COMENTARIO Comentarios al Decreto Legislativo N.

° 1323

COMENTARIO

Comentario
La derogación parcial del Decreto
Legislativo N.° 1323
Más allá de la ideología de género y la permanencia de los
cambios en los delitos de lesiones

Iván Pedro Guevara Vásquez*

Universidad Nacional de Trujillo

RESUMEN
El autor reflexiona acerca de la derogación
parcial del Decreto Legislativo N.° 1323,
centrando su atención en la supresión
de los términos “orientación sexual” e
“identidad de género” de los artículos 46,
segundo párrafo, inciso “d” y 323 del Có-
digo Penal, materia de debate en la reforma
y contrarreforma del referido dispositivo
legal. Por otro lado, analiza la permanen-
cia de los tipos penales modificados e
incorporados de lesiones que obedecen a
razones de género en agravio de la mujer
y de miembros del grupo familiar, además
ABSTRACT
The author reflects on the partial derogation
of the Legislative Decree No. 1323, focusing
on the deletion of the terms "sexual orien-
tation" and "gender identity" in the articles
46, second paragraph, clause "d" and 323
of the Criminal Code, subject of debate in
the reform and counter reform of this legal
dispositive. On the other hand, it analyzes the
permanence of the modified and incorporated
criminal types of gender-based injuries to
the detriment of women and members of
the family group, in addition to looking for
possible keys to solve the problem.

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho con mención en Derecho
Penal y Ciencias Criminológicas, y en Filosofía e Investigación. Docente asociado de la Academia
de la Magistratura. Docente universitario. Fue juez superior de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad y fiscal adjunto provincial penal de Lima.

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 29

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez
de buscar posibles claves de solución a la
referida problemática.
Palabras clave: Identidad de género / Ideo-
logía de género / Minorías / Orientación
sexual / Razones de género
Recibido: 26-01-17
Aprobado: 01-03-17
Publicado en línea: 03-04-17
1. Introducción
El Congreso de la República en
uso de facultades de control de las dele-
gaciones normativas al Poder Ejecutivo
por medio de la Ley N.º 30506, Ley que
delega en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar en materia de reactivación
económica y formalización, seguridad ciu-
dadana, lucha contra la corrupción, agua
y saneamiento y reorganización de Petro-
perú S. A. —publicada el 9 de octubre
del 2016— ha derogado parcialmente
el art. 1 del D. Leg. N.° 1323, Decreto
Legislativo que fortalece la lucha contra
el feminicidio, la violencia familiar y la
violencia de género —publicado el 6 de
enero del 2017—, específicamente en lo
que respecta a la parte correspondiente a
la ideología de género, afectando sustan-
cialmente lo dispuesto en los arts. 46 y
323 del CP, que se refieren a la agravante
genérica por móvil de discriminación
por orientación sexual e identidad de
género, y al delito de discriminación.
Los móviles políticos que origi-
naron el retroceso normativo1 no son
1 Tómese el retroceso no en un sentido ideoló-
gico o social, sino estrictamente normativo,
30 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Keywords: Gender identity / Gender ideolo-
gy / Minorities / Sexual orientation / Gender
reasons.
Title: The partial derogation of Legislative
Decree No. 1323. Beyond gender ideology
and the permanence of the changes in inju-
ries crimes
objeto del presente trabajo teórico, sino
las razones, causas y consecuencias jurí-
dicas, sin perder de vista el hecho de que
el sistema jurídico se construye a partir
del sistema social, y no así a la inversa,
y que la discriminación tiene tanto un
aspecto negativo como positivo2.
La derogación de aspectos puntua-
les del art. 1 del mencionado decreto
legislativo no tiene por qué perjudicar
las modificaciones legales introducidas
por el referido decreto en materia de
violencia de género contra la mujer
e integrantes del grupo familiar, esto
es, su afectación se refiere a la materia
modificada en los arts. 46 y 323 del CP.
En ese sentido, interesa precisar la
naturaleza y alcances de cada uno de
esto es, limitado a la norma, en su devenir de
cambio o desarrollo.
2 Lo que se sanciona administrativa o penal-
mente es la manifestación negativa de la
discriminación, relacionada con tratos injustos
por prejuicios hacia determinado grupo de
personas (discriminación negativa). Lo contra-
rio, la manifestación positiva (discriminación
positiva) hace posible cuotas congresales para
mujeres, bonos de puntaje adicional por
discapacidad, el delito de feminicidio, entre
otros.
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

los aspectos vinculados a la cuestión de ejerciendo una cierta discriminación

género, pues el leitmotiv del retroceso positiva4. El patriarcado vigente en
normativo viene a estar referido a la determinados países del orbe, aunado
llamada “ideología de género” que en al hecho de la inseguridad ciudadana,
la normativa del D. Leg. N.° 1323 se descubren la necesidad de proteger a
traduce como “identidad de género”. las mujeres, como parte de la especie
humana. A la otra parte, esto es, a los
2. El género visto desde diversos ángu- hombres, no les corresponde una pro-
los tección normativa en ese sentido, pese a
que también haya varones maltratados o
2.1. El género femenino muertos por sus propias mujeres5.
En principio, la idea general de
género implica la idea de gen, en el sen- 4 La discriminación positiva se da, por excelen-
tido de gen masculino y gen femenino, cia, para efectuar determinadas compensacio-
no en el sentido de género masculino y nes a favor de ciertas minorías como son, por
ejemplo, los discapacitados físicos (ciegos,
femenino3. Desde otro punto de vista, el sordos, mudos, etc.) o los miembros de etnias
género puede ser entendido como géne- cultural-antropológicas. En este plano, las
ro masculino y género femenino. En esta mujeres no son, strictu sensu, una minoría, ya
que, estadísticamente, hay un cierto equilibrio
comprensión del tema, habría una cierta poblacional entre el número de mujeres y de
desvirtuación lógico-gramatical, pues no varones, por lo que la inclusión de las mujeres
puede haber un género de un género, ni para efectos de compensación no reúne el
requisito de ser parte de una determinada
la especie puede tener un género que se minoría, apreciándose de ese modo una cierta
divida a su vez en un “género específico” variable de distorsión perteneciente al ámbito
femenino y masculino. de la política, en lo específico del feminismo,
que hace hincapié no en lo cuantitativo de
Dentro de una visión ideológica, el las minorías, sino en lo cualitativo de sectores
feminicidio entroniza la razón de género vulnerables. En este apartado, cabe mencio-
nar el siguiente ejemplo: un par de jóvenes
en los delitos contra la vida cuando el mujeres —universitarias— se van de paseo
sujeto pasivo de la acción y del delito por vacaciones a una ciudad de otro país,
es la mujer, en el entendido que se está en donde son asaltadas patrimonialmente,
violadas sexualmente y finalmente asesinadas
por ferocidad.
3 Todo hombre o toda mujer son parte de la 5 La protección normativa de las mujeres se
especie humana. El término “especie” es lo sustenta en la estadística, esto es, en un mayor
opuesto a “género”, en el sentido que el género índice o incidencia cuantitativa de casos de
contiene a la especie, y no así la especie al gé- maltrato o muerte provocada de las féminas.
nero. La especie humana implica una categoría Estadísticamente, el menor índice de lesiones
mayor: el género animal, del cual proviene el u homicidio de varones por obra de mujeres
hombre y la mujer. El denominado “reino hace que la protección se decante solamente
animal” de ese modo incluye al humano. Sin para el caso de las mujeres. La instauración de
embargo, este, premunido de un orgullo exce- una protección —entendida como prevención
sivo por su dominio sobre los demás animales general— mediante el derecho penal hacia
reformuló las categorías y creó un reino para el varón no está justificada estadísticamente.
él mismo: el reino del ser humano. Como se dice, en base a la fría presencia de

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 31

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

La asimilación del término “gé- (art. 108-B CP) siempre referido a las
nero” como un rasgo característico de mujeres—. Mas, para que sea, en estric-
las mujeres, entonces, viene explicada to, una violencia de género, la acción
por la consideración estadística. En ese tiene que ser desarrollada por motivos
sentido, es explicable el lenguaje de las afincados en una supremacía de género
“razones de género” como aplicable en del varón, esto es, cuando este se asume
forma restringida a las mujeres como o se cree —con respecto a la mujer— un
víctimas, pues el derecho penal se dirige ser superior.
al ser humano medio, el cual es descu-
bierto científicamente hablando por
¿SABÍA USTED QUE?
la estadística y, filosóficamente, por la
ontología del ser humano como un ser En estricto, para que una acción sea
que tiende, en líneas generales, tanto al considerada como violencia de géne-
bien como al mal por igual. ro, esta tiene que ser desarrollada por
motivos afincados en una supremacía
2.2. La violencia de género de género del varón, esto es, cuando
este se asume o se cree —respecto a la
Las agresiones por género se deri- mujer— un ser superior.
van, en consecuencia lógica, de las con-
sideraciones estadísticas, es decir, se las
entiende como aquellas que se cometen La razón de género es tan fuerte o
en agravio de las mujeres por el hecho intensa que, vía cambios normativos,
de ser tales. ha hecho posible que una agresión que
La violencia puede manifestarse ameritaba menos de diez días de incapa-
tanto como agresiones que se traducen cidad médico-legal ya no sea calificada
ya sea como lesiones delictivas —graves como una falta contra la persona pre-
o leves— o como agresiones también vista en el art. 441 del CP, sino como
delictivas, según las modificaciones agresiones contra la mujer por motivos
introducidas por el D. Leg. N.° 1323, de género, previstas en el art. 122-B del
o ya sea como faltas6, o como muerte referido código punitivo: la razón de
provocada —homicidio intencional género habría posibilitado que un hecho
convertido en feminicidio autónomo punible como la falta se convierta en
delito, trasmutando cualitativamente la
naturaleza del hecho, siendo en realidad
los números, “no va”. un mismo hecho.
6 En materia de faltas, habría tales hechos
punibles cuando las agresiones a la mujer no 2.3. La identidad de género
reúnen la calidad de violencia por razón de
género, esto es, cuando se ataca a la mujer por Si el feminismo logró una conquista
su condición de tal, por supremacía de género,
en donde el varón se asume un ser superior que va más allá de la lucha por la pro-
respecto a la mujer. moción y defensa de los derechos fun-

32 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

damentales de la mujer, es precisamente en el sentido de un sujeto bisexual que

por la reivindicación de la identidad de opta por ejercer activamente uno de los
género. Bajo la idea de que el hombre géneros sexuales del ser humano, pues
femenino puede encarnar el ideal de un humano de orientación sexual distin-
una de las exigencias de las feministas, ta al sexo natural, debido a una opción
el movimiento del feminismo no dudó libre y espontánea, ejercida a “voluntad
en apoyar a las personas con problemas pura”, para satisfacer una curiosidad o
de identidad de género. experimentar, no tiene correspondencia
Llámese “identidad de género” con la realidad. La heterosexualidad no
puede escapar, en líneas generales, a los
al problema en la identificación de la
dictados de la naturaleza. Por tanto, no
persona con el sexo otorgado por la
se presentan en el heterosexual proble-
naturaleza, es decir, con el sexo bioló-
mas de identidad de género.
gico masculino o femenino, por una
serie de circunstancias que pueden ir En consecuencia, la identidad de
desde niveles grupales o culturales hasta género, como aquella situación de dis-
niveles individuales, con definición a conformidad de la persona humana para
nivel personal. Un ejemplo lo podemos con el sexo otorgado por la naturaleza,
encontrar en tribus que castran a algu- es un elemento de trastoque para los
nos de sus miembros —a la manera de ámbitos en donde sí hay conformidad,
eunucos— para tener una nueva clase esto es, para este último extremo, cuan-
o casta basada en un “tercer sexo” con do la realidad situacional o el contexto
determinados fines, decantándose por del asunto se presenta en condiciones
excelencia ciertos propósitos de dominio normales, y en donde hay armonía entre
y sojuzgamiento. el sexo natural y el sexo mental.
El nivel individual es, estrictamente Como toda disconformidad no es
hablando, el plano del libre albedrío, precisamente bienvenida en condiciones
en donde el sujeto humano se mues- normales, puede llegarse a tener cierto
tra disconforme con su sexo natural, recelo o rechazo a la identidad de género.
identificándose más bien con el sexo
2.4. La ideología de género
opuesto que para el caso de los varones
biológicos viene a estar dado por el Cuando el fenómeno de la identi-
sexo femenino. Los motivos de dicha dad de género alcanza un nivel de cierta
disconformidad con el sexo otorgado teorización se presenta lo que se conoce
por la naturaleza pueden ser de diversa como “ideología de género”, en donde
índole, esto es, desde factores genéticos se entroniza el género por encima del
(familias de antecedentes de homose- sexo biológico, esto es, lo más impor-
xualidad y travestismo) hasta motivos de tante en alguna medida será no el haber
escogencia “a voluntad” cuando no hay nacido varón o mujer, sino el haber
antecedentes de problemas de identidad, “confirmado” o no el sexo biológico a

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 33

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

través de una sexualidad personal, que hubo determinado pensamiento referido

puede ser contraria al sexo otorgado por a cierta ilegitimidad en las causales de
la naturaleza. discriminación por orientación sexual e
En un nivel de autonomía, la ideo- identidad de género, en lo específico del
logía de género resulta respetable dentro art. 46, segundo párrafo, inc. “d” del CP.
de un Estado constitucional de derecho, El autor Balmaceda Quirós en su
respetuoso de los derechos fundamenta- trabajo “Crímenes de odio: comentarios
les de los seres humanos, sin distinción al Decreto Legislativo N.° 1323 que for-
de la orientación sexual de las personas, talece la lucha contra el feminicidio, la
vale decir, trátese de la heterosexualidad, violencia familiar y la violencia familiar”
homosexualidad o bisexualidad, pero sostiene que ya se criticaba la frase “o de
de ahí a buscar instaurarla dentro de un cualquier índole” en la versión anterior
Currículo Nacional de Educación Básica del delito de discriminación por su
hay una considerable distancia. afectación del principio de taxatividad
En el terreno normativo jurídico- que tiene el derecho penal respecto de
penal, la ideología de género puede las conductas prohibidas, porque una
ser receptada sin que ello signifique frase así permitía una interpretación
bajo ningún punto de vista que se la extensiva por parte de los jueces o, en el
entronice en el ordenamiento jurídico peor de los casos, abría la puerta a una
nacional, debido al carácter de ultima aplicación por analogía, proscrita en el
ratio del derecho penal. Tal receptación, derecho penal7.
por cierto, no es expressis verbis, habida Tal opinión jurídica se realizó antes
cuenta que el único elemento que se de la derogación parcial en cuestión,
podría añadir sin mayor problema es la pero sirve para los propósitos de com-
identidad de género. prender debidamente el asunto, en el
La regulación de la identidad de sentido que si bien se ha vuelto hacia
género en los ámbitos del derecho pu- atrás, en lo que se refiere a los cambios
nitivo no significa de manera alguna su introducidos —vía incorporación— en
consagración a nivel del ordenamiento materia de orientación sexual e identi-
jurídico en su conjunto, pues para que dad de género por el referido D. Leg. N.°
eso suceda la ideología de género debería 1323, la cuestión de fondo no radica en
de legislarse en el derecho prima ratio, criticar la viabilidad de la consignación
que es el derecho civil. de tales cambios en las bases típicas del

3. El sentido jurídico de la orientación 7 Balmaceda Quirós, Justo, “Crímenes de

sexual y la identidad de género
Entre los opositores a los cambios
introducidos por el D. Leg. N.° 1323
odio: comentarios al Decreto Legislativo N.°
1323 que fortalece la lucha contra el femi-
nicidio, la violencia familiar y la violencia
familiar”, en Gaceta Penal & Procesal Penal,
t. 93, Lima: marzo del 2017, p. 52.

34 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323
delito de discriminación, previsto en el
art. 232 del CP, por cuanto en un análisis
profundo del sentido de su criminaliza-
ción primaria, se aprecia que no aprueba
un test de ultima ratio por la falta de
primacía del bien jurídico protegido,
en comparación con el bien jurídico del
imputado que puede sufrir menoscabo
por la aplicación de la pena privativa de
libertad. La necesidad de la atipicidad
del tipo penal de discriminación es
evidente, al menos en su forma básica.
IMPORTANTE
La orientación sexual se encuentra
actualmente protegida en relación al
derecho a la igualdad y a la no discri-
minación, tutelados por el proceso de
amparo, conforme lo establece el art.
37.1 del CPConst., por lo que, dentro
del ordenamiento jurídico nacional
ya se encuentra protegida de modo
expreso, cubriendo de modo indirec-
to el aspecto referido a la identidad
de género por su nivel de relación
evidente.
La cuestión de fondo estriba en
examinar la viabilidad de un supuesto de
numerus apertus en el segundo párrafo,
inc. “d” del art. 46 del texto penal sus-
tantivo, y si dentro de tal viabilidad cabe
la inclusión de la orientación sexual y la
identidad de género.
En tal propósito nos encontramos
con que la legislación de numerus apertus
calza dentro del nuevo paradigma pos-
tpositivista, esto es, dentro de la visión
del Estado constitucional de derecho, en
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
donde la ley es interpretada conforme a
la Constitución Política del Estado, y no
así a la inversa, por lo que es menester
mantener determinados márgenes de as-
pectos no expresamente consignados por
la letra de la ley. No se trata de aplica-
ción de analogía por supuestos de tipos
base no legislados en la criminalización
primaria correspondiente. Se trata de as-
pectos relacionados a tipos básicos, con
la consecuente interpretación extensiva
delimitada estrictamente en ese ámbito
vinculado.
Ahora bien, respecto a la viabili-
dad de la inclusión de la orientación
sexual y la identidad de género dentro
del segundo párrafo, inciso “d” del art.
46 del código sustantivo en mención,
es de mencionarse, en primer lugar,
que la orientación sexual se encuentra
actualmente protegida en relación al
derecho a la igualdad y a la no discri-
minación, tutelados por el proceso de
amparo, conforme lo establece el art.
37.1 del CPConst., por lo que, dentro
del ordenamiento jurídico nacional ya
se encuentra protegida la orientación
sexual, de modo expreso, cubriendo
de modo indirecto el aspecto referido a
la identidad de género por su nivel de
relación evidente, teniendo también en
cuenta la existencia en el ordenamien-
to de una cláusula abierta en el texto
constitucional vigente8. En segundo
8 El art. 3 de la Const. Pol. establece textual-
mente lo siguiente: “La enumeración de
los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución
garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
Actualidad Penal 35
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

lugar, al no estar la principal problemá- la comprensión de la problemática en

tica referida a un tipo penal, sino a la comentario por parte de la referida
consignación expresa de circunstancias autora ha visto reducido su alcance al
agravantes genéricas, la teleología del restringirse la protección del ser humano
elemento agravatorio en cuestión conte- ante actos de intolerancia o discrimina-
nido en el mencionado art. 46 consiste ción por orientación sexual o identidad
precisamente en la consideración de cir- de género al hecho del reconocimiento
cunstancias que por su gravedad deben previo de derecho constitucional de tales
de ser tenidas en cuenta al momento de condiciones humanas.
segmentar el espacio punitivo en tercios, Y es que en materia de discrimina-
y de establecer —en tal situación— ya ción negativa el derecho constitucional
sea el tercio intermedio, cuando se ve y fundamental lesionado es el derecho
acompañada por atenuantes, o ya sea en a la igualdad10. No hay, pues, que exigir
el tercio superior, cuando se halla junto la previa declaración de los derechos
con otras agravantes. fundamentales del origen, de la raza,
La letra original del inciso en cues- del sexo, del idioma, de la religión, de la
tión —que ha vuelto a serlo— consagra opinión, de la condición económica o de
como agravante el ejecutar el delito bajo cualquier otra índole, aplicando la fór-
móviles de intolerancia o discriminación mula constitucional nacional, los cuales
de cualquier índole, lo que incluye por vienen a ser elementos de referencia que
cierto una sanción o respuesta del apa- ilustran las diferentes posibilidades de
rato punitivo ante una diversidad de conculcación del derecho constitucional
situaciones, tales como discriminación de la igualdad.
negativa por raza, opinión, sexo, idioma, Lo que se regula en materia de mó-
procedencia social o económica, etc. viles de intolerancia o discriminación
Una respetada y digna autora como son desconsideraciones que se verifican
Mercedes Herrera Guerrero sostiene de determinadas condiciones o situa-
que en nuestro país la Constitución no ha ciones humanas. La raza o el sexo, por
sido modificada para incluir como derechos ejemplo, son calidades, condiciones de
humanos la orientación sexual o identidad ser que tiene el hombre. La condición
de género, las cuales no pueden considerarse
objetos o bienes sobre los que pueden recaer de las circunstancias agravantes de orientación
actos de discriminación 9
. Sin embargo, sexual e identidad de género”, en Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional, t.
111, Lima: marzo del 2017, p 57.
que se fundan en la dignidad del hombre, o 10 El art. 2.2 de la Carta Magna estipula que toda
en los principios de soberanía del pueblo, del persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.
Estado democrático de derecho y de la forma Nadie debe ser discriminado por motivo de
republicana de gobierno”. origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
9 Herrera Guerrero, Mercedes, “Modifica- condición económica o de cualquiera otra
ción del delito de discriminación: inclusión índole.

36 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

económica, en cambio, es una situación sus ambientes a personas económica-

que afronta el ser humano. Pero ello mente pobres, de cultura aborigen o de
no tiene por qué implicar un derecho color de piel oscura o cobriza.
fundamental a la raza, al sexo o a la
condición económica, específicamente IMPORTANTE
—en este último caso— un derecho
constitucional al ser pobre11, ya que lo La ausencia de un tipo autónomo en
contrario —como supuesto negado— el catálogo de delitos contra la vida
sería francamente un absoluto despro- humana, referidos a crímenes de
odio, como pueden ser homicidios
pósito para con el Estado constitucional intencionales por razón de la orienta-
de derecho. ción sexual y la identidad de género
de las personas no significa —y nun-
4. El problema de las minorías y el ca significó— que no se pueda casti-
bien jurídico fundamental de la vida gar el hecho cometido.
humana
La discriminación, tanto negativa El derecho penal, como última ratio,
como positiva, está en directa relación puede intervenir sancionando conductas
con las minorías. No hay discriminación de discriminación negativa que lesionan
hacia mayorías. El sentido del acto de bienes jurídicos fundamentales como
discriminar es respecto a las minorías. la vida humana, por ejemplo. En esa
medida, no es precisamente descabellada
Cuando hay discriminación positi- la idea de una protección jurídico-penal
va se trata de implementar mecanismos de minorías, consistentes en el grupo
de compensación en beneficio de las humano de personas homosexuales,
minorías. Cuando hay discriminación bisexuales o de personas transgénero12.
negativa, el Estado debe actuar porque la
distinción “para mal” se realiza por una La urgencia de tutelar el bien jurídi-
serie de prejuicios y traumas sociales. De co de determinada minoría mediante el
este modo, se implementan sanciones derecho punitivo encuentra cierto nivel
administrativas contra actos de discrimi- de justificación cuando se trata de la
nación por razón de procedencia social,
étnica o racial, cometidos por empresas 12 Transgénero significa, en buena cuenta, el
tránsito de un género al otro, en una misma
privadas que no permiten la entrada a vida humana, por lo que una mujer puede sen-
tirse un varón dentro de un cuerpo femenino,
y un hombre puede sentirse una mujer dentro
11 La discriminación negativa en cuestión de de un cuerpo masculino. En este ámbito, lo
condición económica se manifiesta respecto que “manda” es el plano psicológico del ser
a prejuicios respecto al pobre económico, humano, el cual ejerce sobre lo somático cierta
respecto a ofensas al empobrecido, no preci- influencia o presión cuando lo somete a una
samente respecto al pudiente o poderoso en serie de intervenciones quirúrgicas e ingesta
lo económico, al cual se le suelen abrir todas de hormonas para tener un cuerpo más acorde
las puertas en cualquier parte del mundo. con el sentir particular del individuo humano.

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 37

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez
vida humana. El feminicidio es, después
de todo, una respuesta punitiva ante el
homicidio cometido contra un sector
vulnerable de la población humana. Sin
embargo, la modificación introducida
por el D. Leg. N.° 1323 afectó al art. 46
del CP, en lo específico de su segundo
párrafo, referido a las circunstancias
agravantes genéricas, esto es, aplicables
a la generalidad de tipos penales, en lo
que resulta aplicable, con la lógica conse-
cuencia de referirse a una multiplicidad
de bienes jurídicos que pueden resultar
afectados por la conducta del sujeto
activo del delito, entre fundamentales
como la vida, y básicos o elementales
como el honor.
IMPORTANTE
Los crímenes de odio debido a la
orientación sexual e identidad de gé-
nero de las personas pueden ser con-
ducidos, a nivel de la tipicidad, a los
delitos de asesinato en la modalidad
de ferocidad, debido precisamente al
motivo lógicamente inexplicable de
matar a un ser humano, en forma in-
tencional, por el solo hecho de ser de
orientación sexual distinta al homici-
da, o de tener disforia de género.
En esa línea de pensamiento pode-
mos afirmar que quizás el camino correc-
to hubiese sido legislar un tipo penal au-
tónomo para los homicidios cometidos
por intolerancia y discriminación, entre
tales conductas ciertamente las cometi-
das por la orientación sexual y la iden-
tidad de género de las personas, por la
38 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
primacía del bien jurídico vida humana.
Como primera medida de protección
jurídico-penal de una minoría sexual re-
sulta ser lo más adecuado, aunque luego
se ampliase el radio de tutela mediante
tipos penales sobre lesiones dolosas por
razones de orientación sexual e identidad
de género, tal como ha sucedido con el
feminicidio que luego se amplió a delitos
contra la integridad física de las mujeres
por motivos de género.
5. El no ver lo que se tiene: el asesinato
por ferocidad
La ausencia de un tipo autónomo
en el catálogo de delitos contra la vida
humana, referidos a crímenes de odio,
como pueden ser homicidios intencio-
nales por razón de la orientación sexual
y la identidad de género de las personas,
no significa —y nunca significó— que
no se pueda castigar el hecho cometido.
La cuestión es bajo qué tipo penal sería
investigado y procesado el hechor, pues
una cosa es que este sea sentenciado por
homicidio simple y otra que lo sea por
homicidio calificado.
En esa medida, hay una cierta
distancia entre el homicida que mata
a su rival sentimental o laboral, y entre
el homicida por motivos raciales, de
extracción social, de confesión religiosa,
orientación sexual e identidad de géne-
ro, etc. El denominado “matacabros”,
como aquel sujeto activo que mata a
hombres homosexuales por el solo hecho
de serlo, dista de ser aquel hechor que
mata travestis o gais, luego de haber sos-
tenido una relación sentimental con los
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

mismos, pues en estos crímenes suelen asesinato se da por un móvil fútil, nimio
haber móviles pasionales implicados en o deleznable, que no se explica dentro de
el comportamiento del sujeto agente, cánones lógicos de comportamiento1414.
ya sea por celos desmedidos o por arre- Como reza el dicho popular, los
pentimiento de haber sostenido una árboles no dejan ver el bosque. Y en
relación de esa clase. El primero comete este caso habría habido efectivamente
su crimen porque no está de acuerdo un cierto error de apreciación a nivel de
que existan homosexuales varones que la justicia penal, pues, prima facie, los
se visten de mujer; mata al travesti por elcrímenes de odio debido a la orienta-
solo hecho de serlo. No necesita ningún ción sexual e identidad de género de las
motivo más. El otro no es homofóbico13, personas pueden ser conducidos, a nivel
sino todo lo contrario, pero por senti- de la tipicidad, a los delitos de asesinato
mientos primarios de negación de su en la modalidad de ferocidad, debido
orientación sexual actúa criminalmente precisamente al motivo lógicamente
en la creencia que desapareciendo físi- inexplicable de matar a un ser humano,
camente a su amante desaparecerá su en forma intencional, por el solo hecho
condición homosexual. de ser de orientación sexual distinta al
Cuando el motivo de dar muerte homicida, o de tener disforia de género.
intencional a un travesti se debe al mero Como se puede observar, ese aspec-
hecho de serlo, de existir como tal, la to de falta de lógica en los motivos que
lógica del mismo no es consistente. mueven al sujeto agente del delito y de
No hay congruencia. El motivo no es la acción también la encontramos en los
explicable lógicamente hablando. Este sucesos de dar muerte a una mujer por
aspecto inexplicable del crimen nos el solo hecho de serlo, por lo que antes
lleva al terreno del homicidio calificado- de la tipicidad autónoma del feminicidio
asesinato, en la modalidad de ferocidad. (art. 108-B CP), tales sucesos podían
Es de recordar que en esta modalidad, el ser subsumidos, sin mayor problema,
dentro del asesinato por ferocidad. Sin
13 Si bien en el fondo la homofobia es un temor embargo, político-criminalmente se
a ser “convertido”, al final esta se define por optó por la represión mediante un tipo
un sentimiento de desprecio y superioridad penal autónomo fundado en razones
respecto al “diferente”. El temor que siente
el amante de un homosexual a que su familia de género, debido a que la mujer forma
filial o conyugal se entere de su idilio homo- parte, en líneas generales, de un sector
sexual es lógicamente explicable, y cuando vulnerable de la población humana.
se convierte en homicidio, este puede ser
interpretado jurídicamente como homici-
dio simple. En cambio, cuando el temor es
absorbido por la fobia frente al homosexual, 14 Guevara Vásquez, Iván Pedro, Tópica jurídico
de darse el homicidio, el motivo de este será penal: selección de tópicos de filosofía jurídico
inexplicable en un circuito lógico, y puede penal y derecho penal peruano, vol. I, Lima:
calificar como asesinato. Ideas Solución, 2013, p 208.

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 39

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

Al haber cierta similitud entre los viceversa, esto es, lo que ahora es minoría
sectores vulnerables y las minorías, simi- en el mañana puede ser mayoría.
lar solución político-criminal se podría Nada prácticamente se sustrae
optar respecto a los crímenes de odio al cambio de los tiempos. La historia
contra personas de orientación sexual muestra precisamente aquello, en todos
e identidad de género distintas a las de los órdenes de la realidad, incluido lo
la mayoría de la población. Y mientras referente a la orientación sexual y a la
ello no suceda, la solución dogmática se identidad de género.
decanta por el asesinato por ferocidad.
6.1. El caso de los griegos antiguos y de
IMPORTANTE Sócrates
Una muestra histórica del carác-
En materia de criminalización prima-
ria, quizás el camino correcto hubiese ter cambiante de los tiempos viene a
sido legislar un tipo penal autónomo ser el caso de los griegos antiguos que
para los homicidios cometidos por practicaban como institución social
intolerancia y discriminación, entre la bisexualidad y homosexualidad del
tales conductas, ciertamente, las co- varón, y en donde la mujer era usada
metidas por la orientación sexual y la
identidad de género de las personas, principalmente con fines de procreación
por la primacía del bien jurídico vida de nuevos seres humanos. En ese tiempo
humana. histórico, la mayoría eran los ciudadanos
que practicaban el homosexualismo
y bisexualismo, y la minoría eran los
6. Lo cambiante de los tiempos: cuan- heterosexuales.
do la mayoría del ayer es minoría Un caso en donde se acusó y sen-
del ahora, y la minoría del presente tenció a muerte a un heterosexual habría
puede ser la mayoría del mañana sido el de Sócrates. Habría sido el
Si hay algo que la historia siempre motivo de fondo en realidad, pues la im-
muestra es el carácter cambiante de los putación formal consistió, según lo que
tiempos. Desde el cambio eterno del informa Platón en su obra “Apología de
griego Heráclito o la impermanencia Sócrates”, en corromper a la juventud y
absoluta del indo Budha, la humanidad en enseñar la existencia de nuevos dioses
no ha escapado, en líneas generales, al o entidades sobrenaturales, descono-
cambio en todo orden de cosas, lo que ciendo a los dioses reconocidos por el
incluye ciertamente al fenómeno histó- Estado oficial.
rico de las minorías, pues estas lo son En la sistemática de los “Diálogos”
en un tiempo y espacio determinados, platónicos, se puede advertir los datos
al punto que lo que ahora es mayoría que informan el rechazo sexual del
en el futuro puede ser una minoría, y maestro Sócrates hacia su discípulo

40 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323
Alcibíades, en fundamentación del
acceso directo hacia el Bien Supremo,
sin necesidad para el discípulo de yacer
sexualmente con el Maestro. Si bien
hay versiones alternas, en promedio las
obras históricas de los griegos de la an-
tigüedad informan que, en primer lugar,
Sócrates realmente existió; en segundo
lugar, que fue un personaje notable,
muy destacado en diversos campos del
conocimiento, sobre todo en lógica y
retórica; y, en tercer lugar, tenía un rasgo
peculiar respecto a la mayoría de griegos
de su época, como era el ser claramente
de orientación heterosexual en un me-
dio que practicaba la homosexualidad y
bisexualidad como costumbre asimilada
plenamente en la población.
En consecuencia, vistas las cosas
desde un prisma objetivo, Sócrates, “el
gran irónico”, habría sido parte de una
minoría y condenado precisamente por
serlo y por tener la mayoría el suficiente
poder para cancelarlo como individuo,
aunque el mensaje del maestro perdura
ya por más de dos mil años en la histo-
ria humana, pues una cosa es eliminar
lo físico y otra, muy distinta, destruir
las ideas.
6.2. El camino de las actuales minorías
por orientación sexual e identidad
de género
La derogación parcial del art. 1 del
D. Leg. N.° 1323, en el extremo de lo
regulado en el art. 46, segundo párrafo,
inc. “d” y art. 323 del CP, en el extremo
de la orientación sexual y la identidad
de género, habría descubierto un cierto
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
exceso en la delegación de facultades
legislativas, por lo que deberá de verse
a nivel del Parlamento, con su debate
congresal respectivo, la posibilidad de
su instauración normativa en sede penal,
siendo conscientes del carácter de ultima
ratio que posee el derecho punitivo, esto
es, considerando la pertinencia de una
criminalización primaria alrededor del
bien jurídico vida humana.
Las actuales minorías por orien-
tación sexual e identidad de género
deben de ser conscientes del camino
que tienen por recorrer, en medio de
la diversidad que caracteriza a la vida,
de las limitaciones de origen que tiene
el derecho penal, en aplicación de los
principios de fragmentariedad y de
mínima intervención posible, pro-
curando no la expansión del mismo,
sino la contención del poder punitivo,
asumiendo asimismo que con el deve-
nir del tiempo quizás se constituyan
en mayoría y repliquen alguno de los
comportamientos que critican de esta.
Que la imagen de un Sócrates con-
denado por una mayoría recalcitrante
sirva de necesaria inspiración para que
se encuentren puntos de entendimien-
to y comprensión, antes que trincheras
de combate, pues, como se dice, el
péndulo oscila para ambos lados, y hay
más factores que nos unen en el común
camino humano del existir, respecto
a los que nos separan, por lo que es
menester ir más allá de una ideología
de género, para centrar nuestra aten-
ción en el ser humano y su inevitable
complejidad.
Actualidad Penal 41
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

normativo modificado restante perma-

IMPORTANTE nece incólume, incluidos por cierto los
La derogación no aplica más allá de tipos penales de lesiones modificados,
las modificaciones introducidas en como son los previstos en los arts.
los arts. 46, segundo párrafo, inciso 121 (lesiones dolosas graves), 121-B
“d” y 323 del CP, al cancelar los ex- (lesiones graves por violencia contra
tremos referidos a la orientación se- las mujeres e integrantes del grupo fa-
xual y a la identidad de género. Todo miliar) y 122 (lesiones leves) del texto
el contenido normativo modificado
restante permanece incólume. penal sustantivo, con el añadido de la
incorporación del art. 122-B al CP, que
recoge el delito de agresiones en contra
7. La permanencia de los cambios en de las mujeres o integrantes del grupo
los delitos de lesiones familiar.
La derogación parcial del art. 1 del De entre los cambios introducidos
D. Leg. N.° 1323 ha afectado central- por el D. Leg. N.° 1323 al digesto penal
mente lo que había sido modificado en peruano llama la atención particular-
el art. 46, segundo párrafo, inc. “d” del mente la adición del nuevo contenido
CP y el art. 323 del texto penal sustan- típico del art. 122-B del CP, que esti-
tivo, esto es, lo referido a la orientación mamos suficiente su consideración en
sexual y la identidad de género. Del el presente trabajo, pues la inclusión de
cuerpo del referido decreto legislativo los otros tipos penales de lesión amerita
destacan en su contenido principal tres un espacio propio de tratamiento y
artículos, habiendo regulado el art. 1 abordaje.
la modificación de los arts. 46, 108-B,
121, 121-B, 122, 124-B, 168, 208,
8. Las agresiones en contra de las muje-
323 y 442 del CP; el art. 2, lo referente
res o integrantes del grupo familiar
a la incorporación de los arts. 122-B,
153-B, 153-C y 168-B al CP; y el art. 8.1. Descripción típica
3 del decreto en mención, lo atinente a
la modificación del art. 8 de la Ley N.° Artículo 122-B del CP
30364, Ley para prevenir, sancionar y El que de cualquier modo cause lesiones
erradicar la violencia contra las mujeres y corporales a una mujer por su condición
los integrantes del grupo familiar. de tal o a integrantes del grupo familiar que
requieran menos de diez días de asistencia
La derogación no aplica más allá o descanso, o algún tipo de afectación
de las modificaciones introducidas en psicológica, cognitiva o conductual en
los arts. 46, segundo párrafo, inciso “d” cualquiera de los contextos previstos en
y 323 del CP, al cancelar los extremos el primer párrafo del artículo 108-B, será
reprimido con pena privativa de libertad
referidos a la orientación sexual y a la no menor de uno ni mayor de tres años
identidad de género. Todo el contenido e inhabilitación conforme al artículo 36.

42 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323
La pena será no menor de dos ni mayor
de tres años, cuando en los supuestos del
primer párrafo se presenten las siguientes
agravantes:
1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto
contundente o instrumento que ponga
en riesgo la vida de la víctima.
2. El hecho se comete con ensañamiento
o alevosía.
3. La víctima se encuentra en estado de
gestación.
4. La víctima es menor de edad, adulta
mayor o tiene discapacidad y el agente
se aprovecha de dicha condición.
8.2. Consideraciones generales
Este flamante tipo penal ha sido
incorporado por el D. Leg. N.° 1323,
Decreto Legislativo que fortalece la Lu-
cha contra el Feminicidio, la Violencia
Familiar y la Violencia de Género, espe-
cíficamente en su art. 2, del 6 de enero
del 2017. En principio, desde un punto
de vista formal, le son aplicables los
presupuestos y elementos fundamentales
del tipo básico de lesiones leves, regu-
lado en el art. 122 del CP, por lo que
se debe de hacer hincapié, como todo
ilícito jurídico-penal de lesiones, en la
vulneración de la entidad de la persona
humana, es decir, tanto en el sustrato
físico y psíquico del ser humano. En esa
medida, a nivel de la hermenéutica del
caso, en primer lugar la interpretación
del tipo se realiza en el sentido de su
alcance para los hechos de lesiones que
no revisten la gravedad indicada en art.
121 del texto sustantivo peruano; y, en
segundo lugar, para los hechos de lesio-
nes leves no cubiertos por el contenido
típico recogido en el art. 122 del CP.
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
8.3. Bien jurídico protegido
Al igual que en el tipo base de lesio-
nes graves y leves, viene a ser la incolumi-
dad personal, o lo que conocemos como
salud individual en sentido general,
especificado en las mujeres durante su
ciclo de vida (niña, adolescente, joven,
adulta y adulta mayor), los miembros del
grupo familiar, comprendiéndose a estos
como los cónyuges, excónyuges, convi-
vientes, exconvivientes; padrastros, ma-
drastras; ascendientes y descendientes;
los parientes colaterales de los cónyuges
y convivientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;
y a quienes, sin tener cualquiera de las
condiciones antes señaladas, habitan en
el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales; y
quienes hayan procreado hijos en co-
mún, independientemente que convivan
o no, al momento de producirse la vio-
lencia, en concordancia con lo dispuesto
en la Ley N.° 30364, Ley para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar, en lo específico del art. 7 de la
referida ley que regula sobre los sujetos
de protección de la misma.
Es de precisarse que si bien es cierto
que el art. 122, inc. 3, parágrafo “c”
del CP gira sobre supuestos similares,
esto es, cuando la víctima es mujer y es
lesionada por su condición de tal, en
cualquiera de los contextos previstos en
el primer párrafo del art. 108-B, con el
añadido del parágrafo “e” que se refiere
a los integrantes del grupo familiar,
hay una clara diferencia en el ámbito
Actualidad Penal 43
 Actualidad
Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez
típico en lo que se refiere a un enfoque
cuantitativo distinto, habida cuenta
que mientras las lesiones descritas en el
referido art. 122 se refieren a lesiones
en el cuerpo o en la salud que requiere
más de diez y menos de treinta días de
asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, o nivel moderado de daño
psíquico, las lesiones contempladas en el
art. 122-B del CP se encuentran referi-
das a las lesiones corporales a una mujer
por su condición de tal o a integrantes
del grupo familiar que requieren menos
de diez días de asistencia o descanso, o
algún tipo de afectación psicológica,
cognitiva o conductual en cualquiera
de los contextos previstos en el primer
párrafo del art. 108-B del citado código
sustantivo.
8.4. Tipo objetivo
Antes de la modificación estable-
cida por el D. Leg. N.° 1323, tanto el
sujeto activo como el sujeto pasivo eran
similares, en el sentido que podían estar
ubicadas como tales indistintamente,
en la condición de victimarios o de
víctimas, las personas señaladas en la
anterior legislación sobre violencia fa-
miliar (Ley N.° 26260), como son los
esposos, exesposos, concubinos, excon-
cubinos, ascendientes, descendientes,
parientes colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, quienes habitan en el mismo
hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales, quienes hayan
procreado hijos en común, independien-
temente que convivan o no, al momento
44 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
de producirse la violencia, y uno de los
convivientes y los parientes del otro
hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad, en las uniones
de hecho.
Ahora, con la nueva legislación (Ley
N.° 30364: Ley para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres
y los integrantes del Grupo Familiar) el
panorama es un tanto distinto en mate-
ria de identificar a los sujetos del delito,
habida cuenta que según el art. 7 de la
nueva ley se considera entre los sujetos
de protección a la ley en primer lugar a
las mujeres durante todo su ciclo de vida:
niña, adolescente, joven, adulta y adulta
mayor. En segundo lugar, se considera a
los miembros del grupo familiar, como
los cónyuges, excónyuges, convivientes,
exconvivientes; padrastros, madrastras;
ascendientes y descendientes; los pa-
rientes colaterales de los cónyuges y
convivientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;
y a quienes, sin tener cualquiera de las
condiciones antes señaladas, habitan en
el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales;
y quienes hayan procreado hijos en
común, independientemente que con-
vivan o no, al momento de producirse
la violencia.
En la anterior legislación sobre
violencia familiar (Ley N.° 26260) no se
presenta la amplitud en el alcance de los
miembros del grupo familiar, pues, de
acuerdo con lo establecido en el art. 2 de
la ley en mención, el grupo familiar ob-
jeto de regulación estaba constituido por
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

los cónyuges, convivientes, ascendientes,

ley—, conforme lo dispone el art. 7.a de
descendientes, parientes colaterales hasta
la Ley N.° 30364, en lo que se refiere a
el cuarto grado de consanguinidad y se-los sujetos del delito, sujeto activo en la
gundo de afinidad; o quienes habitan enpersona de un varón, y sujeto pasivo en
el mismo hogar, siempre que no medien la persona de una mujer, “durante todo
relaciones contractuales o laborales. Si
su ciclo de vida: niña, adolescente, joven,
bien en este último extremo, en una in-adulta y adulta mayor”. En este aparta-
terpretación extensiva, se puede incluir
do, la lógica de la norma es proteger a
dentro del grupo familiar a personas sin
las mujeres “por su condición de tales”.
vínculo matrimonial, ni estado de convi-
En esa medida se instala la lógica de la
vencia, sin vínculo consanguíneo o por visión de género, ciertamente no en lo
afinidad, esto es, a aquellas personas per-
que concierne al homicidio en agravio
tenecientes a las familias no nucleares,
de la mujer por el mero hecho de serlo,
como las familias ensambladas15, o las sino respecto a las lesiones leves17, con
familias extendidas16, con los términosespecial indicación de agresiones que
de la nueva legislación se hace evidente
se traducen en lesiones corporales a
la ampliación de la descripción típica una mujer por su condición de tal o a
del tipo penal en comentario, en una integrantes del grupo familiar que re-
situación similar a lo acontecida para quieran menos de diez días de asistencia
o descanso, o algún tipo de afectación
con el tipo penal de parricidio que des-
pués de haber contemplado solamente psicológica, cognitiva o conductual en
los vínculos vigentes —al punto que cualquiera de los contextos previstos en
por ese motivo se le denominó incluso el primer párrafo del art. 108-B, que
“homicidio vincular”—, después se serían en consecuencia por razones de
amplió para incluir a los excónyuges, género, es decir, estamos, por un lado,
exconvivientes, etc. ante el supuesto típico de lesiones por
En esa medida, habría, respecto a razones de género, de distinto alcance y
la violencia contra las mujeres —con- contenido que las lesiones que se susci-
sideradas sujetos de protección de la tan dentro del grupo familiar, al margen
de los motivos de género; y, por el otro,
15 La familia ensamblada viene a ser aquella es-
tructura familiar originada en el matrimonio
o unión de hecho de una pareja, en la cual
uno o ambos de sus integrantes tiene hijos 17 En rigor, el contenido típico del art. 122-B
provenientes de un casamiento o relación del CP viene a estar referido a una especie de
previa. “cuasi” lesiones leves, en cuanto, por criterio
16 Esta clase de familia puede llegar a abarcar cuantitativo —al requerir las agresiones menos
parientes no consanguíneos como, por ejem- de diez días de asistencia o descanso—, no ca-
plo, los medios hermanos, los hijos adoptivos lifican, estrictamente hablando, como lesiones
o putativos. Queda claro que en cuanto a los leves y menos aún como lesiones graves. La
hijos putativos la “extensión” propiamente mención de las lesiones leves es, en ese sentido,
dicha de la familia es apreciable nítidamente. con un propósito propiamente comparativo.

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 45

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez
ante el supuesto de las lesiones que se
producen dentro del grupo familiar.
IMPORTANTE
La tipología penal de protección pu-
nitiva hacia la mujer comprende, ya
con concreción legislativa, tanto el
homicidio por razones de género —
denominado “feminicidio”—, como
las lesiones por razones de género, ya
sean estas graves, leves o cuasi leves
(agresiones reguladas en el art. 122-B
del texto penal sustantivo).
Es de aclarar que la Ley N.° 30364
tiene dos niveles de protección. En
primer lugar, respecto a las mujeres en
general, por su condición de tales, por
el hecho de serlo. Y, en segundo lugar,
respecto a los miembros del grupo fa-
miliar en sí. En este último apartado,
los sujetos activo y pasivo pueden ser
hombres y mujeres, indistintamente,
esto es, algunas veces el sujeto activo
puede ser el varón, y otras veces, puede
serlo la mujer. En ciertos casos, pueden
coincidir ambos niveles, cuando la
cónyuge, excónyuge, concubina o ex-
concubina, por ejemplo, es lesionada por
su condición de tal, vale decir, cuando
el cónyuge, excónyuge, conviviente o
exconviviente lesiona a la mujer por un
sentimiento de supremacía de género,
al concebirse a sí mismo como un ser
superior respecto a las féminas, lo que
informa que no siempre el lesionar a
una mujer, cuando esta tiene la calidad
de cónyuge, excónyuge, conviviente o
exconviviente, va a constituir necesa-
46 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
riamente —por ese solo dato— un tipo
penal realizado por razones de género.
En esa medida, podemos afirmar
que la tipología penal de protección
punitiva hacia la mujer comprende,
ya con concreción legislativa, tanto el
homicidio por razones de género —de-
nominado “feminicidio”—, como las
lesiones por razones de género, ya sean
estas graves, leves o cuasi leves (agresio-
nes reguladas en el art. 122-B del texto
penal sustantivo).
8.5. Conducta
En este tipo penal se detectan
características propias y autónomas,
tanto respecto al delito de lesiones graves
como en lo atinente al delito de lesio-
nes leves, en el sentido que las lesiones
contempladas en el art. 122-B del CP
se encuentran referidas a las lesiones
corporales a una mujer por su condición
de tal o a integrantes del grupo familiar
que requieren menos de diez días de
asistencia o descanso, o algún tipo de
afectación psicológica, cognitiva o con-
ductual en cualquiera de los contextos
previstos en el primer párrafo del art.
108-B del citado texto penal sustantivo.
Las formas de conducta se pueden
presentar, por lo general, tanto por
acción como por omisión impropia,
teniendo en cuenta que el tipo penal
contenido en el art. 122-B gira alrededor
de determinados vínculos legales como
sanguíneos y parentales, o determinados
exvínculos, por las obligaciones civiles a
las que se encuentran sujetos, en el caso
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

de la vigencia de tales vínculos, hacién- Hasta ahí todo está bien. Empero
dose más evidentes estas, en cuanto cuando se cuadran las cuantificaciones
relevancia jurídico penal de la omisión, se observa que las lesiones graves giran
en ciertas situaciones. desde los treinta o más de treinta días
de asistencia o descanso médico; las
• El criterio cuantitativo y cualitativo lesiones leves, desde más de diez hasta
Cuando el contenido típico del menos de treinta; y las agresiones en
art. 122-B del CP refiere que incurre agravio de mujeres por su condición
en el delito de agresiones en contra de tales o contra integrantes del grupo
de las mujeres o integrantes del grupo familiar, desde menos de diez días. En
familiar, el que, de cualquier modo, una línea secuencial, dentro de una con-
cause lesiones corporales a una mujer cepción, en concreto, del hecho punible
por su condición de tal, o a integrantes como delito, apreciamos que hay una
del grupo familiar que requieran menos cuantificación ausente: los diez días de
de diez días de asistencia o descanso, o incapacidad médico-legal.
algún tipo de afectación psicológica,
cognitiva o conductual en cualquiera - Una cantidad en el limbo y un
probable factor de discriminación
de los contextos previstos en el primer
negativa
párrafo del art. 108-B del CP, implica
la aplicación del criterio cuantitativo, Si como en efecto detectamos una
como del cualitativo. cantidad de incapacidad médico-legal
ausente, como son los diez (10) días, la
a. El criterio cuantitativo pregunta legítima es la siguiente: ¿qué
Se encuentra reflejado en la cuanti- es de la misma?
ficación de la afectación física que se re- En la busca de una respuesta encon-
fiere a la causación de lesiones corporales tramos que tal cantidad (10 días) la po-
a una mujer por su condición de tal, o demos hallar en la descripción típica de
a integrantes del grupo familiar que re- la falta prevista en el art. 441 del código
quieran menos de diez días de asistencia punitivo, en lo específico de la primera
o descanso, esto es, la incapacidad mé- parte del mismo, cuando textualmente
dico legal debe de ser menor a diez (10) hace referencia del autor como “el que,
días. Si tal incapacidad llega a la cantidad de cualquier manera, causa a otro una
de más de diez y menos de treinta días lesión dolosa que requiera hasta diez
estamos ante un supuesto establecido en días de asistencia o descanso, según
el art. 122, inc. 3, parágrafos “c” y “e” del prescripción facultativa”, lo que significa
citado texto sustantivo, considerando que cuando no se trate de agresiones
la visión de género, por un lado, como en agravio de mujeres, en cuanto tales,
también la protección a los integrantes o de integrantes del grupo familiar, las
del grupo familiar. lesiones que se traducen en diez días de

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 47

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

incapacidad médico-legal son calificadas de asistencia o descanso, según prescrip-

como faltas, cuando una cuantificación ción facultativa (incapacidad médico-
que arroja la mencionada cantidad de legal), sigan siendo faltas cuando el
diez días no debería hacer, en principio, sujeto pasivo de la acción y del delito no
distingo alguno. es una mujer lesionada por su condición
Con o sin razón de género y con o de tal, ni integrante del grupo familiar,
sin membresía de grupo familiar, una constituyéndose en delito previsto por
conducta que ocasione diez días de asis- el art. 122-B del CP cuando la víctima
tencia o descanso sería considerada no es mujer y es lesionada por razones de
delito, sino falta. Y un comportamiento, género, y cuando es miembro del gru-
en semejantes supuestos típicos, pero po familiar, implica en cierta medida
que se traduzca en menos de diez días de un acto de discriminación negativa,
incapacidad médico-legal, sería, por un por cuanto una misma entidad física,
como es una lesión que arroja menos de
lado, delito para el caso de la verificación
diez días de incapacidad médico-legal,
de la supremacía de género o de tener la
es catalogada como delito o falta en
calidad de miembro del grupo familiar y,
función a las personas, en lo específico
por el otro, falta cuando no se presentan
en relación al género y a su situación
tal supremacía o membresía.
de integrantes de un grupo familiar, lo
En el primer caso, habría una viola- cual se encuentra proscrito en la ley y
ción a los principios básicos de la lógica, en la Constitución Política del Estado,
pues es ilógico que una cifra mayor a al estar permitida solamente los actos de
nueve días de asistencia o descanso (diez discriminación positiva, para efectos de
días) sea parte integrante de una conduc- compensación de situaciones o condi-
ta típica considerada como falta, y una ciones entre determinados individuos y
cifra menor a diez días (nueve o menos grupos de individuos humanos.
de nueve días) sea parte integrante de
un comportamiento típico considerado b) El criterio cualitativo
delito, pues el delito, respecto a la falta, La otra forma de agresiones en
es de una entidad punitiva mayor, al agravio de la mujer en cuanto tal o
punto que en el delito se aplica como contra integrantes del grupo familiar se
regla general la pena privativa de liber- verifica cuando se presenta algún tipo de
tad, y en la falta, como excepción a la afectación psicológica, cognitiva o con-
regla (reincidencia o habitualidad en las ductual en cualquiera de los contextos
faltas dolosas previstas en los arts. 441 yprevistos en el primer párrafo del art.
444 del CP). 108-B del CP, esto es, por violencia fa-
En el segundo caso, el hecho que las miliar; coacción, hostigamiento o acoso
agresiones que en principio son faltas, al sexual; abuso de poder, confianza o de
requerir la lesión dolosa hasta diez días cualquier otra posición o relación que le

48 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

confiera autoridad al agente; y cualquier se admite la forma dolosa, en cualquiera

forma de discriminación contra la mujer, de sus clases, esto es, por dolo directo
independientemente de que exista o o dolo eventual. No se admiten, en
haya existido una relación conyugal o cambio, las formas culposas. Asimismo,
de convivencia con el agente. el ánimo que mueve al sujeto agente
Si con el criterio cuantitativo se es de lesionar. En ningún aspecto del
detecta una cifra en el “limbo” (los diez tipo penal se admite la idea del animus
días), en el criterio cualitativo se aprecia occidendi, esto es, la intención de matar.
cierta subjetividad, que cede en alguna El único animus presente es el laedendi
medida cuando nos remitimos a la parte o vulnerandi.
in fine del art. 124-B del texto penal
8.7. Grados de desarrollo del delito
sustantivo, que refiere que la afectación
psicológica, cognitiva o conductual, Al igual que el delito de lesiones
puede ser determinada a través de un leves, descrito en el art. 122 del código
examen pericial o cualquier otro ele- punitivo, el tipo penal in comento es de
mento probatorio objetivo similar al resultado, por lo que se admite, en el
que sea emitido por entidades públicas iter criminis correspondiente, tanto la
o privadas especializadas en la materia, tentativa como la consumación.
sin someterse a la equivalencia del daño
psíquico. La cuantificación de lo cuali- 8.8. Agravantes y penalidad
tativo, en la medida de un menoscabo Tal como está descrito en el segun-
psicológico, de comprensión o de com- do párrafo del art. 122-B del CP, la pena
portamiento, se da, por imperio de la abstracta, sufriendo un incremento en
ley, a través de las pericias del caso o de su extremo mínimo19, consiste en pena
otros componentes de carácter objetivo privativa de libertad no menor de dos ni
semejantes a los documentos expedidos mayor de tres años, cuando las lesiones
por instituciones públicas o privadas en agravio de la mujer en su condición
especializadas18. de tal y en agravio de los integrantes del
8.6. Tipo subjetivo
De acuerdo con la descripción tí- 19 Llama la atención en parte que la agravación
abstracta de la pena básica se reduzca a la
pica del artículo bajo análisis solamente pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de tres años, por cuanto se ha omitido
en el plano formal señalar la inhabilitación
18 En lo que se refiere a las entidades públicas, conforme al art. 36 del CP, considerando que
entendemos que no resultaría exigible el la inhabilitación viene a ser una subclase de
acreditar su calidad, al menos no a propósito la pena limitativa de derechos, y que la base
de la expedición del informe respectivo en el básica abstracta consiste precisamente en una
trámite propio de la investigación jurídico pena conjunta entre pena privativa de libertad
penal, lo que sí sucedería para con las institu- no menor de uno ni mayor de tres años e
ciones privadas especializadas. inhabilitación.

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 49

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

grupo familiar se dan en las siguientes da será no el haber nacido varón o

circunstancias:
1.8.1 Utilización de cualquier tipo de
arma, objeto contundente o ins-
trumento que ponga en riesgo la
vida de la víctima;
1.8.2 El hecho se comete con ensaña-
miento o alevosía por parte del
sujeto agente;
1.8.3 La víctima mujer se encuentra en
estado de gestación; y
1.8.4 La víctima es menor de edad,
adulta mayor o tiene discapaci-
dad, y el agente se aprovecha de
dicha condición del sujeto pasivo
de la acción.
9. Conclusiones
- En un nivel de autonomía, la ideolo-
- El Congreso de la República ha
derogado parcialmente el art. 1 del
D. Leg. N.° 1323, Decreto Legisla-
tivo que fortalece la lucha contra el
feminicidio, la violencia familiar y
la violencia de género, publicado el
6 de enero del 2017, afectando sus-
tancialmente lo dispuesto en el art.
46, segundo párrafo, inc. “d” y 323
del CP, que se refieren a la agravante
genérica por móvil de discriminación - La regulación de la identidad de géne-
por orientación sexual e identidad de
género, y al delito de discriminación.
- Cuando el fenómeno de la identidad
de género alcanza un nivel de cierta
teorización se presenta lo que se
conoce como “ideología de género”,
en donde se entroniza el género por
encima del sexo biológico, esto es, - En materia de discriminación ne-
lo más importante en alguna medi-
mujer, sino el haber “confirmado”
o no el sexo biológico a través de
una sexualidad personal, que puede
ser contraria al sexo otorgado por la
naturaleza.
IMPORTANTE
En el art. 122-B del CP detectamos
un acto de discriminación negativa,
por cuanto una misma entidad física,
como es una lesión que arroja menos
de diez días de incapacidad médico-
legal, es catalogada como delito o
falta en función a las personas, en lo
específico en relación al género y a su
situación de integrantes de un grupo
familiar.
gía de género resulta respetable den-
tro de un Estado constitucional de
derecho, respetuoso de los derechos
fundamentales de los seres humanos,
sin distinción de la orientación sexual
de las personas, pero de ahí a buscar
instaurarla dentro de un Currículo
Nacional de Educación Básica hay
una considerable distancia.
ro en los ámbitos del derecho punitivo
no significa de manera alguna su con-
sagración a nivel del ordenamiento
jurídico en su conjunto, pues para
que eso suceda la ideología de género
debería de legislarse en el derecho
prima ratio, que es el derecho civil.
gativa, el derecho constitucional y

50 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323

fundamental lesionado es el derecho sido legislar un tipo penal autónomo

a la igualdad. No hay que exigir la
previa declaración de los derechos
fundamentales del origen, de la raza,
del sexo, del idioma, de la religión,
de la opinión, de la condición eco-
nómica o de cualquier otra índole,
los cuales vienen a ser elementos de
referencia que ilustran las diferentes - Como primera medida de protección
posibilidades de conculcación del de-
recho constitucional de la igualdad.
- Lo que se regula en materia de móvi-
les de intolerancia o discriminación
son desconsideraciones que se veri-
fican de determinadas condiciones
o situaciones humanas. La raza o
el sexo, por ejemplo, son calidades,
condiciones de ser que tiene el
hombre. La condición económica,
en cambio, es una situación que
afronta el ser humano. Pero ello no
tiene por qué implicar un derecho - Los crímenes de odio debido a la
fundamental a la raza, al sexo o a
la condición económica, específica-
mente —en este último caso— un
derecho constitucional a ser.
- El derecho penal, como ultima ratio,
puede intervenir sancionando con-
ductas de discriminación negativa
que lesionan bienes jurídicos fun-
damentales como la vida humana,
por ejemplo. En esa medida, no es
precisamente descabellada la idea - La derogación no aplica más allá de
de una protección jurídico-penal de
minorías, consistentes en el grupo
humano de personas homosexuales,
bisexuales o de personas transgénero.
- En materia de criminalización prima-
ria, quizás el camino correcto hubiese
para los homicidios cometidos por
intolerancia y discriminación, entre
tales conductas ciertamente las co-
metidas por la orientación sexual y la
identidad de género de las personas,
por la primacía del bien jurídico vida
humana.
jurídico-penal de una minoría sexual
resulta ser lo más adecuado restringir
la afectación al bien jurídico vida
humana, aunque luego se pudiese
ampliar el radio de tutela mediante
tipos penales sobre lesiones dolosas
por razones de orientación sexual e
identidad de género, tal como ha
sucedido con el feminicidio que
luego se amplió a delitos contra la
integridad física de las mujeres por
motivos de género.
orientación sexual e identidad de gé-
nero de las personas pueden ser con-
ducidos, a nivel de la tipicidad, a los
delitos de asesinato en la modalidad
de ferocidad, debido precisamente al
motivo lógicamente inexplicable de
matar a un ser humano, en forma
intencional, por el solo hecho de ser
de orientación sexual distinta al ho-
micida, o de tener disforia de género.
las modificaciones introducidas en
los arts. 46, segundo párrafo, inc. “d”
y 323 del CP, al cancelar los extremos
referidos a la orientación sexual y a la
identidad de género. Todo el conte-
nido normativo modificado restante

Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53 Actualidad Penal 51

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Iván Pedro Guevara Vásquez

permanece incólume, incluidos los una conducta que ocasione diez días
tipos penales de lesiones modifica- de asistencia o descanso sería con-
dos, como son los previstos en los siderada no delito, sino falta. Y un
arts. 121 (lesiones dolosas graves), comportamiento, en semejantes su-
121-B (lesiones graves por violencia puestos típicos, pero que se traduzca
contra las mujeres e integrantes del en menos de diez días de incapacidad
grupo familiar) y 122 (lesiones leves) médico-legal, sería, por un lado, de-
del texto penal sustantivo, con el lito para el caso de la verificación de
añadido de la incorporación del art. la supremacía de género o de tener
122-B al CP, que recoge el delito de la calidad de miembro del grupo
agresiones en contra de las mujeres familiar y, por el otro, falta cuando
o integrantes del grupo familiar. no se presentan tal supremacía o
- La tipología penal de protección membresía.
punitiva hacia la mujer comprende, - El hecho de que las agresiones, que
ya con concreción legislativa, tanto el en principio son faltas, al requerir
homicidio por razones de género — la lesión dolosa hasta diez días de
denominado “feminicidio”—, como asistencia o descanso, según pres-
las lesiones por razones de género, ya cripción facultativa (incapacidad
sean éstas graves, leves o cuasi leves médico-legal), sigan siendo faltas
(agresiones reguladas en el art. 122-B cuando el sujeto pasivo de la ac-
del CP). ción y del delito no es una mujer
- En materia de cuantificaciones en lesionada por su condición de tal,
los delitos de lesiones, las lesiones ni integrante del grupo familiar,
graves giran desde los treinta o constituyéndose en delito previsto
más de treinta días de asistencia o por el art. 122-B del CP cuando
descanso médico; las lesiones leves, la víctima es mujer y es lesionada
desde más de diez hasta menos de por razones de género, y cuando es
treinta; y las agresiones en agravio miembro del grupo familiar, im-
de mujeres por su condición de plica en cierta medida un acto de
tales o contra integrantes del grupo discriminación negativa, por cuanto
familiar, desde menos de diez días. una misma entidad física, como
En una línea secuencial, dentro de es una lesión que arroja menos de
una concepción del hecho punible diez días de incapacidad médico-
como delito, apreciamos que hay una legal, es catalogada como delito o
cuantificación ausente: los diez días falta en función a las personas, en
de incapacidad médico-legal. lo específico en relación al género y
- Con o sin razón de género y con o a su situación de integrantes de un
sin membresía de grupo familiar, grupo familiar.

52 Instituto Pacífico Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Comentario La derogación parcial del Decreto Legislativo N.° 1323
10. Referencias bibliográficas
Balmaceda Quirós, Justo, “Crímenes de odio:
comentarios al Decreto Legislativo N.° 1323
que fortalece la lucha contra el feminicidio,
la violencia familiar y la violencia familiar”,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 93,
Lima: marzo del 2017, pp. 38-54.
Guevara Vásquez, Iván Pedro, Tópica jurídico
penal: selección de tópicos de filosofía jurídico
Número 35 • Mayo 2017 • pp. 29-53
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
penal y derecho penal peruano, vol. I, Lima:
Ideas Solución, 2013.
Herrera Guerrero, Mercedes, “Modifica-
ción del delito de discriminación: inclu-
sión de las circunstancias agravantes de
orientación sexual e identidad de género”,
en Gaceta Constitucional & Procesal Cons-
titucional, t. 111, Lima: marzo del 2017,
pp. 53-60.
Actualidad Penal 53