones previstas en los mismos textos legales [66]. Los socios no
pueden disponer de los poderes confiados por la ley a los órganos, por lo que serían nulos los
acuerdos extraestatutarios que los limiten [67] y tampoco podrían conferirlos a árbitros [68].
La aplicación de esta doctrina es particularmente gravosa en el caso de sociedades en las que por
su composición no se puede aplicar el principio mayoritario para las resoluciones de los órganos,
tal como ocurre en las filiales comunes de dos sociedades o dos grupos de sociedades, en los que
se debe decidir por unanimidad. Con base en estos principios que se consideran de orden público,
en el caso "Creusot-Loire" el Tribunal de Comercio de París anuló la cláusula de un protocolo que
sometía al arbitraje decisiones importantes cuando no alcanzaran acuerdo los dos accionistas que
habían formado esa filial común [69].
No obstante el rigor de esta interpretación, el desencuentro de las reglas tradicionales con las
necesidades de encontrar un cauce para superar conflictos previsibles en los grupos y
especialmente en las filiales comunes, conducen a la práctica habitual de acuerdos que restringen
los poderes de los dirigentes [70]. Pero además, en Francia se practica otro recurso, la convención
de portage, portación o tenencia de acciones, que puede ser eficaz en estos casos. Se trata de una
convención por la cual una persona (el portador) acepta, a pedido de otra persona (el dador de la
orden), suscribir o adquirir acciones, obligándose a mantenerlas en su patrimonio y transferirlas a
una persona designada después de transcurrido cierto plazo por un precio que se fija de
antemano. La operación puede tener por objeto diversas finalidades y con frecuencia es un medio
de financiación [71]. Pero a los efectos aquí considerados, debe destacarse que como el designado
puede ser el mismo que dio la orden, la consistencia de la operación en tal caso es esencialmente
un servicio a prestar por el portador al ordenante, en el que resulta posible incluir el sometimiento
a directivas con relación al voto. Es así que, aun cuando se lo ha tenido como una práctica
excepcional, resulta posible la aplicación de estos convenios en las filiales comunes, porque frente
a una situación de bloqueo los accionistas pueden acordar una cesión temporaria de sus
respectivas acciones a un portador, en este caso sin instrucciones de voto sino, antes bien, a los
efectos de que arbitre con esos votos la cuestión y proceda luego a la retrocesión de las
acciones [72].
En el Derecho estadounidense parece aceptable que los desacuerdos en cuestiones que se
vinculan con la gestión puedan ser sometidos al arbitraje. Pero además el Derecho anglosajón
conoce una técnica a la que se suele recurrir en losjoint ventures, consistente en introducir un
tercero neutral, que suele denominarse swing man o umpire, para inclinar las decisiones en el
sentido más favorable a los intereses comunes frente al atascadero resultante de la situación
igualitaria de los socios [73].
Una solución legislativa en el Derecho Comparado llegó con las reglas que introdujo en Italia la Ley
de Procedimientos de Derecho Societario número 5 de 2003, si bien limitadas a las sociedades de
personas o de responsabilidad limitada y circunscriptas a discrepancias de los administradores
respecto de la gestión social. En su artículo 37 se admite que los actos constitutivos de estas
sociedades pueden contener cláusulas que defieran a uno o más terceros los diferendos entre los
que tienen el poder de administración en orden a la adopción de decisiones en la gestión de la
sociedad. Pueden asimismo prever que esas decisiones puedan dar indicaciones vinculantes
también sobre cuestiones relacionadas con las expresamente deferidas. Pero queda sin esclarecer
a quién incumbe la designación de tal tercero, a diferencia de lo que acontece con relación a los
árbitros que según esta misma legislación deben ser designados por persona extraña a la sociedad.
Cabe interpretar que mediando la misma razón legal debe adoptarse la misma solución. Mediante
remisión a lo dispuesto por el Código de Procedimientos, la nueva ley italiana declara aplicables a
estos casos las reglas del mero arbitrio para determinar lo que se contrató y lo así decidido sólo
admite impugnación cuando medió mala fe del tercero. A menos que de la cláusula del acto
constitutivo resulte que el tercero debe resolver equitativamente y no a su solo arbitrio, caso en el
que puede recurrirse para que una determinación inicua o errónea sea judicialmente corregida.
El paso dado por el Derecho italiano es importante pero parece insuficiente. En el Derecho
argentino encuentra fundamento una concepción más amplia, pues si la legislación societaria
admite, respecto de todos los tipos sociales, la coadministración y aun el desplazamiento de los
administradores por intervención judicial, pudiendo darse a los interventores las atribuciones de
los administradores [74], no parece que pueda denegarse a los propios socios la posibilidad de
encomendar a un tercero neutral el arbitraje en los diferendos que suscite la gestión social. El
anteproyecto de 2005 contempla con mayor amplitud la admisibilidad de la injerencia judicial ya
que abarca no sólo los supuestos de administración deficiente, sino también los conflictos "que
comprometan el normal funcionamiento de la sociedad" [75], como pueden ser los bloqueos en
los órganos colegiados.
Cierto es que se ha controvertido que estos casos puedan ser incluidos como susceptibles de
arbitraje en razón de no configurar supuestos de litigios en sentido estricto. La respuesta será
siempre dependiente de los alcances que se atribuyan a los diferendos o conflictos arbitrables. Lo
que en todo caso parece claro es que, cuando se trata de restablecer las relaciones entre los socios
o de aplacar las desinteligencias antes que de aplicar las reglas de Derecho en un litigio, la función
es propia de los amigables componedores [76].
7.3. La cláusula compromisoria incluida en el acto constitutivo vincula a los socios fundadores y
asimismo a los que por cualquier título se incorporan posteriormente. Ello es válido para las
ofertas públicas de cambio que una sociedad efectúe de sus acciones en permuta de acciones de
otra sociedad, operación vecina a la fusión-absorción [77]. Lo es igualmente para la absorción, la
escisión y el aporte parcial de activos [78]. En cada uno de estos casos, las acciones que se emiten
o transmiten mantienen la vinculación con el arbitraje establecido en el acto constitutivo [79]. Por
otra parte, la propia operación puede, en su caso, incorporar el arbitraje, cláusula que solamente
obligaría a las sociedades que la celebran, lo que es aplicable al compromiso previo de fusión (art.
83, inc. 2°, ley 19.550), en el que sería ineficaz una disposición que estableciera que las oposiciones
de los acreedores (art. 83, inc. 3°, in fine, LS) se someterán al arbitraje [80].

8. Colofón
Hace once años el doctor Carlos J. Colombo, que me distinguió con su amistad, solicitó mi
colaboración para un número aniversario de la revista La Ley, que dirigía. Cumplí con el pedido
escribiendo un artículo sobre el arbitraje en los conflictos societarios. Al releerlo recientemente,
advertí la importancia de los cambios operados desde entonces en nuestro Derecho y en el
Derecho Comparado. Y ello tanto por la aceptación creciente de la estipulación estatutaria, en
sustitución de lo que anteriormente solía ingresar por ósmosis mediante los pactos parasociales,
como por la extensión de las materias admitidas a la jurisdicción arbitral, según se ha dejado
expuesto en esta comunicación.
La plasticidad del Derecho Empresarial y su apertura hacia la internacionalidad de sus prácticas
impulsan este proceso. Su aceptación tiene sus altibajos en nuestro medio y así, frente al largo
paso cumplido por el decreto delegado 677/01, surge el retroceso causado por las indebidas
interferencias judiciales. Sin embargo, si las épocas de proliferación del arbitraje son muestras de
un grado de civilización y desarrollo más elevado respecto de aquéllas en la que su práctica es
marginal, según se ha dicho autorizadamente [81], cabe bregar incansablemente por este medio
que con éxito tejieron, en su larga trayectoria, la experiencia y la cultura.

1 OPETTIT, Bruno, L'emergence de la "lex mercatoria". Droit et modernité, PUF, Paris, 1998, p.
58.

2 MARTINS-COSTA, Judith, Prefacio a Arbitragem e direito da empresa, de Eduardo Silva da Silva,


Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003.

3 GUYON, Yves, Droit des affaires, 8 ' ed., Economica, Paris, 1994, N° 30.

4 MUÑOZ PLANAS, José María, Algunos Problemas del arbitraje en materia de sociedades
mercantiles, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Civitas, Madrid,
1978, ps. 386-387, donde expone, entre otras consideraciones de Savary en Le parfait
negociant, su convicción sobre esta reglamentación del arbitraje para superar las dificultades
creadas por los socios chicaneros (sic).

5 COHEN, Daniel, Arbitrage et société, L. G. D. J., Paris, 1993, N° 17, explica que la ley de 1856 fue
justificada en los trabajos preparatorios sosteniendo que la admisión de la cláusula en el
contrato de sociedad sería "autorizar que los socios se obliguen por anticipado y con frecuencia
sin reflexión a hacer resolver por árbitros desconocidos controversias ignoradas", y el legislador
"no puede hacerse culpable de tal inconsecuencia" permitiendo prácticamente un retorno al
arbitraje forzado. La respuesta, agrega Cohen, en la actualidad mueve a la sonrisa.

6 RUBIO, Jesús, Sainz de Andino y la codificación mercantil, Consejo Superior de Investigaciones


Científicas, Madrid, 1950, p. 158.

7 MUÑOZ PLANAS, ob. cit., ps. 398 y ss.

8 MUÑOZ PLANAS, ob. cit., N° 5, expone el estado en que se encontraba la cuestión (su estudio
es de 1978) en tema de controversias comprometibles.

9 CARAZO LIÉBANA, María José, El arbitraje societario, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, ps.
28 y 29, efectúa una reseña de los fallos citados en el texto.

10 MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado elemental de Derecho Comercial, 3 ' ed., Tea, Buenos Aires,
1963, t. I, p. 235. En este sentido ya Segovia enseñaba que los jueces arbitradores "son
también llamados en Derecho árbitros arbitradores o amigables componedores" (Explicación y
crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Félix Lajouane, Buenos Aires,
1892, p. 496, nota 1600).

11 SEGOVIA, ob. cit., t. I, p. 503, nota 1619.

12 Ibídem.

13 La solución no satisfizo a Segovia (ibíd.) sobre la base de que al tiempo de constituirse la


sociedad sería insólito que se previesen disposiciones sobre futuras diferencias "que no se
comprenden bajo los auspicios de fraternidad en que se incuban las sociedades". Compárese
con lo dicho en nota 5.

14 Sobre las vicisitudes del arbitraje societario en este período que se cierra en 1972 con la ley
19.550, me remito a lo que expuse en El arbitraje en los conflictos societarios, en L. L. 1995-E-
853.

15 HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 244.

16 FRIGNANI, Aldo, L'arbitrato commerciale internazionale, en GALGANO, Francesco (dir.), Trattato


di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell'Economia, Cedam, Padova, 1990, vol. XII, p.
387.

17 GALGANO, Francesco, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna, 2005;
hay edición argentina, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2005, ps. 64 y ss.; del mismo autor, Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 1993, especialmente
Cap. IX.

18 ROPPO, Vicenzo, Il Contratto, e le fonti del diritto, en rev. Contratto e impresa, 2001, N° 3,
1085.

19 Julio César Rivera describe ciertas desmesuras de algunos tribunales judiciales en detrimento
del régimen legal del arbitraje, en El principio de autonomía del arbitraje. Claroscuros del
Derecho argentino, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, 2005.

20 MUÑOZ PLANAS, José María y MUÑOZ PAREDES, José María, La impugnación de acuerdos de la
junta general mediante arbitraje, en Revista de Derecho Mercantil, N° 238, Madrid, octubre-
diciembre de 2000, p. 1411, especialmente N° 3 y 4. Sobre estos antecedentes, también
CARAZO LIÉBANA, ob. cit., ps. 34 a 37.

21 Publicación del Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica. Fueron sus ponentes:
Fernando Sánchez Calero, Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano y Ángel Rojo.

22 La versión de esta doctrina judicial está tomada de MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, ob.
cit., p. 1458, a quienes se ha seguido en la exposición sobre el Derecho alemán. Estos autores,
no obstante, se manifiestan en desacuerdo con la nueva interpretación y sostienen que debe
atenderse a si están en juego derechos o intereses tutelados por la ley o los estatutos. La
arbitrabilidad de las controversias no depende del carácter negocial de los acuerdos, sino de la
causa concreta que hace impugnable un determinado acuerdo. Por lo demás, agregan
observaciones vinculadas con la perspectiva tipológica del problema, destacando la necesidad
de distinguir entre la sociedades cerradas y las sociedades cotizadas. Sobre el estado de la
cuestión en Alemania también se ocupa CARAZO LIÉBANA, ob. cit., p. 134.

23 MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, ob. cit., p. 1460.

24 DANIEL COHEN, ob. cit., N° 26 y 27.

25 Sobre estas críticas se extienden CHARTIER, Yves,Droit des affaires, 4 ' ed., PUF, 1993, t. I, p.
553; GUYON, ob. cit., t. I, N° 792; COHEN, ob. cit., N° 28 y 29.

26 CHARVÉRIAT, Anne y COURET, Alain, Sociétés par actions simplifiée, 3 ' ed., Francis Lefebvre,
Paris, 2001, N° 1895.

27 CHASVÉRIAT, Anne; COURET, Alain y MERCADAL, Barthélemy, Sociétés commerciales, Francis


Lefebvre, Paris, 2005, N° 1755.

28 Art. 227, N° 1, 2 y 3 del Código Orgánico de Tribunales; 2115, inc. 2° del Cód. Civ., y art. 414 del
Cód. Com.: PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, 2 ' ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1998, t. I, N° 292.

29 Art. 415 del Cód. Com.

30 Art. 4, inc. 10 de la ley. Esta norma no alude al arbitraje mixto, pero su admisibilidad es
contemplada por PUELMA ACCORSI, ob. cit., t. II, N° 638. Cabe entender que tal arbitraje mixto
es una suerte de escabinado.

31 El fallo de la Corte Suprema es del 27-8-92. Es la opinión de PUELMA AC-CORSI, ob. cit., t. II, p.
639, especialmente nota 334, quien cita en el mismo sentido a MORAND VALDIVIESO,
Sociedades, ps. 68 y 69.

32 PUELMA ACCORSI, ob. y lug. cits.

33 Las referencias sobre la legislación húngara están tomadas de MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ
PAREDES, ob. cit., p. 1413, nota 3.

34 En el ordenamiento italiano se conoce el arbitraje irritual, al que no se le asigna una naturaleza


jurisdiccional sino meramente contractual, por la que el laudo de los árbitros sólo valdría como
la expresión de la propia voluntad de las partes en el conflicto que sometieron a este arbitraje
(FRIGNANI, ob. y vol. cits., p. 388).

35 La incertidumbre se ha creado con la entrada en vigor del decreto legislativo del 17-1-2003,
afirma Ángelo Riccio al concluir el prolijo estudio sobre Le sorte delle vecchie clausole
compromissorie societarie dopo l'entrata in vigore dell'articolo 34, comma 2°, d. lgs. N. 5 del
2003, en rev. Contratto e impresa, N° 1, 2006, p. 35.

36 Este condicionamiento no es reconocido en el Derecho argentino, en el que la cosa juzgada se


puede declarar aun de oficio, en cualquier estado de la causa (art. 347, in fine, CPC) por afectar
su desconocimiento el orden público y los fines más básicos del Derecho (ARAZI, Roland y
ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
t. II, p. 204).

37 La cuestión relativa a la posibilidad de someter al arbitraje la impugnación de resoluciones


asamblearias es largamente tratada por Carazo Liébana, en su ya citado El arbitraje societario,
Cap. III. Es también el objeto del estudio de MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, citado en la
nota 20. Sostiene que la arbitrabilidad de estas resoluciones contempladas en Italia por el
decreto legislativo 5 de 2003 se extiende a las deliberaciones que se mencionan en el texto,
Ferruccio Tommaseo, en AA. VV., Le grande opzioni della reforma del diritto e del processo
societario, Atti del Convengo di studi, al cuidado de Giorgio Cian, Revista di Diritto Civile, N° 4,
Cedam, Padova, 2004, p. 435, in fine.

38 A las objeciones genéricas que expone HALPERIN, Isaac, Sociedades Comerciales. Parte general,
Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 242, se suman las específicas respecto de las sociedades
anónimas que expuso en Manual de sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires 1961, p.
358, N° 63. Recuerda esta opinión GAGLIARDO, Mariano, Sociedades anónimas, 2 ' ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 703. Un caso particular es el de las sociedades
anónimas que hacen oferta pública de sus acciones, que estaban excluidas de su ámbito en los
anteproyectos de Ley de Arbitraje de 1998 y 2001. Véase ZAMENFELD, Víctor y CAIVANO,
Roque J., El arbitraje en materia societaria, en E. D. 194-152. El decreto delegado 677/01
establece el arbitraje obligatorio para las sociedades que cotizan: infra, N° 6.3.

39 A título de ejemplo mencioné en otra ocasión los estatutos de "Envases Los Andes SA"
conformados el 13-10-87 y los de "Fugran SA", del 3-3-88. Cfr. El arbitraje en los conflictos
societarios, en L. L. 1995-E-853.

40 El principio de autonomía del arbitraje. Claroscuros del Derecho argentino, Separata-anticipo


de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año L,
Segunda Época, N° 43.

41 SEGOVIA, ob. cit., t. I, p. 503.

42 VANASCO, Carlos Augusto, El arbitraje en el decreto 677/01, en Jornadas Nacionales de


Tribunales Arbitrales, Bolsa de Comercio de Rosario, 2005, p. 123.

43 VANASCO, ob. cit., ps. 128 y 129.

44 CSJN, 19-9-60, "Fernández Arias c/Poggio", Fallos: 247:646. FAYT, Carlos S., La Corte Suprema y
la evolución de su jurisprudencia, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 77.

45 El texto proyectado para sustituir al actual art. 15 LSC, establece: "Procedimiento. Cuando en la
ley se dispone o autoriza la promoción de la acción judicial, ésta se sustanciará por el
procedimiento más abreviado compatible con las características del litigio. En ningún caso
queda sujeta a previos procedimientos alternativos de solución de conflictos, a menos que
estén dispuestos por el acto constitutivo o estatuto. "Arbitraje. El acto constitutivo o estatuto
puede incluir cláusula que someta los diferendos entre los socios o entre éstos y la sociedad al
arbitraje o a la amigable composición. Son igualmente válidas las convenciones de arbitraje que
celebren las partes en estos diferendos, aunque no se incluya una cláusula compromisoria en el
acto constitutivo o estatuto. "Valuaciones. Arbitraje pericial. Salvo que el acto constitutivo o
estatuto prevea otras reglas, las controversias a que den lugar las valuaciones de
participaciones sociales, cuotas o acciones se resolverán por árbitros peritos. En tal caso, quien
impugne el precio atribuido por la otra parte deberá expresar el que considere ajustado a la
realidad. Pero no estará obligado a pagar uno mayor que el afirmado por la contraparte, ni ésta
a cobrar uno inferior al aseverado por el impugnante. Las costas del procedimiento estarán a
cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación arbitral.
"Arbitraje en las sociedades que cotizan en bolsas o mercados. Las sociedades cuyas acciones u
otros valores negociables coticen en bolsas de comercio o mercados de valores, quedan
obligatoriamente sometidas a la jurisdicción de los tribunales arbitrales permanentes
organizados por dichas entidades respecto de todas las acciones derivadas de esta ley contra
las sociedades o los integrantes de sus órganos, como también respecto de las acciones
derivadas de otras leyes que rijan la emisión de los valores negociables cotizados y los
derechos de sus titulares. "Quedan igualmente sometidas a este arbitraje las personas que
efectúen oferta pública de adquisición de acciones o valores, respecto de los destinatarios de
estas ofertas. "Será competente el tribunal arbitral de la entidad que hubiese autorizado la
cotización de la respectiva especie en los términos de los artículos 30 y 31 de la Ley N° 17.811
y, si hubiere más de una, el tribunal arbitral que hubiese estipulado la sociedad en las
condiciones de emisión o, en su defecto, se aplicará el principio de prevención. "Lo dispuesto
sobre el arbitraje obligatorio en las sociedades que cotizan no es aplicable a las constituidas en
el extranjero respecto de las acciones derivadas de las leyes que rijan su existencia y su forma,
incluidas las acciones de nulidad de disposiciones estatutarias o reglamentarias y de
resoluciones sociales, así como las de responsabilidad social contra los integrantes de sus
órganos y sus accionistas. "Queda a salvo la aceptación de la jurisdicción arbitral por dichas
sociedades. "Los accionistas e inversores en conflicto con la sociedad o con los integrantes de
sus órganos, así como los destinatarios de la oferta pública pueden optar por la jurisdicción de
los tribunales judiciales. En los casos de litis consorcio necesario, la acumulación se efectuará
en el tribunal judicial o arbitral ante el cual se hubieren presentado mayor número de
demandantes y en caso de igualdad se regirá por el principio de prevención. "Medidas
asegurativas y compulsorias. Colaboración judicial. Cuando por aplicación de esta ley o por
convenciones de arbitraje se sometan diferendos al arbitraje, podrán los árbitros disponer
medidas cautelares, asegurativas y de intervención, a menos que expresamente se las excluya
en las cláusulas compromisorias. De ser necesario para su cumplimiento, así como para el de
las medidas compulsorias o de ejecución que hayan dispuesto, los árbitros deben requerirlas al
juez y éste deberá prestar el auxilio de la jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación
del proceso arbitral".

46 VANASCO, ob. cit., p. 128, afirma con razón que "significa elípticamente hacer renunciar a la
jurisdicción estatal, si aquel que hubiese promovido su demanda ante la justicia ordinaria,
deducida otra similar ante un tribunal arbitral contra la misma asamblea, aquélla dejara la
justicia estatal para acumularse en la justicia arbitral".

47 ALTHAUS, Alfredo, Hacia una ley nacional de arbitraje, en las ya citadas Jornadas Nacionales de
Tribunales Arbitrales, p. 139. La uniformidad en materia de arbitraje internacional está
impuesta por el régimen de los tratados celebrados por la República, cuadro en el que ocupa
fundamental importancia el régimen de reconocimiento y ejecución de los laudos, establecido
por la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por ley 23.619.

48 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, 2 ' ed., Buenos Aires, 1975, t. I, N° 8, con citas de Fallos:
138:157 y 136:154.

49 Me remito a las consideraciones que expuse en Especificidad de los grupos de sociedades y


bloqueo del principio mayoritario, en E. D. 182-432.

50 MERCADAL, Barthélemy, Contrats et droits de l'entreprise, 7 ' ed., Francis Lefebvre, Paris, 1999,
N° 1260.

51 MANÓVIL, Rafael M., Grupos de sociedades en el Derecho Comparado, Abeledo-Perrot, Buenos


Aires, 1998, p. 721. Sobre el tema son también sustanciosas las consideraciones que
desenvuelve SUÁREZ ANZORENA, Carlos Ignacio, La "doctrina de los grupos de sociedades" y
los alcances del acuerdo arbitral en la práctica internacional, IX Congreso Argentino de Derecho
Societario, V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad
Nacional de Tucumán, 2004, t. III, p. 539.

52 CHARVÉRIAT, COURET y MERCADAL, ob. cit., N° 25.845.

53 Ob. y lug. cits. en la nota anterior, con mención de un fallo de la Corte de Apelaciones de París,
del 11-l-90.

54 El relato de la causa está expuesto por COHEN, ob. cit., N° 538 y por SUÁREZ ANZORENA, ob.
cit., ps. 544 y 545.
55 COHEN, ob. cit., N° 541.

56 COHEN, ob. cit., N° 546. SUÁREZ ANZORENA, ob. cit., p. 544, menciona formulaciones de
contenidos de la lex mercatoria tan vagos como el que expone Lord Mustill diciendo que "se
considera que el interés controlante en un grupo de sociedades ha contratado en nombre de
todos los miembros del grupo al menos en lo que concierne al acuerdo arbitral"; o el de Klaus
P. Berger: "Una entidad corporativa que actúa por cuenta de un grupo de entes corporativos
obliga a todos los entes que pertenecen al grupo".

57 COHEN, ob. cit., N° 549 y 550.

58 COHEN, ob. cit., N° 551 y 552. También CARAZO LIÉBANA, ob. cit., ps. 246 y 248, entiende que
la simple pertenencia a un grupo no significa per se que una sociedad quede vinculada por una
cláusula arbitral concluida entre otra sociedad del mismo grupo y un tercero. SUÁREZ
ANZORENA, ob. cit. destaca la delimitación borrosa de la "doctrina de los grupos de
sociedades".

59 Sentencia del 10-10-79 citada por COHEN, ob. cit., N° 540, nota 97. También SUÁREZ
ANZORENA, ob. cit., p. 546, afirma que los tribunales suizos han sido particularmente
restrictivos.

60 Las referencias están tomadas de SUÁREZ ANZORENA, loc. cit.

61 COHEN, loc. cit.

62 COHEN, loc. cit.; en la nota 99 de la p. 283 menciona sentencias en las que se aplican estos
fundamentos. SUÁREZ ANZORENA, loc. cit., también expone que sobre la doctrina del
equitable estoppel se toma en consideración la problemática del fenómeno del grupo de
sociedades.

63 COHEN, ob. cit., N° 537; CARAZO LIÉBANA, ob. cit., ps. 246 y 247.

64 JARVIN, S., La validité de la clause arbitrale vis-a-vis de tiers non signataires de la clause;
examen de la doctrine de groupes de sociétés dans l'arbitrage CCI, N° 6, 1995, p. 733; apud
CARAZO LIÉBANA, ob. cit., p. 248, nota 88.

65 Así lo entiende SUÁREZ ANZORENA, ob. cit., p. 547.

66 COHEN, ob. cit., N° 272, citando la sentencia de la Casación Civil del 4-6-46 en el caso "Motte".

67 GUYON, Yves, Les sociétés, 4 ' ed., L. G. D. J., Paris, 1999, N° 278.

68 COHEN, loc. cit. en nota 66.

69 GUYON, ob. cit. p. 382.

70 GUYON, ob. cit., p. 383.

71 CHAVÉRIAT, COURET y BARTHÉLEMY, ob. cit., N° 25.540 y ss.

72 GUYON, Les sociétés cit., N° 354.


73 COHEN, ob. cit., N° 278.

74 Art. 115, segundo párrafo de la ley 19.550.

75 Art. 113. En la redacción del Anteproyecto esta norma se integra con la propuesta como inciso
4 del artículo 94 que contempla como causal de disolución "la paralización de los órganos
sociales que no pueda revertirse mediante intervención judicial".

76 COHEN, ob. cit., N° 569 y ss., especialmente N° 574.

77 GUYON, Droit des affaires cit., N° 595.

78 GUYON, ob. cit. en la nota anterior, N° 638: es una operación por la que se transmiten activos,
generalmente un ramo autónomo o un establecimiento de la empresa, recibiendo en cambio
acciones de la sociedad beneficiaria.

79 COHEN, ob. cit., N° 496.

80 MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El arbitraje en la reorganización societaria, en R. D. C. O., N°


217, marzo-abril de 2006, p. 529.

81 Antonio Pérez de la Cruz Blanco, Prólogo a la obra de Carazo Liébana.