UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA

POSGRADO

PARTICIÓN
“MIXTA” Y SU
VIRTUALIDAD EN
EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA
NACIÓN
ORNELLA DELFINO

DERECHO INMOBILIARIO II
PARTICIÓN “MIXTA” Y SU VIRTUALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN

La sanción de nuevas normas siempre trae aparejada consecuencias de orden

teórico y práctico que debe resolver la doctrina como la jurisprudencia.
Suele suceder que el cambio de paradigmas en las instituciones y el ajuste a las
nuevas necesidades de la población, sumado a la dinámica en que se base la sanción de
leyes, provoquen el surgimiento de inconsistencias o consecuencias no previstas de la
ley, que vienen a generar inseguridad jurídica para los sujetos de derecho.
Estos riesgos que se corren al sancionar nueva normativa, se ven acrecentados
cuando hablamos de los Códigos de fondo, que vienen a regular en su extensión una
rama entera del derecho nacional.
Desde que modificaciones parciales pueden generar incoherencias en su
adaptación a un sistema planteado, vemos que la confección de nuevo régimen en su
totalidad, construyendo a partir de institutos asentados en las diversas fuentes del
derecho, es una tarea ardua que requiere atención al detalle y no puede estar exenta de
falencias.
La temática del presente trabajo es un pequeño apartado del universo del Código
Civil y Comercial, que generó respuestas encontradas respecto al instituto de la partición
hereditaria, sus modalidades y formas.
Esto vino acompañado por un nuevo debate en doctrina cuya importancia en la
práctica hace a la virtualidad que un instrumento tenga como título de derechos reales, su
oponibilidad y trascendencia en el tráfico jurídico.

La partición y sus modalidades

La partición es el acto jurídico que pone fin al estado de indivisión hereditaria. Dice
el art. 2363: “Conclusión de la indivisión. La indivisión hereditaria sólo cesa con la
partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su
inscripción en los registros respectivos”. Por medio de este instituto, los coherederos
transforman su parte ideal del acervo hereditario en bienes determinados de los que
resultan propietarios exclusivos.
Este procedimiento puede adoptar, en principio, dos modalidades. De acuerdo a
quién decide y cómo se practica, la partición puede ser privada o judicial.
La partición privada está contemplada a partir del art. 2369: “Partición privada. Si
todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede

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hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición
puede ser total o parcial.” Vemos que rige el principio de libertad de formas respecto a
esta modalidad de partir los bienes del acervo hereditario, si se dan los requisitos
impuestos respecto de la unanimidad y capacidad de los coherederos.
La contracara directa de la modalidad citada es la partición judicial. De acuerdo
con el art. 2371, “La partición debe ser judicial: a) si hay copartícipes incapaces, con
capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se
oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los copartícipes son plenamente
capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.” La finalidad de judicializar el
procedimiento la vemos en la necesidad de revestir de determinadas garantías a los
intereses de sujetos que resultan vulnerables y la seguridad del resultado, el cual se
desarrolla en función de formalidades especiales en cuanto a: la intervención de peritos,
el modo de confección del acto; las modalidades y porcentajes en que se puede partir la
masa.

La llamada “partición mixta”

En cuanto a la forma de la partición privada, el Código reformado no trae norma

alguna, rigiendo el principio de la libertad de formas ante la derogación del artículo 1184
del Código Civil (“Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen
celebrados en subasta pública: 1° Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de
bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los
mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2° Las particiones
extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado
presentado al juez de la sucesión”).
La excepción ante la presentación de convenio por instrumento privado presentado
al juez de la sucesión, sin embargo, fue una evolución normativa traída por la ley 17.711.
Previo a esta, la única forma en que procedía la partición privada si hubiere bienes
inmuebles sujetos a partición, era por escritura pública.
Tal modificación en pos de la libertad de formas surge a partir la evolución
jurisprudencial en la temática. En este sentido, en 1924, el fallo plenario en autos “Bollini
de Batilana M. c/ Schoo Lastra Oscar y Bonneu Enrique J” determinó que “la partición
efectuada por herederos mayores de edad (art. 3462 Código Civil) aprobada judicialmente

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y debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad, tiene el sello auténtico de los

instrumentos públicos y constituye un título perfecto inatacable que hace innecesaria la
escritura pública, por lo que no puede prosperar la observación hecha al título por el
comprador fundado en que emana de una partición hecha privadamente y sin el requisito
de la escritura pública”. La SCBA el 17/4/1956 en autos “Allan Normando D (suc)”
sentenció “El acuerdo entre herederos, presentado en juicio y destinado a precisar la
forma de adjudicarse los bienes inmuebles, no comporta una partición extrajudicial pura
por ausencia de escritura pública, sino de partición mixta. La partición mixta para que sea
eficaz y surta plenos efectos, requiere su aprobación por el juez, pero ello no significa que
el convenio que la presupone carezca de fuerza obligatoria y sea susceptible de dejarse
sin efecto unilateralmente por sus firmantes”.
La ley 17.711 reformó el inciso citado en sentido concordante con el hilo
jurisprudencial, previendo expresamente la excepción estudiada.
Sin embargo, la inclusión del art 1017 en el nuevo Código Civil y Comercial, en los
términos y con el alcance dado, generó dudas interpretativas respecto de la validez del
otorgamiento de la partición denominada mixta, presentando los coherederos un
instrumento privado con efectos partitivos en el expediente y su respectiva homologación
por parte del juez del sucesorio.
Reza el art. 1017: “(…) Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos
que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa (…)”. Como vemos, volvemos de alguna
manera al sentido original del 1184, lo cual genera confusión respecto a esta modalidad y
su validez, ya que en el régimen de sucesiones y de partición en particular, no tenemos
una norma expresa que determine la posibilidad o prohibición respecto del instituto.
Esta duda no se plantea en la partición de la indivisión poscomunitaria, la cual está
expresamente prevista en los arts. 439 y 440. El Código Civil y Comercial en su art. 440,
solo prevé para la indivisión causada por el divorcio, disponiendo que para la eficacia del
convenio regulador suscripto bajo la forma de instrumento privado, se requiere la
homologación judicial.

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Algunas consideraciones respecto del actual régimen

Efectos de la partición y sus consecuencias

El instituto de la partición puede ser concebido de dos maneras: un acto traslativo

de dominio o un acto declarativo.
Como un acto de efectos constitutivos, traslativo de la propiedad, se consideraría
a cada heredero como cedente de la parte de los derechos que le correspondieren del
acervo hereditario a sus coherederos, a la vez que estos serían cedentes de los bienes a
él adjudicados. Sería semejante a los efectos de una cesión o permuta.
Este sistema conlleva diversos inconvenientes ambos de orden teórico y práctico.
Desde el punto de vista teórico, Borda hace notar que los herederos tendrían en
estas circunstancias, en cuanto a los bienes puestos en su lote, diversos causantes,
dinámica contraria a la naturaleza del título de heredero, el cual es uno.
En la faz práctica, tenemos que considerar los efectos de los actos realizados por
uno de los coherederos relativos a bienes que resulten ser adjudicados a otro, ya que en
el momento en que se llevó a cabo subsistía un estado de indivisión.
Consideramos, por el contrario, a la partición como un acto de efectos
declarativos: los bienes atribuidos a un heredero se reputan como recibidos directamente
del causante y desde el momento de su fallecimiento.
Los efectos de la partición se retrotraen al momento del fallecimiento del causante
y se elimina jurídicamente el período de indivisión hereditaria, resolviendo los problemas
planteados con los efectos constitutivos.
El criterio adoptado por la legislación argentina es el del efecto declarativo. El
Código civil en su art. 3503 establecía: “Se juzga que cada heredero ha sucedido solo e
inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que
no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos;
como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo
tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.”. A su turno, el
Código Civil y Comercial adopta similar criterio, estableciendo de manera categórica los
efectos de la partición en su art. 2403 que reza: “Efecto declarativo. La partición es

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declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero

sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en
los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que
corresponden a sus coherederos. Igual solución se entiende respecto de los bienes
atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión
totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos. (…)”.
Como vemos, el coheredero recibe el bien por la transmisión mortis causa del
causante, y no de sus coherederos. Tal transmisión, en consecuencia, debe regirse por
las normas del derecho sucesorio, tal como lo determina el art. 1892 al decir que “A la
adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto”, y no por
la formas de las transmisiones inter vivos.

Registro de la Propiedad Inmueble

Pese a que el sistema registral argentino es no convalidante, un dato no menor es

la adaptación de las disposiciones registrales al devenir normativo. En este orden de
ideas debemos mencionar el criterio del Registro de la Propiedad Inmueble respecto de la
inscripción de las particiones de modalidad mixta. Este se ve en el juego de las
disposiciones técnico registrales 3/80 y 15/83. En esta sentido la DTR 3/80 dice:
“ARTICULO 4°.- (Texto según DTR 15/1983, artículo 1) En el supuesto del inciso c) del
artículo 16 (de la ley 17.801), la referencia (documental) se hará extensiva a la resolución
que aprueba la partición o la homologa, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 733 del
Código Procesal Civil y Comercial. Tal recaudo no es exigible en los casos de las
particiones otorgadas en escritura pública en los supuestos regulados por el artículo 3462
y concordantes del Código Civil”.
Vemos que registralmente, al menos en el marco de la Provincia de Buenos Aires,
se exige la homologación del instrumento, lo cual implica la aceptación de las particiones
mixtas.
Claro está que la disposición se dictó durante la vigencia del código anterior, pero
a tres años de la sanción del nuevo código, estas particiones se siguen aceptando.

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Finalidad de la norma

Dada la oponibilidad erga omnes de los derechos reales, es necesaria la adopción

de criterios y recaudos que propendan a su publicidad y registro. Este es el fundamento
detrás del artículo 1017 citado, y de su antecedente, el 1184.
La intervención del escribano implica la concreción de un control de legalidad del
acto y el cumplimiento de requisitos que hacen posible su otorgamiento. A su vez, el
notario es encargado de realizar la inscripción del acto. Pero estas aristas de la función
notarial no son excluyentes del escribano, lo que el Código Civil y Comercial tiene en
consideración al replicar la excepción en cuanto a la forma exigida cuando el acto
proviene de una subasta, ya que en estos casos hay una autoridad, el juez, que garantiza
la revisión del acto y el control de legalidad.
Sosteniendo esta postura, no vemos motivo por el cual la excepción no pueda
aplicarse a las particiones realizadas con la modalidad mixta, ya que: 1) el convenio, si
bien expresa la voluntad particionaria de las partes, es confeccionado por un abogado, lo
cual garantiza el asesoramiento de las partes involucradas; 2) el juez realiza un control de
legalidad del documento presentado, así como del cumplimiento de los requisitos para la
partición privada; 3) el juez puede rever el convenio y observarlo si lo considerara; 4) la
inscripción en el registro puede ser rogada por el juez del sucesorio.

Conclusiones

A modo de conclusión de lo expresado en el presente trabajo, podemos decir que:

 El carácter declarativo de la partición implica que no es un acto traslativo de

dominio, y por tanto no consideramos aplicable el art. 1017 del CC y C. A su vez,
la naturaleza de la transmisión hereditaria hace aplicables las normas específicas
de las sucesiones, que establecen la libertad de formas para partir.
 El código Civil y Comercial no impone forma legal a las particiones. Por este
motivo, nada impide que se formalice en un instrumento privado, obteniendo
legalidad y autenticidad por su presentación en el proceso sucesorio respectivo

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(art. 1015). La homologación resultará en un instrumento público de origen judicial

con vocación registral (art. 289 CCCN y 3 inc. a de la ley 17801).
 A tal solución se arribó existiendo una norma legal expresa inserta en el Código
Civil previo a la reforma de la ley 17.711. No hay motivo para concluir de otra
forma cuando el actual Código considera todas las particiones como no formales.
 En este sentido decimos que la homologación no sustituye la escritura exigida en
el art 1017, sino que es instrumento idóneo en cuanto a la forma requerida para la
transmisión mortis causa.
 No dándose los supuestos que establece el art. 2371 para la modalidad judicial de
la partición, esta puede realizarse de forma convencional o privada, en la cual
prima la libertad de los coherederos para hacerla de las formas y con el contenido
que juzguen conveniente. Por este motivo, pueden efectuarla por escritura pública,
judicialmente, o por la modalidad mixta, con verificación de los presupuestos y
requisitos por parte del juez del sucesorio, a fines de que se expida la
documentación requerida para la inscripción registral.
 Consideramos, por último, y pese a la posición sostenida, que es menester, ante
una reforma legislativa, la modificación del art. 1017 en el sentido expuesto.
Complemento de esta modificación debería reflejarse en la regulación de la
partición privada, de manera similar al método utilizado al normar respecto de la
indivisión poscomunitaria en el art. 440.

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Bibliografía

 Azpiri, Jorge O. 2016. “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho

Sucesorio”. Buenos Aires. Ed. Hammurabi.
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Derecho Civil.
 Herrera, Marisa y otra. 2015. “Manual de Derecho Sucesorio”. Buenos Aires. Ed.
EUDEBA.
 Lamber, Néstor Daniel. 2017. “El título de adjudicación de inmueble por partición
privada de la indivisión hereditaria y poscomunitaria”. Revista del Notariado n°927
(ene-mar 2017).

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