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QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO NO CÓDIGO PENAL: A LEI 13.

104/15

Nome do Autor1
Nome do orientador2

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo principal analisar se a qualificadora legal do


feminicídio no Código Penal é de natureza subjetiva ou objetiva. Diante disso, de
forma específica, intenta-se para apresentar o contexto histórico e social que legitimou
essa qualificação; examinar as espécies de circunstâncias legais e os impactos
segundo o Código Penal Brasileiro e verificar a natureza jurídica da qualificadora do
feminicídio. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica, considerando-se em especial a
Lei 13.104/15, dentre outros materiais como artigos científicos, teses, dissertações,
livros e demais materiais que trabalham com as discussões sobre subjetividade e
objetividade quanto à qualificação do feminicídio dentro da classificação de crimes de
homicídio. Os resultados da pesquisa bibliográfica indicam que o feminicídio é um tipo
de crime de homicídio, qualificado de natureza subjetiva por estar ligado às razões
gênero, tanto pela discriminação como pelo menosprezo à condição de sexo
feminino.

INTRODUÇÃO

A violência é um fenômeno inerente ao homem e a todos os outros animais.


Como ato, se manifesta por meio da opressão e do abuso da força, estando sempre
presente na constituição e estruturação da sociedade brasileira (COSTA, 2010). Em
se tratando de violência no Brasil, é um fenômeno presente nas discussões políticas
e tem sido questionado enquanto fenômeno que eleva os números da criminalidade
no país. E em especial às mortes por homicídio, que atingem a cada dia números
muito elevados.
O homicídio é um crime que tem sua definição dada por Nepomuceno (2008,
p. 3) como a “morte de um homem provocada por outro homem; eliminação da vida
de uma pessoa praticada por outra”. Trata-se de um ato que interrompe o primeiro

1 Identificação do autor
2 Identificação do orientador
dos direitos do ser humano: a vida. O Código Penal, em seu art. 121 o define como
sendo a “[...] morte de uma pessoa causada por outra, de forma dolosa ou culposa”.
O mesmo ocorre, tanto na tentativa quanto na consumação contra a vida extrauterina.
Nepomuceno (2008, p. 4) esclarece que “o objeto material do homicídio é a pessoa
sobre quem recai a ação ou a omissão”.
Sendo um crime praticado contra a vida, pode ser praticado de diversas formas.
Por isso, são várias as classificações dadas a este tipo de ação que incorre em pena
estabelecida por lei. E dentro de suas classificações está o feminicídio, que é o ato de
matar a pessoa do gênero feminino, pelo simples motivo de ser fêmea.
A grande incidência de feminicídios em todo o Brasil é um dos motivos que
estendem o interesse em compreender de forma mais aprofundada sobre sua
classificação. Por isso, trabalha-se a problemática, a partir do seguinte
questionamento: a qualificadora do feminicídio, introduzida no Código Penal brasileiro
pela Lei 13.104/15, constitui uma circunstância legal de natureza subjetiva ou
objetiva?
Pretende-se, neste estudo, analisar a natureza subjetiva ou objetiva da
qualificadora do feminicídio, a partir de uma discussão sobre o contexto histórico e
social que legitimou essa qualificação, examinando as espécies de circunstâncias
legais e os impactos segundo o Código Penal Brasileiro para poder verificar a sua
natureza jurídica.
Fundamenta-se a discussão em uma leitura mais aprofundada da Lei 13.104/15
e de outros materiais que esclareçam o contexto e aspectos legais, objetivos e/ ou
subjetivos que estabeleçam essa natureza qualificadora. Realiza-se, portanto, uma
pesquisa bibliográfica, para em seguida construir um referencial que permita realizar
a análise da natureza jurídica do feminicídio.
Acredita-se ser um estudo importante por trazer contribuições necessárias ao
conhecimento de quem pretende atuar na área jurídica, bem como pode se tornar um
subsídio relevante nas discussões acadêmicas. Para o contexto social, é uma
temática que, uma vez estudada, os resultados podem ser relevantes para se
compreender a dinâmica dos fatos cotidianos e auxiliar na contribuição sobre a
construção de proposta de intervenção que possam interferir no processo de
abrangência dos crimes com essa qualificação.
1. CONTEXTO HISTÓRICO-LEGAL DO FEMINICÍDO

Na história da evolução humana, as mulheres sempre foram consideradas


seres mais frágeis, além de serem inferiores aos homens. E como consequência
disso, por muitos séculos tiveram direitos que lhes foram negados. À mulher restava-
lhe cuidar dos afazeres domésticos e da criação dos filhos, muitas vezes não podiam
nem mesmo aparecer em público. Elas também não podiam possuir propriedades.
(STEARNS, 2007).
Todas essas práticas de subordinação da mulher tiveram base nos preceitos
religiosos. A igreja, além de detentora do aconselhamento aos governos, também era
promotora de orientações à formação familiar por meio da doutrina religiosa. “A
religião era o ditame da época. Dela surgia a figura da família, era a chamada Religião
Doméstica. Esta religião foi a norma constitutiva da família antiga. Todo e qualquer
ato relevante girava em torno do deus por eles adorado” (BICEGLIA, 2002, p. 12).
Esses conceitos foram introduzidos no Brasil a partir da colonização. O modelo
de família adotado não fugiu à regra dos nossos costumes, de nossa cultura sobre
quem domina a casa, quem sustenta e quem fala mais alto, no discurso, porque na
prática teve-se diferentes convenções. Segundo Priori (2013) quando se dispõe a
fazer um exame da história do Brasil nesse sentido, observa-se que sempre houve
uma convivência com a pluralidade de tipos de família, desde o século XVI ao até os
dias atuais. Nesse espaço de constituição familiar, a igreja esteve sempre presente,
universalizando as normas; e a mulher era a peça fundamental de qualquer projeto,
pois esta tinha como função primordial ensinar aos filhos a ser um religioso: rezar, ir
à igreja, confessar-se, participar das missas e festas e sempre pronunciar o nome de
Deus.
Segundo Lopes (2007) essas interpretações sobre o gênero feminino se
distorceram. E para isso, argumentos extraídos com base em diversas teorias foram
usados, desde os que se veem a base nos textos bíblicos aos que cruelmente foram
construídos pela dinâmica de poderio reservada ao gênero masculino que percorreu
a história até então. “As mulheres ao longo da história sofreram e sofrem com a
subordinação e a opressão de um mundo destinado prioritariamente a atender os
direitos de homens brancos, letrados e ricos” (LOPES, 2007, p. 1).
Cristalizou-se assim, um ambiente social em que, legalmente, por muito tempo
a mulher foi extraída da linha de direitos. E a violência es estendeu a ponto de ser
naturalizada. Mulheres mortas pelos mais diversos motivos associados à condição do
gênero feminino era um ato que não causava admiração.
Segundo Essy (2017), no Brasil, somente a partir da última metade do século
XIX foi que as mulheres puderam dá início a edição de jornais que introduziam uma
crítica salientadora da importância dos direitos femininos. Eram publicações que
ilustravam a posição de inferioridade ocupada na época e o descaso conferido às
mulheres, com relação a direitos. Somente no final do século alguns direitos
reivindicados puderam ser obtidos, lentamente, foram sendo explorados, pelo menos
o direito à inserção da mulher no mercado de trabalho.
Mas, foi no século XX, mais precisamente a partir da década de 1960 que as
mulheres brasileiras tiveram a oportunidade de preencher, além do espaço familiar
que já lhe era direito, como também o espaço público, participando dos atos da vida
civil e do mercado de trabalho de forma mais efetiva. “Começou ela a cobrar uma
participação do homem no ambiente doméstico, impondo a necessidade de assumir
responsabilidade dentro de casa e partilhar cuidado com os filhos” (DIAS, 2015, p. 22-
24).
Em termos de movimento por legislações que viessem a colocar a mulher no
cenário da história, no ano de 1970 foi criado o movimento feminino pela Anistia, em
1975 instituído pela ONU o Ano Internacional da Mulher e em 1977 foi promulgada a
lei do divórcio em nosso ordenamento jurídico. Esses fatos garantiram um pouco de
liberdade na prática social da mulher. O divórcio, por exemplo, foi um marco na
separação conjugal em casos de violência doméstica (ESSY, 2017).
Entretanto, também segundo informações de Essy (2017), a evolução dos
direitos das mulheres, a sua inserção no mercado de trabalho, a liberdade feminina e
as distorções sobre os papeis de cada gênero, que já eram impostos socialmente
desde os primórdios, contribuiu para o surgimento de um clima propício para conflitos.
A integração da mulher no mercado de trabalho, redefine o modelo ideal de família
até então estabelecido e a ideologia patriarcal cai por terra, perde sua eficácia na
prática. É de toda essa nova contextualização nas relações de gênero que se origina
a violência como meio de obrigar a mulher a voltar a ocupar o lugar que fora seu
historicamente: de esposa, do lar, assumindo o papel que lhe era idealizado por
outrem, não por ela.
Ao surgir a violência contra a mulher, aprofunda-se e ampliam-se os casos de
homicídios de mulheres no Brasil. Outros movimentos surgem, a partir da década de
1980. No Rio de Janeiro, em 1981, teve início o SOS Mulher, que se estendeu a outras
capitais como São e Porto Alegre, com o objetivo de construir para atender às
mulheres vítimas de violência, refletindo sobre mudanças das condições de vida
destas mulheres. Deste, a partir de articulações com o Estado, foi criado o Conselho
Estadual da Condição Feminina. Em 1985, foi criado o Conselho Nacional de Direitos
da Mulher. E, no mesmo ano a primeira Delegacia de Proteção à mulher, numa
iniciativa pioneira, que culminou na cópia por outros países da América Latina (LIMA,
2016).
Uma evolução mais profunda se dá na Constituinte, e após a promulgação da
nova Carta Magna em 1988. Mesmo assim, há descasos e descumprimentos, as
estatísticas do homicídio contra mulheres aumentam. Observa-se que o fenômeno da
violência atinge de tal forma que há contrapontos dentro de um contexto constitucional
que o artigo 5º, caput, deixa claro “ todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, [...]”. (BRASIL, 1988,
Art. 5° caput).
Com o aumento dos casos de violência contra à mulher, muitos outros
movimentos pautados na garantia da legislação foram levantados. Segundo Lima
(2016), no ano de 1993 aconteceu a Declaração de Viena, que discutiu os vários graus
de manifestação de violência, incluindo o preconceito cultural e o tráfico de pessoas.
Esse tipo de violência também foi considerado, na mesma época, como violação aos
Direitos Humanos. Em termos de Brasil, com base nesses pressupostos, houve a
ratificação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher, conhecida como Convenção de Belém do Pará. Esta Convenção
representa um marco para conceituação da violência de gênero, definindo como tal,
em seu artigo 1º, a violência contra a mulher.
Lima (2016) enumera diversas outras ações que foram desenvolvidas e
auxiliaram no desenvolvimento de políticas de proteção, ao longo dos anos no Brasil.
A primeira delas foi sanção da Lei no 11.340/064, que entrou em vigência no dia 22
de setembro de 2006, que é conhecida como Lei Maria da Penha. A mesma envolveu
o compromisso de Organizações Não Governamentais (ONGs), as quais já tinham um
trabalho voltado para a defesa das mulheres, realizando audiências públicas, em
assembleias legislativas de vários estados do país. Cita-se ainda:
[...] a implementação da Lei no 11.340/06 [...] composta por medidas
protetivas à mulher vítima de violência doméstica e familiar, e, no que se
refere à esfera punitiva, proíbe a aplicação das chamadas penas alternativas,
especificamente a impossibilidade de se ter benefícios da Lei no 9.099/95,
como a transação penal, as multas que eram convertidas em cestas básicas,
e a suspensão condicional do processo.

Foi também marcante a instituição dos Juizados Especiais de Violência


Doméstica e Familiar contra a Mulher. Pode-se perceber que a legislação brasileira
criou diversos mecanismos pelos quais se pode atuar com relação à denúncia,
tratamento jurídico e penal relacionados com a violência contra as mulheres, o que
inclui a pertinência de políticas públicas para a diminuição dos casos de violência e
consequentemente do número de homicídios de mulheres por conta deste fenômeno.
Nessa sequência de leis elaboradas e sancionadas, também se inclui a Lei
13.104/15, que traz uma inovação e um desafio ao Código Penal, a qualificação do
crime de femincídio, dando uma classificação específica ao ato de homicídio cometido
em virtude da violência contra a mulher.
O referido dispositivo é sugerido em meio a observação de que a cada ano a
violência contra a mulher se expande mundialmente e nacionalmente. Em uma
situação geral, a ONU Mulheres traz as seguintes estimativas: entre 2004 e 2009, 66
mil mulheres assassinadas por ano, somente por serem mulheres. No Brasil, em
período maior, entre 2000 e 2010, 43,7 mil foram assassinadas. Deste total, 41%
foram mortas em suas próprias casas, a maioria pelos companheiros ou ex-
companheiros, isto é, com homens com quem mantinham ou haviam mantido relações
íntimas de afeto e confiança (LUCAS, 2015).
Considerando anos anteriores, como é o caso de 1980 a 2010, o índice de
assassinatos de mulheres dobrou no País. Os números passaram de 2,3 assassinatos
por 100 mil mulheres para 4,6 assassinatos por 100 mil mulheres. Essa estatística
colocou o Brasil na sétima posição mundial em assassinatos de mulheres.
Configurando-se assim, um dos países mais violentos do mundo, em relação a
assassinatos de mulheres. Números atualizados são apresentados pelo Mapa da
Violência 2015, onde o sociólogo Waiselfisz (2015, p. 8) indica que “entre 2003 e 2013,
o número de mulheres, vítimas de homicídio, cresceu de 3.937 para 4.762”.
França e Veloso (2018), ao verificarem os números atualizados, calculam que
houve um aumento de 8,8% na taxa de homicídios de mulheres em relação ao
crescimento da população feminina no período. Mas, também admitem que com o
advento da Lei Maria da Penha, houve uma pequena redução na taxa de homicídios
de mulheres, como é o caso da redução de 4,2 em 2006 e de 3,9 em 2007, embora
tenha sido uma redução que não se estabilizou ao longo do tempo. A partir de 2008,
a taxa voltou a crescer, passou pelo patamar alcançado em 2006 e chegou a atingir
4,8% em 2012. Foi justamente, esses estudos que intensificaram as necessidades da
tipificação do feminicídio.

2 FEMINICÍDIO: CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E IMPACTOS NO CÓDIGO PENAL

O feminicídio pode ser definido como uma qualificadora do crime de homicídio.


O motivo dessa qualificação é a constatação de que tal homicídio foi estimulado pelo
ódio contra as mulheres. Caracteriza-se principalmente pelas circunstâncias
específicas de pertencimento ao sexo feminino como sendo o fator central na prática
do delito. Podem ser chamados de feminicídio as mortes de mulheres nas seguintes
circunstâncias: homicídios ocorridos no contexto de violência doméstica/familiar,
quando existe o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. São, portanto,
crimes que têm caráter reportado ao campo simbólico, e que destroem a identidade
feminina dentro de sua condição de gênero (LUCAS, 2015).
Segundo Veloso (2018) para que o feminicídio passasse a ter uma qualificação
tipificada dentro da classificação dos homicídios, o relatório final da Comissão
Parlamentar Mista de Inquérito sobre Violência contra a Mulher (CPMI-VCM), que tem
data de 2013 foi quem delineou os principais aspectos desta tipificação. Nesta
definição, reside a ideia que o feminicídio é um crime que se dá, primeiramente pelo
desejo de controle da mulher pelo homem; “se expressa por meio de afirmação
irrestrita de posse, ao igualá-la a um objeto, como subjugação de sua intimidade e
identidade, por meio de violência sexual associada ao assassinato (BRASIL, 2013, p.
1003).
Dessa forma, é a qualificação de um crime que se processa a partir de uma
sequência de atos de violência contra a mulher, sendo este a representação do último
estágio deste processo contínuo. A culminância dos atos de violência é a morte, de
caráter violento e que se evidencia pelo predomínio de relações de gênero
hierárquicas e desiguais. Geralmente, o feminicídio é precedido por outros eventos.
Mulheres que são mortas nessas condições costumam passar por violações
anteriores que se manifestam em: abusos físicos e psicológicos pelos quais o homem
tenta demonstrar seu domínio sobre a mulher (FRANÇA; VELOSO, 2018).
É ainda admitido por Lucas (2015) que há uma classificação para essa
qualificadora, sendo o feminicídio dividido em diversos tipos, devido às circunstâncias
fáticas em que pode ocorrer. O primeiro tipo é o feminicídio “intra lar”, que ocorre
dentro do contexto em família quando o homem assassina a uma mulher. O segundo
é o feminicídio homoafetivo, quando uma mulher mata a outra no contexto de violência
doméstica e familiar e o terceiro é o feminicídio simbólico heterogêneo, que se
identifica quando os motivos do assassinato são menosprezo ou discriminação à
condição de mulher, e quando isto reporta-se, no campo simbólico, culminando com
a destruição da identidade da vítima e de sua condição em pertencer ao sexo feminino.
Essa última classificação do feminicídio, o simbólico heterogêneo, parte de uma
inclusão feita pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), quando admitiu a aplicação da
Lei nº 11.340/06 – a Lei Maria da Penha – em um caso de agressão contra mulher
praticada por outra mulher (relação entre mãe e filha). A inclusão se dá pelo fato de
que artigo 5º da Lei 11.340/2006, normatiza a configuração da violência doméstica e
familiar contra a mulher como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe
cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial, seja cometido em qualquer relação íntima de afeto, em circunstâncias em
que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitação(HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014).
A partir dessa análise, Lucas (2015) infere que o objeto de tutela da Lei é a
mulher em situação de vulnerabilidade e não somente quando está em relação
conjugal. Portanto, qualquer outro familiar ou pessoa que faça parte de sua
convivência com a vítima. E neste sentido, pode ser uma pessoa pertencente a
qualquer gênero. Assim, a jurisprudência do STJ enfatiza o entendimento de que o
sujeito ativo do crime pode ser homem ou mulher, desde que esteja presente o estado
de vulnerabilidade caracterizado por uma relação de poder e submissão.
O quarto tipo de feminicídio é o simbólico homogêneo. Este ocorre quando uma
mulher assassina outra mulher, porém, o motivo é o menosprezo ou discriminação à
condição feminina.
O quinto é o feminicídio aberrante por aberratio ictus, quando ocorre por
acidente ou erro no uso dos meios de execução. Trata-se do contexto ou situação em
que o indivíduo de qualquer gênero, ao invés de atingir a mulher que pretendia
ofender, atinge outra pessoa diversa. Vai responder juridicamente como se tivesse
praticado o crime de feminicídio, pois a intenção era de matar uma mulher. Assim,
considera-se as qualidades da vítima que ele/ ela pretendia atingir.
Sobre feminicídio aberrante por aberratio ictus, Lucas (2015) alerta que é
importante compreender que esta tipificação passa também por uma subclassificação,
dividindo-se em:
a) Feminicídio aberrante por aberratio ictus com resultado único – neste caso,
há duas situações a se considerar:
1) uma pessoa de qualquer gênero atenta contra a vida de uma mulher, mas
acerta outra pessoa (homem ou mulher), que morre em consequência deste atentado.
A solução jurídica dada ao caso é que o indivíduo que atentou (homem ou mulher) vai
responder por homicídio doloso qualificado e também majorado pelo feminicídio,
porque a intenção de origem era matar uma mulher, pelos motivos que o qualificam.
2) uma pessoa, com animus necandi, de qualquer gênero atenta contra a vida
de uma mulher, mas acerta outra pessoa (homem ou mulher), que sofre lesões
corporais em consequência deste atentado. A solução jurídica é que a pessoa com
animus necandi vai responder por tentativa de homicídio doloso qualificado e também
majorado pelo feminicídio, como se a mulher, que era a vítima virtual tivesse sofrido a
lesão.
b) Feminicídio aberrante por aberratio ictus com duplicidade de resultado –
para este tipo são quatro situações distintas:
1) Imagine que um indivíduo (homem ou mulher) deseja matar uma mulher que
está posicionada próxima a outra pessoa (homem ou mulher). Por exemplo, atira e
acerta ambos, que morrem em consequência dos tiros. A solução jurídica é a seguinte:
quem atira vai responder por um crime de homicídio doloso consumado qualificado e
majorado pelo feminicídio, aumentada a pena de um sexto (1/6) até metade, em face
do concurso formal (art. 73, 2ª parte, do Código Penal).
2) Uma pessoa com animus necandi, atira em uma mulher e lesiona
gravemente ela e a outra pessoa (homem ou mulher) de quem a mesma estava
próxima. A solução jurídica é: quem atira vai responder por uma tentativa de homicídio
(doloso) qualificado e majorado pelo feminicídio, com o acréscimo na pena de um
sexto (1/6) até metade (art. 73, 2ª parte).
3) Uma pessoa com com animus necandi, atira em uma mulher, a mata e ainda
lesiona outra pessoa (homem ou mulher), a solução jurídica é: quem atira vai
responder por um crime de homicídio doloso consumado qualificado e majorado pelo
feminicídio, com pena acrescida de um sexto (1/6) até metade, diante do concurso
formal (art. 73, 2ª parte).
4) Uma pessoa com animus necandi, atira em uma mulher, não a mata, apenas
fere, mas, alguém (homem ou mulher) que estava perto é atingido e morre, a solução
jurídica é: o atirador vai responder por um crime de homicídio doloso consumado
qualificado e majorado pelo feminicídio, com o acréscimo na pena de um sexto (1/6)
até metade (art. 73, 2ª parte), pois não são consideradas as qualidades da vítima,
mas, sim, de “Tícia”, mulher que o agente pretendia atingir.
A sexta situação que impacta nas leis de soluções para o homicídio é o
feminicídio aberrante por aberratio criminis. Este tipo ocorre quando, fora dos casos
de aberratio ictus, o agente por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido. A culpa do agente, nesta situação, é respondida pela
previsão de crime culposo, mas se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a
regra do concurso formal (Art. 70 do Código Penal). Mas, há alguns casos a se
considerar para as situações jurídicas, a se observar os resultados e consequências
da ação.
O sétimo tipo de feminicídio, em razão das circunstâncias em que ocorre é o
feminicídio aberrante por error in persona, quando o seu autor deseja matar uma
mulher no contexto de violência doméstica e familiar, ou mesmo motivado pelo
menosprezo ou discriminação, mas, erra a identidade assassinando outra mulher.
Neste caso, o § 3º do artigo 20 do Código Penal diz que o erro quanto à pessoa
contra a qual o crime é praticado não a isenta de pena. Porém, não se pode incluir na
hipótese as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime. (Leia-se art. 20, § 3º, segunda parte.). Desta forma, o
autor responderá por homicídio qualificado e majorado pelo feminicídio.
Por fim, a oitava circunstância que é tipificada de feminicídio aberrante
por aberratio causae, que é o erro sobre o nexo causal. Dar-se pela hipótese do
chamado dolo geral. Neste caso, o agente, imaginando já ter matado a mulher no
contexto de violência doméstica e familiar, ou motivado pelo menosprezo ou
discriminação, pratica nova conduta, que vem a ser causa efetiva da consumação.
Um dos exemplos práticos é que, um indivíduo, para matar uma mulher escava
um buraco no quintal de sua casa e a enterra, e esta vem a falecer apenas nesse
espaço de tempo, em razão de asfixia. É um caso em que o agente vai responder por
homicídio qualificado e majorado pelo feminicídio consumado (dolo geral) e não por
tentativa de homicídio doloso em concurso com homicídio culposo.
Por essa diversidade de circunstâncias do feminicídio, muitos acreditam que a
sua tipificação, estabelecida pela Lei 13.104/15 traz alguns impactos à aplicação do
Código Penal, tanto de forma positiva quanto de forma negativa. Segundo Caldem
(2012), aqueles que defenderam a tipificação acreditam que, sendo os homicídios
cometidos contra mulheres qualificados de forma diferenciada, a visibilidade de tal
crime passa a ser muito maior, o que torna possível com maior abrangência
sensibilização da sociedade com a situação das mulheres violentadas.
Essa condição também pode contribuir para uma mudança de mentalidade
patriarcal, que ainda persiste no seio das famílias. A falta de tipificação, para quem
tem esse pensamento, constitui a presença da indiferença, da omissão do Estado em
tomar atitudes para punir e evitar mortes de mulheres e da própria sociedade para
denunciar e mudar os conceitos.
Legalmente, quem defende a criminalização do feminicídio atentam para a
gravidade do crime por se tratar de algo que já é reconhecido pelos principais
instrumentos jurídicos internacionais, sendo inadmissível que o estado não intervenha
através do Direito Penal nos casos de feminicídio (FRANÇA; VELOSO, 2018).
Cladem (2012) também fala dos que são contrários à criminalização. Estes
compreendem que uma vez tipificado o crime de feminicídio, não haverá efetividade
do Direito Penal, uma vez que somente seria mais um tipo de crime, porém, sem que
houvesse garantia de resolver o problema da violência contra as mulheres, muito
menos a impunidade.
Dizem ainda os que são contra que o Direito Penal é incapaz de inibir
comportamentos violadores dos direitos das mulheres, além de não contribuir,
também, para exercer a função ressocializadora do infrator. Sendo assim, somente a
qualificação não garante uma política criminal ou uma mudança da interpretação
jurídica. Para estes, há a necessidade se se elaborar e executar políticas específicas,
considerando que há grupos de mulheres e situações distintas (FRANÇA; VELOSO,
2018).
O fato é que, a criação da Lei 13.104/15, trouxe como impacto ao Código Penal
a alteração do §2º do artigo 121 do Código Penal, que passou a majorar em um terço
a pena de doze a trinta anos nos casos em que praticado o crime de feminicídio.
Segundo França (2018) a alteração deste dispositivo do Código Penal
implementou mudanças significativas na legislação penal brasileira. É que ao
homicídio simples, ou seja, o simples ato de matar alguém, depende de uma estrutura
elementar no caput do mesmo dispositivo, ao qual é atribuída uma margem de pena
de reclusão que pode variar entre 6 a 20 anos. Segundo Machado e Elias (2018, p.
287):

Entre as circunstâncias legais previstas, o §2º do mesmo texto arrola as


chamadas qualificadoras do homicídio. São situações diversas em que, em
virtude dos meios, motivos, modos e fins pelos quais se pratica o crime, há
uma reprovabilidade maior associada à conduta do agente, ou há chances
evidentemente maiores de que o crime se consuma. Tudo isso produz uma
modificação necessária na margem de pena – não mais no patamar de 6 a
20 anos, mas sim de 12 a 30 anos.

Essa modificação se dá devido a circunstância em que se define o feminicídio.


Este crime se inclui no de homicídio qualificado porque é compreendido como sendo
uma forma extrema de violência de gênero que resulta na morte da mulher. A
tipificação dada pela Lei 13.104/15 modifica o artigo 121 do Código Penal.
Segundo França (2018. p. 83), tais impactos também acabaram “contribuindo
para a instauração de instrumentos capazes de atuarem com maior eficiência no
combate a esse tipo de crime”. E também na concepção de invisibilidade e injustiça
estatal. Foi uma forma de promover maiores buscas de aplicação da lei por parte dos
órgãos públicos e serventuários da justiça. Hoje, é possível observar mais cuidado
com relação ao uso das linguagens não discriminatórias à vítima em diversos locais e
situações em que o objeto a ser julgado é a violência doméstica contra a mulher.
3 NATUREZA JURÍDICA DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO

A qualificação de um homicídio, depende de sua natureza jurídica, que pode


ser objetiva ou subjetiva. Objetiva quando a tipificação se apoia em provas que podem
ser comprovadas por exames físicos e/ou químicos e apresentadas em laudo pericial.
Subjetiva quando depende de fundamentos pautados na interpretação de provas que
têm base subjetiva e não podem ser comprovadas por perícia.
No que diz respeito à qualificadora do feminicídio, qual será sua natureza
jurídica? Para responder a essa questão, é necessário observar que, por se tratar de
um crime que está associado às relações de gênero, a qualificadora do feminicídio é
nitidamente subjetiva.
Essa compreensão é possível porque se trata de um crime no qual está
envolvida a subjetividade de mulheres e homens. As mulheres por se constituir como
parte agredida, os homens por se configurarem como os agressores. Trata-se de um
crime que está fixado em relações que são construídas socialmente. Segundo França
e Veloso (2018), com forte demarcação pelos binarismos sexuais, os quais, como já
se discutiu foram impostos no seio das relações sociais. Isso ocorre porque é possível
que os membros da sociedade sejam responsáveis pelas suas próprias identidades.
Para isso, têm como base de sustentação suas histórias e lugares que ocupam nas
relações sociais, “sendo estas alocações fortemente influenciadas pelo processo de
dominação-exploração “que assegura o poder dos ricos, dos homens e dos brancos”
(SAFFIOTI, 2003, p. 29).
Segundo França e Veloso (2018) é possível perceber a coexistência das
circunstâncias privilegiadoras no § 1º do artigo 121 do Código Penal. Todas elas de
natureza subjetiva, mas, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV).
Para explicar com maior clareza a questão que define essa natureza subjetiva,
ilustra-se que uma mulher possa ser assassinada pelo fato de usar uma minissaia,
em uma situação que o seu marido ou namorado compreenda que a mesma é de
sua posse, é um objeto seu, uma propriedade, e por isso não pode contrariá-lo. Esse
motivo indica uma ofensa à condição de sexo feminino porque o sujeito mata em
razão da condição do sexo feminino.
É uma qualificadora de natureza subjetiva porque não se trata de uma forma
em que o crime foi executado. Trata-se de uma violência de gênero, este tendo sido
o único motivo. Por isso que é subjetiva.
Bianchini e Gomes (2015) apresenta alguns elementos que segundo ele nos
ajudam a não confundir as bases da natureza subjetiva do feminicídio. Primeiro,
trata-se da morte de uma mulher por razões gênero, que pode ser tanto a
discriminação ou como o menosprezo à condição de sexo feminino. O autor afirma
que quando a qualificadora do feminicídio incidir, restará prejudicada a incidência da
agravante genérica do art. 61, II, f, parte final, do Código Penal, sob pena de bis in
idem vedado pelo art. 61, caput, da lei.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A condição sociocultural da mulher, a história de sua busca pela afirmação da


igualdade de direitos são elementos que contribuem para o aprofundamento das
crises de relação de gênero que levaram ao surgimento e aumento dos casos de
violência contra a mulher. Fenômeno este que se associa ao fato de homens não se
sentirem satisfeitos com a liberdade feminina de poder se inserir no mercado de
trabalho, viver sob seu próprio sustento e de, às vezes, não se sujeitar ao julgo
machista do homem, que entende a mulher como objeto ou propriedade sua.
A luta feminina para chegar à liberdade de seu corpo e de sua vida durou
algumas dezenas de anos no Brasil. Desde a década de 1970 até meados de 1980,
os movimentos sociais procuraram desconstruir a ideia de posse do homem sobre a
mulher, buscando a igualdade, conquistas maiores forma possíveis após a
Constituição Federal de 1988. Junto a esta, novas leis, como é o caso da Lei Maria
da Penha e novas configurações dadas ao crime de homicídio cometido por causa
das relações de gênero. Nesse contexto, surge a qualificação do feminicídio.
O feminicídio é o crime cometido pelo homem contra vida da mulher, como ato
discriminatório e de menosprezo à condição de sexo feminino. É assim qualificado e
tem natureza jurídica subjetiva, por se especificar dentro de uma qualificação que se
insere no contexto das relações de gênero, algo que não envolve uma perícia
criminal para identificá-lo, mas, está ligado ao convívio social, relacional da mulher
com o homem.

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