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manuales

LECCIONES DE
DERECHO DEL

LECCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO


TRABAJO
8ª EDICIÓN
manuales

Jesús R. Mercader Uguina


Libros de texto para todas las
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
especialidades de Derecho,
Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid
Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura

universitaria española.

Todos los títulos de la colección

manuales los encontrará en la

página web de Tirant lo Blanch.

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manuales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG VÍCTOR MORENO CATENA


Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Catedrático de Derecho Procesal de la
Valencia Universidad Carlos III de Madrid
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrática de Derecho Mercantil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad CEU San Pablo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
JORGE A. CERDIO HERRÁN ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrático de Teoría y Filosofía de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Derecho. Instituto Tecnológico Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad
Autónomo de México de Colonia (Alemania)
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Ministro de la Suprema Corte Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad
de Justicia de México del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-
Americano de La Haya (Holanda)
OWEN M. FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la LUCIANO PAREJO ALFONSO
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
Carlos III de Madrid
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO
Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España
MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Catedrático de Derecho Penal de la
Autónoma de Madrid Universidad de Valencia
JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de Catedrática de Ciencia Política de la
la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)

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LECCIONES DE
DERECHO DEL
TRABAJO
8ª Edición

JESÚS R. MERCADER UGUINA


Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid

Con la colaboración de:


ANA DE LA PUEBLA PINILLA
Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad Autónoma de Madrid

FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA


Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2015
Copyright ® 2015

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente
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© JESÚS R. MERCADER UGUINA

© TIRANT LO BLANCH
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Para Irene y Jaime
ABREVIATURAS

AL Actualidad Laboral.
ASAC-V V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (sistema extrajudicial)
(BOE de 23 de febrero de 2012).
ATC Auto del Tribunal Constitucional.
CC Código Civil.
CCNCC Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.
C de c. Código de Comercio.
CE Constitución Española.
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España con fecha
26 de septiembre de 1979, y publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.
CP Código Penal.
EBEP L. 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE de
13 de abril).
ET RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 29 de marzo).
JL Justicia Laboral. Lex Nova.
L. Ley.
LAJG L. 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (BOE de 12 de enero).
LC L. 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio).
LCES L. 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social
(BOE de 18 de junio).
LCSP RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público (BOE 16 de noviembre).
LCT Ley de Contrato de Trabajo, texto refundido Libro I aprobado por Decreto de
26 de enero de 1944 y Libro II aprobado por Decreto de 31 de marzo de 1944
(derogado).
LCTI Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (BOE
de 2 de junio).
LDP L. 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial (BOE de
30 de diciembre).
LEC L. 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero).
LE L.56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (BOE de 17 de diciembre).
LETA L. 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (BOE de 12
de julio).
LETT L. 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Tem-
poral (BOE de 2 de junio).
18 Abreviaturas

LG L. 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (BOE de 28 de noviembre).


LGC L. 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (BOE de 17 de julio).
LGD RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión
social (BOE de 3 de diciembre).
LGSS RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de Seguridad Social (BOE de 29 de junio).
LGP L. 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (BOE de 27 de no-
viembre).
LIRPF RDLeg. 3/2004, de 5 de marzo por la que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por (BOE
de 10 de marzo).
LISOS RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Infracciones y sanciones del orden social (BOE de 8 de agosto).
LJCA L. 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa (BOE de 14 de julio).
LJS L. 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11
de octubre).
LO. Ley Orgánica.
LOE LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en
España (BOE de 12 y 24 de enero).
LOFAGE L. 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Adminis-
tración General del Estado (BOE de 15 de abril).
LOFCS LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (BOE de 14
de marzo).
LOIMH LO. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(BOE de 23 de marzo).
LOITSS Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo
y Seguridad Social (BOE de 22 de julio).
LOLS LO. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (BOE de 8 de agosto).
LOPD LO. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
(BOE de 14 de diciembre).
LOPJ LO. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 2 de julio).
LOTC LO. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de oc-
tubre).
LP L. 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (BOE de 25 de julio).
LPI RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las
disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE de 22 de abril).
Abreviaturas 19

LPRL L. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de


10 de noviembre).
LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre).
LSC L. 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de
la Construcción (BOE de 19 de octubre).
LSL L. 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales (BOE de 25 de marzo).
RA RD. 84/1996, de 26 de enero, aprueba el Reglamento General sobre inscripciones
de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en
la Seguridad Social (BOE de 27 de febrero).
RD. Real Decreto.
RPD RD. 625/1985, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de
protección por desempleo (BOE de 7 de mayo).
RDLRT RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (BOE de 9 de marzo).
REDT Revista Española de Derecho del Trabajo.
REPS RD. 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Pro-
cedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (BOE de 9 de agosto).
RL Relaciones Laborales.
RLOE RD. 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social (BOE 30 de abril).
RPS RD. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general
sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden
social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (BOE
de 3 de junio).
RSP RD. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los
Servicios de Prevención (BOE de 31 de enero).
SJS Sentencia del Juzgado de lo Social.
SMAC Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia Unión Europea.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo.
STS Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social.
STS (Civil) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.
STS (CA) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo.
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social (con necesaria
referencia a la Comunidad Autónoma).
TCT Tribunal Central de Trabajo.
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
20 Abreviaturas

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tratado de Lisboa por el


que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007.
TGSS Tesorería General de la Seguridad Social.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TS Tribunal Supremo.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
TL Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social.
Prólogo a la 1ª edición
La Universidad Carlos III de Madrid ha sido la única Universidad pública española que ha ini-
ciado de forma completa para todas sus titulaciones el proceso de adaptación al Espacio Europeo de
Educación Superior. Este hecho, que ha dado lugar al nacimiento de dos nuevos grados en Derecho
y Relaciones Laborales y Empleo, me ha animado a concluir las presentes Lecciones de Derecho del
Trabajo en las que había venido trabajando a lo largo de los últimos años.
El nuevo modelo de enseñanza que nace con el plan de Bolonia y que viene a sustituir a las antiguas
titulaciones de primer y segundo ciclo requiere, sin duda, de la elaboración de materiales diferencia-
dos de enseñanza que contribuyan a formar profesionales con una visión integrada de la realidad ju-
rídica objeto de nuestra materia. El título de la presente obra quiere definir, también, su objeto: cons-
tituir meras «Lecciones», esto es, explicaciones básicas para aquellos estudiantes que se acercan por vez
primera a la compleja y dinámica realidad de nuestro Derecho del Trabajo. Mi objetivo es, por ello,
necesariamente modesto y no ha pretendido acercarse a los magníficos Manuales de «Derecho del Tra-
bajo» existentes en nuestro país y que constituyen piezas esenciales para un pleno conocimiento de la
realidad laboral. Su finalidad, más limitada, se dirige, pues, a constituir una herramienta que ayude a
complementar el aprendizaje de los estudiantes que, por vez primera, se acercan a la materia laboral.
La presente obra tiene, como digo, una finalidad esencial: aproximar al estudiante, desde una
visión netamente práctica y huyendo de simplificaciones, a la comprensión y solución de problemas
jurídicos laborales. Creo importante subrayar que pese a que la obra se centra en los contenidos de
los que clásicamente se ha definido como Derecho del Trabajo (fuentes, relación individual de tra-
bajo, relaciones colectivas y proceso laboral), no me he resistido a integrar en el análisis de los temas
referencias puntuales al Derecho de la Seguridad Social. De este modo, creo, el estudio del Derecho
del Trabajo encaminará más fácilmente a nuestros estudiantes hacia la comprensión de las asignaturas
de Derecho de la Seguridad Social. Resulta, por ello, instrumento complementario del presente la
Introducción al Derecho de la Seguridad Social que dirige el Prof. González Ortega.
Precisamente, la utilización en las distintas lecciones de lecturas y casos prácticos (más de seiscien-
tos, elaborados fundamentalmente desde el estudio de los supuestos que proporciona la jurispruden-
cia y la práctica de la negociación colectiva) así como de los distintos talleres de trabajo que cierran el
estudio de cada uno de los temas, busca transmitir al estudiante la complejidad de la materia laboral
pero ayudarle, desde el conocimiento directo de la realidad que sirve de base a la formación de esos
problemas, a obtener soluciones. Ese deseo de clarificar al máximo y buscar un preciso entendimien-
to de las distintas cuestiones objeto de estudio justifica la incorporación de técnicas didácticas tales
como los cuadros sinópticos, los esquemas o los ejemplos gráficos, que han sido ya ensayadas en otras
obras nacidas en nuestro Área de conocimiento de la Universidad Carlos III de Madrid, como son
los distintos libros de «Esquemas» (Derecho del Trabajo, Sindical, Seguridad Social, Prevención de
Riesgos Laborales y Derecho del Empleo) que constituyen un complemento importante de la misma.
A lo largo de los años de dedicación universitaria, ha sido para mí una preocupación esencial la do-
cencia. A mis alumnos de las Universidades Autónoma de Madrid, Cantabria y Carlos III de Madrid
debo agradecerles su implicación y el hecho de que a través de sus preguntas y dudas hayan contri-
buido a profundizar y fortalecer mis conocimientos en múltiples aspectos de la materia laboral. La
positiva valoración por ellos de mi trabajo docente siempre me ha animado a continuar trabajando
en la mejora y calidad de mi tarea como profesor. No debo olvidar aquí el enorme aprendizaje que
obtuve durante mis años como Letrado en el Tribunal Constitucional y que, sin duda, ha contribui-
do a reforzar el enfoque constitucional de la presente obra.
22 Prólogo

La misma nace, como se ha dicho, en el seno del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad Carlos III de Madrid, aunque es tributaria de mi andadura universitaria en
la que han sido protagonistas y referentes imprescindibles mi maestro Luis Enrique de la Villa y mi
admirado amigo Carlos Palomeque.
A todos y cada uno de sus miembros de mi Área debo mostrarles mi agradecimiento por la ayuda
y colaboración que siempre me han prestado. Algunos de ellos han sufrido especialmente su proceso
de elaboración y han colaborado en ella con sugerencias y recomendaciones (debo destacar a Carmen
Carrero, Paco Gómez Abelleira, Marisol Herraíz y Susana Barcelón y me permito incluir, también,
a Ana de la Puebla de la Universidad Autónoma de Madrid). Fundamental ha sido la ayuda en la
elaboración y redacción de los distintos talleres de los profesores Ana Belén Muñoz [talleres 12, 17,
22, 23, 25, 26 y 27], Patricia Nieto [talleres 5, 7, 10, 14, 16 y 23], Cristina Aragón [talleres 6, 8, 9,
13, 19, 20, 28, 29 y 30], Pablo Gimeno [talleres 2, 5, 11, 15, 21 y 31], y Amanda Moreno [talleres
1, 3, 12 y 18].
No puedo olvidar tampoco a quienes me han animado y ayudado a lo largo de este empeño y han
contribuido a su mejora: Aurelio Desdentado, Santiago González Ortega, Alfonso Calvo, Ignacio
García-Perrote, Ricardo Escudero y Martín Godino. A todos ellos, mi más profundo agradecimiento.
Especial mención debo hacer a María del Mar Martínez Zárate por su fundamental apoyo.

Getafe, 20 de septiembre de 2008


Prólogo a la 8ª edición
El mercado laboral español ha experimentado en los últimos meses un cambio que permite mirar
al futuro con optimismo. Estamos en un proceso de crecimiento sostenido de los principales indica-
dores económicos que muestran que ya no estamos en crisis.
En los últimos trimestres publicados de la Encuesta de Población Activa se refleja un crecimiento
cada vez más acelerado de la ocupación; así, hasta el primer trimestre de 2015 se han creado medio
millón de puestos de trabajo, lo que supone una variación del tres por ciento respecto de la situación
existente en el inicio del año anterior, en el que parece que el empleo tocó su fondo. Así lo muestra
el crecimiento de la afiliación a la Seguridad Social, que se ha multiplicado por diez, pasando de
61.557 afiliados en enero de 2014 a 612.957 en junio de 2015, mientras que el paro ha descendi-
do en 900.000 personas si se compara con enero de 2013, cuando se registró el mayor número de
desempleados de la serie histórica. Las previsiones económicas de la Unión Europea o de la OCDE
estiman que esta tendencia se mantendrá, de modo que en 2016 se seguirá creando empleo a ritmos
superiores al 2 por ciento.
No obstante, la elevada tasa de temporalidad o el paro de larga duración son la cruz de una mo-
neda, que exige, además de reformas ambiciosas, una transformación en el ámbito educativo, un
cambio de mentalidad y buenas dosis de consenso. En definitiva, es necesario un nuevo modelo si
se quiere ir hacia un mercado laboral moderno y flexible, en el que las nuevas tecnologías marcarán
el paso.
Este Derecho del Trabajo de la crisis —como expresamente afirma el legislador y ha amparado
la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero— ha seguido su marcha
en el período que aborda esta 8ª edición de nuestras “Lecciones”. A lo largo de este período se han
aprobado diversas normas con especial incidencia es aspectos claves de la dinámica laboral. Así el
Boletín Oficial del Estado del día 22 de julio de 2015 publica la Ley 23/2015, de 21 de julio, a través
la cual se procede a la ordenación del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el
propósito, de una parte, de adecuar la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a las
modificaciones normativas que se habían venido aprobando desde la anterior disposición legislativa
que regulaba la actuación de la ITSS y, a su vez, de proceder a una más eficaz coordinación de las
diferentes Administraciones autonómicas. Por su parte, el Real Decreto-Ley 4/2015, de 22 de marzo,
para la reforma urgente del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito labo-
ral, implica una “reforma integral” del modelo de formación profesional para el empleo. Este Real
Decreto-Ley está siendo tramitado como proyecto de ley en las Cortes Generales.
Igualmente, otras leyes fronterizas con lo laboral han introducido cambios reflejos en nuestra
materia. En concreto, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal,
modifica la ley Concursal para tratar de facilitar en la mayor medida posible la continuidad de la
actividad empresarial de la empresa concursada. En materia laboral, las modificaciones introducidas
por esta reforma consisten en la ampliación de las facultades de la Administración concursal en rela-
ción con los procedimientos laborales y las resoluciones recaídas en estos y de la clase de acreedores
de derecho laboral que, tras la reforma, incluirá a los TRADES. Por su parte, la Ley 26/2014, de 27
de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto de Renta
de las Personas Físicas, recoge algunas modificaciones que afectan a la tributación de rendimientos
de trabajo y a la tributación de las indemnizaciones por despido y la Ley 24/2015, de 24 de julio de
Patentes, incide en el régimen jurídico de las invenciones del trabajador.
24 Prólogo

En el plano reglamentario, de manera destacada, se ha publicado el nuevo Reglamento de las Em-


presas de Trabajo Temporal, aprobado por RD 417/2015, de 29 de mayo, cuyas novedades afectan
fundamentalmente al régimen de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad cons-
titutiva de empresa de trabajo temporal; a la necesidad de implantar la administración electrónica
en todo el procedimiento administrativo en materia de empresas de trabajo temporal y, en fin, en
adaptar la norma reglamentaria a los diferentes cambios normativos producidos a lo largo del periodo
de vigencia del anterior real decreto y que han afectado a la regulación de la actividad de las empresas
de trabajo temporal. Por su parte, el RD. 416/2015, de 29 de mayo, en vigor el 20 de septiembre de
2015, regula el depósito de los estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales, integradas
por empresarios con trabajadores a su cargo, así como de los demás actos incluidos en su ámbito de
aplicación, al tiempo que se efectúa su adaptación a la administración electrónica.
Esta etapa que en la que se inicia tímidamente un periodo de recuperación de parte del terreno
perdido en la crisis, la negociación colectiva está llamada a tener un papel protagonista. Por ello es
importante destacar el III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2015, 2016 y 2017,
suscrito con fecha 8 de junio de 2015, de una parte, por la Confederación Española de Organi-
zaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa
(CEPYME) y de otra por las Confederaciones Sindicales de Comisiones Obreras (CC.OO) y de la
Unión General de Trabajadores (UGT) con el objetivo de contribuir a mejorar el mantenimiento y
recuperación del empleo.
Las normas necesitan de la jurisprudencia. Múltiples han sido los pronunciamientos habidos tras
la reforma laboral del 2012 que se incorporan en esta edición. En el período que abarca esta edición,
han visto la luz importantes pronunciamientos en materia de contrato de apoyo a los emprendedores,
la regla de la ultraactividad y también los despidos colectivos han sido otro de los campos en los que
la intervención de los tribunales ha sido decisiva. Un número importante de estos pronunciamientos
han sido incorporados a esta nueva edición.
La presente edición se cierra a 8 de agosto de 2015.

Jesús R. Mercader Uguina


Ana de la Puebla Pinilla
Francisco Javier Gómez Abelleira
Lección 1
Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo
ÍNDICE: 1. EL TRABAJO COMO CONDICIÓN DE LA VIDA HUMANA. §1. Trabajo y vida. §2. La revolución in-
dustrial y la emergencia del Derecho del Trabajo. 2. EL NACIMIENTO DE LA CUESTIÓN SOCIAL: DEL SILENCIO
A LA PALABRA. §3. El nacimiento de la cuestión social. 3. NACIMIENTO Y CONSOLIDACIÓN HISTÓRICA DEL
DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA. §4. Antecedentes de la primera legislación social en España. §5. La
primera legislación obrera. §6. La Dictadura de Primo de Rivera y las bases para la emergencia del derecho
obrero. §7. La II República y la constitucionalización del Derecho del Trabajo. §8. El Derecho del Trabajo en el
régimen franquista. 4. EL MODELO DEMOCRÁTICO DE RELACIONES LABORALES. §9. El modelo democrático
de relaciones laborales.

1. EL TRABAJO COMO CONDICIÓN DE LA VIDA HUMANA


Bibliografía básica: WOLFF, S., Los pobres en la Europa moderna, Barcelona, Crítica, 1989. BAYLOS
GRAU, A., Derecho del Trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991. POLANYI, K., La gran transfor-
mación, Crítica del liberalismo económico, Barcelona, La Piqueta, 1997 (1ª ed., 1944). FOSSIER, R., El
trabajo en la Edad Media, Barcelona, Crítica, 2000. DÍEZ, F., Utilidad, deseo y virtud. La formación de
la idea moderna del trabajo, Barcelona, Península, 2001. BUDD, J.W., El pensamiento sobre el trabajo,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas,
2002 (6ª ed; 1ª ed., 1962.). SUPIOT, A., Crítica del Derecho del Trabajo, Madrid, MTAS, 1996. MEDA,
D.: El trabajo. Un valor en peligro de extinción, Barcelona, Gedisa, 1998. MERCADER UGUINA, J.R.: Dere-
cho del Trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información, Valladolid, Lex Nova, 2002.

§1. Trabajo y vida. Hay dos concepciones fundamentales de la palabra «vida». La prime-
ra, se refiere a una serie de hechos consistente en nacer, crecer, reproducirse, involucionar y
morir. La segunda acepción del vocablo «vida» se refiere al hecho de que, una vez vivimos,
desde que nacemos hasta que morimos estamos atareados. Somos homo faber. Estamos, en
efecto, permanentemente ocupados. El trabajo es, pues, una característica esencial de la es-
pecie humana. El hombre es un animal social esencialmente dedicado al trabajo. El trabajo
es el denominador común y la condición de toda vida humana en sociedad; es una categoría
antropológica, un elemento indisolublemente ligado a la naturaleza humana, cuyo rastro se
encuentra en todo tiempo y lugar. Esta identificación del trabajo como elemento ligado al
hombre ha justificado que a lo largo de su historia éste haya buscado hallar el fundamento,
la razón del porqué, de su trabajo.
En español, como en otras lenguas, el término trabajo tiene una connotación negativa.
Deriva de tripalium (literalmente, tres palos), una especie de cepo formando por tres palos
que sirvió como instrumento de tortura. También la palabra labor (muy próxima a dolor)
tiene un cariz peyorativo. Procede del latín labor y del griego ponos (πουος), y se empleaba
para significar esfuerzo, fatiga, molestia, calamidad, dolor, angustia…… En la lengua fran-
cesa, el significado inicial de la palabra “travail” designa el sufrimiento que ha de soportar la
mujer en el parto, mientras que en inglés, una de las acepciones de “labour” es parto.
26 Jesús R. Mercader Uguina

La penosidad de la actividad laboral y su necesidad ha sido explicada desde la totalidad de


las ramas del pensar humano, si bien el sentido y fundamento del trabajo no encuentra una
única y exclusiva civilización en las distintas culturas. Antes al contrario, cada civilización
ha buscado encontrar una justificación al esfuerzo humano. El compromiso vivencial del
hombre con la actividad fundamental que contribuye a su propia supervivencia y a la rela-
ción con su entorno encuentra en la civilización occidental, a diferencia de otras culturas,
netas influencias de una especial concepción del trabajo cuyo rasgo distintivo es su herencia
helénica y judeo-cristiana y cuya seña de identidad más significada es el maniqueo diálogo
entre su bondad o maldad, entre su virtuosa consideración o su significado maléfico.
En Grecia, el trabajo manual era considerado una actividad despreciable. En las obras
de Platón y de Aristóteles asistimos al desarrollo de un ideal de vida individual y colectiva
del que el trabajo queda casi del todo excluido. La misma estructura social griega es buena
prueba de ello: de las tareas directamente vinculadas a la reproducción material se ocupan
los esclavos. Igualmente, el trabajo en el mundo romano fue durante un largo período de
tiempo casi de exclusiva competencia del esclavo. Vivir del trabajo, del jornal, igualaba al
hombre libre y al esclavo. Esta idea perdurará a lo largo de la Edad Media y, primero Lutero
y después, tomándolo de éste, Calvino romperán con esta idea otorgando un nuevo valor al
trabajo al añadir la necesidad de comprobar la fe en la vida profesional. La sociedad indus-
trial convertirá el trabajo, al mismo tiempo, en eje de la vida individual y del orden social,
así como en garantía de supervivencia para la sociedad en su conjunto.
En la actualidad, el trabajo está cada vez menos asociado a la idea de deber individual
y colectivo; los grandes discursos sobre la obligación del trabajo ya no tienen vigencia. El
papel esencial del trabajo ha sido destronado por la valorización social del bienestar, del
ocio y del tiempo libre. La fórmula, tan valorada en el siglo XIX; «el trabajo fue su vida»
ha sido reemplazada por «la vida empieza después del trabajo». Ciertamente el hombre no
está hecho para el trabajo, la prueba es que este le fatiga: «El trabajo tiende al reposo, y no
el reposo al trabajo».
Lectura 1. [El hombre] si trabaja es por algo más que el trabajo (una causa que considera justa, amistades
que contrae y la diversión que encuentra en él……). Tampoco escapa el esclavo. Si trabaja es para escapar de
la muerte: trabaja para vivir, como todos, y estaría loco si viviera para trabajar. […] Aristóteles, con su genial
buen sentido, ha dicho lo esencial: «El trabajo tiende al reposo, y no el reposo al trabajo». Los patronos se
equivocan cuando creen que se descansa, de noche, para poder trabajar todo el día, que se descansa el fin
de semana para poder trabajar toda la semana, las vacaciones, para poder trabajar el año entero…… ¿Y la
jubilación, quizá, para poder trabajar la muerte entera? La verdad, naturalmente, es justo lo contrario: se trabaja
todo el día, o una parte del día, para tener un techo bajo el que dormir y aprovechar las veladas; se trabaja
toda la semana para poder aprovechar los fines de semana, todo el año para poder aprovechar las vacacio-
nes, y finalmente durante cuarenta años, o poco le falta, para poder aprovechar la jubilación…… Así es, en
efecto. Se trabaja para el ocio, ésta es la cuestión, es decir, para el tiempo libre (el otium de los Antiguos), para
la vida tal cual es —la propia, la de los allegados—, tal como puede ser, tal como debe ser, de ningún modo
inactiva (incluye las actividades deportivas, intelectuales, políticas, artísticas……), pero liberada tanto como se
pueda de coacciones y de incomodidades. ¿La civilización del ocio? Es la propia civilización. Los Antiguos ya
lo sabían y por ello disponían de esclavos. A nosotros, que afortunadamente ya no los tenemos, nos correspon-
de redescubrirlo [A. COMTE-SPONVILLE, S. THYBERT, La vida humana, Barcelona, Paidos, 2007].

§2. La revolución industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo. La juridifica-


ción del trabajo por cuenta ajena es el resultado de un largo proceso histórico que alcanzará
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 27

su punto culminante con la revolución industrial. Con anterioridad a ella, los modelos de
organización del trabajo, el forzoso (esclavitud y servidumbre) y el regulado (los gremios),
habían servido como instrumentos de ordenación de la prestación de servicios en régimen
de subordinación. No puede decirse por ello que durante los períodos que precedieron a
la revolución industrial no hubiese relaciones laborales, esto es, trabajadores por cuenta de
empleadores, ni tampoco que el Derecho no se ocupase de regular tales relaciones; pero
en modo alguno cabe entender existente un Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo,
esto es, la ordenación jurídica del trabajo asalariado prestado en régimen de libertad, es
ciertamente fruto del modo de producción capitalista que nace con la revolución industrial
(PALOMEQUE).
1º) Las consecuencias sociales de la industrialización. La industrialización creó una nue-
va clase trabajadora que se concentró sobre todo en las ciudades en crecimiento. Para los
nuevos trabajadores, especialmente los procedentes de las granjas, las fábricas imponían
un nuevo concepto de trabajo. Las máquinas dictaban el ritmo de trabajo, los supervisores
regulaban las horas para comer y para las funciones fisiológicas y los propietarios mantenían
los salarios tan bajos como les fuera posible para asegurarse beneficios más elevados. Las fá-
bricas no eran lugares acogedores y difícilmente cabe imaginar que nadie escogiera trabajar
en ellas en lugar de hacerlo al aire libre en el campo.
Lectura 2. El hombre siempre ha de vivir y mantenerse con su trabajo. Por consiguiente, su salario ha de
alcanzar por lo menos para su mantenimiento.(……) Los salarios del trabajo, en todas las naciones, se aco-
modan al convenio que por lo común se hace entre estas dos partes, cuyos intereses de ningún modo pueden
considerarse los mismos. El operario desea sacar lo más y el empresario dar lo menos que puede. Pero no es
difícil de prever, (……) cuál de estos dos partidos en ciertas ocasiones habrá de llevar la ventaja (……). Los em-
presarios o dueños, como menos en número, pueden con más facilidad concertarse, además de que las leyes,
por lo regular, autorizan en éstos las combinaciones y las prohíben en los otros (……). En semejantes contiendas
no pueden dejar de llevar siempre las ventajas los dueños. Un señor de tierras, un labrador, un fabricante, o un
comerciante rico, aunque en todo un año no empleen trabajador alguno, por lo general tendrán con qué man-
tenerse (……). Muchos, o los más de los operarios o trabajadores, no podrán mantenerse una semana; pocos
podrán subsistir un mes sin trabajar, y apenas habrá uno que lo pueda hacer un año entero. A largo espacio de
tiempo, tanto el trabajador como el fabricante, el comerciante y el hacendado, se necesitarán recíprocamente,
pero nunca será en los segundos esta necesidad tan inmediata [A. SMITH, Riqueza de las Naciones (1776),
Barcelona, Bosch, 1983, III, pp. 110 y 112].

2º) Acuerdo libre de voluntades y abstencionismo del Estado. A diferencia del sistema gre-
mial, los grandes capitales necesarios para la industrialización van a exigir la separación de
los dos factores productivos: frente a la adscripción profesional gremial o la adscripción
estatutaria a la tierra se declara la libertad de profesión y con ello la movilidad de la mano de
obra requerida para el desarrollo industrial; frente a la estricta reglamentación de la activi-
dad económica se establecerán, de un lado, la libertad de empresa y de iniciativa económica
que garantizarán el libre destino de los bienes, la exclusividad de la gestión empresarial, y la
dirección al beneficio y, de otro, la libertad de contratación.
a) El liberalismo introdujo el principio de autonomía de la voluntad como principio rec-
tor de todo contrato. La libre «concurrencia del trabajo y los capitales» es entendida como
una relación abstracta, que en cada caso debe concretarse en contratos establecidos entre
cada trabajador y cada empresario. El contrato asume la función económica y social de ga-
rantizar al propietario de los medios de producción la utilización de la fuerza de trabajo y la
28 Jesús R. Mercader Uguina

apropiación de su resultado. De esta manera, el trabajador, en cuanto propietario sólo de su


fuerza de trabajo inmediata, no puede sino enajenar su única posesión libre y, así, mediante
su consentimiento voluntario, entrega su libertad y se somete a otro sin coerción, en virtud
de ese consentimiento. La «magia del contrato» permite la creación de derecho de forma
no impuesta.
Lectura 3. «La persistencia de esta relación [de trabajo] exige que el propietario de la fuerza de trabajo
no la venda nunca más que por un tiempo determinado, pues si la vende toda ella en bloque, de una vez
para siempre, se vende en realidad a sí mismo, se transforma de libre en esclavo, de poseedor de mercancía
en mercancía. En tanto que persona, se tiene que comportar siempre respecto de su fuerza de trabajo como
respecto de propiedad suya y, por lo tanto, como respecto de mercancía propia; y sólo puede hacerlo así si no
pone su fuerza de trabajo a disposición del comprador, si no se la cede para su uso, más que transitoriamente,
por un plazo determinado, de modo que no renuncie a su propiedad por su enajenación» [C. MARX, El Capital
(1867), México, FCE, 1946, I, 183].

b) Se entroniza, paralelamente, el principio de que el Estado no debe intervenir de mane-


ra imperativa fijando, por ejemplo, unas condiciones mínimas de contratación a favor del
trabajador. El Estado adopta una posición de árbitro neutral que presencia como libremente
se contratan entre sí dos sujetos a los que supone en igualdad de condiciones. Al producirse
la atomización individualista del trabajador por cuenta ajena y, simultáneamente, la inhi-
bición legislativa del Estado que permitía la explotación del empresario sobre el trabajador,
la situación de la clase trabajadora empeorará día a día. La primera fase de acumulación
del capital, la etapa del capitalismo salvaje, quedará en manos del empresario industrial.
Para que ello fuera posible el Derecho guardó silencio. El vacío casi total en la materia era
un requisito necesario para permitir la desigual lucha entre individuos cuyos intereses eran
contrarios.

2. EL NACIMIENTO DE LA CUESTIÓN SOCIAL: DEL SILENCIO A LA


PALABRA
Bibliografía básica: TONNIES, F., Desarrollo de la cuestión social, Barcelona, Labor, 1933. GIUGNI, G.
Derecho del Trabajo (voz para una enciclopedia), TL, 1987, nº 13, pp. 50 a 82. HEPPLE, B. (Comp.), La
formación del Derecho del Trabajo en Europa, Madrid, MTSS, 1994. LE GOFF, J., Du silence à la parole:
Une histoire du droit du travail, Rennes, Presses Universitaires, 2004.

§3. El nacimiento de la cuestión social. La cuestión social ha sido definida como «el
conjunto de problemas que se plantean para la cooperación y convivencia de clases, estratos
y estamentos sociales, los cuales, formando una misma sociedad, se encuentran separados
entre sí por hábitos de vida y por su ideología y su visión del mundo» (Tönnies). Bajo esta
denominación, se hace referencia, en suma, a los problemas que atañen directamente a las
relaciones entre obreros y patronos, los conflictos en torno a las mismas y todo lo que in-
cumbe a la situación y condiciones de vida de los trabajadores.
1º) La sociedad de clases. A finales del siglo XVIII, la economía europea se transforma,
dando lugar a un capitalismo industrial en el que emergen dos tipos de clases. La clase
burguesa —clase dominante, que se beneficia del sistema económico y controla el poder
político— y la clase proletaria, que participa de los aspectos más penosos del Estado, tales
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 29

como las cargas de la defensa militar y de la producción económica, pero que no obtiene
beneficios del sistema. Es más, la conjunción industrialización-sistema liberal individualista
determinó una auténtica situación de explotación de las clases trabajadoras. El crecimiento
de la población, el excedente de mano de obra y la libertad contractual sin límites, dieron
lugar al establecimiento de bajísimos salarios y largas jornadas laborales. La competitividad
entre empresas y el consiguiente intento de reducir al máximo los costes productivos se tra-
dujo en salarios míseros, abuso del trabajo infantil e insalubridad de los lugares de trabajo.
Los fuertes cambios de los ciclos económicos y los largos períodos de depresión generaron
situaciones de prolongado paro e inseguridad constante en el trabajo. Los movimientos
migratorios y la concentración de la población en las ciudades y en el entorno de factorías
y explotaciones mineras dieron lugar al hacinamiento y a núcleos urbanos en los que las
condiciones de vida eran ínfimas. La mayoría de las viviendas carecían de espacio, de luz,
de ventilación y de las más mínimas condiciones higiénicas, lo que aumentó la morbilidad
de la clase proletaria.
2º) Miseria y pauperismo de la clase obrera. El nuevo orden económico sumió a la clase
obrera en una situación de miseria, pauperismo y descontento que parecían insalvables,
excepto a través de una revolución social. Por ello, la situación del proletariado, su toma de
conciencia política y su organización a través de la acción sindical y del socialismo comienza
a percibirse por la propia burguesía como una amenaza, como un peligro inminente para el
mantenimiento del régimen político liberal.
Lectura 4. Condiciones de trabajo en una fábrica de ladrillos de la Inglaterra del Siglo XIX. Extracto del
interrogatorio al padre de dos niñas aprendices, llevado a cabo por una Comisión de Estudio acerca de las
Condiciones de trabajo en una fábrica de ladrillos de la Inglaterra del Siglo XIX:
Pregunta: A qué hora van las niñas a la fábrica?
Respuesta: Durante seis semanas, han ido a las tres de la mañana, y han terminado a las diez de la noche.
Pregunta: ¿De qué descansos disponían, para descansar o comer, durante esas diecinueve horas?
Respuesta: Un cuarto de hora para el desayuno, media hora para comer, un cuarto de hora para beber.
Pregunta: ¿Tiene usted grandes dificultades para despertar a sus hijas?
Respuesta: Sí, al principio debíamos zarandearlas para despertarlas, después ponerlas de pie y vestirlas
antes de mandarlas a trabajar.
Pregunta: ¿Cuánto duermen?
Respuesta: No podemos acostarlas antes de las once de la noche, porque hay que darles algo de comer.
Entonces, mi mujer tenía la costumbre de velarlas toda la noche, por miedo a no despertarlas a tiempo.
Pregunta: ¿A qué hora tenían ustedes la costumbre de despertarlas?
Respuesta: En general, mi mujer y yo nos levantamos a las dos de la mañana para vestirlas.
Pregunta: ¿De modo que no dormían más de cuatro horas?
Respuesta: Apenas cuatro horas.
Pregunta: ¿Cuánto tiempo ha durado esto?
Respuesta: Cerca de seis semanas.
Pregunta: ¿En general, las niñas trabajaban de seis de la mañana a ocho y media de la tarde?
Respuesta. Así es.
Pregunta: ¿Estaban cansadas las niñas por este modo de vida?
Respuesta: Sí, mucho. Más de una vez se durmieron con la boca llena. Había que zarandearlas para que
comieran.
Pregunta. ¿Sus hijas han sufrido accidentes?
30 Jesús R. Mercader Uguina

Respuesta: Sí, mi hija mayor, la primera vez que fue a trabajar, se pilló el dedo en un engranaje a la altura
de la articulación, y permaneció cinco semanas en el hospital de Leeds.
Pregunta: ¿Se le pagó el salario durante todo ese tiempo?
Respuesta: No, dejaron de pagarla desde que se produjo el accidente.

Lectura 5. Condiciones de trabajo en las minas en Inglaterra. «Se contrata a menores de cuatro, cinco y sie-
te años. Se les pone a transportar el carbón desde donde es extraído por el minero hasta donde se encuentran
los caballos, o al pozo principal; a abrir y cerrar las puertas que separan las divisiones de la mina y regulan su
ventilación; y a controlar el paso de trabajadores y del material. Se encarga de vigilar las puertas a los niños
más pequeños, que se pasan doce horas diarias en la oscuridad, solos, casi siempre sentados en húmedos
pasillos, sin tener siquiera el trabajo suficiente para salvarles del salvaje y embrutecedor tedio de no hacer
nada». Para el trabajo más pesado, era el transporte del carbón, se contrataba a niños un poco mayores. La
Comisión para el empleo de menores descubrió que la educación estaba siendo desatendida en muchos sitios;
y en cuanto a la moralidad, Engels señaló que ésta era «destruida por el trabajo en sí mismo». Las evidencias de
la época muestran que se utilizaba a las mujeres para hacer trabajos rechazados por los hombres. Las mujeres
trabajaban en el agua en las minas y tiraban de los vagones de carbón durante doce o catorce horas diarias,
una situación que Lord Shaftesbury comparó, en los debates parlamentarios, con las condiciones de trabajo
de los esclavos negros liberados en el Imperio británico en 1834 [F. Engels, La situación de la clase obrera en
Inglaterra, Madrid, Jucar, 1979].

3. NACIMIENTO Y CONSOLIDACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO


DEL TRABAJO EN ESPAÑA
Bibliografía básica: ALARCÓN CARACUEL, M.R., El derecho de asociación obrera en España, Madrid,
RT, 1975. MONTALVO CORREA, J., Fundamentos del Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 1975. MONTOYA
MELGAR, A., Ideología y lenguaje en las primeras leyes laborales en España, Madrid, Civitas, 1975. PALO-
MEQUE LÓPEZ, M.C., Derecho del Trabajo e Ideología, Madrid, Tecnos, 2002, 6ª ed. MARTÍN VALVERDE, A.,
La formación del Derecho de Trabajo en España, en AA.VV., La legislación social en la historia de España.
De la revolución liberal a 1936, Madrid, Congreso de los Diputados, 1988, pp. XIII a CXIV. MONEREO PÉ-
REZ, J.L., Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, Madrid, Trotta, 1999 CAPELLÁN DE MIGUEL,
G., Cuestión social, en FERNÁNDEZ SEBASTIÁN, J., FRANCISCO FUENTES, J. (Dir.), Diccionario político y social del
siglo XIX español, Madrid, Alianza Editorial, 2002, pp. 206 a 215. VILLA GIL, L.E. de la, La formación
histórica del derecho español del trabajo, Comares, Granada, 2003. MERCADER UGUINA, J.R, Filantropía,
beneficencia y caridad en el primer Derecho Obrero, REDT, 2008, nº 137, pp. 27 a 71. ÁLVAREZ DE LA
ROSA, M., La construcción jurídica del contrato de trabajo, Comares, Granada, 2014.

§4. Antecedentes de la primera legislación social en España. En nuestro país, el térmi-


no «social» comienza a utilizarse desde mediados del siglo XIX. No obstante, en un primer
momento la cuestión social se presenta como un debate en torno al derecho de propiedad
en el contexto de la proletarización del mundo rural que derivó en las desamortizaciones de
Mendizábal y Madoz. La formación de la «conciencia obrera» data del período comprendi-
do entre 1868 y 1875.
1º) Prehistoria del movimiento obrero. Hasta 1868 cabe hablar de una suerte de prehis-
toria del movimiento obrero en la que concurren tres fenómenos de importancia para su
posterior desarrollo: la difusión del culturalismo obrero, el inicio del asociacionismo y las
primeras manifestaciones de lucha obrera para romper el avance del maquinismo mediante
actos de destrucción de máquinas y hasta de fábricas enteras (ludismo).
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 31

Lectura 6. De enorme interés es, en este sentido, la Real Orden de 24 de junio de 1824 (Col. Decretos,
Tomo VIII, p. 1924). Esta disposición determinó que «Enterado el Rey nuestro Señor de la instancia hecha
por Miguela Lacot, fabricante de paños y balletas en la villa de Camprodón en Cataluña, en que de resultas
de haberse arrojado una multitud desenfrenada a desmontar las máquinas de hilar y cardar de sus fábricas,
perdonando generosamente a los reos los perjuicios que la han causado, solicita se imponga la más estrecha
responsabilidad a las Autoridades del país para que no se repitan estos excesos; y teniendo presente los tristes
resultados que padecieron las fábricas de Alcoy, Segovia y otras por iguales causas de anteponer los jornaleros
sus intereses y subsistencia a la utilidad pública, como que ni tampoco debe obligarse a los fabricantes a que
empleen otros brazos y gastos que los necesarios, proporcionándoles las máquinas la economía, igualdad y
perfección que no logran con aquellos; se ha servido S. M. mandar, de conformidad con el dictamen de la
Junta de Fomento de la Riqueza del Reino, que «se imponga la más estrecha responsabilidad a las Justicias y
Ayuntamiento de la villa de Camprodón, haciéndola extensiva a las Autoridades principales de la provincia;
que se pregunte a aquellas qué medida han tomado para reprimir y castigar a los atentadores a dichos excesos;
que al menor movimiento que se observe para repetirlos, empleen las Autoridades los medios que las leyes
ponen en sus manos, y se formen causas para averiguación y castigo de los reos; que se llamen a presencia del
Ayuntamiento las manos cesantes, sus padres, maridos y gefes de las familias en pequeño número de cada vez,
y les instruya del bien que trae el uso de las máquinas, previniéndole que de repetir se los desórdenes serán pro-
cesados y castigados como tumultuarios; que por medio del Prelado se exhorte a los párrocos a predicarles lo
oportuno que sea propio de su ministerio pastoral para impedir tamaños excesos: que se encargue a los Gefes
de la fuerza armada cooperen a la protección de las fábricas y a precaver todo desorden, dándoles guardia
por alguna temporada en caso necesario; y que se procure eficazmente emplear en caminos, obras públicas de
la provincia y otras labores análogas a estos brazos, que claman por ocupación, y abrigan, aunque callen, la
inquietud y descontento a la par de su miseria mientras no se les proporciona útiles tareas».

2º) La lucha por el derecho de asociación. La construcción de sistemas de defensa de los


intereses de los trabajadores se encontraba seriamente penalizada por el Estado burgués.
El Código Penal de 1848 penaba expresamente las asociaciones «que se hubieran formado
sin permiso de la autoridad» (art. 211) y, asimismo a quienes se «coaligaren con el fin de
encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo o de otras mercancías», con lo que
se declara paladinamente el carácter de mercancía que tiene el trabajo humano en el sistema
capitalista (Alarcón).
a) A partir de 1839 el naciente asociacionismo obrero se articula en tres direcciones distin-
tas, aun cuando complementarias, de mutualismo (sociedades de socorros mutuos), de coo-
perativismo (cooperativas de consumo y producción) y de sindicalismo en sentido estricto
(sociedades de resistencia). En 1840 nace en Barcelona la Sociedad Mutua de Protección
de Tejedores de Algodón, verdadero antecedente del asociacionismo obrero y en 1854 se
constituye la Unión de Clases, primera confederación de sociedades obreras en España.
b) Hacia 1868, es tangible una cierta conciencia de clase. Los núcleos originarios de la
Internacional en España se forman en este momento [Federación Regional Española de
la Asociación Internacional de Trabajadores]. En 1888, se constituye el Partido Socialista
Obrero Español [PSOE] y también la Unión General de Trabajadores [UGT], primera
confederación sindical de corte moderno y hegemónico hasta que el anarcosindicalismo se
institucionaliza en 1910 con la creación de la Confederación Nacional del Trabajo (CNT).

§5. La primera legislación obrera. El poder político siente progresivamente la necesidad


de contar con un instrumento capaz de compatibilizar el modo de producción exigido por
la burguesía y un cierto grado de paz social. En suma, era conveniente «emprender el lento
camino de las reformas para evitar el violento de las revoluciones» (Gumersindo de Azcára-
32 Jesús R. Mercader Uguina

te). Se inicia para ello la legislación obrera, primera manifestación histórica de intervención
sistemática de los poderes públicos en las relaciones entre privados. Factores diversos que
van desde el desarrollo del naciente movimiento obrero, hasta un variado número de ten-
dencias u opiniones religiosas, filosóficas o humanistas, pasando por el riguroso análisis
económico basado en la depauperación de la clase obrera y en las exigencias de cambio en
el proceso productivo, se hallarán en la base de esta naciente legislación.
1º) La legislación de tutela de las «fuerzas medias». Con cierto retraso con respecto a otros
países europeos, en 1873 se promulga en España la Ley Benot para regular el trabajo de
los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños obreros de ambos sexos. La misma
prohíbe el trabajo de los menores de 10 años, fija la jornada máxima en 5 horas para los
niños menores de 13 y las niñas de 14, y en 8 horas para los jóvenes de 13 a 15 y las jóvenes
de 14 a 17 años, prohíbe el trabajo nocturno en los establecimientos que utilicen motores
hidráulicos o de vapor, obliga al mantenimiento de establecimientos de instrucción prima-
ria con cargo al Estado si en la fábrica trabajan más de 80 obreros mayores de 17 años de
edad y exige botiquín «para atender a los accidentes desgraciados que por efecto del trabajo
puedan ocurrir».
Otras leyes de este mismo contenido fueron la L. 26-7-1878, sobre trabajo de los menores
de 16 años en actividades peligrosas o que requieran «equilibrio, fuerza o dislocación» en
circos u otros espectáculos; la L. 13-3-1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres
y de los niños, que prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 10 años de edad, y
establece limitaciones y prohibiciones de determinados trabajos (nocturno, subterráneo,
etc.) en razón a la edad de los niños (menores de 14, menores de 16, o menores de edad); la
L. 27-2-1912, sobre asientos para las trabajadoras en locales al público y anejos, conocida
también como «ley de la silla», que establece la obligatoriedad de tener a disposición de cada
trabajadora un asiento para su uso, en los establecimientos no fabriles donde se vendan o
expendan artículos u objetos al público o se preste algún servicio relacionado con él; y, en
fin, la L. 11-7-1912, sobre trabajo industrial nocturno de la mujer, que prohíbe el trabajo
nocturno de la mujer en talleres y fábricas, y establece un descanso mínimo y obligatorio de
once horas consecutivas que deberá estar comprendido en todo caso entre las nueve de la
noche y las cinco de la madrugada del día siguiente.
2º) La primera legislación de trabajo. Son relevantes, también, las normas relativas a la re-
gulación de la jornada y descansos laborales, siendo las más importantes la L. 3-3-1904 que
prohíbe con carácter general el trabajo en domingo, cuando se trate de actividad «material»
y por «cuenta ajena», así como el efectuado por «cuenta propia» y publicidad y la L. 27-12-
1910, sobre jornada máxima de trabajo en las minas. Igualmente, las primeras normas sobre
salarios, como la L. 12-7-1906, sobre inembargabilidad de salarios y RD. 18-7-1907, sobre
pago de salarios, que prohíbe el establecimiento en los lugares de trabajo. La L. 27-4-1909
es el primer texto normativo que permitió a obreros y patronos formar y sostener coalicio-
nes y huelgas despenalizando la conducta de los huelguistas, aunque dejando libertad a los
patronos para ejercer «sus derechos que dimanen de los contratos», es decir, permitiendo el
despido de los huelguistas, así como el D. 20-6-1902, en el cual por primera vez en nuestro
Derecho se delinea la figura del contrato de trabajo.
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 33

3º) La primera Ley de Accidentes de Trabajo. En 1900 aparece en España la Ley de Acciden-
tes de Trabajo por directa e inmediata influencia de la legislación francesa. La Ley garantiza-
ba la protección del obrero accidentado, víctima «cualificada», mediante la imputación del
daño sufrido por el obrero directamente al patrono, beneficiario del trabajo realizado por el
trabajador accidentado y creador de la situación de riesgo que provocó el accidente. Se trata
de una responsabilidad de carácter objetivo, derivada de un evento derivado de la actividad
productiva, y no imputable o vinculada a la culpa de nadie. Se obliga al patrono a asumir las
consecuencias dañosas causadas al trabajador por una actividad empresarial potencialmente
peligrosa y de la que aquel patrono se ha beneficiado.
Lectura 7. El grado de cumplimiento de las Leyes obreras era muy bajo. La Exposición de Motivos del RD
5-12-1883, refiriéndose a nuestra primera Ley de trabajo —la de 24 de julio de 1873—, admite que «quizá
ha quedado ignorada de todo el mundo». No «quizá», sino con toda seguridad, dicha Ley fue inobservada
por los obligados a su cumplimiento, como elocuentemente lo testimonia el hecho de que el presidente de la
Sociedad Protectora de los Niños dirigiese una instancia al director general de Beneficencia y Sanidad solici-
tando nada menos que la publicación, de nuevo, de la citada Ley en la Gaceta; petición que se resolvió por
la RO 8-12-1884, en la que el ministro de la Gobernación, Romero Robledo, informaba que «Su Majestad,
considerando que si bien no es procedente publicar de nuevo en la Gaceta Oficial las leyes que tuvieron en su
día debida promulgación, es por todo extremo conveniente recordar su observancia, se ha dignado resolver
que se prevenga a los Gobernadores de todas las provincias vigilen con el más exquisito celo para que las
medidas humanitarias que fueron objeto de la Ley mencionada no caigan en desuso y tengan el más exacto
cumplimiento». Por su parte, A. MARVAUD, La cuestión social en España, Paris, 1910, consideraba que de todas
las leyes aquí mencionadas la única que obtenía cumplimiento regular en el momento de aparición de la citada
obra era la de accidentes de trabajo, porque los obreros se esforzaban en protegerse utilizando los medios
legales; pero «no sucede esto con la mayor parte de las reformas que hemos estudiado, y que quedan, a falta
de aplicación, en letra muerta».

4º) Los instrumentos del intervencionismo científico. La intervención del Estado en las rela-
ciones obrero patronales en España se asocia a una serie de organismos administrativos es-
pecializados que se crean precisamente con la finalidad de impulsar y ordenar la legislación
obrera, proceso que permite una periodificación en tres etapas, de información, de actividad
científica y de consolidación del intervencionismo orgánico, coincidentes cada una de ellas
con la constitución de la Comisión de Reformas Sociales (1883), del Instituto de Reformas
Sociales (1903) y del Ministerio de Trabajo (1920).
a) El primer paso en la marcha hacia la intervención del Estado en la controvertida «cues-
tión social» se produce con la aparición de la Comisión de Reformas Sociales (1883), bajo la
denominación de «Comisión para el estudio de las cuestiones que interesan a la mejora o
bienestar de las clases obreras tanto agrícolas como trabajadoras». Su labor se centró en el
plano de la investigación, conocimiento —en 1894 se creará el Servicio Especial de Estadís-
ticas de Trabajo— y sensibilización sobre las condiciones de vida y trabajo de los colectivos
más desfavorecidos, pero sin apenas eficacia práctica en el ámbito regulado.
Lectura 8. De enorme interés son los juicios emitidos ante la Comisión de Reformas Sociales (1883),
para conocer la situación de la clase trabajadora en España durante el siglo XIX. A tal efecto, en los Informes
aparece reflejado que: «el obrero asalariado está en peor condición que el esclavo y el siervo», «no tiene qué
comer, y anda descalzo y desnudo, y trabajando mucho»; la clase «productora de la riqueza social» se halla
«completamente desposeída, falta de alimento físico, de alimento intelectual, de educación, de comodidades,
de todo cuanto es indispensable para vivir vida racional humana»; «llamarse propiamente trabajador quiere
decir, con elocuencia compendiosa, estar sujeto a las más acerbas tribulaciones humanas», en fin, el médico
socialista Jaime Vera realiza una patética descripción: viven los obreros «arrastrando una existencia salvaje y
34 Jesús R. Mercader Uguina

miserable, albergados en zahúrdas hediondas o en cuchitriles mezquinos, el estómago en bloqueo constante,


llenos de dolores el presente, de temerosos sobresaltos el porvenir, ennegrecidos sus sentimientos por una lucha
sin tregua, embotada su inteligencia por un trabajo cada vez más monótono y mecánico, trocados los goces
de la familia en nuevo semillero de más crueles quebrantos, entregados, en fin, a la más inhumana devastación
física y moral». Por su parte, el duque de Abrantes y de Linares, Ministro de la venerable Orden Tercera de San
Francisco, se dirige a la Comisión de Reformas Sociales en 1884 para explicar la función del Hospital de la Or-
den respecto de los «pobres» y «desgraciados»: «suavizar y curar —además de las físicas— las heridas morales
de su corazón producidas por las malas pasiones; mejoramiento debido al cariño, a los consuelos espirituales y
reflexiones cristianas que les prodigan las Hijas de la Caridad». Las funciones que se asignan a clases «pudien-
tes» y clases «desvalidas» en sus relaciones mutuas son muy precisas: a las clases altas corresponde el ejercicio
del «amor y auxilio», de la caridad, que «en nuestra España es inmensa e inagotable», de la dispensación de
«socorros a domicilio» y la organización de asilos, casas de refugio y hospicios. A los pobres corresponde el
«derecho (sic) a implorar de sus semejantes la limosna, a hacer vibrar con el espectáculo de su desgracia las
fibras del corazón humano, y por este medio procurar su existencia». El texto puede hallarse en COMISIÓN DE
REFORMAS SOCIALES, Información oral y escrita practicada en virtud de la Real Orden de 5 de diciembre de 1883.
Publicación oficial, 5 tomos, Madrid, Manuel Minuesa de los Ríos, 1889-1893. Entre los estudios doctrinales
aparecidos sobre esta institución destacan los elaborados por PALACIO MORENA, J.I., La Institucionalización de la
Reforma Social en España (1883-1924). La Comisión y el Instituto de Reformas Sociales, Madrid, MTSS, 1988.
CALLE VELASCO, M.D., La Comisión de Reformas Sociales, 1883-1903. Política social y conflicto de intereses en
la España de la Restauración, Madrid, MTSS, 1989].

b) Enorme importancia tuvo también el Instituto de Reformas Sociales (1903), que asumió
competencias con indudable eficacia práctica para la mejora de la situación obrera. Así,
tenía atribuidas las de estudio sobre la «cuestión social», estando para ello autorizado a
organizar los servicios de inspección y estadística correspondientes. Además, preparaba la
legislación del trabajo en su más amplio sentido, (v.gr. en materia de contrato de trabajo,
donde produce hasta siete proyectos de ley en 1906, 1908, 1910, 1914, 1916, 1919 y
1921), informando y contribuyendo decisivamente a la promulgación de las más impor-
tantes leyes del periodo. También asumía la competencia de asesorar y en su caso mediar en
la prevención y solución de los conflictos sociales que se pudieran producir. De dicha labor
nacieron: la L. 27-2-1908, creadora del Instituto Nacional de Previsión que se constituía con
la misión de difundir e inculcar la previsión popular en la forma de pensiones de retiro para
invalidez y vejez; igualmente, las Leyes 19-5-1908 y 22-7-1912, de puesta en marcha de los
Tribunales Industriales en todas las capitales de provincia, con un sistema mixto de jueces
de carrera y de jurados de elección obrero patronal a partes iguales. El Instituto conseguirá,
también, la organización de los servicios de Inspección de Trabajo entre 1904 y 1907, para
controlar el cumplimiento de las leyes de accidentes de trabajo, mujeres y niños, descanso
dominical o cuantas otras se vayan dictando.
c) Con la creación del Ministerio de Trabajo (1920) se amplían considerablemente las
competencias confiadas a esta área de la Administración estatal (por ej. en materia de vi-
vienda social) y se refuerza la línea propiamente ejecutiva en perjuicio de la consultiva según
demuestra la rápida supresión del Instituto de Reformas Sociales.

§6. La Dictadura de Primo de Rivera y las bases para la emergencia del derecho obre-
ro. No es la respuesta democrática la única que se dio a la «cuestión social». En España hubo
un intento de Organización Corporativa Nacional en 1926, bajo la Dictadura del General
Primo de Rivera, y dentro de la Monarquía constitucional, con el Rey Alfonso XIII.
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 35

1º) La Organización Corporativa Nacional. Después de un año de Directorio civil, se


promulga el Decreto de creación de la Organización Corporativa Nacional (1926). Iniciada
el mismo año que la italiana, presentaba importantes similitudes con aquélla pero existían
entre ambas «radicales diferencias» que las separaban, principalmente, que la española se
fundara en la «sindicación libre y potencialmente plural» —el retorno de algunas manifes-
taciones de la actuación colectiva al Código Penal de 1928, no supuso en modo alguno la
penalización general de la huelga dada la vigencia de la Ley de 1909—. La Organización
Corporativa no era un instrumento de política económica, sino, exclusivamente, una pirá-
mide de comités paritarios (locales, provinciales y nacionales por oficios) destinados a «regu-
lar la vida de la profesión o grupos profesionales que corresponda dentro de la legislación».
La finalidad de los «Comités paritarios» era resolver por medio de arbitrajes obligatorios los
conflictos colectivos de Trabajo (y huelgas) que se produjeran. La labor de esos comités vino
en la práctica a suplir la inexistencia de negociaciones colectivas «profesionales» y quizás por
eso su labor tuvo cierta aceptación hasta el punto de que en el Ordenamiento jurídico Re-
publicano continuaron su existencia y actividad, si bien transformados en «Jurados Mixtos»,
cuya función y funcionamiento eran prácticamente idénticos.
2º) El Código del Trabajo. En el plano de la legislación, lo más destacable de esta etapa
será la promulgación en 1926 del primer Código del Trabajo. Téngase en cuenta que a esta
Comisión no se asignaba misión codificadora alguna, sino compiladora y refundidora. Por
ello, su Preámbulo señala que la misma constituye un texto «en el que aparecen, debida-
mente estructuradas y formando un armónico conjunto, importantes disposiciones que (ya)
rigen la vida social de nuestro pueblo», pero que no abarcan «todo el Derecho del Trabajo
(y es), por tanto, parcial como sus congéneres». El Libro I constituye la primera aportación
sistemática a la regulación del contrato de trabajo en España. Así, se incluyen la presunción
de existencia del contrato, la prevalencia de las disposiciones legales y reglamentarias sobre
la voluntad individual de las partes, o el carácter causal del despido y de la resolución por
voluntad del trabajador. Ello sin mencionar su decidida opción contractualista en punto
al nacimiento de la relación de trabajo, o la detallada regulación del pago y garantías del
salario que recobra de la legislación precedente. El Libro II, por su parte, refunde la L. 17-
7-1911 sobre el contrato de aprendizaje. Mientras que el Libro III se organiza alrededor de
los accidentes de trabajo y el Libro IV se obliga a redefinir los conceptos legales de patrono
y obrero a tales efectos, introduciendo algunas modificaciones puntuales relativas a la com-
petencia de los Tribunales industriales. Quizás su mérito más relevante fuera el de acuñar, en
el ámbito normativo, las expresiones «Código» y «Contrato de trabajo», como instituciones
jurídicas singulares y distintas del «Código Civil» y del «arrendamiento de servicios»; alen-
tando así el proceso de coordinación de todas las normas referidas a las relaciones de trabajo
bajo la rúbrica general de «Derecho del Trabajo».

§7. La II República y la constitucionalización del Derecho del Trabajo. El defini-


tivo tránsito de un derecho obrero, integrado por una legislación proteccionista de una
determinada clase social (la clase obrera industrial), a un derecho del trabajo moderno y
normativamente autosuficiente, se asienta realmente a partir de la ingente aportación legis-
36 Jesús R. Mercader Uguina

lativa de la Segunda República y, de modo singular, de la obra reformadora acometida por


la conjunción republicano-socialista durante el denominado «bienio reformador», primero
de los ocho años de duración del régimen republicano. Esta trascendental transformación
en el modo de concebir el ordenamiento jurídico laboral se apoya en una serie de factores,
tales como el reconocimiento constitucional de tal expansión y la ejecución normativa de
dicho programa, amén de la construcción científica y sistematización doctrinal, orientada,
no tanto a reproducir y glosar la legislación, cuanto a elaborar los principios informadores
del nuevo orden jurídico (pro operario, irrenunciabilidad de derechos, estabilidad en el
empleo, etc.).
1º) La «constitucionalización de los derechos laborales». La Constitución de la República
Española de 9-12-1931 iniciaba en la historia del ordenamiento español lo que habría de ser
una aportación trascendental al proceso de consolidación histórica del Derecho del Trabajo
español. Ya en su art. 1 proclama que «España es una República democrática de trabajadores
de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia», fórmula bien significa-
tiva de su significación social. Por primera vez, los derechos derivados de las relaciones de
trabajo (jornada, salario, vacaciones, asociación sindical, seguros de enfermedad, accidente,
paro forzoso, vejez, invalidez y muerte, etc., art. 46) acceden a un texto constitucional,
frente a la dimensión puramente individualista del constitucionalismo decimonónico. No
obstante, es preciso subrayar cómo la misma contiene una referencia no tanto a los derechos
sociales como a las ideas básicas de dicho ordenamiento («defensa de los trabajadores»,
«participación en la empresa», garantía del mínimo vital) y a la «legislación social», que se
encargaría de traducir estas ideas en fórmulas institucionales concretas.
2º) Ley de Contrato de Trabajo. La obra legislativa republicana en materia laboral resulta
sorprendente por su cantidad y calidad. Tal es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo
(1931) que constituye, dentro de la dilatada producción jurídico-laboral, una norma de
extraordinaria importancia. Las tres ideas nucleares sobre las que se asienta la misma pueden
resumirse en la limitación de la libertad contractual en atención al escaso poder de negocia-
ción del trabajador y a su implicación personal en la relación de trabajo; la consideración
del interés del empresario en la organización del trabajo y en la conservación de la empresa
mediante la atribución al mismo de una serie de derechos y facultades que configuran un
verdadero poder de dirección sobre la actividad de los trabajadores, y, en fin, la incorpora-
ción a la relación contractual de trabajo de las distintas incidencias o repercusiones que en la
misma tiene el entorno colectivo en que tal relación se desarrolla (Martín Valverde).
3º) Instrumentos de ordenación del conflicto social. La configuración del movimiento obrero
durante el período de la Segunda República influyó en gran medida en la regulación legal de
las asociaciones sindicales. En este contexto, el régimen republicano adoptó una innovadora
política de reformas del marco legal vigente. La primera de ellas se centró en la sustitución
de los comités paritarios de la Organización corporativa nacional por los jurados mixtos,
garantía de «paz industrial», que son regulados por la Ley (1931). Una segunda innovación
fue la aprobación de una regulación particular de asociaciones profesionales, con la Ley de
Asociaciones Obreras y Patronales (1932). Finalmente, en materia de huelgas y conflictos,
la legislación republicana mantiene la libertad de huelga y elimina la sanción privada por
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 37

incumplimiento contractual de la huelga. La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 deter-


mina al respecto que «las huelgas y los lock-outs en general no rescindirán el contrato de
trabajo».
4º) Legislación sobre mercado de trabajo. La crisis económica por la que atravesó la II
República dio lugar a la aparición de una auténtica regulación jurídica de la oferta y la de-
manda de trabajo. Así, con un propósito de regular la oferta de empleo se pueden identificar
diversas medidas relativas, en primer lugar, a la «lucha contra el paro»; en él figuran, de un
lado, las ayudas o incentivos de contratación a la iniciativa privada y a la creación de empleo
de carácter temporal por parte del Estado o de las corporaciones locales (obras públicas,
trabajos de interés comunitario, etc.). Un bloque de normas quedaron referidas al laboreo
forzoso, buscando evitar que los propietarios de fincas rústicas abandonasen su cultivo.
Finalmente, se establecieron normas restrictivas al poder de dirección del empresario en el
uso de la maquinaria agrícola o en la elección de ciertas formas de organización del trabajo,
como destajos y tareas, cuya pretensión última era aumentar las oportunidades de empleo
de los trabajadores. Igualmente, las normas intervinieron sobre la demanda de empleo. Lle-
vando hasta sus últimas consecuencias el principio de distribución del trabajo, se forzaba a
la rotación entre ocupados y desocupados después de transcurrido un determinado tiempo
o se restringía el empleo de mujeres y menores mientras existiesen hombres parados. Por su
parte, la Ley de Términos Municipales (1931) establecía una rigurosa preferencia vecinal en
el empleo [«en todos los trabajos agrícolas, los patronos vendrán obligados a emplear prefe-
rentemente braceros que sean vecinos del municipio en que aquéllos hayan de realizarse»].
El último bloque normativo relativo a la regulación jurídica del mercado de trabajo quedó
referido al marco legal de la colocación de los trabajadores. La Ley de Colocación Obrera
(1931) organizó bajo la dependencia del Ministerio de Trabajo un sistema público de colo-
cación nacional y gratuito, con funciones bien determinadas.

§8. El Derecho del Trabajo en el régimen franquista. El franquismo no es un periodo


enteramente homogéneo desde el punto de vista político; y durante su transcurso la so-
ciedad y la economía experimentaron cambios muy considerables. No debe olvidarse, por
tanto, el carácter evolutivo de su institucionalización. No obstante, en lo concerniente a
las relaciones de trabajo, los denominadores comunes son la supresión de las libertades de
organización y acción de los grupos profesionales, el mantenimiento de una compleja ma-
quinaria de organismos corporativos —los llamados «sindicatos verticales»— con funciones
de encuadramiento y representación profesional, y el protagonismo de la Administración
laboral en la regulación de las condiciones de trabajo.
Lectura 9. El Fuero del Trabajo promulgado por Decreto de 9 de marzo de 1938 (un Preámbulo y XVI
Declaraciones), sintetiza la ideología anticapitalista y antisocialista típica de los modelos autoritarios europeos
de su época, y la proyecta sobre el trabajo, la empresa y la función del Estado en las relaciones laborales. En
efecto, el Fuero arranca —hundiendo sus raíces en la Organización Corporativa Nacional— de la exaltación
del trabajo, que a pesar de calificarse como voluntario (I.1) es considerado un «deber impuesto por Dios» (I.3) y
positivizado como «deber social» (I.5). En consecuencia se comunitariza (I.1), se subordina a la riqueza nacio-
nal (I.1 y I.5), y se declara protegido por el Estado cuando es prestado por las fuerzas medias (II.1). Lo propio
se hace con la empresa, subordinada a la producción nacional (VIII.1 y XI.1) y al bien común (VIII.2), que hace
de su gerencia una actividad cuasipública y al empresario personalmente responsable ante el Estado (VIII.3),
38 Jesús R. Mercader Uguina

lo que justifica que éste efectúe únicamente acciones empresariales subsidiarias (XI.4). La absolutización de la
propiedad (XII.1) y de la iniciativa (XI.6) privadas terminan, finalmente, por delimitar un Estado abstencionista en
lo económico e intervencionista en lo social y laboral. Esto es, un Estado que, como tal, proscribe el conflicto
en tanto atentatorio a la producción y por ello a la patria (XI.2), así como cualquier otra forma «dolosa» de
reducción del rendimiento (XI.3), y en cuyo seno sólo es posible la heterotutela: De una parte, porque la norma
estatal es la única fuente del ordenamiento (I.4), a la que desde luego se subordina la autonomía individual
(III.4); de otra, porque el sindicato se configura como nexo de unión y relación entre la empresa (concebida
como unidad (VIII.2) y el Estado (III.5), y por ello encuadra todos los factores de la producción (XIII.2), es unitario
o mixto (XIII.3), se halla jerárquicamente subordinado al Estado (XIII.3) y dirigido por el Partido Único (XIII.4), y
desde él se realiza la política económica (XIII.5).

1º) Tutela de los derechos individuales del trabajador y represión de los instrumentos de lu-
cha colectiva. El «modelo franquista» de relaciones de trabajo, autoritario y heteroconfigu-
rado, poseía una fundamentación ideológica sustancial articulada a través de una doble
formulación, positiva y negativa, de una misma noción: una concepción «armonizadora»
y «comunitaria» de las relaciones entre el capital y el trabajo y, derivadamente, una valora-
ción «negativa» del conflicto social. No sorprende, por ello, que la instauración del Estado
nacionalsindicalista supusiera la radical desarticulación del movimiento obrero. La dureza
de la acción emprendida por el nuevo régimen contra las organizaciones obreras históricas,
declaradas fuera de la ley e incautados todos sus bienes, sus dirigentes y militantes, había de
conducir forzosamente a que operaran en el interior del sistema reducidos grupos clandes-
tinos. La supresión de la libertad sindical y del sindicalismo de clase constituye elemento
que define la realidad de las relaciones colectivas durante el período franquista. Sobre tan
categórica afirmación, las instituciones propias del Derecho colectivo del trabajo vigentes en
períodos anteriores serán sustituidas por un sistema de sindicación obligatoria a través de una
organización unitaria y mixta, que integra obligadamente en su seno a los empresarios y traba-
jadores, de carácter público y de colaboración con los poderes políticos (Organización Sindical
Española). La legislación de 1940 (Leyes de Unidad Sindical y de Bases de la Organización
Sindical) vino a expresar normativamente los principios del Fuero del Trabajo (Declaración
XIII) inspiradores del «sindicato vertical» nacionalsindicalista al servicio del Estado.
2º) La supresión de los instrumentos de conflicto laboral. Factor determinante en la configu-
ración del sistema franquista de relaciones laborales lo constituye la supresión de las mani-
festaciones de autotutela colectiva en las relaciones de trabajo. La declaración XI.2 del Fuero
del Trabajo, que consideraba delitos de «lesa patria» los actos individuales o colectivos que
de algún modo «turben la normalidad de la producción o atenten contra ella», sería llevada
a la tipificación penal del delito de sedición por el Código de 1944 para las «huelgas de los
obreros», en la reforma legal de 1965. A partir de 1962, se inicia una evolución normativa
en esta materia que terminará aceptando la huelga en 1975, aunque, con tanta cautela y
prevención, que exigirá la superación de una auténtica carrera de obstáculos procedimenta-
les por parte de quienes se propusieran el ejercicio legítimo de la autotutela colectiva.
Lectura 10. La ideología laboralista del Régimen franquista vino marcada por una reivindicación de los
derechos de los trabajadores vinculada desde sus orígenes a la cultura católica de los derechos fundada en
el iusnaturalismo tomista y en la doctrina social pontificia. Comunidades naturales, armonía cósmica, orden
trascendente y humanismo metafísico, en suma, la armonía de los valores personales y transpersonales en la
realización del orden jurídico, vinieron a constituir los principios esenciales de ese sistema. Precisamente en
un artículo publicado a principios de los sesenta, se decía con rotundidad: «la auténtica libertad sindical, en
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 39

una sociedad liberada del capitalismo liberal o del socialismo marxista, se alcanza entre los cristianos espa-
ñoles con la unidad sindical. La libertad sindical no es índice de una libertad humana o social, ni la expresión
concreta, real y auténtica del Derecho natural de las personas a la asociación profesional, sino como indicio
de subordinación a los grupos de presión» de modo que todo ataque a la unidad sindical podría hacerse en
«nombre de opiniones más o menos respetables, pero no en exclusivismo de la doctrina católica para España».
En este contexto, poco sitio había para las negociaciones colectivas que no dejaban de ser, en palabras del
Ministro Girón, «inservibles trastos jurídicos elaborados con palabrería de sacamuelas» (…) «cínicamente decla-
rado derecho fundamental» (…) «función hipócrita» (…) «trágico espejismo jurídico que ha llevado a las masas
trabajadoras a tantas desesperaciones» [Quince años de política social dirigida por Francisco Franco, Madrid,
Ediciones OI.D., 1951, p. 45].

3º) El papel central de la relación individual de trabajo. La ausencia de libertades trató de


compensarse, por otra parte, sustituyendo tutela colectiva por tutela individual. Pieza esen-
cial en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo es la Ley de Contrato de Trabajo
(1944), que constituye una versión ideológica e institucionalmente depurada de la prece-
dente de 1931 desde el punto de vista de las relaciones colectivas de trabajo, pero también
«flexibilizada» desde la perspectiva del derecho individual y reordenada desde el prisma
semántico y formal. El papel relevante que el contrato de trabajo había conservado durante
el período republicano se ve notablemente diluido por el modelo autoritario. Si el régimen
republicano intentaba una limitación de los poderes del empleador, el Nuevo Estado parte,
desde el propio Fuero del Trabajo, de un reforzamiento de los poderes empresariales, de la
«jefatura de la empresa», aunque funcionalizada formalmente al interés de la empresa y de
la nación. El poder de dirección se conecta no a una sujeción voluntaria del trabajador, sino
a las funciones de mando en la organización productiva; el poder disciplinario se amplía, al
extenderse el cuadro de posibles infracciones, pero se acentúan las garantías formales y ma-
teriales que condicionan la decisión empresarial. El reforzamiento de la sujeción del traba-
jador tiende a compensarse por dos vías: el fortalecimiento de la vinculación personal entre
trabajador y empleador y el reforzamiento de la estabilidad e inamovilidad del trabajador.
Lectura 11. Consecuencia de lo anterior es la exigencia de fundir a obreros y patronos en un bloque
único, es decir, negar la existencia de un interés particular del peón y otro interés particular del jefe y, en su
lugar, poner el interés en una unidad de producción, a la cual prestan ambos servicios» (J.M. VILA, Del gremio
al nacional sindicalismo, Barcelona, Bosch, 1940). Así, señala Garrigues que: «la relación de trabajo, que
nace en la esfera de la comunidad y no en la de la relación contractual individual, es una relación jurídica que
presupone necesariamente la existencia de sujetos de Derecho……»; se ha preferido, continúa el citado autor,
«sencillamente incorporar a ese contenido patrimonial el contenido cristiano de las instituciones medievales, que
hoy todavía perdura en nuestra legislación mercantil; la lealtad mutua que debe ser médula del contrato y norma
de su cumplimiento, de la cual deriva un haz de deberes concretos de carácter personal, y que se reducen al de
protección a cargo del patrono y al de fidelidad a cargo de su personal. Hemos cambiado, en una palabra, la
fisonomía del contrato de trabajo, transportando su centro de gravedad desde el campo de los derechos patri-
moniales al campo de los derechos personales……» (J. GARRIGUES, Del viejo Derecho mercantil al nuevo Derecho
del Trabajo, en Tres conferencias en Italia sobre el Fuero del Trabajo, Madrid, Ediciones Fe, 1939).

4º) El monopolio del Estado en la producción normativa laboral. Constituye éste el primer
rasgo diferenciador del nuevo sistema. La Declaración III.4 del Fuero del Trabajo va a reci-
bir puntual desarrollo en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo (1942), en virtud de la cual
queda encomendada al Estado, con carácter exclusivo y excluyente, la «regulación sistemá-
tica de las condiciones mínimas a que han de ajustarse las relaciones laborales concertadas
entre los empresarios y su personal en las distintas ramas y actividades». Con tal habilita-
40 Jesús R. Mercader Uguina

ción, serían promulgadas multitud de Reglamentaciones de Trabajo, auténticos reglamentos


autónomos o independientes y de aplicación preferencial, que podían tener el más diverso
ámbito espacial y debían aplicarse —conforme al principio de unidad de empresa— a la
totalidad de empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional de aplicación, fuera
cual fuese la dimensión, volumen o importancia de aquéllas. El reingreso de España en la
OIT en 1956, la necesidad de racionalizar e incrementar la organización y productividad
empresariales, y la exigencia de elevar la participación social en un modelo económico basa-
do en el consumo, obligan al legislador de 1958 a modificar «el régimen jurídico hasta aquí
en vigor promulgándose la primera Ley de convenios colectivos sindicales, que otorga al
convenio naturaleza normativa, le atribuye la función de mejorar las condiciones de trabajo
y le configura como norma mínima, de suerte tal que se declaran nulos «los pactos y cláu-
sulas que impliquen condiciones menos favorables para el trabajador». El modelo puesto
en marcha por esta Ley de 1958 suponía desde luego una clara desvirtuación del convenio
colectivo, entendido como libre acuerdo alcanzado entre organizaciones sindicales y empre-
sariales representativas, que en modo alguno restó protagonismo a las Reglamentaciones de
Trabajo y Ordenanzas Laborales que se habían venido sucediendo.
5º) Administrativización de la jurisdicción laboral. Durante la guerra civil, y tras anunciar
el Fuero del Trabajo la creación de una nueva Magistratura de Trabajo (Declaración VII),
el Decreto 13-5-1938 suprimió los Tribunales Industriales, los Jurados Mixtos y creó las
Magistraturas de Trabajo, que agrupaban la competencia hasta entonces atribuida a unos y
otros órganos. La Ley 17-10-1940, Orgánica de las Magistraturas de Trabajo, configura a
éstas y crea, adicionalmente, el Tribunal Central de Trabajo. En su inicial configuración, las
Magistraturas de Trabajo y el Tribunal Central de Trabajo eran órganos o tribunales espe-
ciales, al no formar parte de la organización judicial común y gozar de un estatuto orgánico
propio y no del ordinario, con fortísimos vínculos con el ejecutivo a través del Ministerio
de Trabajo, cuya Dirección General de Jurisdicción del Trabajo tenía encomendada su « or-
denación y gestión administrativa». Hasta 1966, este Tribunal no dispuso de un Presidente
ajeno a la Administración laboral.
6º) El nacimiento del sistema de Seguridad Social. Finalmente, el tránsito desde un con-
junto asistemático y aluvional de seguros sociales desconectados entre sí, superpuestos e
insuficientes, a un sistema propiamente de Seguridad Social basado en la consideración
conjunta de las contingencias, armónico, unitario, racional y público, se produce en nuestro
país entre 1963 y 1966, fechas en que, respectivamente, se promulgan la Ley de Bases de
la Seguridad Social (L. 193/1963) y su Texto articulado (D. 21-4-1966). Hasta entonces,
puede decirse que la previsión social se había venido desarrollando de acuerdo con una
técnica (a cada riesgo un seguro) que privilegiaba la aparición y subsistencia de mecanismos
de protección heterogéneos, toleraba que una misma situación de necesidad fuera recondu-
cible a distintos regímenes de protección en razón al riesgo causante, o proliferasen sistemas
complementarios de protección, de base profesional. Se trata de una reforma fundamental
que, pese a sus limitaciones, marca el tránsito hacia la Seguridad Social en varios planos de-
cisivos, como son la publificación y la búsqueda de una protección global e integrada, que
enlaza con el propósito de articular un sistema coherente de protección.
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 41

4. EL MODELO DEMOCRÁTICO DE RELACIONES LABORALES


Bibliografía básica: MARTÍN VALVERDE, A., Las transformaciones del Derecho del Trabajo en España
(1976-1984) y la Ley 32/1984 de reforma del Estatuto de los Trabajadores, en AA.VV., Comentarios a
la nueva legislación laboral, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 17 a 44. Id. Las reformas de la Ley de Estatuto
de los Trabajadores (1980-1999), REDT, 2000, nº 100, pp. 1713 a 1742. VALDÉS DAL-RÉ, F., RUESGA
BENITO, S. M., ZUFIAUR NARVAIZA, J. M. (Coord.), Transformaciones laborales en España: a XXV años de la
promulgación del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2005. MERCADER UGUINA, J.R., Se busca ...
El mercado de trabajo en España, Barcelona, Debate, 2014.

§9. El modelo democrático de relaciones laborales. Fruto de la reordenación política


y administrativa que se opera después de los Pactos de la Moncloa, el modelo de relaciones
laborales emprende un viaje hacia la creación de mecanismos institucionales que tratan de
ordenar un contexto de relaciones laborales radicalmente diferente al del último franquismo.
1º) El renacimiento del modelo de libertad sindical. Durante el período dado en llamar de la
transición política, será el ámbito jurídico sindical la parcela del derecho español del trabajo que
sufrirá una más profunda transformación. Tal habrá de ser, en verdad, el proceso de sustitución
del «sindicalismo vertical» y su estructura orgánica (Organización Sindical Española) por un
sindicalismo plural, democrático y de clase. La L. 1-4-1977 sobre regulación del derecho de
asociación sindical vendrá, por su parte, a asegurar la «protección legal de la libertad de asocia-
ción sindical de los trabajadores y empresarios» dentro del ejercicio de las «libertades propias de
una sociedad democrática y teniendo en cuenta las conveniencias internacionales». Este proceso
normativo se completará en los meses sucesivos con nuevos hitos: la ratificación por España de
los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, así como de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números
87 —sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación (1948)— y 98 —sobre
aplicación de los principios de derecho de sindicación y negociación colectiva (1949). Norma de
notable importancia dentro del período de la transición política es, sin duda, el RDL 17/1977,
sobre relaciones de trabajo. En la misma se regulan la huelga, con el reconocimiento formal del
derecho y el conflicto colectivo, como cauce apropiado y separado de la huelga.
2º) La Constitución como pilar del modelo social. La conformación actual del Derecho del Tra-
bajo no es sino el resultado del conjunto de transformaciones operadas en los últimos tiempos en
nuestro ordenamiento, particularmente las derivadas del nuevo modelo de relaciones laborales
introducido por la Constitución de 1978. La misma supondrá un cambio radical del sistema
de producción normativa en el ámbito laboral, consagrando nuevos principios rectores de la
actividad legislativa del Estado y, sobre todo, el reconocimiento de funciones normativas a la au-
tonomía colectiva, cuya garantía y promoción se encomienda, por otra parte, a la propia ley. Ello
comporta el necesario repliegue de la intervención reguladora directa del Estado en las relaciones
laborales, configuradas a partir de ese momento como el campo de actuación preferente de la
negociación colectiva, sin perjuicio del mantenimiento de las funciones legales relativas al diseño
general del sistema de relaciones laborales y a la promoción de los derechos sociales y económicos
singularmente reconocidos.
3º) La Ley del Estatuto de los Trabajadores. La alta tendencia a la conflictividad, el desempleo
creciente y la crisis industrial son afrontadas con un paquete de acciones legales, destinadas a
42 Jesús R. Mercader Uguina

crear un marco operativo para esta situación. La creación del Instituto Nacional de Empleo
(INEM), la Ley Básica de Empleo (1980), el propio Estatuto de los Trabajadores (1980) y los
acuerdos marcos, nacionales e interconfederales que se iniciaban entre Administración, sindica-
tos y organizaciones empresariales anunciaban ya el modelo de tensión, entre el alcance de los
derechos laborales y la gestión de los efectos de la crisis y la reconversión industrial.
4º) La legislación de la crisis económica. Con el decenio de los ochenta se abre una época de per-
manentes reformas en el mercado laboral en el modelo productivo español, así como la construc-
ción administrativa de las categorías que institucionalizan el empleo (y el desempleo) en lo social.
a) El problema del paro se empieza a constituir como una de las principales preocupaciones
nacionales. En 1984 se trata de atajar con la reforma del propio Estatuto de los Trabajadores, así
como con la Ley de Protección por Desempleo (1984). La reforma del Estatuto de los Trabaja-
dores se presentó como medida de fomento de empleo, y se sustanciaba en una importante di-
versificación de las formas de contrato de trabajo en los que se puede encontrar un denominador
común: la temporalidad. Contratos temporales de prácticas, relevo, formación, tiempo parcial
(por citar algunos, luego la lista se irá ampliando) abren un período cuyo concepto dominante
va a ser el de flexibilidad. De manera paralela a la reforma del Estatuto, se promulgó la Ley
de Protección por Desempleo. Este ajuste se desplegó en dos direcciones: en primer término,
diferenciando claramente los marcos contributivos y asistenciales del seguro de desempleo (el se-
gundo presentado como complementario del primero, financiado por el Estado y diseñado para
los que han finalizado ya la percepción de la prestación contributiva o los que no han cotizado
lo suficiente); en segundo término, ampliando el período de percepción del subsidio hasta 24
meses; y, en tercer lugar, reforzando los controles para la percepción de estos subsidios, a la vez
que reforzando las causas que pueden extinguir el derecho a la percepción.
b) A mediados de los años ochenta, se consolida el modelo institucional de relaciones labo-
rales español, con la aprobación de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (1985). Aunque con
pocos cambios respecto a las prácticas sindicales que se habían ido consagrando a lo largo de
la transición, la LOLS suponía una institucionalización definitiva de la figura del sindicato re-
presentativo en función de esa confianza otorgada en las elecciones sindicales, dejando ya fuera
la idea de no representatividad por escasa militancia o afiliación. Los años ochenta concluirán
con una huelga general, la declaración de no apoyo expreso de los sindicatos a ningún partido
político, la unidad de acción de los dos sindicatos mayoritarios y la presentación conjunta de un
documento muy sintomático de este período: la Propuesta Sindical Prioritaria, un programa de
reivindicaciones que trata de plantear medidas de apoyo a los colectivos más débiles del mundo
del trabajo, así como el fortalecimiento de las políticas sociales particulares y generales.
5º) La legislación de la flexibilidad. El decenio de los noventa cristaliza una larga serie de
transformaciones fundamentales para el mundo del trabajo. La plena integración de España
en la Unión Europea es sobrepasada por la aceleración de los procesos de globalización. De
la misma manera, la terciarización de la economía española se hace espectacular, y la trans-
formación del modelo de empresa de gran organización por el de la «empresa-red», descen-
tralizada y diseminada por territorios locales, nacionales y supranacionales. La robotización
de la industria y la informatización de la sociedad avanzan; el modelo productivo, casi por
Lección 1. Fundamentos históricos del Derecho del Trabajo 43

primera vez en la historia de nuestro país, se comporta en consonancia y con expectativas


similares a las de los países de su entorno.
a) La reforma laboral del año 1994, a través de Leyes 10/1994 y 11/1994, retiró muchas de
las facilidades que la Ley 32/1984 concedió a las empresas en materia de contratos temporales,
las cuales habían llevado a una profunda segmentación del mercado de trabajo y a cambios
rápidos y bruscos en el volumen de la población ocupada. Por otro lado, la L. 11/1994 libe-
raliza diversos aspectos del régimen jurídico de la vida de la relación individual de trabajo,
ampliando considerablemente el terreno de juego de la «movilidad laboral interna». En este
mismo campo de la dinámica de la relación laboral, la propia Ley procede a una moderada
liberalización de los despidos económicos. A todo ello se añade la apertura a la agencias priva-
das de colocación y a las empresas de trabajo temporal de la actividad de intermediación en el
mercado de trabajo, desarrollada la de estas últimas en una ley distinta al ET: la L. 14/1994.
b) A la citada reforma siguieron las de los RDL 8/1997 y 9/1997 (luego L. 63/1997 y L.
64/1997), cuya línea estratégica se orienta «prioritariamente» a «fomentar el empleo estable
de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por
tiempo indefinido». Un buen símbolo de este cambio de rumbo es la supresión del contrato
temporal de fomento del empleo de la normativa precedente y su sustitución por una nueva
opción o fórmula contractual a la que se denomina «contrato para el fomento de la con-
tratación indefinida». A ella continuó la reforma de la contratación laboral del 2001 (RDL
5/2001 y L. 12/2001), que centró su contenido en asegurar el empleo y restringir la con-
tratación temporal reforzando los derechos de los trabajadores con contratos de duración
determinada. La reforma operada se concentra en varios núcleos: la prórroga del contrato de
fomento de la contratación indefinida [abaratamiento del coste del despido], la evitación de
los abusos en la contratación de duración determinada y la regulación del contrato a tiempo
parcial. Tras ella, se situaron las reformas del 2002 (RDL 5/2002 y L. 45/2002) y 2006
(RDL 5/2006 y L. 43/2006). Esta última se centró en el establecimiento de medidas para
impulsar la contratación indefinida; el establecimiento de limitaciones a la contratación
temporal y a la descentralización productiva; y, en fin, la ampliación de la protección por
desempleo y mejora en protección del FOGASA, entre otros temas.
6º) La legislación de la crisis económica global. La crisis económica, de origen financiero,
que se vive en el mundo desde mediados del 2008 ha producido un derrumbe de la inver-
sión y del consumo que se ha trasladado inmediatamente al campo de la producción y del
trabajo, generalizando la pérdida de empleos. En este contexto, el Gobierno aprobó diversas
medidas como las que contenía primero el RDL 2/2009 y, posteriormente, la Ley 27/2009,
dirigidas al mantenimiento del empleo, a la mejora de la protección social de los trabajado-
res y a incentivar el empleo de las personas desempleadas.
Posteriormente, el RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo y más tarde la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, continuarían dicha
línea de actuación. Las medidas incluidas en dichas normas se dirigían a lograr tres objetivos
fundamentales. En primer lugar, reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, impulsando
la creación de empleo estable y de calidad, en línea con los requerimientos de un crecimien-
to más equilibrado y sostenible. En segundo lugar, reforzar los instrumentos de flexibilidad
44 Jesús R. Mercader Uguina

interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción


temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante
las situaciones de crisis económica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y
ofreciendo mecanismos alternativos más sanos que la contratación temporal para favorecer la
adaptabilidad de las empresas. Y, en fin, elevar las oportunidades de las personas desemplea-
das, con particular atención a los jóvenes, reordenando para ello la política de bonificaciones a
la contratación indefinida para hacerla más eficiente, haciendo más atractivos para empresas y
trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediación laboral.
A largo del año 2011, varios Reales Decretos Leyes han seguido buscando soluciones a la
profunda crisis de empleo existente con una tasa de paro creciente. Ello dio lugar a una cu-
riosa normativa «impar» con los RRDDLL 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes
para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas
desempleadas; el 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la emplea-
bilidad y la reforma de las políticas activas de empleo y el 5/2011, de 29 de abril, de medidas
para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de vi-
viendas. Ese mismo año, y tras fracasar la negociación entre los sindicatos y las asociaciones
empresariales, el Gobierno dictó el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la
reforma de la negociación colectiva. Sus objetivos declarados son, básicamente: favorecer una
«mejor ordenación» de la estructura de la negociación colectiva, introducir mayores niveles de
«dinamismo y agilidad» en los procesos y contenidos de la negociación, y, en fin, «adaptar»
el sistema a «las nuevas o renovadas realidades empresariales», incluyendo nuevas reglas de
legitimación y la llamada «flexibilidad interna negociada» con los representantes de los traba-
jadores. Finalmente este periodo de reformas se cerró con el RDL 10/2011, de 26 de agosto,
de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad
en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación de las personas que agoten
su protección por desempleo (complementado con el RDL 14/2011, de 16 de septiembre)
en el que se incorporaron diversas medidas dirigidas a paliar el creciente desempleo existente.
La reforma laboral aprobada primero por el RDL 3/2012, de 10 de febrero y luego por
la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
modifica de forma relevante las institucionales cardinales de nuestras relaciones laborales.
La misma supone un verdadero cambio «cultural» en la forma de entender las relaciones
laborales para todos sus protagonistas (jueces, sindicatos, empresas…) y mira a la pequeña
y mediana empresa como ámbito estratégico sobre el que proyectar sus resultados. Una
reforma, en todo caso, que se acerca a Europa a la hora de definir un modelo más flexible,
más moderno y descentralizado de relaciones laborales pero que peca de un cierto desequi-
librio al afectar simultáneamente a todos los posibles ámbitos de flexibilidad que resultan
de la dinámica contractual: entrada, interna o funcional y de salida. Baste con señalar que
se elimina la autorización administrativa para el despido colectivo y se reduce la indemniza-
ción por despido improcedente de 45 a 33 días por año de servicio. Aunque varios aspectos
de la Reforma de 2012 fueron impugnados ante el TC, las SSTC 119/2014 y 8/2015 han
declarado su constitucionalidad.
Lección 2
Fundamentos constitucionales del sistema de
relaciones laborales
ÍNDICE: 1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA. §1. La Constitución como «marco de coincidencias».
§2. La heterogeneidad de las normas constitucionales en materia social. 2. CONTENIDO MATERIAL DE LA
CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN. §3. Concepto de Estado Social. §4. Contenido material
de la cláusula de Estado Social. 3. LA TUTELA SOCIAL DEL TRABAJADOR: EL DERECHO Y EL DEBER DE TRABA-
JAR. §5. Derecho al trabajo y dignidad de la persona. §6. Las dimensiones del derecho al trabajo. §7. Trabaja-
dor y tutela de sus derechos ciudadanos. 4. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO FUNDAMENTO DEL PODER DE
ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL. §8. El contenido laboral de la libertad de empresa. 5. CONSENSO Y DIÁLOGO
EN EL MODELO CONSTITUCIONAL. §9. Diálogo y consenso social como instrumentos del Estado Social. §10. El
sindicato y las asociaciones empresariales como interlocutores sociales. §11. Los instrumentos constitucionales
de representación y participación de los trabajadores en la empresa. §12. La materialización del consenso: la
negociación colectiva. 6. LA ADMINISTRACIÓN SOCIAL DEL ESTADO. §13. La administración social del Estado.
Estructura. §14. Técnicas instrumentales de actuación administrativa en materia social. 7. LA JURISDICCIÓN
SOCIAL. §15. Jurisdicción social y procedimiento laboral: Fundamentos constitucionales.

1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA


Bibliografía básica: GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
Madrid, Civitas, 1981. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo
según la Constitución, Madrid, Civitas, 1989, 2ª ed, MARTÍN VALVERDE, A., La Constitución como fuente del
Derecho del Trabajo, REDT, 1988, nº 33, pp. 55 a 69. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Los derechos laborales
en la Constitución española, Madrid, CEC, 1991.

§1. La Constitución como «marco de coincidencias». Es importante tener presente


que la norma constitucional trasciende la pura coyunturalidad histórica, buscando definir
un régimen jurídico atemporal. La Constitución constituye expresión de un «pensamiento
de esperanzas» o «alternativas», de un «soñar hacia delante», cuya acción se encamina a la
definición de un «marco de coincidencias», «lo suficientemente amplio como para permitir
el diálogo y el desarrollo dinámico de la sociedad y lo suficientemente flexible como para
evitar su petrificación» (STC 11/1981). Tal concepción de la Constitución como modelo
abierto no puede ser confundida con la existencia de un indeterminado e inaprensible siste-
ma, un vano sueño de imposible materialización.
El carácter principalista de las normas constitucionales permite definirlas como normas
que obligan a que algo sea realizado en el mayor grado posible en relación a las posibilidades
fácticas y jurídicas, constituyendo «obligaciones o mandatos de optimización». Lo esencial
en la Constitución no sería, por ello, el establecimiento de una concreta concepción material
del hombre, sino la posibilidad que la misma permite de construir un determinado modelo
de vida social y política marcado por su carácter dinámico y la necesidad de su adaptación
a las más diversas circunstancias históricas. Quizá, por ello, en la norma constitucional se
46 Jesús R. Mercader Uguina

manifiesta de manera patente la «textura abierta del Derecho» a través o por medio de los
«estándares vagos» deliberadamente ambiguos incluidos por el constituyente y que facilitan la
adaptación de la norma constitucional a los accidentes históricos que la misma deba superar.

§2. La heterogeneidad de las normas constitucionales en materia social. En nuestro


ordenamiento la Constitución desempeña una función central; es, en primer lugar, una
norma jurídica efectiva, y, por tanto, aplicable por los tribunales en cuanto tal, y tiene
además el carácter de norma suprema que condiciona la validez de todas las restantes. Sin
embargo, no todos los preceptos constitucionales tienen el mismo grado de concreción a
efectos de su aplicación y tampoco tienen las mismas garantías de efectividad. En la CE hay
normas que tienen una aplicación plena y otras que expresan meras directrices generales,
marcando un programa de acción para el legislador, en el que, por exigencias del propio
pluralismo político, caben distintas orientaciones en el desarrollo legislativo dentro de las
diversas opciones políticas. Por ello, la doctrina científica se ha referido a la «heterogeneidad
de las normas constitucionales».
1º) Derechos fundamentales de carácter laboral. Son los constitucionalizados dentro de la
Sección 1ª del Capítulo II, Título primero CE, que responde precisamente a la rúbrica «de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts. 15-29). Esto es, la libertad sindical
(art. 28.1 CE); el derecho de huelga (art. 28.2 CE); el derecho a un trabajo remunerado de
los penados en instituciones penitenciarias (art. 25.2 CE); y, en fin, cuantos derechos inespe-
cíficos de la referida sección 1ª puedan ejercitar los trabajadores en el ámbito de su relación
laboral (derecho a la intimidad personal, libertad de expresión, derecho de reunión, etc.). Los
derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, tienen reserva de ley orgánica
y son objeto de una tutela jurisdiccional especialmente intensa (proceso sumario de protección
y recurso de amparo, aparte del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad).
2º) Derechos laborales de los ciudadanos. Son los constitucionalizados dentro de la sección
segunda del Capítulo II, Título primero, de la Constitución, bajo la rúbrica de los derechos
y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38): derecho al trabajo y correlativo deber de trabajar,
derecho a la libre elección de profesión u oficio, derecho a la promoción a través del trabajo,
derecho a un salario suficiente y a la paridad salarial en razón al sexo (art. 35.1 CE), derecho
a la negociación colectiva laboral (art. 37.1 CE) y derecho a adoptar medidas de conflicto
colectivo (art. 37.2 CE). Dentro de esta sección se incluyen los derechos que soportan la
constitución económica, el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE) y el derecho a la
libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). También se
contiene, en fin, el mandato constitucional de regulación por ley de un estatuto de los tra-
bajadores (art. 35.2 CE). Los derechos de los ciudadanos tienen reserva de ley ordinaria, que
debe respetar su contenido esencial, el cual puede, a su vez, defenderse a través del recurso
y la cuestión de inconstitucionalidad.
3º) Los principios rectores de la política social y económica de contenido laboral. Los mismos
aparecen reconocidos en el Capítulo III del Título primero de la Constitución [arts. 39
a 52 CE], teniendo específica proyección sobre el terreno laboral los siguientes: derecho
a una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE); derecho a la seguridad e higiene
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 47

en el trabajo (art. 40.2 CE); derecho al descanso en el trabajo mediante la limitación de la


jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción en centros adecuados
(art. 40.2 CE); derecho a la seguridad social (arts. 41, 43 y 50 CE); derecho a la protección
de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE); y derecho a la protección social
de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art. 49 CE).
a) Como se ocupa de subrayar el art. 53.3 CE, «el reconocimiento, el respeto y la protec-
ción de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Nos encontramos, pues, ante unos
principios orientadores de la actividad de los poderes públicos que suponen otras tantas
concreciones de la cláusula de Estado Social de Derecho y del mandato del art. 9.2 CE.
b) Los principios del Capítulo III «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria
de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (art. 53.3 CE). En palabras
del Tribunal Constitucional: «los principios reconocidos en el Capítulo Tercero del Título
primero, aunque deben orientar la acción de los poderes, públicos, no generan por sí mis-
mos derechos judicialmente actuables» (STC 36/1991). Así pues, de cada uno de esos man-
datos de actuación identifica tareas que necesariamente debe cumplir el Estado (en sentido
amplio) y, por otra parte, el mandato de actuación favorable a dichos principios contiene en
sí la prohibición de cualquier actuación estatal que perjudique aquéllos. No obstante, dados
los términos sumamente imprecisos en el que el constituyente se expresa en el Capítulo III
y la precisión de que, sin embargo, hace gala el art. 53.3 CE, es sumamente improbable
que una decisión del legislador pudiera ser declarada inconstitucional por oposición a los
principios rectores (STC 45/1989).
c) Si bien el primer destinatario de los principios rectores de la política social y económica
es el legislador, ello no supone que dichos principios puedan ser ignorados por los demás
poderes públicos en tanto que guía y orientación para el ejercicio de sus funciones. Ante el
Poder Judicial los mismos poseerán el valor hermenéutico que le atribuye la propia Cons-
titución (informarán «la práctica judicial»). La STC 19/1982 señaló a este respecto que el
art. 53.3 CE impide considerar a los principios rectores de la política social y económica
del Capítulo Tercero del Título I como normas sin contenido, y obliga a tenerlos presentes
en la interpretación, tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes. Por
ello, los principios rectores pueden actuar exigiendo a jueces y Tribunales una interpretación
reforzada de sus motivaciones cuando en ellas se encuentre en juego un principio rector.
4º) Otros preceptos de relevancia laboral. La influencia de la CE en el ámbito laboral no se agota
en la declaración de derechos. Hay preceptos con incidencia laboral en otras partes de la norma
constitucional, como el art. 129.2 CE, sobre la promoción de la participación en la empresa.

2. CONTENIDO MATERIAL DE LA CLÁUSULA DE ESTADO SOCIAL


EN LA CONSTITUCIÓN
Bibliografía básica: PAREJO ALFONSO, L., Estado social y Administración Pública. Los postulados consti-
tucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983. GARRORENA MORALES, A., El Estado español
como Estado social y democrático de Derecho, Madrid, Tecnos, 1984. COSSIO DÍAZ, J.R., Estado social y
48 Jesús R. Mercader Uguina

derechos de prestación, Madrid, CEC, 1989. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., La administración del Estado
social, Madrid, Marcial Pons, 2007.

§3. Concepto de Estado Social. Los ejemplos que acaban de citarse ponen de relieve que
la proyección de la Constitución en el Derecho del Trabajo se produce principalmente en el
marco de la declaración de los derechos, aunque el programa constitucional en materia laboral
puede relacionarse con la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1).
1º) El diseño del Estado como democrático de Derecho. La opción a favor de un Estado Social
y democrático supone partir de su previa configuración como un Estado de Derecho, lo que
implica que queda sometido en su actuación a un conjunto de reglas y principios relativos
a organización, procedimiento, formas y límites: división de poderes, derechos fundamen-
tales, principio de legalidad y control judicial (por lo que se refiere al Estado de Derecho) y,
a la vez, un Estado Democrático, es decir, cuyos procedimientos y estructuras organizativas
permiten reconducir el ejercicio del poder al pueblo.
2º) Su definición como «social». El adjetivo «social» del art. 1.1 CE contiene la decisión
valorativa de rechazo del Estado «neutral» en las cuestiones sociales y que, más allá de eso,
impone al sujeto estructurado como Estado democrático de Derecho un objeto, una tarea o
un fin: el desarrollo de una función social. Entre el Estado de Derecho y su caracterización
como social existe una relación de medio a fin: se trata de conseguir una determinada situa-
ción social calificable como justa por los medios que ofrece el Estado de Derecho.

§4. Contenido material de la cláusula de Estado Social. Son elementos que integran el
contenido de la cláusula social del Estado: 1º) El compromiso del Estado de favorecer la igual-
dad mediante la superación de las diferencias sociales; 2º) El establecimiento de un sistema
de Seguridad Social frente a los riesgos y contingencias vitales; 3º) La ayuda al individuo en la
necesidad y la pobreza y la responsabilidad estatal con respecto a un mínimo existencial ade-
cuado a la dignidad de la persona; 4º) La intervención estatal para contribuir a la creación de
una situación económica que permita la participación de todos en el bienestar.
1º) El compromiso del Estado de favorecer la igualdad mediante la superación de las diferen-
cias sociales. La primera de las proyecciones de la calificación de Estado social en nuestro
texto constitucional es la aceptación de la igualdad, es decir, de la corrección de desigual-
dades sociales como uno de los «valores superiores» del ordenamiento enunciados por el
art. 1.1 CE. La segunda se proyecta sobre la propia definición del ordenamiento laboral
como sistema de tutela de los trabajadores que justifica la intervención equilibradora del
Estado. Sobre la base de que «el momento de la contratación es, sin duda, aquél en el que
la desigualdad real entre empresario y trabajador se hace más evidente» (STC 142/1993),
es admisible la existencia de diferencias normativas que tutelen reforzadamente los intereses
de los trabajadores.
Lectura 1. De enorme importancia es la trascendental STC 3/1983. En la misma, frente al dogma liberal
de la igualdad de los contratantes, el Tribunal Constitucional afirma que la legislación laboral se apoya en la
idea de la asimetría del contrato a causa de la desigualdad de poder económico de empresario y trabajadores
lo que, en última instancia, justifica una intervención equilibradora del Estado. Dice el Tribunal Constitucional
que la citada intervención se justifica, precisamente, por «la disparidad normativa que se asienta sobre una
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 49

desigualdad originaria entre trabajador y empresarios que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición
económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los
vincula, que es dependencia o subordinación de uno respecto del otro». La sentencia citada añade: «el legis-
lador, al regular las relaciones de trabajo, contempla necesariamente categorías y no individuos concretos y,
constatando la desigualdad socioeconómica del trabajador respecto al empresario, pretende reducirla median-
te el adecuado establecimiento de medidas igualatorias. De todo ello deriva el específico carácter del Derecho
laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente
ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre las que se basa el derecho de contratos, se
constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente,
de las desigualdades fundamentales».

2º) El mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos.
La construcción de un sistema público de aseguramiento y prestaciones (el régimen público de
Seguridad Social) constituye un elemento esencial de la definición del Estado social. En tanto
que «función de Estado» (STC 65/1987), el art. 41 CE establece la obligación de los poderes
públicos de mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garanti-
ce la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en «situaciones de necesidad».
3º) La ayuda estatal a las situaciones patentes de necesidad y pobreza. El tercer objetivo del
Estado del bienestar es el mantenimiento de un estándar de vida mínimo para todos los
ciudadanos. Dicha finalidad se concreta, a su vez, en varios objetivos: la garantía de una
renta mínima, la protección de las situaciones de dependencia y, en fin, en la existencia de
una oferta amplia de servicios sociales públicos.
4º) La intervención estatal para contribuir a la creación de una situación económica que
permita la participación de todos en el bienestar. Finalmente, la realización del Estado social
necesita del crecimiento económico. Por ello, la necesidad de alcanzar el fin social del Es-
tado obliga a éste a desarrollar actuaciones económicas que permitan una redistribución de
acuerdo con reglas de igualdad material. Son varios los preceptos de nuestro texto constitu-
cional en los que se explicitan estos objetivos de unidad y cohesión. Por señalar los más sig-
nificativos, cabe recordar cómo en el art. 128.1 CE se declara que: «toda la riqueza del país
en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general»;
en el art. 131 CE se afirma que: «el Estado, mediante Ley podrá planificar la actividad eco-
nómica general para atender las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo
regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa dis-
tribución»; línea de actuación que se subraya también en los artículos 138.2 y 139.2 CE.

3. LA TUTELA SOCIAL DEL TRABAJADOR: EL DERECHO Y EL DE-


BER DE TRABAJAR
Bibliografía básica: ALARCÓN CARACUEL, M.R., Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de
trabajar, RPS, 1979, nº 121. MARTÍN VALVERDE, A., Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en
la Constitución Española, en AA.VV., El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución.
Madrid, CEC, 1980, pp. 185 a 204. SASTRE IBARRECHE, R., El derecho al trabajo, Madrid, Trotta, 1992.
MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C., El derecho al trabajo, la libertad de elección de profesión u
oficio: principios institucionales del mercado de trabajo, en MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C.,
MORENO VIDA, M.N. (Dir.), Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, Comares,
2002. DÍEZ-PICAZO, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2005, 2ª Ed.
50 Jesús R. Mercader Uguina

§5. Derecho al trabajo y dignidad de la persona. La consideración del trabajo como va-
lor social puede considerarse como un pilar del modelo constitucional en materia social des-
de la perspectiva individual. El sentido más elemental del «deber de trabajar» que establece
el art. 35.1 CE se materializa en el hecho de que sobre el individuo recae la responsabilidad
de sostenerse y satisfacer sus necesidades con su trabajo. No obstante, dado que los puestos
de trabajo se crean y se ofrecen en la sociedad, el Estado ha de realizar una política social y
económica orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE).
1º) La inexistencia del derecho a la vagancia. El derecho al trabajo cabe vincularlo con la
autodeterminación y autorrealización humanas, lo que confirma, probablemente, la idea
de que «una vida digna sólo puede concebirse como una vida «ganada» con el trabajo». En
suma, «el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), sobre el que se apoya la cláusula
general de libertad, ha de encauzarse a través de la vida activa (art. 35.1 CE), de manera que
no cabe invocar la Constitución para tutelar la pereza» (L. M. Díez Picazo).
2º) Deber de trabajar no significa imposición del trabajo forzoso. En todo caso, no se trata,
en rigor, de un deber constitucional porque el art. 35.1 CE pueda justificar restricciones
legislativas de la libertad de las personas, consistentes en la imposición de trabajos forzosos,
dado que la imposición de obligaciones de hacer a las personas ha de estimarse absoluta-
mente excepcional, por lo que sólo puede justificarse cuando no haya otro medio de satis-
facer un interés general suficientemente relevante; y, además, su fundamento constitucional
no se encontraría en el art. 35.1 CE, sino en las «prestaciones personales» de las que habla
el art. 31.3 CE.
3º) Estímulos estatales al trabajo. Ciertamente, nadie puede ser forzado a trabajar, pero la
mención de un deber de trabajar en el art. 35.1 CE da cobertura a eventuales medidas legis-
lativas desfavorables a la inactividad y favorables a la búsqueda activa de empleo. Por ello, no
será lícito sancionar directamente la negativa a prestar trabajo; pero sí lo será denegar pres-
taciones de desempleo a quienes rechacen una oferta adecuada de empleo o no suscriban y
cumplan las exigencias del compromiso de actividad (art. 231.1 h) e i) LGSS). Queda, por
todo ello, claro que el reconocimiento constitucional del deber de trabajar sirve de apoyo
a aquellas fórmulas normativas que establezcan sistemas dirigidos a favorecer la activación
de los desempleados y que, por tanto, aquellas normas dirigidas al referido fin encuentran
pleno apoyo y encaje constitucional.

§6. Las dimensiones del derecho al trabajo. El derecho al trabajo constituye, igualmen-
te, una manifestación concreta de la libertad del hombre y tiene, por consiguiente, su fun-
damento en la propia dignidad humana, con independencia del hecho de su proclamación
en los textos constitucionales. No obstante, el art. 35.1 CE reconoce el «derecho al trabajo, a
la libre elección de profesión y oficio» y «a la promoción a través del trabajo», lo que, en últi-
ma instancia, supone el reconocimiento de un derecho básico, el de trabajo, acompañado de
una serie de derechos suplementarios que contribuyen a delimitar su alcance real pero que
no se confunden con él. El derecho al trabajo presenta una configuración dual comprensiva
tanto de un «derecho social de prestación» como de «un derecho de libertad» o libertad de
trabajo. La jurisprudencia constitucional recoge la anterior concepción y mantiene que el
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 51

derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que presenta un doble aspecto:
individual y colectivo (STC 22/1981).
1º) La dimensión individual del derecho al trabajo. En el plano individual, el derecho al
trabajo «se concreta en el igual derecho de todos a un puesto de trabajo si se cumplen los
requisitos necesarios de capacitación» y en el «derecho a la continuidad y estabilidad en el
empleo» (STC 20/1994, 125/1994), entendido este derecho no como derecho a permane-
cer indefinidamente en el desempeño del puesto de trabajo sino como el derecho a no ser
despedido de no existir justa causa, es decir, exigencia de causalidad del despido.
2º) La dimensión colectiva del derecho al trabajo. En su dimensión colectiva, como ha
recordado el Tribunal Constitucional, «el derecho al trabajo implica un mandato a los po-
deres públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo pues, en otro caso, el
ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de
ese mismo derecho para otra parte de la misma» (STC 22/1981). El derecho al trabajo se
revela, de este modo, como un derecho social de prestación necesitado de una acción estatal
activa, de tal suerte que puede decirse que, en sentido estricto, el derecho al trabajo debe ser
entendido como una pretensión de una ocupación remunerada que depende de una previa
estructura socio-económica que se encuentra condicionada por factores externos al dato
puramente jurídico. Con todo, la colisión entre derechos fundamentales sociales y derechos
de libertad se hace especialmente clara en el derecho al trabajo. En un sistema de economía
de mercado, el Estado puede disponer sólo limitadamente del objeto de este derecho, pues
ni siquisiera es capaz de satisfacer el derecho de todo desempleado a un puesto de trabajo,
ya que, para ello, tendría o bien que dar ocupación dentro del marco de la Administración
pública existente o limitar hasta eliminar la disponibilidad de puestos de trabajo por parte
de la economía privada.

§7. Trabajador y tutela de sus derechos ciudadanos. Una vez celebrado el contrato de
trabajo, el trabajador debe ser respetado en sus derechos fundamentales en tanto que ciuda-
dano. El impacto de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo se proyecta gene-
ralmente en el ejercicio de los poderes empresariales, al crear deberes positivos o negativos a
cargo del empresario que suponen límites adicionales a esos poderes. El poder empresarial
se limita en función de la protección de los derechos fundamentales del trabajador, como
el derecho a la no discriminación, a la libertad ideológica o de creencia, a la intimidad y
reserva en el tratamiento de datos, etc. También puede legitimar actos o actuaciones del
trabajador o de la empresa, incluso si contradicen el interés empresarial, por ser ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales.
Lectura 2. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, «la celebración de un contrato de trabajo no
implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución
le reconoce como ciudadano». Lo que se ha justificado por cuanto «las organizaciones empresariales no forman
mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del
Texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de
sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y
libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feu-
dalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad,
justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE; STC 88/1985).
52 Jesús R. Mercader Uguina

La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser
compatible, por tanto, con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquellos y las facultades
empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38
CE (SSTC 99/1994; 6/1995; 106/1996, y 136/1996, entre otras), perspectiva ésta desde la que deben
valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo
de la relación laboral (SSTC 99/1994, y 6/1995, entre otras).

4. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO FUNDAMENTO DEL PODER


DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Bibliografía básica: SAGARDOY BENGOECHEA, J.A. y GIL Y GIL, J.L., Los derechos constitucionales del
empresario, en SEMPERE NAVARRO (Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid,
MTAS, 2003, pp. 361 a 396. PAZ ARES, C., y ALFARO ÁGUILA-REAL, J., El derecho de libertad de empresa
y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de
la planificación, en, J.L. MONEREO et altri (Dir.), Comentario a la Constitución Socioeconómica de España,
Granada, Comares, 2001. PÉREZ DE LOS COBOS ORIIHUEL, F. (Coord), Libertad de empresa y relaciones labo-
rales en España, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 2005. CIDONCHA, A., La libertad de empresa,
Madrid, Civitas, 2006.

§8. El contenido laboral de la libertad de empresa. La capacidad de decisión que otorga


la libertad de empresa (art. 38 CE) a su titular tiene una doble proyección, externa e interna.
La externa, hacia el mercado, supone atribuir al empresario dos facultades: crear empresas
y actuar en el mercado (contratando factores de producción y vendiendo los bienes o servi-
cios producidos). Hacia el interior de la empresa, supone atribuir al empresario autonomía
organizativa. Es esta última la que interesa al Derecho del Trabajo y se materializa en las
siguientes manifestaciones:
1º) Libertad de selección y contratación. En relación con los trabajadores, la autonomía
organizativa del empresario se concreta primero externamente, mediante el recurso al
mercado de trabajo para contratarlos. En este sentido, el Tribunal Constitucional incluye
dentro del contenido de la libertad de empresa la libertad de seleccionar a los trabajado-
res o, en otras palabras, la libertad de contratación, aunque no se trata de una libertad
absoluta, como tampoco lo es la libertad de despido: de la libertad de empresa no puede
deducirse «ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad
nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.
35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho»
(STC 192/2003).
2º) Poder de dirección. Manifestación básica de esta autonomía organizativa es el poder de
autoorganización, esto es, el poder de fijación de la estructura interna de la empresa. Una
segunda manifestación es el poder de dirección sobre los empleados: así lo sugiere el Tribu-
nal Constitucional cuando dice que el art. 38 CE «no sólo reconoce la libertad de empresa
(y el inherente poder de dirección empresarial)» (STC 92/1992) o cuando dice que la nego-
ciación colectiva «no puede suponer negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida
en el art. 38 CE, y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión
de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 53

al contrato de trabajo» (STC 208/1993). Una vez contratado el trabajador, la autonomía


organizativa se proyecta hacia el interior, como poder de dirección empresarial. De este po-
der de dirección, entendido en sentido amplio, nacen algunos poderes concretos, como el
poder de disponer libremente de la retribución del trabajador, respetando los límites legales
y convencionales (STC 34/1984).
3º) Poder disciplinario. También incluye el poder disciplinario, respecto del cual ha dicho
el Tribunal Constitucional que es un poder punitivo del empresario «que le otorga una
superioridad palmaria y que, en el caso de las infracciones muy graves, puede tener serias
consecuencias sobre la situación del trabajador, tanto porque puede afectar gravemente a
su modo de vida, cuanto porque puede tener repercusiones indeseables sobre su estatuto
jurídico», lo que justifica «tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre deter-
minación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control
judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario» (STC 125/1995). Máxima expresión
de esta facultad es, sin duda, el despido disciplinario

5. CONSENSO Y DIÁLOGO EN EL MODELO CONSTITUCIONAL


Bibliografía básica: MONEREO PÉREZ, J.L., Concertación y diálogo social, Valladolid, Lex Nova, 1999.
MONTALVO CORREA, J, Diálogo Social y Relaciones Laborales, en SEMPERE NAVARRO (Dir.), El modelo social en
la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 185 a 204.

§9. Diálogo y consenso social como instrumentos del Estado Social. Elemento básico
del modelo social de nuestra Constitución es el diálogo social. El consenso, elemento esen-
cial del propio nacimiento de la norma constitucional, es el fundamento de la convivencia y
supone, en los términos científicos modernos, el acuerdo sobre la forma y sobre un conteni-
do mínimo básico de principios democráticos y de organización de la sociedad y del Estado
que en nuestro caso se concretan en los valores superiores del Ordenamiento jurídico, la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Pero, pese a constituir la idea del
pacto elemento esencial del moderno Estado constitucional, ello no significa un ilusorio
desconocimiento del substrato conflictual propio de toda sociedad.
1º) La Constitución parte de una concepción dialéctica de las relaciones laborales. Es así que
la Constitución asigna al conflicto de intereses, cuya legitimidad general ampara, un papel
funcional dentro del sistema institucional. Se parte, de este modo, de la noción de que los
trabajadores asalariados y los empresarios son portadores de intereses diferenciados que se
encuentran en contraposición o conflicto estructural y que justamente el ordenamiento ju-
rídico laboral se propone canalizar. La «contraposición de intereses en el mundo del trabajo»
se configura, así, como el primero de los pilares básicos del nuevo modelo constitucional de
relaciones de trabajo.
2º) Consenso y diálogo como herramientas básicas. No obstante, en el nuevo modelo socio-
laboral, son las ideas de cooperación y colaboración las que ganan terreno a costa del con-
flicto, del antagonismo, de la confrontación. Las huelgas han perdido parte de su función
tradicional y los mecanismos de solución no traumática de las controversias se encuentran
54 Jesús R. Mercader Uguina

en plena expansión. Se observa, en este momento, un «declive del conflicto» o, por mejor
expresarlo, una remisión del conflicto como instrumento normal de la actividad sindical.

§10. El sindicato y las asociaciones empresariales como interlocutores sociales. La CE


asegura la centralidad de la posición de los sindicatos en el sistema constitucional, a la hora
de efectuar el diseño y conformación de los interlocutores sociales. Siempre se ha subrayado
la ubicación del art. 7 CE como demostrativa de la importancia que la CE atribuye a los
sindicatos (y a las asociaciones empresariales), al conformarlos como instituciones básicas
y medulares de la organización política y social con un relevante papel a desempeñar en el
sistema de relaciones laborales y en el sistema económico. En esta misma línea, rápidamente
tuvo oportunidad de decir el TC que los sindicatos son «piezas económicas y sociales indis-
pensables para la defensa y promoción de (los) intereses» de los trabajadores y «formaciones
sociales con relevancia constitucional» (STC 70/1982, 197/1990).
1º) Los sindicatos como organismos básicos del sistema político. La definición constitucional
de la función atribuida a los sindicatos, contribuir a la defensa de los «intereses económicos
y sociales que le son propios» (art. 7 CE), supera una concepción limitada del sindicato,
como organización para la defensa de los intereses profesionales, para incluir también la ac-
ción política. El papel político del sindicato es característico de las democracias pluralistas,
donde conviven diversas organizaciones que canalizan hacia el Estado las demandas sociales
y políticas de los ciudadanos. En suma, el art. 7 reconoce a los sindicatos de trabajadores el
carácter de «organismos básicos del sistema político» (STC 11/1981).
2º) La representatividad sindical. Nuestro sistema sindical se ha construido alrededor de
las nociones de mayor o mera o suficiente representatividad. Es importante tener presente
que las tasas de afiliación en España son bajas, por lo que el legislador desarrolló una opción
política, en la LOLS, que potencia a aquellos sindicatos que manifiestan una mayor capa-
cidad y poder de representación general de los trabajadores. El fundamento constitucional
de este sistema legal se encuentra en el principio democrático, al asentarse el mismo en el
criterio de la audiencia electoral, dato objetivo y conforme con el principio de igualdad
(STC 98/1985), que mide la participación de los trabajadores en las elecciones a órganos de
representación de los trabajadores en las empresas.
3º) La función de representación institucional del sindicato. La representación del sindicato
es una representación institucional, que les confiere una capacidad y poder de represen-
tación general, que legitima al mismo para el ejercicio de aquellos derechos que, aunque
individuales, sean de necesario ejercicio colectivo (STC 70/1982). Por esta razón, es posible
reconocer, en principio, legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que
estén juego intereses colectivos de los trabajadores (STC 210/1994), quedando así patente
«la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdic-
cional, de los derechos e intereses de los trabajadores» (STC 7/2001).
Lectura 3. Como señalara la STC 118/1983, «la función de los sindicatos no consiste únicamente en
representar a sus miembros a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del Derecho
privado, sino que, cuando la Constitución y la Ley les invisten con la función de defender los intereses de los
trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de
los trabajadores, uti singuli, sean de necesario ejercicio colectivo, pues tal legitimación enlaza directamente con
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 55

la Constitución que, al reconocer en su art. 28.1 la libertad sindical, no está admitiendo sólo el derecho de los
trabajadores a sindicarse libremente o el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como
el derecho de los sindicatos a formar Confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o
a afiliarse a las mismas, sino también, por la necesaria remisión al art. 7 del que aquél es interdependiente,
el derecho de los sindicatos a actuar libremente para la defensa y promoción de los intereses económicos y
sociales que les son propios, permitiendo así que la propia actividad del sindicato, como elemento teleológico
que forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, se integre en el art. 28.1 de la Constitución y
goce de la protección que el art. 53.2 atribuye a los derechos y libertades reconocidos en la Sección primera
del Capítulo segundo. La libertad sindical implica la libertad para el ejercicio de la acción sindical comprendido
en ella, entre los que (se)…… incluyen la negociación colectiva y la huelga, debiendo extenderse también a la
incoación de conflictos colectivos……».

§11. Los instrumentos de representación y participación de los trabajadores en la


empresa. La legislación española admite un doble canal de representación de los traba-
jadores en los centros de trabajo: en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los
comités de empresa y los delegados de personal (Título II ET), y, también, por las juntas
y delegados de personal constituidas en ciertas administraciones públicas. En segundo
lugar, el sindical o asociativo que comprende las secciones sindicales y, en su caso, los
delegados sindicales (art. 8 y 10 LOLS). La regulación contenida en estos preceptos es
común para los trabajadores por cuenta ajena y para los funcionarios públicos compren-
didos en el ámbito de aplicación de dicha ley; de ahí que se apliquen, indistintamente, a
unos y a otros colectivos.
1º) Representación unitaria. Bajo la rúbrica «Del derecho de representación colectiva», el
Capítulo 1º del título II ET contiene el régimen jurídico básico de la constitución, fun-
cionamiento y tutela de la acción de los comités de empresa y delegados de personal, que
constituyen los órganos que configuran en nuestro país uno de los dos canales, el de base
unitaria y carácter electivo, a través de los cuales se articula la representación y tutela co-
lectiva de los trabajadores en las unidades de producción. Los órganos de representación
unitaria se caracterizan: a) Por no fundamentarse en el derecho de libertad sindical, sino
que constituyen materialización del mandato que la CE dirige a los poderes públicos de
promover «eficazmente las diversas formas de participación en la empresa» (art. 129.2 CE).
b) Aunque se conecta con la citada previsión constitucional, el derecho de los trabajadores
a estar representados en la empresa es un derecho de configuración estrictamente legal y no
constitucional (SSTC 118/1983, 74/1996, y 95/1996). c) Por constituir una representa-
ción única en un centro de trabajo. d) La elección de los representantes unitarios correspon-
de a toda la plantilla.
2º) Representación sindical. Por su parte, la LOLS, al diseñar el modelo de organización
del sindicato en la empresa, regula la presencia y actuación directa del sindicato en la em-
presa, que se articula básicamente sobre las secciones sindicales de empresa, que los afiliados
a cualquier sindicato pueden constituir en el ámbito de cualquier empresa o centro de
trabajo, y a las que la ley confiere una serie de competencias y derechos instrumentales, re-
conociéndose también competencias y un estatuto protector en favor de los representantes
de algunas de ellas en determinadas empresas o centros de trabajo: los delegados sindicales.
Los órganos de representación sindical se caracterizan: a) Por encontrar su fundamento en
el derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE). b) Su desarrollo se encuentra en la LOLS. c)
56 Jesús R. Mercader Uguina

Este tipo de representación puede ser plural en un centro de trabajo. d) La elección de los
representantes sindicales corresponde sólo a los afiliados.
Lectura 4. Los sindicatos españoles son relativamente fuertes en la sociedad, pero débiles en la empre-
sa, se ha dicho con frecuencia. Como institución de la sociedad civil, tienen una presencia importante e
influencia notable. Sobre todo en procesos institucionales. Pero en muchas empresas, particularmente en las
pequeñas —que son la mayoría en la estructura empresarial española— no están presentes ni con afiliados
ni a través de delegados o bien cuentan con delegados muy desvinculados de la organización, puesto que
son escogidos para la ocasión. En aquellas en que sí existe un vínculo fuerte, las medianas y grandes, los
sindicatos tienen que realizar equilibrios entre la instancia unitaria en la que se hallan integrados, el comité,
y la instancia propiamente sindical en la que suelen estar divididos. Equilibrios que son, en el fondo, intentos
de conjugar los intereses de los trabajadores de la empresa, o de una parte de ellos (los estables), con los
trabajadores del ramo al que pertenece la empresa o del territorio en el que está. Y, al mismo tiempo, de
compaginar los intereses del comité con los de los sindicatos que le proporcionan apoyo. En cualquier caso,
se ha consolidado un dualismo de la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa, puesto
que los sindicatos, además de estar presentes en los comités, también intentan actuar directamente a través
de las Secciones Sindicales. Pero es un dualismo en el que la estrategia sindical con frecuencia se resiste,
puesto que las actuaciones de los comités pueden quedar limitadas a la dinámica de la empresa concreta,
sin la visión de conjunto y de solidaridad que es la perspectiva característica de los sindicatos, mucho más
allá en una situación de fuerte segmentación del mercado de trabajo. Más aún cuando algunas de las gran-
des demandas de las que hoy se hacen portavoces los sindicatos —sobre todo las relativas a la crisis del
empleo— están por encima de cualquier empresa concreta, pero deberían traducirse en estrategias especí-
ficas en cada empresa [MIGUELEZ, F., Presente y futuro del sindicalismo en España, en BENEYTO, P.J., Afiliación
sindical en Europa, Valencia, Germania, 2004, pp. 85-87].

§12. La materialización del consenso: la negociación colectiva. Finalmente, el con-


senso social alcanza plena proyección a través de la negociación colectiva (art. 37.1 CE). El
Derecho del Estado no es sólo impotente frente al Derecho de la sociedad, sino que debe
someterse a la primacía de éste, pues no tiene otra razón de ser que como medio de dar es-
tabilidad al orden extraestatal, ya que el Estado tiene también como única base a la propia
sociedad. Tal construcción llevará a reconocer la existencia de una multiplicidad de esferas
jurídicas (la estatal y las varias sociales), identificando, por ello, al lado de la ley estatal, una
multiplicidad de otras fuentes del Derecho positivo que son manifestaciones del dinamis-
mo esencial de la sociedad: «el Estado no es otra cosa que un pequeño lago profundo en el
inmenso mar del Derecho que lo circunda por todas partes».
La intervención negociada puede extenderse al compromiso de acción de Gobierno sobre
cuestiones implicadas en la genérica expresión «intereses propios de los sindicatos», que
halla su respaldo en el texto constitucional. Es más, la negociación de la política económica,
en cuanto condicionante esencial del nivel de empleo, de salarios y de condiciones de vida
de los trabajadores, ha sido uno de los elementos que ha caracterizado el fenómeno de la
«concertación social», en tanto que sistema de gestión de una política económica y social
general. La más trascendente consecuencia del referido fenómeno ha sido la recepción de lo
negociado en el contenido de la ley a través de la denominada «legislación prenegociada».
Lectura 5. La negociación colectiva es un proceso de interacción entre representaciones de trabajadores
y el empresariado con vistas a la regulación conjunta de las condiciones de trabajo (y por ello un proceso con-
junto de toma de decisiones). Como tal, es una práctica social que puede ser asumida por el sistema jurídico
mediante el reconocimiento de la legitimidad de esta forma de autodeterminación y autotutela que consiste
en la autonomía colectiva. El derecho a la negociación colectiva se configura así fundamentalmente como un
derecho de libertad de práctica social, y por ello como un derecho de libertad de impedimentos y restricciones
a desarrollar ese proceso de interacción. Por eso es un derecho que en el plano constitucional se plantea fun-
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 57

damentalmente en relación con el Estado, y protege a las partes sociales frente a interferencias o limitaciones
de esa negociación, como proceso o de su resultado (convenio colectivo), que puedan derivar de imposiciones
o limitaciones a uno y otro por parte de los poderes públicos, que no pueden crear obstáculos o límites a la
autonomía colectiva que no estén justificados constitucionalmente (STC 11/1981). Según la STC 58/1985:
«la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio
de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del
Derecho necesario establecido por la Ley que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía nor-
mativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma
excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas por tanto, de la negociación
colectiva. Pero lo que no resulta posible es asimilar las relaciones entre Ley y convenio colectivo a las que se
instauran entre norma delegante y norma delegada».

6. LA ADMINISTRACIÓN SOCIAL DEL ESTADO


Bibliografía básica: MERCADER UGUINA, J.R., TOLOSA TRIBIÑO, C., Derecho Administrativo Laboral, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2004, 2º ed. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., La administración del Estado social, Ma-
drid, Marcial Pons, 2007. AA.VV., Presente y futuro de la intervención pública en las relaciones laborales
y de seguridad social. Libro Homenaje al Profesor Fermín Rodríguez Sañudo, Sevilla, Carl, 2011.

§13. La administración social del Estado. Estructura. Para la adecuada realización de


los fines sociales del Estado, corresponde a éste la creación de las estructuras organizativas
y procedimentales que permitan convertir en realidad aquellas directivas materiales. En la
cláusula del Estado social del art. 1.1 CE ha de situarse también, por eso, una vertiente ins-
titucional cuyo contenido se puede explicar como un «principio formal» de actuación del
Estado social. En concreto, la creación del marco organizativo y procedimental que haga
posible el cumplimiento de esas tareas.
1º) Estructura de la Administración laboral. La Administración de trabajo española ha
experimentado una evolución condicionada por varios elementos clave: la traslación de fun-
ciones de ordenación de las relaciones laborales a los interlocutores sociales, la transferencia
de competencias a las Comunidades Autónomas y la creciente asunción de actividades de
gestión en todos los campos relacionados con el ámbito social.
Aunque a lo largo de la historia ha tenido distintas denominaciones (Ministerio de Tra-
bajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
etc…), en la actualidad, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social es el departamento en-
cargado de la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en materia laboral, de orde-
nación y regulación del empleo y de Seguridad Social, así como del desarrollo de la política
del Gobierno en materia de extranjería, inmigración y emigración, de modo que extiende
su capacidad de actuación sobre, prácticamente, todas las parcelas que integran lo que se
viene en llamar el ámbito social. En consonancia con este notable cúmulo de competencias,
el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se ha dotado de una estructura orgánica de gran
envergadura (RD. 343/2012).
El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, bajo la superior dirección del titular del de-
partamento, desarrolla las funciones que legalmente le corresponden a través de los órganos
superiores y directivos siguientes: la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría de Estado
de la Seguridad Social; la Secretaría General de Inmigración y Emigración y la Subsecretaría
58 Jesús R. Mercader Uguina

de Empleo y Seguridad Social; además de a través de un importante número de patronatos,


fundaciones, organismos autónomos y órganos colegiados.
2º) Administración laboral institucional. La organización del Ministerio de Empleo y Se-
guridad Social se completa con la relación de los Organismos Autónomos adscritos o de-
pendientes del mismo a quienes se encomienda, en régimen de descentralización funcional
y en ejecución de programas específicos de las actuaciones del Ministerio, la realización
de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos. Así, existen
hoy día múltiples Institutos, que son competentes para la gestión política y burocrática de
asuntos sociolaborales: Servicio Público Estatal de Empleo, Instituto de Mayores y Servicios
sociales, Instituto Social de la Marina, Instituto de la Juventud, Instituto de la Mujer, Fondo
de Garantía Salarial, Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Instituto Na-
cional de las Cualificaciones. Y, sobre todo, los órganos gestores de la Seguridad Social y su
servicio común: Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorería de la Seguridad Social.
3º) Órganos consultivos. Los órganos con competencias resolutorias requieren de apoyo
técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través
de técnicas de diversa naturaleza. La manifestación más emblemática de ello en el terreno
social es el Consejo Económico y Social. El fenómeno se ha reproducido en todas las Co-
munidades autónomas, que cuentan a su vez con Consejos de ese tipo, aunque a veces con
distinto nombre y, en algunas Comunidades, otros organismos paralelos, que se denominan
«Consejos de Relaciones laborales», y cuya función es más concreta.
a) El Consejo Económico y Social se creó por L. 21/1991. Es un órgano consultivo del
gobierno en materia socioeconómica y laboral, que se configura como un ente de derecho
público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad, autonomía orgánica y funcio-
nal para el cumplimiento de sus fines, estando adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad
Social. Son funciones del Consejo: emitir dictamen con carácter preceptivo sobre antepro-
yectos de leyes del Estado y proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias
socioeconómicas y laborales y proyectos de Reales Decretos que se considere por el gobierno
que tienen una especial trascendencia en la regulación de las indicadas materias. Se exceptúa
expresamente de esta consulta el anteproyecto de ley de presupuestos generales del Estado.
b) Existen también diversos Consejos y órganos de participación institucional dirigidos a
diversas finalidades, como el Consejo General de Formación Profesional, la Comisión Con-
sultiva Nacional de Convenios Colectivos, la Comisión Consultiva del Patrimonio Sindical,
la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Consejo Estatal de las Personas
Mayores, el Consejo para la promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las
personas por el origen racial o étnico, el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamen-
tales de Acción Social, el Consejo para el Fomento de la Economía Social, el Consejo Estatal
de la Responsabilidad Social de las Empresas, el Consejo del Trabajo Autónomo y el Consejo
de la representatividad de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.
4º) Administración autonómica. No obstante tal elenco de estructuras administrativas,
organismos autónomos y órganos consultivos, es preciso señalar que la mayoría de las com-
petencias ejecutivas en el ámbito laboral no residen en la Administración central, pues las
Comunidades Autónomas han asumido un protagonismo principal, como consecuencia de
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 59

los diversos procesos de trasferencias que se han producido en distintos momentos, que han
afectado a las competencias de ejecución de casi todos los ámbitos de actuación existentes
en este terreno: relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, seguridad y salud
laboral, políticas activas de empleo. Tan sólo en materia de legislación básica y régimen eco-
nómico de la Seguridad Social existe una reserva de exclusividad a favor del Estado.

§14. Técnicas instrumentales de actuación administrativa en materia social. Junto a


la visión de la acción administrativa desde una perspectiva formal, esto es, a través de los
instrumentos mediante los cuales la Administración lleva a cabo su actuación, es necesario
precisar el contenido material de dicha intervención: qué tipo de cosas hace, qué tipo de
actividades desempeña. Desde esta perspectiva, la Administración desarrolla actividades de
extrema heterogeneidad superando, en el momento actual, clásicas distinciones como las
que las reducían a actividades de policía, servicio público y fomento. En materia social, los
ámbitos típicos de actuación se centran en las siguientes actuaciones:
1º) Actividades de información. La citada actividad se concentra en la obtención, por parte
de la Administración, de datos o de hechos relativos a la existencia, circunstancias persona-
les y actividad de los sujetos privados. Esta actividad persigue posibilitar el control que la ad-
ministración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades, así como obtener la infor-
mación necesaria para el diseño de las políticas públicas (Santamaría Pastor). Así, existen
determinados deberes de identificación que pesan, con especial fuerza, sobre las personas
jurídicas, como puede ocurrir en el caso de la exigencia de inscripción en determinados
Registros Públicos (Registro de empresas de trabajo temporal; de agencias privadas de colo-
cación; Registro de empresas que actúan en el sector de la construcción, etc…); igualmente,
existen determinados deberes formales y documentales que exigen de las empresas hacer
constar su actividad en cuerpos documentales que deben ser formalizados, cumplimentados
y conservados (Libros de Visitas; Libro Registro de las empresas contratistas o subcontra-
tistas; Libro de Subcontratación en el sector de la construcción, etc.) o, en fin, pesan sobre
las empresas determinados deberes de comunicación a la Administración competente del
acaecimiento de determinados hechos o circunstancias (comunicación de la celebración de
un contrato de trabajo; del acuerdo de declaración de huelga; de la decisión del empresario
de proceder al cierre patronal, etc.).
2º) Actividades de condicionamiento. A través de las mismas, la norma jurídica condiciona el
ejercicio lícito de una actividad a un examen por parte de la Administración del cumplimiento
de determinados requisitos legales, o bien de la conformidad de los términos de la actividad
proyectada por el particular a las exigencias del interés general (Santamaría Pastor). Se in-
cluyen aquí, entre otros, los sistemas y modos de acceso al mercado de trabajo por los traba-
jadores extranjeros; los permisos para la intervención de menores en espectáculos públicos;
las autorizaciones para la creación de Empresas de Trabajo Temporal; o, en fin, las numerosas
autorizaciones para actuar en el mercado de la prevención de riesgos laborales.
3º) Actividades de ordenación. Se incluyen dentro de este grupo de situaciones las faculta-
des administrativas que tienen como denominador común la formulación de resoluciones
que imponen determinadas obligaciones a las partes sociales, de ordinario sobre el empre-
60 Jesús R. Mercader Uguina

sario, aunque también en importantes ocasiones sobre el trabajador. Es en el ámbito de las


relaciones colectivas donde las facultades administrativas de ordenación y conformación
de derechos adquieren plena significación: la fijación de servicios mínimos en las empresas
que desarrollan servicios esenciales para la comunidad; el requerimiento al empresario para
que reabra la empresa en caso de cierre patronal; o el propio acto de extensión del convenio
colectivo constituyen manifestaciones de la referida actividad.
4º) Actividades arbitrales. Se entiende por tales aquellas actividades en las que las Admi-
nistraciones públicas asumen una función decisoria de las controversias o conflictos susci-
tados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio de un derecho subjetivo, tanto
de naturaleza pública como privada (Parada). En el ámbito laboral, se incluyen las que
se instrumentan formalmente como tales, así como otras que adoptan el ropaje formal de
autorizaciones administrativas: vgr., arbitraje obligatorio en situaciones excepcionales du-
rante el desarrollo de una huelga. Junto a la anterior, aparecen otras facultades resolutorias
cercanas a las estrictamente «jurisdiccionales». Ejemplo de esta tendencia es la solución de
las desavenencias en materia de tablones y locales de anuncios.
5º) Actividad prestacional o de servicio público. En el tipo de Administración prestadora, la
función estatal ya no es la de intervenir limitativamente en ámbitos de libertad o propiedad
del ciudadano, sino, al contrario, la de proporcionar servicios al individuo. En el concreto
ámbito de la Administración social prestadora, cabe distinguir entre la Administración ase-
guradora de los ingresos económicos del ciudadano (encargada de gestionar prestaciones de
carácter dinerario a las que se tiene derecho en caso de que se dé determinada contingencia
vital: accidente, incapacidad temporal o permanente, maternidad, jubilación, desempleo,
etc.) y la Administración que lleva a cabo prestaciones sociales de servicios o materiales
(asistencia médica, atención a personas dependientes, a situaciones de drogodependencia, a
mujeres objeto de violencia de género, etc.).
6º) Actividades promocionales o de fomento. Se trata de actividades cuya realización es
deseable para el Estado, pero que éste, por diversas razones, no puede emprender por sí
solo. Las medidas que conforman la política de fomento del empleo como subvenciones
y bonificaciones a la contratación en el sector privado, medidas de apoyo a la creación de
empleo autónomo, cooperativas, iniciativas locales de empleo e integración laboral de los
discapacitados son manifestación de esta actividad.
7º) Actividad sancionadora. La legislación laboral no puede confiarse al cumplimiento es-
pontáneo de los sujetos, salvo si se asume el riesgo de que la misma se convierta en irreal. No
basta, por tanto, con una legislación interventora, sino que es necesario el establecimiento
de mecanismos de aplicación que preparen y desarrollen lo dispuesto por las normas, lle-
vando ello consigo una actividad reglamentaria, una actividad de control o inspectora y una
actividad resolutoria y sancionadora. Las normas laborales aparecen dotadas de un mayor
grado de imperatividad al crear el Estado órganos especiales cuya misión estriba, precisa-
mente, en «garantizar» su observancia y sancionar o proponer sanciones por «infracción» de
sus preceptos.
a) Las sanciones administrativas «de orden social» no difieren y se rigen por los mismos
principios que el resto de las sanciones: toda infracción y sanción ha de estar contenida en
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 61

normas de rango legal (principio de legalidad); la calificación de la infracción, así como


su graduación y sanción ha de responder a una estricta predeterminación normativa en la
forma reconocida por el Tribunal Constitucional (exigencia de Ley previa y de tipicidad); la
sanción impuesta ha de ser proporcionada y adecuada a la infracción cometida; por último,
nadie puede ser sancionado dos o más veces por unos mismos hechos cuando la causa de
pedir es la misma (non bis in idem).
b) Disposición de referencia en esta materia es la Ley de Infracciones y Sanciones del Or-
den Social (LISOS). En dicha norma se contienen la práctica totalidad de las infracciones y
sanciones administrativas en materia social: relaciones laborales, prevención de riesgos labo-
rales, empleo, empresas de trabajo temporal, Seguridad Social, emigración y movimientos
migratorios internos, permisos de trabajo de extranjeros y sociedades cooperativas. Las in-
fracciones y sanciones «en el orden social» se rigen por unos mismos principios, abstracción
hecha de la materia de que se trate; como regla, las sanciones se imponen por la Autoridad
laboral, si bien excepcionalmente —caso de algunas leves y graves en materia de empleo y
Seguridad social— se inviste a las entidades gestoras de potestad sancionadora: el procedi-
miento sancionador es común a todas las sanciones, salvo las leves y graves por fraude en la
obtención de prestaciones; en fin, en cuanto a su cuantía, rigen reglas comunes a excepción
de las sanciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y sociedades cooperativas.
c) Ciertamente si la Administración laboral es el aparato organizativo instituido para dar
cumplimiento a la política y legislación de trabajo, la pieza básica de ese organismo es, sin
duda la Inspección de Trabajo. La L. 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, encomienda a ésta la «vigilancia del cumplimiento de las normas de or-
den social». La función de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es la fiscalización del
cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social, así como la asistencia técnica
sobre esas materias a empresas, trabajadores, y organismos públicos, etc.

7. LA JURISDICCIÓN SOCIAL
Bibliografía básica: CRUZ VILLALÓN, J., Constitución y proceso de trabajo, REDT, 1989, nº 38, pp.
209 a 262. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., Proceso de trabajo y justicia constitucional, en AA.VV.,
El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique De la Villa Gil, Valladolid, Lex Nova,
2001, pp. 723 a 754. MARTÍN VALVERDE, A., Jurisdicción social y tutela judicial efectiva, en SEMPERE NAVARRO
(Dir.), El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 1153 a 1165.

§15. Jurisdicción social y procedimiento laboral: Fundamentos constitucionales. La


Constitución, al referirse a «todo tipo de procesos» (art. 117.3 CE), da por supuesta, aun
sin mencionarla, la jurisdicción de trabajo corno uno de los «órdenes» jurisdiccionales espe-
cializados que se integran en la unidad jurisdiccional. Los jueces y tribunales de trabajo han
quedado integrados, a todos los efectos, en la organización jurisdiccional única y su planta
ha tenido que acomodarse al diseño común y homogéneo de tribunales.
1º) El orden jurisdiccional social. Premisas generales. La jurisdicción social se configura
como un orden jurisdiccional, es decir, como una estructura compleja de juzgados y tribu-
nales especializados, que se integra mediante unos u otros mecanismos en el conjunto del
62 Jesús R. Mercader Uguina

sistema judicial. La configuración de los órganos de la Jurisdicción del Orden Social tiene su
punto de partida inicial en la honda transformación promovida por la CE, al disponer que
«un Tribunal Superior de Justicia [……] culminará la organización judicial en el ámbito
territorial de la Comunidad Autónoma» (art. 152.1 CE). Este mandato constitucional dio
lugar a la regulación por la LOPJ de los Tribunales Superiores de Justicia y, dentro de ellos,
de las Salas de lo Social; órganos a los que la LOPJ sumó uno de nueva creación —la Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional— y otros heredados de la legislación anterior: la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo (que de ser la Sala VI pasó a ser la Sala IV) y los Juzgados
de lo Social, denominación que recibieron las Magistraturas de Trabajo, tanto para homo-
geneizar la nomenclatura como para relegar el nombre de una caracterizada realización de
la política jurisdiccional del franquismo. En resumen, el conocimiento y decisión de los
litigios promovidos en la rama social del Derecho corresponde a cuatro distintos tipos de
órganos judiciales: a) Juzgados de lo Social; b) Salas de lo Social de los Tribunales Superio-
res de Justicia; c) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional; y d) Sala IV, de lo Social, del
Tribunal Supremo.
2º) Ámbito material de actuación. Se trata de un orden jurisdiccional especializado por
razón de la materia. Corresponde a la jurisdicción social el conocimiento de todas las pre-
tensiones cuyo fundamento jurídico material se encuentre en las normas de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (art. 9.5 LOPJ). Sobre tales premisas, la Ley de la Juris-
dicción Social (LJS) establece, con carácter general, que « los órganos jurisdiccionales del
orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del
Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen
sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actua-
ciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funcio-
nes sobre las anteriores materias» (art. 1) y convierte a los Tribunales laborales en órganos
judiciales especializados por razón de la materia.
Nos encontramos, así, con una serie de materias sobre las que conoce el orden social: 1º)
las controversias relativas al contrato de trabajo entre las partes del mismo y otros sujetos
implicados desde una posición de Derecho Privado; 2º) los pleitos de carácter colectivo
(régimen sindical, responsabilidad de los sujetos colectivos, régimen sindical, elecciones
de órganos de representación unitaria, impugnación de convenios colectivos); 3º) las im-
pugnaciones de determinados actos administrativos en materia de protección social, 4º) las
acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario por
los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en
accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; 5º) la garantía del cumplimiento de las
obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto
frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente. Pese
a la existencia de una marcada tendencia a la atribución en exclusiva de todas las preten-
siones relacionadas con la rama social del Derecho al orden social, se plantean importantes
problemas de delimitación con otros órdenes jurisdiccionales, particularmente, el civil y el
contencioso-administrativo.
Lección 2. Fundamentos constitucionales del sistema de relaciones laborales 63

3º) Principios informadores del proceso laboral. Un segundo rasgo diferencial de la jurisdic-
ción social se sitúa en los principios que informan su actuación. Así, el principio de igualdad
de partes se modera para dar un tratamiento más favorable al trabajador (en especial, en los as-
pectos económicos y en algunos aspectos de la distribución de la carga de la prueba), corrigien-
do así la inferioridad material de su posición. Este tratamiento favorable al trabajador ha sido
aceptado por la doctrina constitucional (STC 3/1983; 125/1995). El principio dispositivo y el
de aportación de parte se revisan también (flexibilidad de la congruencia, introducción de una
cierta oficialidad en determinados litigios, intervención activa del juez…). Los principios del
procedimiento siguen el esquema del juicio verbal civil caracterizado por la oralidad, con sus
consecuencias directas: la concentración de las actuaciones fundamentales de la instancia
en el acto de juicio y la inmediación, que favorece la posición activa del juez en el proceso.
La concentración conduce a la celeridad, rasgo esencial del proceso social, que se favorece
también por la unidad de instancia y la limitación tradicional de los recursos.
4º) Peculiaridades procesales. El rasgo diferencial de la jurisdicción social española es la pe-
culiaridad de las normas del procedimiento laboral. Como cualquier otro Juez, también el
laboral ejerce su función jurisdiccional a través del correspondiente proceso, que es actuado
a través del correspondiente procedimiento o forma que reviste la secuencia de actividades
que integra la actuación judicial. Aunque esta sucesión de actividades, cada una consecuen-
cia de la anterior y presupuesto de la siguiente orientada a realizar el derecho pretendido,
tiene una regulación específica en la LJS, su ordenación se identifica en lo sustancial con el
proceso civil, que no sólo es supletorio del laboral sino que éste remite con gran frecuencia
a las reglas fijadas en la LEC.
a) Común es también la regulación correspondiente a los denominados «deberes proce-
sales», sean los impuestos al Juez en el momento de valoración de la pretensión que pueda
resultar dilatoria o abusiva, sea a las partes, en todo caso obedientes al principio de buena
fe procesal (art. 11 LOPJ; art. 75 LJS). Sí tiene particularidades respecto del proceso civil
la ordenación, dentro del Título dedicado a «las partes procesales», de las cuestiones sobre
capacidad y legitimación (art. 16-17 LJS), por una parte, y a la representación y defensa
procesales (art. 18-22 LJS), por otra.
b) El proceso laboral, que como todo proceso jurisdiccional ordinario comienza usual-
mente por la presentación de la correspondiente demanda por las partes legitimadas, cuenta
en su regulación con una fase previa orientada a evitar el desarrollo mismo del proceso,
promoviendo una solución extrajudicial mediante negociación entre las partes o aceptación
por una de ellas de lo pretendido. Esta es la finalidad de la denominada «conciliación pre-
via» ante un organismo público de mediación, así como de la «reclamación administrativa
previa» en el ámbito de las Administraciones Públicas. Ambas interrumpen los plazos de
prescripción y suspenden los de caducidad. Cubierto este trámite procesal previo, así como
los eventuales «actos preparatorios y diligencias preliminares», se iniciará el proceso en senti-
do estricto y se practicarán las correspondientes actuaciones procesales de conformidad con
los principios informadores arriba indicados, aplicables tanto al «proceso ordinario» (Título
Primero del Libro II LJS) cuanto a las «modalidades procesales» (Título II).
64 Jesús R. Mercader Uguina

c) El sistema de recursos en el proceso laboral es coherente con los principios generales


que lo informan, señaladamente con los de oralidad y celeridad. Por eso, frente al sistema
de doble instancia propio del proceso civil, el proceso laboral se ha regido tradicionalmente
y se rige por el «sistema de instancia única», que no prevé recursos ordinarios —como el
de apelación— sino exclusivamente recursos extraordinarios, con motivos de impugnación
taxativamente determinados por la ley. Estos recursos son el de suplicación, contra las re-
soluciones dictadas por los Juzgados de lo Social, el de casación, contra las resoluciones
dictadas en instancia por la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la
Audiencia Nacional, y el de casación para unificación de doctrina.
d) Cuando las resoluciones judiciales no se cumplen voluntariamente, la parte afectada
puede acudir de nuevo a los órganos jurisdiccionales para hacer efectivo su derecho, esto es,
la pretensión que le ha sido reconocida por sentencia, pues, como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, el derecho a la ejecución de las sentencias integra el contenido esencial del
derecho a la tutela judicial efectiva. La ejecución por antonomasia es la ejecución definitiva,
es decir, la que se refiere a las sentencias firmes y, en su caso, a pronunciamientos no impug-
nados de sentencias recurridas. Junto a la ejecución definitiva, la LJS regula ampliamente la
ejecución provisional. Ejecución que se refiere a las sentencias que deciden definitivamente
un litigio pero que son objeto de recurso. Mediante ella, el trabajador va a percibir, durante
la tramitación del recurso, parte de lo concedido por la sentencia recurrida.
Lección 3
Las fuentes del ordenamiento laboral (I)
ÍNDICE: 1. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL. §1. Las fuentes del ordenamiento laboral. 2. EL
RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. §2. Fundamentos del Derecho social internacional. §3.
Declaraciones internacionales de Derechos sociales. §4. La Organización Internacional del Trabajo. §5. Los
convenios bilaterales. 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA LABORAL. §6. El sistema norma-
tivo de la Unión Europea. §7. Competencias normativas en materia social. §8. El soft law comunitario. §9. Las
relaciones entre el Derecho europeo y el Derecho interno. 4. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON
FUERZA DE LEY. §10. El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales. §11. Disposiciones del Gobierno
con fuerza de ley. §12. Código de Trabajo. 5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABO-
RAL. §13. La titularidad de la potestad reglamentaria y procedimiento de elaboración. §14. Reserva de Ley en
materia laboral. §15. Problemas específicos del reglamento laboral: la deslegalización. §16. La vigencia residual
de las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. La subsistencia de los Reglamentos de
Régimen Interior. §17. La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad.

1. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO LABORAL


Bibliografía básica: SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, CEU-
RA, 1988. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del derecho: en especial del Derecho del Trabajo según la
Constitución, Madrid, Civitas, 1990. PÉREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, Barcelona, Ariel, 1991.
REQUEJO PAGÉS, J.L., Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento. La Constitución como norma sobre
la aplicación de normas, Madrid, Mc Graw Hill, 1995. CARBONNIER, J., Ensayos sobre las leyes, Madrid,
Civitas, 1998. AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Barcelona,
Ariel, 2000. GARCÍA MURCIA, J. (Coord.), El sistema de fuentes de la relación laboral. Estudios ofrecidos
al Profesor Martín Valverde por el Área de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo, Oviedo,
Universidad de Oviedo, 2007.

§1. Las fuentes del ordenamiento laboral. En la Teoría pura del derecho, Kelsen define
las fuentes del derecho como los medios de producción jurídica que están dentro del propio
derecho. Son, entonces, independientes de los factores externos (éticos, culturales, políti-
cos) que pueden influir de hecho en el proceso de creación de normas jurídicas. Así, se ha
hablado de fuente del Derecho, en singular, como «causa última del Derecho, la raíz de todo
lo jurídico, el fundamento de la realidad del ordenamiento jurídico». También de fuentes del
Derecho positivo, esto es, «las fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una
organización jurídica, los distintos tipos de normas jurídicas que constituyen su ordena-
miento» (De Castro). No obstante, el análisis del sistema normativo toma como elemento
básico del mismo las normas y no las denominadas fuentes del Derecho, como es tradicional
en la ciencia jurídica (Santamaría Pastor); por ello, algunos autores consideran más con-
veniente prescindir del concepto de fuentes del Derecho en el estudio de los ordenamientos
jurídicos positivos y acudir a la noción de «sistema normativo».
1º) Fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones. El ET no contiene un artículo específico
dedicado a las fuentes del ordenamiento jurídico laboral, sino que consagra un precepto, el art.
3, a enumerar y regular mínimamente las fuentes de la relación laboral, esto es, las fuentes que
66 Jesús R. Mercader Uguina

regulan sus derechos y obligaciones. La estructura del sistema normativo laboral resulta más
compleja que el sistema civil de fuentes y que el propio sistema administrativo. El marco de
ordenación propio del Derecho interno que tiene dos componentes esenciales; por una parte,
el ordenamiento estatal, que es el espacio de la Constitución, la ley y el reglamento; por otra,
está la regulación profesional, en la que el papel principal corresponde al convenio colectivo,
pero en la que hay que tener en cuenta también la costumbre y los usos profesionales.
2º) Complejidad del sistema de fuentes. La complejidad del sistema de fuentes viene mar-
cada por los diferentes fenómenos que vive la propia norma legal entre los que cabe citar: a)
la diversificación de las leyes, lo que se ha llamado la «pulverización» del derecho legislativo,
ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal; b) el proceso
de administrativización normativa, resultado de la absorción por el ejecutivo de núcleos
importantes de producción normativa; c) la crisis de la unilateralidad de las normas, con-
secuencia de la proliferación de nuevos tipos normativos vinculados con la línea, cada vez
más marcada, de contractualización de los contenidos de la ley; d) y, en fin, la hipertrofia
que aqueja a la norma legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso de
inflación normativa que tiene como inevitable consecuencia el progresivo deterioro y la
paralela deformación técnica de aquélla (Santamaría Pastor). El cúmulo salvaje de leyes,
el «legislador motorizado» de Carl Schmit, amenaza el mismo fin primordial de seguridad
que todo ordenamiento debe cumplir. Como con su natural agudeza ha señalado Car-
bonnier: «la inflación, sea legislativa o monetaria, produce siempre la consecuencia de que
la superabundancia de los signos entraña devaluación». Lo anterior tiene como inevitable
consecuencia el progresivo deterioro y la paralela deformación técnica de las formas legales.
3º) Desnacionalización, regionalización económica y el predominio de los sistemas normativos
supraestatales. La globalización económica ha llevado consigo el nacimiento de un nuevo
pluralismo jurídico de naturaleza transnacional que cambia la situación de los agentes ju-
rídicos. Desaparecido el monopolio histórico del Derecho por parte del Estado, ningún
sistema jurídico puede pretender ponerse al abrigo de las influencias internacionales, como
demuestra la creciente importancia del Derecho elaborado en Bruselas en la reglamentación
de los países pertenecientes a la Unión Europea. Esta opción supone la articulación de di-
versos instrumentos normativos dotados de un diferente contenido y también un diferente
alcance, cuya misión última se encuentra en fortalecer las raíces comunes y consolidar un
espacio de homogeneidad normativa.
4º) El papel de la negociación colectiva en el sistema de fuentes. Un tercer carácter de nuestro
sistema de fuentes es su pluralismo, que es, en última instancia, consecuencia de la presencia
en él de la autonomía colectiva. La negociación colectiva se concibe como una institución
política destinada a regular las relaciones de poder entre las organizaciones en conflicto,
siendo su finalidad, desde esta perspectiva, garantizar lo que se ha denominado la «paz
industrial». A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento
estatal para la determinación de condiciones de trabajo y empleo, y para la ordenación de
algunos aspectos del sistema de relaciones laborales. El convenio colectivo opera frente al
contrato individual como norma heterónoma que regula de forma preceptiva e indisponible
el contenido del contrato de trabajo, por encima de la voluntad de las partes.
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 67

5º) El limitado papel del contrato de trabajo. Tanto la regulación legal como la colectiva
imponen restricciones y límites a la autonomía contractual, con la función de reequilibrar,
a favor del trabajador, su situación de desventaja o debilidad contractual. El contrato tiene
una doble función constitutiva y reguladora de la relación de trabajo. La intervención del
Estado y el importante papel de la negociación colectiva hacen que el contrato de trabajo
posea un limitado papel regulador, limitándose, en la mayor parte de las ocasiones, a hacer
nacer el vínculo laboral y a dotarle del régimen mínimo de condiciones. No obstante, la
autonomía de la voluntad posee un papel relevante en la regulación de las condiciones de
aquellos colectivos que ostentan una importante fuerza de contratación, como puede ser el
caso del personal de alta dirección de las empresas.

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO


Bibliografía básica: VÁLTICOS, N., Droit international du travail, Paris, Dalloz, 1983, 2ªed. VON PO-
TOBSKY, G. W., BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H., La Organización Internacional del Trabajo. El sistema normativo
internacional. Los instrumentos sobre derechos humanos fundamentales, Buenos Aires, Astrea, 1990. MER-
CADER UGUINA, J.R, Sistema de fuentes y globalización, REDT, 2003, nº 119, pp. 667 a 690. BONET PÉREZ,
J., Mundialización y régimen jurídico internacional del trabajo. La Organización Internacional del Trabajo
como referente político-jurídico universal, Barcelona, Atelier, 2007. BRONSTEIN, A., Derecho internacional y
comparado del trabajo. Desafíos actuales, Madrid, Plaza y Valdés Editores, 2010.

§2. Fundamentos del Derecho social internacional. El sistema normativo del Dere-
cho del Trabajo se compone tanto de normas emanadas de poderes internos (estatales o
extraestatales), como de normas producidas por poderes supranacionales o por acuerdos
entre Estados. La existencia de esta última categoría de normas encuentra su fundamento en
factores diversos, tales como la necesidad de reglamentar las consecuencias que, tanto para
los Estados expulsores como receptores, produce la emigración e inmigración de mano de
obra; la ordenación de la competencia internacional entre empresas; o, en fin, acudiendo al
componente puramente ideológico, la búsqueda de la paz y justicia sociales, nacional e in-
ternacional, que habría de contribuir a la consecución de una más adecuada política tutelar
de los trabajadores.

§3. Declaraciones internacionales de Derechos sociales. Las declaraciones o conve-


nios internacionales en materia laboral aparecen caracterizados por su muy distinta eficacia,
alcance y contenido. Entre estas normas internacionales hay que comenzar haciendo refe-
rencia a determinadas declaraciones internacionales de derechos, como las recogidas en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los
derechos humanos y la Carta Social Europea.
1º) Declaración Universal de Derechos Humanos. El primero de los textos internacionales
en los que nos debemos detener es la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
cuya promulgación ha operado como punto de referencia ética para la acción interna de los
Estados pertenecientes a la Organización, y aun para la propia ONU, y ha servido además
68 Jesús R. Mercader Uguina

como modelo y punto de partida de otras declaraciones posteriores, que han encontrado en
la Declaración una primera aproximación al catálogo de derechos humanos fundamentales.
En materia laboral, la Declaración proclama el derecho a la Seguridad Social (arts. 23 y
25); el derecho al trabajo y a su libre elección, a la protección frente al desempleo y al esta-
blecimiento de adecuadas condiciones de trabajo (art. 23.1); el principio de salario igual a
trabajo igual (art. 23.2); el derecho a una remuneración suficiente y equitativa (art. 23.3); el
derecho a la sindicación reconociéndose el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses (art. 23.4); el derecho al descanso diario y a vaca-
ciones anuales (art. 24), y el derecho a la educación y a la formación profesional (art. 26).
2º) Pactos Internacionales de Derechos Humanos. El conjunto integrado por la Declaración
Universal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales suele citarse como la «Carta
internacional de Derechos Humanos». Mientras la Declaración Universal se concibe desde
el sujeto individual al que se reconocen derechos, los Pactos, y en particular el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, asumen en primer lugar la dimensión social de la persona.
a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), de acuerdo con su origen
y motivación históricos, recoge en su articulado, casi exclusivamente, derechos de signifi-
cación política. Así, por ejemplo, el derecho a la autodeterminación (art. 1), la prohibición
de la tortura, la esclavitud y la servidumbre (arts. 7 y 8), o el derecho a la libre circulación y
entrada y salida de los Estados, incluido el propio (arts. 12 y 13). En materia laboral, única-
mente se incluyen la prohibición del trabajo forzoso (art. 8.3) y el derecho a la sindicación
(art. 22).
b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), a dife-
rencia del anterior, se orienta preferentemente hacia la protección de los derechos derivados
de la inserción de los individuos en los medios socioeconómico y laboral. Cabe, así, la
siguiente sistematización: a) Derechos individuales: derecho al trabajo (art. 6); prohibición
de discriminación en materia salarial (art. 7 a. i); obligación de mantener adecuadas con-
diciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 7 b y 12.2 b); igualdad de oportunidades
en materia de promoción profesional (art. 7 c); derecho a una jornada razonable y al des-
canso (art. 7 d); protección de la madre trabajadora (art. 10.2); protección de los menores
en relación con su trabajo (art. 10.3) b) Derechos colectivos: derecho a la libre sindicación:
fundación, afiliación, federación y confederación, incluso internacional, así como al fun-
cionamiento del sindicato sin otras limitaciones que las prescritas por la ley (art. 8.I a, b
y e); derecho de huelga (art. 8.1 d). c) Derechos de Seguridad social: derecho genérico a la
seguridad social (art. 9); derecho a la asistencia médica y sanitaria (art. 12.2 d). d) Derechos
sociales: derecho a gozar de un nivel adecuado de vida (art. 11); derecho a la educación (arts.
13 y 14); derecho a participar en la vida cultural y a beneficiarse de los adelantos científicos
y técnicos (art. 15.1 b).
3º) La Convención Europea de los Derechos Humanos. Aprobada en 1950, la misma se
inspira en la Declaración Universal. No obstante, si la Declaración Universal es un pacto
general, la Convención Europea es un pacto especial y regional desarrollado, que instaura
mecanismos de vigilancia y control de su cumplimiento. La Convención Europea no sólo
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 69

proclama un conjunto de derechos y libertades, sino que también establece unos mecanis-
mos de garantía y control. Entre ellos, de forma destacada, cabe señalar la actividad del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De esta forma, se facilita la interpretación del
texto legal, se declaran las violaciones constatadas, la obligación de cese de las mismas y, en
su caso, se ordena la reparación a la víctima.
4º) La Carta Social Europea. La misma fue aprobada en 1961 por el Consejo de Europa
(Estrasburgo). Se trata de un instrumento regional que protege los derechos económicos
y sociales para los Estados miembros del Consejo de Europa. Por este motivo, constituye
un «complemento necesario» del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (que
garantiza fundamentalmente derechos civiles y políticos).
Caso práctico 3.1. ¿Tienen alguna proyección práctica estas disposiciones en nuestro derecho interno?

Respuesta. Desde la perspectiva interna, es importante recordar que a la hora de determinar el «contenido
absoluto» (STC 91/2000) de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, reviste especial
importancia y la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo
de los derechos fundamentales. Por ello, desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional ha reconocido
la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (SSTC 38/1981; 78/1982 y
38/1985) y, muy singularmente, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Liber-
tades Públicas, dado que su cumplimiento está sometido al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio, han
de reconocer, como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo (SSTC
36/1984; 114/1984; 245/1991; 85/1994 y 49/1999).

§4. La Organización Internacional del Trabajo. La actividad de la Organización Inter-


nacional del Trabajo (1919) se centra en la acción legislativa internacional en cuestiones de
trabajo, siendo sus finalidades, como se declara en el Preámbulo de su norma fundacional,
las siguientes: la política, asegurando bases sólidas y permanentes a la paz universal; la hu-
manitaria, buscando remover las condiciones de trabajo que entrañan injusticia, miseria y
privaciones para los seres humanos; y la económica, logrando que la competencia interna-
cional no sea un obstáculo para la mejora de las condiciones a escala nacional. [Conviene
visitar su página web: http://www.ilo.org]
1º) Tripartismo y universalidad como caracteres. Los principios básicos de actuación de
la OIT son el «tripartismo», esto es, la participación en pie de igualdad de los gobiernos,
trabajadores y empresarios en la toma de decisiones, y la «universalidad», que se manifiesta
en la no identificación de la OIT con ninguna ideología particular ni con un determinado
sistema político, social o económico.
2º) Estructura orgánica de la OIT. La OIT está compuesta por tres órganos principales, a
saber: la Conferencia General, el Consejo de Administración y la Oficina Internacional del
Trabajo.
a) La Conferencia General es la asamblea deliberante u órgano legislativo de la Organiza-
ción, en la que cada Estado miembro está representado por cuatro delegados (dos en repre-
sentación del gobierno, uno de los empresarios y uno de los trabajadores), designados por
los gobiernos, teniendo cada delegado derecho a votar individualmente acerca de todas las
cuestiones sometidas a la Conferencia. Los acuerdos de la Conferencia General se manifies-
70 Jesús R. Mercader Uguina

tan al exterior a través de una triple forma normativa: los Convenios internacionales de tra-
bajo, las Recomendaciones y las Resoluciones. La Comisión de Expertos en la Aplicación de
Convenios y Recomendaciones (constituida por miembros independientes) y la Comisión
Tripartita de Aplicación de Normas (órgano de la Conferencia compuesto por representan-
tes gubernamentales, empresarios y trabajadores) ejercen el control regular, supervisando la
aplicación de las normas pertinentes emanadas por la OIT y de los convenios ratificados.
b) El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo y de coordinación, está compues-
to por 56 miembros (28 representantes de los gobiernos, 14 de los empleadores y 14 de los
trabajadores) y tiene como tarea principal velar por que las decisiones de la Conferencia
se lleven a la práctica. Especial interés tiene, en tanto que Comité del Consejo de Admi-
nistración, el Comité de Libertad Sindical, que tiene como función establecer un sistema
específico de reclamaciones, aplicable tanto a aquellos Estados miembros que hubieran rati-
ficado los Convenios Fundamentales sobre Libertad Sindical, como a los que no lo hubieran
hecho, dado que, como se ha señalado con anterioridad, por su sola participación en la
Organización los Estados tienen derecho a votar todas las cuestiones sometidas a debate.
c) La Oficina Internacional del Trabajo integra la administración y la secretaría general de
la Organización, a cuyo frente se encuentra el Director General de la OIT. Realiza, a través
de los funcionarios internacionales que la componen, funciones de estudio y documenta-
ción, información y publicación especializada en materia laboral.
3º) Los Convenios de la OIT. Los Convenios constituyen una modalidad de legislación
universal o, al menos, de armonización de los derechos internos nacionales, dado el doble
carácter de las normas que contienen: son, por una parte, normas mínimas, de forma que
las normas en ellos establecidas no pueden menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre
o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables; por otra parte, se
trata de normas flexibles, lo que significa que la Conferencia deberá tener en cuenta en el
momento de la elaboración aquellos países donde el clima, el desarrollo incompleto de la or-
ganización industrial u otras circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las
condiciones de trabajo; también se refleja este carácter en el texto de cada Convenio, a través
de las llamadas «técnicas de flexibilidad» (posibilidad de ratificación por los Estados alterna-
tiva o parcial, exclusión de determinadas categorías de personas, etc.) y en los denominados
Convenios «promocionales», que establecen obligaciones de cumplimiento progresivo que
deben alcanzarse mediante programas de acción continua por parte de los Estados.
a) La afirmación de la existencia de unos derechos fundamentales en el ámbito sociolabo-
ral supone que la OIT ha asumido la necesidad de que su acción normativa proteja ciertos
valores esenciales relacionados con el desarrollo de las actividades laborales. Los convenios
que sirven para delimitar el contenido esencial de esos derechos fundamentales son:
(a) En relación a la libertad sindical: el Convenio nº 87 sobre la libertad sindical y protec-
ción del derecho de sindicación, de 1948; y el Convenio nº 98 sobre derecho de sindicación
y negociación colectiva, de 1949.
(b) En relación con la abolición del trabajo forzoso u obligatorio: el Convenio nº 29 sobre
trabajo forzoso u obligatorio, de 1930; y el Convenio nº 105 sobre abolición del trabajo
forzoso, de 1957.
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 71

(c) En relación con la eliminación de la discriminación en el ámbito laboral: el Convenio


nº 100 sobre igualdad de remuneración entre mano de obra masculina y mano de obra fe-
menina por un trabajo de igual valor, de 1951; y el Convenio nº 111 sobre discriminación
en materia de empleo y ocupación, de 1958.
(d) En relación con la eliminación del trabajo infantil: el Convenio nº 138 sobre edad
mínima de admisión al empleo, de 1973; y el Convenio nº 182 sobre la prohibición de las
peores formas de trabajo infantil.
(e) A los anteriores Convenios cabe añadir aquellos que son considerados como priorita-
rios, esto es, los que tienen como función el control efectivo del cumplimiento de los demás
(“Convenios de gobernanza”). Entre ellos cabe destacar el Convenio nº 122, sobre política
de empleo, 1964. Ambos grupos de materias (Convenios Fundamentales y Prioritarios)
constituyen lo que se ha denominado Código de Derecho Internacional del Trabajo.
b) Se han aprobado un total de 189 convenios (el último sobre Convenio sobre las traba-
jadoras y los trabajadores domésticos, 2011), de los cuales un número importante han sido
ratificados por España. En la transición política tuvieron especial importancia los Conve-
nios 87 y 98 sobre la libertad sindical; hoy quizá pueden destacarse como los más utilizados
en la práctica forense el 132, sobre las vacaciones, el 138, sobre la edad mínima para la
admisión en el empleo y el 158, sobre la terminación de la relación laboral.
c) Una vez incorporado un convenio en el ordenamiento jurídico interno, éste vinculará a
los órganos del Estado. Sin embargo, no todas las normas internacionales de trabajo conte-
nidas en un convenio son directamente aplicables y, por ello, su aplicación depende, en últi-
mo extremo, de su carácter self-executing, esto es, de que tengan una redacción formulada en
términos precisos que permita su aplicación sin necesidad de ulteriores medidas nacionales
de desarrollo legal o reglamentario. En este sentido, debe distinguirse entre convenios cuyas
normas internacionales resultan aplicables en el ordenamiento jurídico interno de forma
directa por contener en sí mismas todas las medidas necesarias al efecto (self-executing), de
aquellos cuyas normas necesitan para su aplicación efectiva de medidas legislativas o regla-
mentarias internas que las desarrollen (non self-executing).
Caso práctico 3.2. Valore si las siguientes disposiciones tienen carácter self-executing: el art. 1 del Conve-
nio de 22 de junio de 1935, relativo a la reducción de las horas de trabajo a 40 por semana: «Todo miembro
de la OIT que ratifique el presente convenio se declara a favor: a) del principio de la semana de cuarenta
horas»; o, el art. 2.1 del de 24 de octubre de 1936, por el que se fija la edad mínima de admisión de los niños
al trabajo marítimo [«Los niños menores de 15 años no podrán prestar servicios a bordo de ningún buque»].

Respuesta. La respuesta es positiva. Si bien, para ello, como ocurre en los casos citados, será necesario
que las disposiciones sean lo bastante precisas, lo que sucederá normalmente si se trata de auténticas propo-
siciones normativas, si tienen significación de reglas de derecho adoptadas en común por los Estados contra-
tantes, quienes les han asignado un campo de validez internacional que cubre ciertas categorías de relaciones
jurídicas internas o internacionales, o bien se han comprometido a reproducirlas en su propio orden jurídico.
Entre los convenios self-executing cabe citar también, sobre esta materia, los Convenios nº 58, 59 y 60 (revisa-
dos), por el que se fija la edad de admisión de los niños a los trabajos industriales (art. 2.1) y relativo a la edad
de admisión de los niños a los trabajos no industriales (art. 2); el Convenio nº 103, relativo a la protección de
la maternidad; el Convenio nº 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas [«Las vacaciones no serán en
ningún caso inferiores a tres semanas laborales por un año de servicios» (art. 3.3)]. En el caso del art. 7 del
Convenio 132, a cuyo tenor «toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del
preceptivo convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones por lo menos su remuneración normal
o media…… calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apro-
72 Jesús R. Mercader Uguina

piado», se entendió que el precepto era directamente aplicable, pero que, de acuerdo con el propio convenio,
era disponible por la autonomía colectiva (STS 16-12-2005, Rº 4790/2004, y las que en ella se citan).

Caso práctico 3.3. ¿Tiene carácter self executing el art. 7 del Convenio 158 OIT, ratificado por España
que establece: «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacio-
nados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los
cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda
esta posibilidad»?

Respuesta. La STS 4-11-1987, [RJ 7810), apunta dos argumentos para negar dicho carácter al citado
precepto. Afirma, en primer término, que el art. 7 es una norma de nuestro ordenamiento jurídico que no goza
de aplicación directa, al exigir que el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al traba-
jador la garantía que postula. En segundo lugar, sostiene que las garantías a que se refiere el art. 7 se hallan
suficientemente aseguradas por la legislación española: mientras tanto no se produzca el desarrollo legislativo
del art. 7 del Convenio 158, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en
el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el art. 55.1 ET a tenor de la cual el
empresario deberá entregarle una carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la
fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el acto de conciliación ante el servicio de
mediación, arbitraje y conciliación, en el acto de conciliación previo al proceso y en el proceso jurisdiccional.
Entre los convenios non-self executing pueden citarse los Convenios nº 99, relativo a los métodos para la fijación
de salarios mínimos en la agricultura; nº 100, relativo a la igualdad de remuneración por un trabajo de igual
valor; nº 101, relativo a las vacaciones pagadas en la agricultura; nº 102, relativo a la norma mínima de la
seguridad social; nº 106, relativo al descanso semanal en el comercio y en las oficinas [Las disposiciones del
presente convenio deberán ser aplicadas por medio de la legislación nacional (art.1)]; nº 117, relativo a las
normas y objetivos básicos de la política social; y nº 122, relativo a la política del empleo.

4º) Las recomendaciones. La segunda vía de acción de la OIT no es propiamente normativa,


pues se instrumenta a través de recomendaciones, que no se someten a ratificación y que, por
tanto, ni crean obligaciones de adaptación legislativa por parte de los Estados miembros, ni
tienen un contenido normativo susceptible de ser aplicado por los órganos judiciales; si bien,
como ha subrayado nuestro Tribunal Constitucional, pueden operar como criterios interpreta-
tivos o aclaratorios de los Convenios (STC 38/1981, 184/1990, 191/1998). Las recomenda-
ciones asumen dos funciones distintas: por un lado, pueden configurarse como instrumentos
autónomos respecto de los Convenios en ausencia de éstos por falta de acuerdo y, de otro, las
recomendaciones operan como instrumento complementario de los Convenios. De este modo,
las mismas pueden ser útiles para delinear objetivos sociales que son demasiado avanzados como
para pretender una aplicación generalizada, o a fin de tratar materias muy complejas o que se
presentan de forma muy disímil entre los países, o para regular en detalle los principios más
generales incorporados a un convenio (Von Potobsky/Bartolomei de la Cruz).

§5. Los convenios bilaterales. Los convenios bilaterales son acuerdos suscritos por dos
Estados para regular sus relaciones. En materia laboral, suelen versar sobre emigración (con
países no comunitarios) y sobre las diversas formas de cooperación social. Los convenios
internacionales, sean bilaterales o multilaterales, en cuanto requieran modificaciones lega-
les, exijan medidas legislativas para su ejecución o impliquen obligaciones financieras para
la Hacienda Pública, exigen la previa autorización de las Cortes Generales (art. 94.1 d) y e)
CE); en otro caso, basta la información a que se refiere el art. 94.2. Por otra parte, una vez
que han sido válidamente celebrados y oficialmente publicados, «forman parte del ordena-
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 73

miento interno» (art. 96.1 CE y art. 1.5 CC) y presentan una especial resistencia, pues «sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional».
Caso práctico 3.4. Valore el alcance del art. 3 del Acuerdo de 3-1-1979 entre la Santa Sede y el Estado
Español que dispone que «la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar,
sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer
esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y
personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza».

Respuesta. La presente disposición afecta a las relaciones laborales internas. Las SSTS 5-6-2000, Rº
3809/1999, y 16-10-2001, Rº 4820/2000, al analizar la naturaleza del referido Acuerdo de 3-1-1979, sos-
tienen que parece lo más razonable atribuirle carácter de tratado internacional, a los efectos previstos en los arts.
93 y siguientes CE, al reunir todos los requisitos necesarios para alcanzar ese rango, en cuanto que fue firmado
por el Plenipotenciario de España y el Plenipotenciario de la Santa Sede, ambos nombrados al efecto; su texto
fue aprobado por las Cortes Generales, que autorizaron su ratificación, y el 4-12-1979 tuvo lugar el canje de los
respectivos Instrumentos de Ratificación, según lo previsto en dicho acuerdo, y fue publicado en el BOE de 15-12-
1979. Así pues, concurren en dicho Instrumento todos los requisitos exigidos por el art. 96 CE para formar parte
de nuestro ordenamiento interno, no sólo con el rango normativo de una ley, sino con valor incluso superior a las
disposiciones estatales y a la Constitución misma, como se deduce de lo que dispone el art. 95.1 CE, y puesto que
ha pasado a formar parte del ordenamiento interno, las normas jurídicas que contiene son de aplicación directa
en España, por mandato expreso del art. 1.º 5 CC. Por consiguiente, en razón a la naturaleza y al rango del
Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales de 3-1-1979, no pueden oponerse a la eficacia y aplicación de
las normas que contiene los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, referidos a la extinción de los contratos de
trabajo normados por el Acuerdo, cuando sea decidida unilateralmente por el empresario.

3. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA LABORAL


Bibliografía básica: CRUZ VILLALÓN, J., (Coord.) Una aproximación al Derecho Social Comunitario, Ma-
drid, Tecnos, 2000. APARICIO TOVAR, J., Introducción al Derecho Social de la Unión Europea, Albacete, Bo-
marzo, 2005. ORTEGA ÁLVAREZ, L. (Dir.), Derecho comunitario europeo, Valladolid, Lex Nova, 2007. ALZAGA
RUIZ, I., La eficacia de las directivas comunitarias en el ámbito laboral, Madrid, Civitas, 2009. GÓMEZ
ABELLEIRA, F. (Coord), Esquemas de Derecho Social de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010.
NAVARRO NIETO, F., RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO, M., GÓMEZ MUÑOZ, J.M. (Dir.), Manual de Derecho Social de
la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2011. NOGUEIRA GUASTAVINO, M., FONTINOPOULO BASURKO, O., MIRANDA
BOTO, J.M. (Dir.), Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.

§6. El sistema normativo de la Unión Europea. El Derecho de la Unión Europea cons-


tituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados
miembros y que conforma un conjunto estructurado de normas jurídicas que posee sus
propias fuentes, y se encuentra dotado, además, de órganos de producción normativa (el
Parlamento y el Consejo de forma conjunta, el Consejo y la Comisión) y judiciales propios
(el TJUE y el Tribunal de Instancia). La adhesión de España a las Comunidades Europeas
en 1986 y luego su integración en la Unión Europea ha supuesto, mediante la utilización de
la cláusula de transferencia de soberanía del art. 93 CE su integración en ese sistema norma-
tivo. En él suelen distinguirse un Derecho originario y un Derecho derivado.
1º) El derecho originario o primario. En 1957 se firmó en Roma el Tratado constitutivo
de la Comunidad Económica Europea, que tenía entre otros objetivos: los de elevar el nivel
de vida de los trabajadores de los países miembros, facilitar su libre circulación por todo el
territorio de la Comunidad, establecer una adecuada protección en materia de Seguridad
74 Jesús R. Mercader Uguina

Social, garantizar el empleo, y conseguir una nivelación de las condiciones laborales en los
diferentes países miembros.
a) El Tratado de Roma fue modificado por el Acta Única Europea en 1986, que introdujo
cambios en el Tratado constitutivo para alcanzar el objetivo último de un mercado único.
b) Posteriormente, en el año 1992, se firmó en Maastricht el Tratado de la Unión Europea,
al que se añadieron un Protocolo y un Acuerdo de Política Social que no fueron refrendados
por el Reino Unido e Irlanda del Norte, pero que vincularon a los otros Estados miembros.
c) El Tratado de Ámsterdam de 1997 modificó tanto el Tratado Constitutivo como el Tra-
tado de la Unión Europea, resaltando los principios democráticos y el Estado de Derecho,
y poniendo énfasis en el objetivo del empleo, así como en la eliminación de desigualdades
entre hombres y mujeres.
d) En el año 2001 se firmó el Tratado de Niza, que introdujo importantes modificaciones
en la composición y funcionamiento de las instituciones de la Unión Europea. Natural-
mente no puede perderse de vista el fallido intento de crear una Constitución Europea que
aglutinaría a todos estos Tratados.
e) La última etapa se cierra con el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de
la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa
el 13-12-2007.
2º) El derecho derivado o secundario. El derecho derivado está constituido por instrumen-
tos normativos ordinarios. Estos son el reglamento, que se define como una disposición de
alcance general, que es obligatoria «en todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro», y la directiva, que obliga «al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que debe conseguir, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección
de la forma y de los medios» para lograr ese resultado (art. 288 TFUE). Fuera del ámbito
normativo están las decisiones, a las que falta la generalidad dado que son medidas dirigidas
a un destinatario determinado para resolver un caso concreto, así como las recomendaciones
y dictámenes, que resultan actos jurídicos no vinculantes.

§7. Competencias normativas en materia social. Por lo que respecta al cuadro de com-
petencias normativas, las disposiciones de los Tratados fundacionales sobre las materias pro-
pias del Derecho del Trabajo aparecen en varios preceptos. Los arts. 5 bis y ter TFUE inclu-
ye dentro de sus objetivos la promoción de un alto nivel de empleo adecuado, garantía de
protección social adecuada, lucha contra la exclusión social o la lucha contra toda discrimi-
nación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual; los arts. 39 a 42 regulan el principio de libre circulación de trabajadores
y las medidas para hacerla efectiva; y los arts. 125 a 127 TFUE se refieren al desarrollo de
una estrategia coordinada de empleo entre los países miembros de la UE. De acuerdo con
los objetivos establecidos en los Tratados, la acción normativa de la Comunidad Europea se
desarrolla en varios planos:
1º) Libre circulación de personas y trabajadores. El art. 17 TFUE se refiere a la ciudadanía
de la UE y el art. 18 TFUE señala que «todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a cir-
cular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limi-
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 75

taciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para


su aplicación». La Directiva 2004/38/CE, establece las condiciones de ejercicio derecho de
libre circulación; y de residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos
de la Unión y los miembros de sus familias. Por su parte, el art. 39 TFUE y el Reglamento
492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la libre circulación de los traba-
jadores dentro de la Unión, establecen el principio de no discriminación entre trabajadores
de la Unión Europea.
2º) Principio de igualdad. La UE ha impulsado de manera especial el desarrollo del prin-
cipio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio. Ello se pone de relieve en el art.
5 ter TFUE cuando señala que: «En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la
Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza, origen étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». La Directiva CE 2006/54
sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato ente hombres y mujeres ha refundi-
do las anteriores Directivas existentes en esta materia. Por otra parte, también en materia
de igualdad, hay que tener en cuenta la Directiva 2000/78, contra la discriminación por
motivos distintos al sexo (ideología, religión, discapacidad, edad u orientación sexual) y la
Directiva 2000/43, contra la discriminación por origen racial o étnico.
3º) Política de empleo. El acercamiento al tema del empleo ha sido tradicionalmente muy
limitado. El instrumento central de la política europea en este terreno fue, casi en solitario
durante muchas décadas, el Fondo Social Europeo. Regulado hoy en el Título X TFUE y
Reglamentos (CE) 1081/2006 y 1083/2006, su principal objetivo sigue siendo fomentar
las oportunidades de empleo y movilidad (geográfica y profesional) de los trabajadores.
En la actualidad, el título VIII TFUE, dedicado al «Empleo», tiene por objeto aplicar una
estrategia completa («Estrategia Coordinada de Empleo») con la participación de todos los
agentes interesados, para alcanzar el objetivo de un alto nivel de empleo. La instrumenta-
ción de tal objetivo es realizada no por medio de Directivas y Reglamentos, sino mediante
una coordinación de las políticas nacionales (arts. 126 y 127 TFUE).
4º) Condiciones de trabajo. El art. 137 TFUE prevé que la Unión Europea apoyará y com-
pletará la acción de los Estados miembros en la mejora del entorno de trabajo, las condicio-
nes de trabajo, la información y consulta de los trabajadores, la integración de las personas
excluidas y la igualdad entre hombres y mujeres mediante directivas que establezcan condi-
ciones mínimas que han de aplicarse progresivamente teniendo en cuenta las condiciones y
reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados.
a) Las directivas más importantes en materia de política social son, aparte de las ya men-
cionadas en materia de igualdad y las específicas de seguridad y salud laboral (Directiva
Marco 1989/391), las relativas a la protección frente a la insolvencia del empresario (Di-
rectiva 2008/94), despidos colectivos (Directiva 1998/59), transmisión de empresa (Direc-
tiva 2001/23), tiempo de trabajo (Directiva 2003/88) o contratos temporales (Directiva
1999/70) y empresas de trabajo temporal (Directiva 2008/104).
b) En materia de participación de los trabajadores, pueden citarse las Directivas 2001/86
y 2003/72, sobre participación, respectivamente, en la sociedad anónima europea y en la
sociedad cooperativa europea; la Directiva 2002/14, sobre derechos de información y con-
76 Jesús R. Mercader Uguina

sulta; la Directiva 2005/56, sobre participación de los trabajadores en la sociedad, resultante


de una fusión transfronteriza; y, en fin, la Directiva 2009/38 sobre información y consulta
en empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, que refunde textos anteriores
y sustituye a la Directiva 94/45 (comité de empresa europeo).

§8. El soft law comunitario. Además de la ya descrita evolución experimentada en el


terreno de la armonización legislativa, la Unión Europea ha ensayado nuevas fórmulas de
integración que facilitan una mayor participación de los interlocutores sociales y también
de los países miembros. Entre ellas, cabe destacar el método abierto de coordinación, la
negociación colectiva comunitaria y también el soft law.
1º) Método abierto de coordinación. Se ha definido como un proceso descentralizado pero
cuidadosamente coordinado que implica el intercambio de las mejores prácticas, el uso de
referencias, la fijación de objetivos nacionales y regionales, informes periódicos, y vigilancia
multilateral. Se configura como una herramienta complementaria a la acción comunitaria
que persigue la coordinación de las políticas sociales de los Estados.
2º) La negociación colectiva europea. La negociación colectiva resulta un instrumento de la
acción legislativa de la UE (art. 138.2 y 139.1 TFUE). Puede, así, constituir un instrumen-
to de transposición de directivas; (art. 137.3 TFUE); o bien puede completar la regulación
prevista en determinado precepto legal a través de la técnica de la remisión expresa [la Di-
rectiva 91/533/CEE (art. 9), la Directiva 92/56/CEE, que modifica la 75/129/CEE, sobre
despidos colectivos (art. 6); la Directiva 92/85/CEE, sobre la trabajadora embarazada (art.
14)]; o también cabe pensar en la adopción de Acuerdos Marco sobre materias concretas.
Este último se trata del supuesto más puro de negociación colectiva con alcance comuni-
tario. En materia de seguridad y salud en el trabajo, se deben destacar el Acuerdo Marco
sobre Teletrabajo, firmado el 16-7-2002, y el de Estrés Laboral, firmado el 8-10-2004, y el
Acuerdo sobre Violencia en el Trabajo, de 26-4-2007.
3º) Otras formas de soft law. Las manifestaciones de soft law pueden ser muy variadas,
pero todas ellas tienen un presupuesto común: en principio, no despliegan efectos jurídicos
vinculantes. En el sistema comunitario encontramos numerosas expresiones de soft law. Es
el caso de las recomendaciones, los dictámenes o las Comunicaciones. Mientras las reco-
mendaciones invitan a los Estados a actuar en un sentido sobre una concreta materia, los
dictámenes exponen una opinión sobre la legitimidad u oportunidad de decisiones ajenas.
Las Comunicaciones recogen de manera sistemática los principios que presiden un determi-
nado sector, aportando precisiones, generalmente de la mano de la doctrina y, sobre todo,
de la jurisprudencia de Luxemburgo, a partir de las cuales ofrecer a las Administraciones
nacionales y a los operadores económicos un marco de referencia claro y coherente.

§9. Las relaciones entre el Derecho europeo y el Derecho interno. La aplicación del
Derecho comunitario frente a eventuales colisiones con el Derecho interno se garantiza por
los principios de supremacía y de efecto directo del primero.
1º) El principio de supremacía. De acuerdo con el principio de supremacía, las normas co-
munitarias priman sobre las normas de Derecho interno que se les opongan, de manera que
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 77

deben aquéllas aplicarse con preferencia, cualquiera que sea el rango de la norma interna y
con independencia de que ésta haya sido aprobada con posterioridad (Muñoz Machado).
La tesis de la primacía ha sido reiteradamente afirmada por la doctrina del TJUE desde la
clásica STJCE 15-7-1964, Asunto Costa v. ENEL, y reiterada en la STJCE 9-3-1978, Asun-
to Simmenthal. No obstante, se discute el alcance de esta supremacía en relación con las
normas constitucionales y frente al reconocimiento de la primacía de la norma comunitaria
por el TJCE (SSTJCE 17-12-1970, Asunto Internationale Handelsgesselschaft y 14-5-1974,
Asunto Nold), en nuestro país habría que llegar a la conclusión contraria a la vista de las SSTC
28/1991 y 64/1991, en las que se sostiene que la vinculación de los jueces españoles por el or-
denamiento comunitario «no significa que por mor del art. 93 CE se haya dotado a las normas
del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales».
El problema que se plantea entonces para el juez nacional es el de la solución aplicable en caso
de conflicto entre una norma comunitaria y un precepto constitucional. Algún sector de la doc-
trina ha negado que pueda realizarse un control de constitucionalidad de la norma comunitaria
por el juez nacional, debiendo realizarse primero un control de la «comunitariedad» de la norma
en cuestión, recurriendo a la cuestión prejudicial y, sólo cuando ésta estuviera respaldada por el
Tratado, podría plantearse la cuestión de inconstitucionalidad (Alonso García).
2º) El efecto directo del Derecho comunitario. La eficacia directa de las normas comunitarias
significa que éstas pueden desplegar por sí mismas plenitud de efectos de manera uniforme
en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su período
de validez. En consecuencia, crean derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan
verse afectados por su ámbito de aplicación, pudiendo ser invocadas ante las autoridades
públicas (administrativas y judiciales), las cuales tienen la obligación de salvaguardar esos
derechos y obligaciones.
a) Los Tratados constitutivos. Este efecto se ha apreciado respecto a las disposiciones de
los Tratados constitutivos, siempre que éstos contengan una prescripción clara, incondi-
cional y suficientemente concreta (STJCE 5-2-1963, Asunto Van Gen & Loos). El prin-
cipio de eficacia directa de las normas comunitarias se funda en el carácter objetivo de los
Tratados. En efecto, el respeto a los Tratados y a los actos de las Instituciones se impone
a cualquiera (Estados miembros, Instituciones y particulares) que se vea afectado por el
campo de acción de una norma comunitaria. El TJUE considera que las disposiciones de
los Tratados, aunque destinadas en principio a regular relaciones interestatales, pueden
ser invocadas por los particulares y que éstos deduzcan, de las obligaciones asumidas por
los Estados, derechos en su favor protegibles por las jurisdicciones nacionales. El Tribunal
apoya esa opción desde una concepción de una Comunidad de pueblos frente a la estricta
organización de Estados.
b) Los reglamentos. Los Tratados constitutivos definen al Reglamento como una norma
de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Es-
tado miembro (art. 288 TFUE). El Reglamento es eficaz para un número indeterminado de
destinatarios y, en consecuencia, puede vincular a cualquier sujeto de Derecho Comunitario
que entre dentro de su campo de eficacia (Estados miembros, Instituciones, personas físicas
y jurídicas de los Estados miembros). El Reglamento es directamente aplicable en todo Es-
78 Jesús R. Mercader Uguina

tado miembro, lo que implica, en primer lugar, la eficacia inmediata del acto, por lo que no
precisa de la emanación de ningún acto nacional de adaptación o de recepción en el orden
interno. Aplicación directa significa también, en segundo lugar, que es «apto para otorgar a
los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación de proteger»
(STJCE 14-12-1971, Asunto Politi).
c) Las directivas. El «efecto directo» de las directivas es más problemático. Si la directiva
se ha incorporado correctamente al Derecho interno, se aplicará éste. Pero si no ha sido así,
el TJUE se pronuncia por el efecto directo de la directiva siempre que se cumplan deter-
minados requisitos y, en concreto, el vencimiento del plazo dado al Estado miembro para
proceder al desarrollo normativo y la posibilidad de individualizar, haciéndolo justiciable,
el mandato contenido en la directiva.
(a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sentado al-
gunos criterios interpretativos que permiten corregir parcialmente la situación de ineficacia
de la Directiva no transpuesta en el plazo fijado por la Comunidad. En tales circunstancias,
para que surja la eficacia directa de la norma comunitaria, se precisa el cumplimiento de
dos presupuestos: en primer lugar, que la norma sea «clara y precisa» o «suficientemen-
te precisa», en el sentido de que funde una obligación concreta en términos inequívocos,
desprovista de ambigüedades; y, en segundo término, que su mandato sea incondicional,
esto es, que no deje márgenes de apreciación discrecional a las autoridades públicas o a las
instituciones comunitarias.
Caso práctico 3.5. En el marco de un litigio entre la trabajadora y su antiguo empleador, en este caso un
Ayuntamiento, como consecuencia de la falta de renovación de su contrato de trabajo de duración determina-
da, se plantea la aplicabilidad directa del art. 10 de la Directiva 92/85, que establece lo siguiente: «Los Esta-
dos miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el
art. 2, durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad
[…] salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas
nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo».

Respuesta. En la STJUE 4-10-2001 interpreta el Tribunal que las disposiciones del art. 10 de la Directiva
92/85 imponen a los Estados miembros, fundamentalmente en su condición de empleadores, obligaciones
concretas para cuyo cumplimiento no cuentan con margen de apreciación alguno. Así pues, se concluye en la
Sentencia que el citado artículo produce efecto directo y debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que
un Estado miembro no haya adoptado medidas de adaptación de su Derecho interno en el plazo señalado por
la citada Directiva, confiere a los particulares derechos que estos pueden invocar ante un órgano jurisdiccional
nacional contra las autoridades de dicho Estado.

(b) Cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido,
no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares
están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el
Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del
plazo señalado o bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta. Las obliga-
ciones son incondicionales y suficientemente precisas cuando no sea necesaria ninguna
medida particular de aplicación para el cumplimiento de los requisitos enunciados en el
precepto cuestionado.
Caso práctico 3.6. El Sr. Francovich había trabajado para la empresa CDN Elettronica snc en Vicenza
y no había percibido a cambio más que anticipos esporádicos sobre su salario. Por lo tanto, interpuso una de-
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 79

manda ante la Pretura de Vicenza, que condenó a la empresa demandada al pago de determinada cantidad.
Durante la fase de ejecución de la sentencia, el ufficiale giudiziario adscrito al Tribunale de Vicenza tuvo que
extender una diligencia negativa de embargo. El Sr. Francovich invocó entonces el derecho a obtener del Estado
italiano las garantías previstas por la Directiva 80/987 o, con carácter subsidiario, una indemnización. ¿Pue-
de el particular que haya resultado perjudicado por la falta de ejecución por parte del Estado de la Directiva
80/987 exigir que ese Estado cumpla las disposiciones contenidas en dicha Directiva que sean suficientemente
precisas e incondicionales, invocando directamente, frente al Estado miembro que ha incumplido sus obligacio-
nes, la normativa comunitaria para obtener las garantías que el propio Estado debía asegurar y, en cualquier
caso, reclamar la indemnización de los daños sufridos en lo que respecta a las disposiciones que no reúnan
dichos requisitos?

Respuesta. En la STJCE 19-11-1991, Asunto Francovich and Bonifaci, el Tribunal aceptó por primera vez
el principio de la responsabilidad del Estado por no transposición de una directiva Comunitaria (concretamente
la Directiva 80/987), en base al art. 5 del Tratado CEE, que obliga a los Estados miembros a adoptar todas
las «medidas generales, o particulares apropiadas» para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en base
al Derecho Comunitario. No obstante, este principio de responsabilidad queda sometido a tres condiciones: la
primera, que la directiva en cuestión atribuya concretos derechos a los particulares; la segunda, que el conteni-
do de tales derechos resulte identificable basándose en las disposiciones de la directiva; y, en último término,
que exista un vínculo de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño
sufrido por los particulares afectados. Cuando estos tres requisitos confluyen, el Ordenamiento Comunitario
confiere a Ios particulares el derecho a ser indemnizados por los perjuicios derivados de la no transposición de
la correspondiente directiva.

(c) Si bien el Tribunal de Justicia ha admitido, en los términos indicados, el efecto directo
vertical de las directivas, ha rechazado sin embargo el efecto directo horizontal, es decir,
entre particulares. Ello por cuanto el referido efecto no puede trasladarse a las relaciones
entre particulares, al no poderles hacer responsables de las omisiones estatales. En este sen-
tido, en la STJUE 26-9-2000, Asunto Unilever Italia SpA, el alto juez comunitario indica
que una Directiva no puede crear obligaciones a cargo de un particular. A pesar del no
reconocimiento de la eficacia directa horizontal de las directivas comunitarias, el TJUE ha
atenuado el mismo a través de dos vías, a saber: bien admitiendo un concepto amplio de
Estado frente al que poder invocar las directivas, bien afirmando que los órganos judiciales
nacionales son los que tienen la obligación de interpretar el Derecho nacional conforme al
Derecho comunitario.
Caso práctico 3.7. Con el fin de determinar cuándo estamos ante un despido colectivo o ante una plura-
lidad de despidos individuales, el artículo 51.1 ET establece que la unidad de cómputo del número de trabaja-
dores afectados es la empresa, no el centro de trabajo. La Directiva 1998/59/CE, sobre despido colectivo,
establece, en cambio, como unidad de cómputo el centro de trabajo. Un Juzgado de lo Social de Barcelona
debe resolver un caso en que el número de trabajadores afectados superaba el umbral mínimo del despido co-
lectivo de hacer el cómputo por centro de trabajo, pero no de hacerlo por empresa. Ante la duda acerca de la
conformidad a Derecho Comunitario del artículo 51.1 ET, el Juzgado plantea cuestión prejudicial ante el TJUE.

Respuesta. En la STJCE 13-5-2015, C-392/13, asunto Rabal Cañas, el TJUE entiende que la citada Di-
rectiva se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el
centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información
y consulta establecido en esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de
trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo». Con apoyo en esta declara-
ción de no conformidad del artículo 51.1 ET, los tribunales españoles proceden a la aplicación di-recta de la
Directiva para resolver los asuntos en los que tomando como unidad de cómputo el centro de tra-bajo el número
de afectados supera los umbrales mínimos del despido colectivo (así ocurre, por ejemplo, en la STSJ País Vasco
972/2015, 21-5-2015, asunto Zardoya Otis).
80 Jesús R. Mercader Uguina

4. LEYES Y DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY


Bibliografía básica: VILLA GIL, L.E. de la, El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales,
RMTAS, 1997, nº 3, pp. 79 a 91. GOERLICH PESET, J.M., Ley y reglamento en el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social: las previsiones constitucionales y su evolución, en SEMPERE NAVARRO (Dir.), El modelo
social en la Constitución Española de 1978, Madrid, MTAS, 2003, pp. 143 a 173.

§10. El papel de la ley en el sistema de relaciones laborales. La ley suele definirse como
una disposición de carácter general dictada por el órgano que tiene atribuido el poder legis-
lativo. La posición jerárquica viene determinada por su subordinación a la Constitución. La
relación de la ley con la Constitución es, sin embargo, distinta de la que se produce entre la
ley y el reglamento ejecutivo, pues si bien el legislador está vinculado por la Constitución,
fuera de esa vinculación tiene una libertad de configuración de los contenidos normativos
de los que carece el titular de la potestad reglamentaria.
1º) Procedimiento legislativo. Las leyes, aparte de su vinculación material por la Consti-
tución, han de ajustarse a las exigencias formales de ésta en relación con el procedimiento
legislativo (arts. 87 a 90 CE). Durante el proceso de elaboración de la Ley deben ser tenidos
en cuenta los siguientes momentos prelegislativos:
a) El análisis del impacto de género en la legislación. La L. 30/2003, sobre medidas para
incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore
el Gobierno, impuso la evaluación del impacto por razón de género en el proceso de elabo-
ración de toda norma estatal, al objeto de evitar consecuencias negativas, intencionales o no,
que favorecieran situaciones de discriminación.
b) Intervención de órganos consultivos en la elaboración de la Ley. Las leyes laborales han
de someterse a dictamen del Consejo Económico Social (art. 7 LCES). El mismo procede,
en primer lugar, en los anteproyectos y proyectos que, de convertirse en normas jurídicas,
tendrían rango de Ley, tanto si fueran orgánicas como ordinarias; y tanto si el Gobierno pre-
tende que se tramiten en el Parlamento por el procedimiento legislativo común como por el
especial de urgencia. Se incluyen proyectos de Decretos Legislativos. Igualmente procederá
el dictamen del Consejo de Estado (art. 21 LO. 3/1980) en el caso de los «proyectos de
decretos legislativos» y de «Anteproyectos de Leyes que han de dictarse en ejecución, cum-
plimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales». Finalmente, el
Consejo General del Poder Judicial (art. 108.1 LOPJ), «deberá informar los anteproyectos
de leyes y disposiciones generales que el propio precepto detalla», entre otras, las «normas
procesales que afecten a aspectos jurídico constitucionales de tutela ante los tribunales ordi-
narios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la consti-
tución, organización, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales».
c) La actuación de los interlocutores sociales y la legislación prenegociada. Es frecuente
además que las reformas legislativas se sometan a consulta de los interlocutores sociales
contractualizándose los contenidos de la ley. La norma legal asume el resultado de nego-
ciaciones políticas entre Estado e interlocutores sociales. Es el fenómeno de la denominada
«legislación prenegociada».
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 81

2º) Leyes estatales y Leyes autonómicas. En nuestro ordenamiento existen distintos tipos de
leyes. La primera distinción deriva de la atribución de potestad legislativa a las Comunidades
Autónomas. Hay así leyes estatales y leyes autonómicas, aunque, en materia laboral, la com-
petencia legislativa es exclusiva del Estado «sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las
Comunidades Autónomas» (art. 149.1.7º CE). Ello supone la existencia de un sistema dual de
atribuciones en materia laboral: la legislación laboral como competencia exclusiva del Estado
y la ejecución de esta legislación como competencia de las Comunidades Autónomas. Para
comprender el alcance de esta delimitación competencial es necesario aclarar los dos concep-
tos básicos de «materia laboral», por una parte, y «legislación-ejecución», de otra.
a) Concepto de lo «laboral». La STC 35/1982 se ocupó de fijar el concepto material de
lo laboral y, partiendo de la propia CE, sentó que el concepto de «legislación laboral» no
puede ser entendido como indicativo de cualquier referencia al mundo del trabajo. Por el
contrario, es necesario, según el Tribunal Constitucional, dar a dicho concepto «un sentido
concreto y restringido», coincidente por lo demás con el uso habitual, como referido sólo
al trabajo por cuenta ajena, entendiendo por legislación laboral aquella que regula directa-
mente la relación laboral, es decir, para recoger los términos del ET. En suma, «la relación
que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los
empresarios en favor de los que y bajo la dirección de quienes se prestan estos servicios,
con las exclusiones y excepciones que en dicha Ley (art. 1.3) se indican» (STC 35/1982,
39/1982). «El Estado es fuente única de las normas laborales, lo que significa que «ningún
espacio de regulación externa les resta a las Comunidades Autónomas» (STC 195/1996),
habida cuenta de la exigencia de uniformidad que informa el título competencial del Estado
sobre la legislación laboral (STC 227/1998).
No obstante, siendo la legislación laboral sólo la que regula directamente las relaciones de
trabajo por cuenta ajena, las materias que no encajen en tal definición no son, a efectos del
reparto competencial, legislación laboral:
(a) Ello sucede de modo especialmente significativo con el empleo. El art. 148.1.13 CE
ofrece a las Comunidades Autónomas la facultad de autoatribuirse, por medio de sus Estatu-
tos de Autonomía, competencias sobre «el fomento del desarrollo económico de la Comunidad
Autónoma, dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional». No obstante,
las SSTC 249/1988 y 360/1993 han advertido que la finalidad de fomentar el empleo de
determinadas medidas «no excluye la naturaleza laboral de la materia».
(b) Tampoco la formación profesional es, o es sólo, materia laboral en orden a «la determi-
nación de la titularidad competencial». Según la jurisprudencia constitucional, es «materia
educativa o de enseñanza», sin perjuicio de sus implicaciones materiales laborales (derechos
de formación continua de los trabajadores canalizados a través del contrato de trabajo) y de
empleo (formación profesional ocupacional) y del consiguiente entrecruzamiento de títulos
competenciales que confluyen en su regulación.
Caso práctico 3.8. ¿A quién corresponde la competencia en materia de cooperativas? ¿Al Estado o a
las Comunidades Autónomas?

Respuesta. Las sociedades cooperativas no son materia laboral ni mercantil en la operación constitucional
y estatutaria de reparto territorial de atribuciones. La Constitución alude a las «sociedades cooperativas» en su
82 Jesús R. Mercader Uguina

art. 129.2 CE para encargar a los poderes públicos su fomento «mediante una legislación adecuada», omi-
tiéndolas después en las correspondientes listas de materias y competencias de sus arts 148.1 y 149.1 CE.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha confirmado expresamente la no inclusión material de las entidades
cooperativas en la legislación laboral en sus SSTC 72/1983, 44/1984, 165/1985 y 88/1989.

b) Concepto de «legislación». El término «legislación» se ha interpretado en sentido am-


plio y material, comprendiendo la ley y el reglamento ejecutivo que la desarrolla. A tenor
de la STC 7/1985, la expresión «legislación laboral» incluye tanto las leyes como los regla-
mentos que desarrollan la ley y, por tanto, «son complementarios de la misma, pues, de otro
modo, se frustraría la finalidad constitucionalmente pretendida de mantener una uniformidad
en la ordenación jurídica de la materia». Por ello, las disposiciones reglamentarias estatales de
carácter general cuyo propósito sea el de garantizar «la uniformidad pretendida en la Cons-
titución en materia laboral en todo el territorio nacional» formarán parte de la «legislación
laboral sobre la materia», sin que puedan considerarse como simples actos de ejecución.
La anterior línea de tendencia se mantendría en la STC 249/1988, y quedaría consolidada
con las SSTC 86/1991 y 102/1991. Las Comunidades Autónomas pueden servirse de actos
normativos, que contengan meros actos administrativos o verdaderos actos de naturaleza
normativa pero, en este último caso, siempre que material y finalmente no excedan la esfera
competencial de ejecución, invadiendo la estatal de legislación, que tiene por finalidad in-
novar o integrar con carácter general y unitario el ordenamiento jurídico laboral.
Caso práctico 3.9. Un acto de extensión de un convenio colectivo en el interior de una Comunidad Autó-
noma ¿debe considerarse «legislación» y, por tanto, materia exceptuada de la competencia autonómica o bien,
«ejecución» de la «legislación laboral» y, por tanto, dentro de la esfera de su competencias?

Respuesta. Así mientras en la STC 17/1986, se aborda el problema de la competencia para legislar en
materia de extensión de Convenios Colectivos, afirmándose que «al Estado compete legislar en materia laboral
y, por ende, en materia relativa a la extensión de Convenios Colectivos, incluyendo el desarrollo reglamentario
que cubre el procedimiento para acordar dicha extensión», en las SSTC 86/1991 y 102/1991, se aborda-
ba un aspecto distinto de la cuestión anterior, en cuanto se planteaba la competencia para el propio acto de
extensión del Convenio, señalando que: «obviamente, la estrecha conexión entre la extensión de los Convenios
Colectivos y la negociación colectiva permite excluir que el acto de extensión pueda ser considerado de legis-
lación a efectos de asignar las competencias al Estado, ya que, por hipótesis, el acto de extensión se refiere a
ámbitos territoriales o funcionales limitados, sin alterar el contenido de las normas». En suma, en el ejercicio de
sus competencias ejecutivas de la legislación laboral del Estado, las Comunidades Autónomas pueden servirse
de actos administrativos o de verdaderos actos de naturaleza normativa, si bien, en este último caso, siempre
que material y finalmente no excedan la esfera competencia de ejecución, invadiendo la estatal de legislación,
que tiene por finalidad innovar o integrar con carácter general y unitario el ordenamiento jurídico laboral. Una
regulación autonómica laboral «marginal», que no pretenda alterar el régimen jurídico general de la contrata-
ción laboral, no invade la competencia estatal de legislación laboral.

3º) Leyes ordinarias y Leyes orgánicas. La segunda distinción es la que opone las leyes
ordinarias a las leyes orgánicas, caracterizadas éstas por su contenido (que versa sobre las
materias con reserva a este tipo de ley —las relacionadas en el art. 81.1 CE—) y por su
procedimiento de aprobación (exigencia de mayoría absoluta, conforme al art. 81.2 CE). El
Tribunal dejó establecido en fecha temprana (STC 5/1981) y ha reiterado posteriormente
(entre otras, en la STC 213/1996) que las leyes orgánicas y las ordinarias no se sitúan pro-
piamente en distintos planos jerárquicos, por lo que el principio de jerarquía normativa no
es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 83

por supuesta invasión del ámbito reservado a la ley orgánica. Es decir, el Tribunal Constitu-
cional parece alinearse con el sector de la doctrina que articula las relaciones ley orgánica/
ley ordinaria en torno al principio de competencia.
a) En materia laboral, la reserva de ley orgánica afecta a la regulación de la libertad sindical
y del derecho de huelga. La primera reserva se ha cumplido con la LOLS; la segunda queda
pendiente, tras el fracaso del proyecto de ley de huelga de 1992, por lo que la regulación de
la huelga sigue contenida en una norma preconstitucional (el RDLRT) debidamente depu-
rada en cuanto a su constitucionalidad por la STC 11/1981. También son orgánicas la LO.
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; la
LO. 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género; o, en fin, LO.
3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esta última no por su contenido
laboral que es el propio de una ley ordinaria.
b) La ley ordinaria es el campo normal de la acción normativa del Estado en materia
laboral. En la práctica legislativa actual se advierte en determinados momentos un mayor
desarrollo de la legislación delegada y de la legislación de urgencia, con la técnica del Real
Decreto Ley que luego se tramita como ley.

§11. Disposiciones del Gobierno con fuerza de ley. La potestad legislativa corresponde
a las Cortes Generales, pero el Gobierno puede dictar disposiciones con fuerza de ley en dos
casos: el Decreto Ley y el Decreto Legislativo.
1º) El Decreto Ley. El primero es un supuesto claramente excepcional que define el art. 86
CE y que se concreta en el Decreto Ley. La excepcionalidad se advierte tanto en el plano
material, como en el formal. En el plano material, para dictar un Decreto Ley es preciso que
exista un presupuesto habilitante: la existencia de una situación «de extraordinaria y urgente
necesidad» que haga necesaria la intervención normativa por no ser posible esperar a la tra-
mitación del procedimiento legislativo. El Tribunal Constitucional, que posee el control del
presupuesto habilitante de la legislación de urgencia, ha aplicado en ese control un criterio
flexible, pues, por una parte, reconoce el margen de «juicio puramente político» que para
apreciar esa situación cualificada de necesidad corresponde a «los órganos a los que incumbe
la dirección del Estado», pero, por otra parte, insiste en que las exigencias constitucionales
no son «en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual
el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción
alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante
Decretos-Leyes». Por ello, el Tribunal Constitucional puede «en supuestos de uso abusivo o
arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determi-
nada» (SSTC 11/2002, 137/2003, 189/2005 y 29/2005).
El Decreto Ley se ha utilizado con frecuencia en materia laboral. En los últimos años pue-
den citarse el RDL 5/2001, sobre reforma del mercado de trabajo; el RDL 16/2001, sobre la
jubilación gradual y flexible; el RDL 5/2002, sobre la protección de desempleo y mejora de
la ocupabilidad; el RDL 3/2004, sobre racionalización e incremento del salario mínimo in-
terprofesional; el RDL 5/2006, sobre mejora del crecimiento y del empleo; el RDL 2/2009
de medidas dirigidas al mantenimiento del empleo, a la mejora de la protección social de
84 Jesús R. Mercader Uguina

los trabajadores y a incentivar el empleo de las personas desempleadas, el RDL 10/2010,


de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, los RRDDLL 1, 3, 5, 7, 10 y
14/2011, los RRDDLL 3/2012 y 20/2012, los RRDDLL 4, 5, 11 y 16/2013, así como los
más recientes RRDDLL 3 y 8/2014.
Caso práctico 3.10. El RDL 5/2002 sobre la protección de desempleo y mejora de la ocupabilidad,
fundamenta su extraordinaria y urgente necesidad en las siguientes razones: «La cambiante situación de la eco-
nomía internacional y la necesidad de incidir en una situación de paro todavía elevada, mejorando el mecanis-
mo de ajuste entre la oferta y la demanda en el mercado de trabajo español, convierten en urgente la toma de
medidas para mejorar su funcionamiento e incrementar e impulsar el acceso al empleo de quienes carecen de
él. La necesidad de no desaprovechar las nuevas oportunidades, más variadas que las que se presentaban en
etapas anteriores, proporciona razones extraordinarias para acometer la reforma en el plazo más breve posible.
Por otra parte, algunas de las medidas están condicionadas por la situación de los destinatarios en el momento
de su entrada en vigor; para evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos previstos en
la norma, es preciso que la entrada en vigor de ésta se produzca de manera inmediata. Por otro lado, razones
de justicia social hacen aconsejable que el acceso a la protección de colectivos ahora desprotegidos se realice
también de manera inmediata». ¿Puede considerarse existente el presupuesto de hecho habilitante que exige
el art. 86.1 CE?

Respuesta. La STC 68/2007 resuelve los recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos contra el
RDL 5/2002. Entiende el Tribunal que «la reforma del sistema de protección por desempleo y, más limitadamente,
de determinados aspectos de la normativa reguladora de la protección frente al despido abordada mediante el
Real Decreto Ley cuestionado parece responder así, más que a una actuación de urgencia para hacer frente a
una problemática emergente en los ámbitos económico y del empleo, a una exigencia de mejor adaptación de la
regulación existente a la evolución de dichas circunstancias». Concluye, «tal necesidad de adaptación no es co-
yuntural, sino estructural, y salvo en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibilidad
o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de los estrictos límites a los que la Constitución
ha sometido el ejercicio del poder legislativo del Gobierno. Lo contrario supondría excluir prácticamente en bloque
del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social, lo que
obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional de distribución de poderes».

2º) La legislación delegada: textos articulados y textos refundidos. El Gobierno puede dictar
también disposiciones con fuerza de ley mediante las formas de delegación que prevé el art.
82 CE. La delegación en sentido amplio es una forma de habilitación o apoderamiento del
ejecutivo por el legislativo que es común a la legislación delegada y a los reglamentos ejecu-
tivos. Lo que caracteriza a la primera es su carácter «recepticio», es decir, la previa asunción
por el legislador del contenido de la norma que dicte el Gobierno (García de Enterría/
Fernández). Es esa asunción la que permite atribuir a esa norma fuerza de ley en la medi-
da en que se mantenga dentro del ámbito de la delegación. Se ha sostenido, sin embargo,
que la fuerza de ley no surge de esa asunción anticipada por el legislador, sino que es una
consecuencia jurídica que deriva de un precepto constitucional cuando el legislador opta
por que la colaboración del Gobierno en la regulación de una materia se efectúe a través de
normas con rango de ley.
a) Las leyes delegadas se denominan decretos legislativos y son de dos tipos, los textos articu-
lados y los textos refundidos, que se corresponden con dos vías de delegación: 1ª) las leyes de
bases, que consisten en el establecimiento de «principios y criterios» sobre la regulación de una
materia concreta que han de ser desarrollados y articulados por el Gobierno, y 2ª) las autoriza-
ciones de refundición, que tienen que determinar los textos legales que han de ser refundidos
(«el ámbito normativo de la delegación») y si la norma delegada ha de limitarse a aprobar un
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 85

texto único o comprende también la regularización, aclaración y armonización de los textos


que han de ser refundidos. Estas previsiones excluyen las delegaciones en blanco.
b) En materia laboral, la importancia de la legislación delegada es clara. El ET es un texto
refundido —RDLeg 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores— y también lo son la LGSS —RDLeg 1/1994, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social— y la LISOS —regulado por
RDLeg 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y san-
ciones en el Orden Social—.

§12. Código de Trabajo. La complejidad de la ordenación legal de la materia labo-


ral ha llevado a la DA 8ª ET a encomendar al Gobierno, a propuesta del Ministerio de
Trabajo, la elaboración «de un texto único denominado Código de Trabajo», en el que se
recogerán «las distintas leyes orgánicas y ordinarias que regulan las materias laborales». Tan
loable propósito, que ya se encontraba en la L. 8/1980, sigue hasta el momento pendiente
de realización.

5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL ORDENAMIENTO LABO-


RAL
Bibliografía básica: VALDÉS DAL-RÉ, F., La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral, en
AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de
Derecho del Trabajo al Prof. Manuel Alonso Olea, Madrid, MTSS, 1990, pp. 337 a 391. CRUZ VILLALÓN
J., Derogación de Ordenanzas Laborales y negociación colectiva, en AA.VV., Estructura de la negociación
colectiva, Madrid, MTAS, 1996, pp. 97 a 138. GARCÍA MURCIA, J., La potestad reglamentaria en el or-
denamiento laboral, en AA.VV., Sistemas de ordenación de fuentes laborales, Madrid, CGPJ, 1993, pp.
11 a 37. Id. La reglamentación sectorial del trabajo. De la intervención pública a la autonomía colectiva,
Madrid, Civitas, 2001.

§13. La titularidad de la potestad reglamentaria y procedimiento de elaboración. El


reglamento puede definirse como una norma dictada por el Gobierno o por la Administra-
ción con rango inferior a la ley. La clasificación tradicional de los reglamentos subraya, por
una parte, la diferencia entre reglamentos ejecutivos, que se dictan en función de remisiones
normativas de una ley con la finalidad de completarla o desarrollarla, y reglamentos inde-
pendientes, que operan sin necesidad de una ley previa. Por otra parte, desde la perspectiva
del contenido de la regulación, se distingue entre reglamentos jurídicos, que tienen una pro-
yección externa sobre los administrados, y los reglamentos de organización, que afectan a la
propia Administración o a las denominadas relaciones de supremacía especial, cuyo ámbito,
por lo demás, resulta polémico (García de Enterría/Fernández).
1º) Titularidad de la potestad reglamentaria. La CE atribuye en el ámbito estatal la potes-
tad reglamentaria originaria únicamente al Gobierno de la Nación (art. 97).
a) En la práctica, la potestad reglamentaria aparece ejercitada por diversas autoridades
administrativas y, en especial, por los Ministros, a los que el art. 4 b) LG les atribuye el
86 Jesús R. Mercader Uguina

ejercicio de «la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento» y el art.


12.2 a) LOFAGE el mismo ejercicio «en los términos previstos en la legislación específica».
b) La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado reite-
radamente sobre el problema de la titularidad de la potestad reglamentaria y ha mantenido al
respecto una doctrina constante, de acuerdo con la cual, la potestad reglamentaria originaria
corresponde al Gobierno conforme al art. 97 CE, pero los Ministros también ejercen una
potestad reglamentaria originaria en las materias propias de su departamento, entendiendo
por tales las materias de carácter organizativo o doméstico y las relaciones de sujeción especial
y una potestad reglamentaria derivada que sólo existe «si la Ley los habilita específicamente».
2º) Tipos de reglamentos y procedimiento de elaboración. Cabe distinguir varios tipos de
reglamentos: los reglamentos del Gobierno, que son fruto de una potestad administrativa
originaria; los reglamentos de los Ministros, dictados en ejercicio de una habilitación espe-
cífica; y los reglamentos domésticos u organizativos, que pueden dictarse por los Ministros
sin necesidad de una especial habilitación por ley previa. El procedimiento de elaboración
de los reglamentos laborales sigue las reglas generales del art. 24 LG. Si el reglamento es de
ejecución tiene que someterse antes a informe del Consejo de Estado. El informe del Con-
sejo Económico y Social sólo procede para los Reales Decretos que el Gobierno considere
que tienen una especial trascendencia (art. 7.1 a) LCES).

§14. Reserva de Ley en materia laboral. El ejercicio de la potestad reglamentaria está


sometido a límites. Unos derivan de la propia restricción de su titularidad o de la necesidad
de respetar el procedimiento establecido para la elaboración de los reglamentos (art. 24
LG). Otros afectan al contenido de la regulación, como el principio de jerarquía y el de
reserva de ley.
1º) Contenido del principio de reserva de Ley. En cuanto al principio de reserva de ley, el
mismo está formulado en el art. 23.2 LG que establece que los reglamentos no pueden
regular materias objeto de reserva de Ley. La misma regla se contiene en el 51.1 LRJPAC.
Existen dos tipos de reserva de ley, una reserva de ley material, que se produce cuando la
Constitución dispone que determinadas materias deben regularse necesariamente por ley; y
una reserva de ley formal, que es fruto del principio de la «congelación de rango» y que tiene
lugar por la mera regulación de una materia en una norma con rango de ley, que excluye su
regulación posterior a través de norma reglamentaria, salvo que se produzca previamente
una deslegalización.
2º) La reserva material de Ley. La reserva material se establece en la Constitución, donde
la doctrina distingue reservas expresas e implícitas.
a) La Constitución mantiene en relación con el citado principio de reserva de ley una
posición ambigua dado que ninguno de sus preceptos define, mediante fórmulas generales,
cuál sea el dominio natural de la ley; ni tampoco hay en ella una enumeración específica de
las materias que le están reservadas. Pero, siendo ello así, parece cierto que en nuestro sis-
tema normativo pudiera entenderse que existe una reserva general de ley respecto de todos
los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal
de los ciudadanos: una reserva que deriva del derecho fundamental al «libre desarrollo de la
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 87

personalidad» que el art. 10.1 CE consagra. El libre desarrollo de la personalidad, en tanto


que fórmula de cierre que engloba todas las manifestaciones de la personalidad y, entre ellas,
por tanto, los derechos fundamentales, justifica la contundente regulación del art. 53.1
CE; precepto que, como es sabido, impone la regulación «sólo por Ley» de los «derechos y
libertades reconocidos por el Capítulo II».
b) Las reservas expresas son las que están formuladas de forma directa en los preceptos
constitucionales. Entre ellas están, en materia laboral, las ya mencionadas reservas de ley
orgánica en virtud del art. 28 CE (libertad sindical y huelga), y las reservas de ley ordina-
ria, en las que pueden citarse las garantías del derecho al trabajo, el deber de trabajar, la
promoción en el trabajo, la remuneración suficiente, el establecimiento de un estatuto de
los trabajadores (art. 35 CE), la regulación de la negociación colectiva y de las medidas de
conflicto colectivo (art. 37 CE), las garantías en materia de prevención de riesgos laborales
y limitación del tiempo de trabajo (art. 40 CE) y de participación de los trabajadores en la
empresa (art. 129 CE).
c) La reserva más importante es la implícita que exige una ley para imponer cualquier
restricción para la autonomía privada en materia laboral. Éste es el sentido de la norma del
art. 3.2 ET cuando prevé que las disposiciones reglamentarias en materia laboral han de li-
mitarse a desarrollar las disposiciones legales sin poder establecer condiciones de trabajo dis-
tintas de las previstas en las leyes a desarrollar. Esta limitación requiere algunas precisiones
en cuanto a su ámbito. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la misma no se aplica
a los reglamentos independientes o autónomos, en los que no se trata de regular condiciones
de trabajo. En segundo lugar, la limitación es aplicable a todos los reglamentos ejecutivos y
no sólo a los reglamentos de regulación de condiciones de trabajo.

§15. Problemas específicos del reglamento laboral: la deslegalización. Se define la


deslegalización como la operación consistente en que una ley permite la derogación o mo-
dificación por reglamento de una ley anterior. La deslegalización priva de fuerza pasiva a las
disposiciones legales vigentes, mediante el expediente de abrir a la potestad reglamentaria
la regulación de un tema hasta entonces tratado por ley. En ella concurren dos elementos
característicos de esta modalidad de delegación legislativa: acceso del poder reglamentario a
una materia reservada a Ley, y ausencia en la Ley de deslegalización de todo contenido nor-
mativo directamente aplicable a un círculo de destinatarios. Los problemas de deslegaliza-
ción se han planteado en relación con el desarrollo reglamentario de las relaciones laborales
especiales, así como en el art. 33.5 ET, sobre el tipo de cotización al FOGASA, y el art. 34.
7 ET, sobre las ampliaciones y limitaciones jornada.
Caso práctico 3.11. El art. 2.2 ET indica, tras haber enumerado en el número 1 las relaciones especiales,
que «la regulación de dichas relaciones respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución». La
DA 2ª ET, en la redacción de la Ley 8/1980, establecía que «el Gobierno, en el plazo de dieciocho meses,
regulará el régimen jurídico de las relaciones laborales de carácter especial enumeradas en el art. 2 de esta
Ley»; plazo que fue renovado por la Ley 32/1984. ¿Esta fórmula cumplía la reserva de ley?

Respuesta. Algún sector de la doctrina científica ha señalado que la habilitación era contraria al principio
de reserva de ley. La habilitación no puede encuadrarse en la delegación legislativa del art. 82 CE, porque ni
se trataba de una refundición, ni se precisaban las bases que debían ser objeto de articulación; ni siquiera se
88 Jesús R. Mercader Uguina

aprobaron las correspondientes disposiciones como decretos legislativos. Tampoco era una llamada al reglamento
ejecutivo, porque la norma del Gobierno no completaba en absoluto la regulación legal, ya que ésta era de todo
punto inexistente. Se trataba de una mera deslegalización, de una completa abdicación de la ley a favor del re-
glamento. Estas regulaciones, sin embargo, se han mantenido. En la STC 26/1984 se reconoce que el ET produjo
«una plena deslegalización» del régimen jurídico aplicable a las relaciones laborales especiales.

§16. La vigencia residual de las Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenan-


zas Laborales. La subsistencia de los Reglamentos de Régimen Interior.
1º) Reglamentaciones Nacionales de Trabajo u Ordenanzas Laborales. Las Reglamentaciones
de Trabajo y Ordenanzas Laborales estaban encaminadas a la «regulación sistemática de las
condiciones mínimas a que han de ajustarse las relaciones laborales concertadas entre los empre-
sarios y su personal en las distintas ramas y actividades» (art. 1 LRT). Se trataba de reglamentos
autónomos e independientes que desarrollaban la regulación de las relaciones disciplinadas,
no en una Ley específica, sino en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Las mismas han
desaparecido de nuestro actual sistema de fuentes.
Caso práctico 3.12. Varios trabajadores presentaron demanda reclamando un plus de penosidad que no
se percibe pese a que en sus puestos de trabajo deben soportar niveles de ruido considerables, encontrándose
dicho plus establecido en la Ordenanza Laboral Metalgráfica. ¿Procede su abono al estar establecido por unas
disposiciones hoy derogadas?

Respuesta. Ése es el origen de las reclamaciones resueltas por las SSTSJ La Rioja de 6-2-2006 (Rº
26/2006), 8-2-2006 (Rº 23/2006) y (28/2006),13-2-2006 (Rº 16/2006) y 7-3-2006 (Rº 73/2006 y
78/2006), que versan sobre trabajadores que prestaban servicios en la misma empresa. La sentencia conside-
ra que un plus de ese tipo únicamente se devenga cuando así esté reconocido en convenio colectivo o contrato
o, en su defecto, siempre que se pruebe que es costumbre del lugar, no siendo suficiente que se trabaje en
condiciones de objetiva penosidad. En el caso concreto, no concurría ninguna de esas circunstancias, pues el
plus había estado reconocido en la Ordenanza Laboral Metalgráfica. La sentencia recuerda que las reglamen-
taciones de trabajo y ordenanzas laborales ya no están en vigor, y que la pervivencia de su contenido depende
de su incorporación al convenio colectivo, vía remisión, vía recepción. Comoquiera que en el convenio de
aplicación no se reconocía el plus de penosidad ni se efectuaba una remisión a la Ordenanza, se desestima
la pretensión.

2º) La residual vigencia de los Reglamentos de Régimen Interior. Al igual que las ordenanzas
laborales, el reglamento de régimen interior (en adelante, RRI) ha desaparecido del cuadro
de fuentes del Derecho del Trabajo, aunque pueda mantenerse como mera manifestación
del poder de dirección del empresario sin ningún valor normativo.
Caso práctico 3.13. El art. 68 del RRI de la empresa International Business Machines, S.A. (IBM) aproba-
do por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26-5-1973 viene a definir el concepto de sueldo. La
empresa ha venido pagando siempre el concepto de sueldo con arreglo al art. 68 RRI. La empresa considera
que el RRI quedó sin efecto al ser sustituido en su integridad por los sucesivos Convenios Colectivos aplicables.
¿Resulta de aplicación el régimen establecido en el RRI?

Respuesta. La STS 21-11-2001 (Rº 3207/1999) resuelve sobre la vigencia del citado RRI. Señala la sen-
tencia que, con la aprobación del ET, el reglamento de régimen interior desaparece del cuadro de las «fuentes
de la relación laboral» (art. 3 ET), ya que no puede encuadrarse ni en los reglamentos ejecutivos que contempla
el apartado a) del número 1 de este artículo en relación con el número 2, ni obviamente en la regulación de
condiciones de trabajo por ramas de actividad que, con carácter excepcional, autoriza la disposición adicional
primera de dicho texto legal. Por otra parte, la DF 3ª (texto de 1980) relacionaba expresamente, entre las
disposiciones derogadas por el ET, la Ley de Reglamentaciones de Trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo y el
Decreto de 12-1-1961, debiendo considerarse incluida en la cláusula derogatoria general la Orden de 6-2-
1961. Quedaron, por tanto, sin vigencia, el Decreto 20/1961 y los preceptos que en la Ley de Contrato de
Trabajo y en la Ley de Reglamentaciones de Trabajo regulaban el reglamento de régimen interior. Ahora bien,
Lección 3. Las fuentes del ordenamiento laboral (I) 89

el alcance de esta derogación queda limitado exclusivamente a las disposiciones a que se ha hecho referencia,
sin que afecte a los reglamentos de régimen interior aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del ET,
que continúan siendo de aplicación, pues, como han señalado diversos pronunciamientos, al igual que se prevé
para las ordenanzas laborales en la DT 2º ET, los reglamentos de régimen interior continúan siendo de aplica-
ción como derecho dispositivo en tanto no se sustituyan por convenio colectivo. Por ello, considera la Sala que
no cabe sostener entonces válidamente la desaparición del art. 68 del RRI, pues a él es preciso remitirse para
fijar la retribución básica.

§17. La regulación de condiciones de trabajo por rama de actividad. La DA 7ª ET


autoriza al Gobierno, a propuesta del Ministerio Empleo y Seguridad Social, para regular
las condiciones de trabajo por rama de actividad en aquellos sectores económicos de la
producción y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo, previas las
consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sin-
dicales. Estos instrumentos, conocidos como «ordenanzas de emergencia», actúan como
reglamentos independientes en un ámbito (la determinación de condiciones de contrato,
que correspondería fijar a la autonomía privada) que hay que considerar reservado a la ley
(Desdentado).
Lección 4
Las fuentes del ordenamiento laboral (II)
ÍNDICE: 1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. §1. El derecho constitucional a la negociación colectiva. §2. Eficacia
jurídica y eficacia personal de los actos derivados de la negociación colectiva. §3. Los distintos tipos de con-
venios y pactos colectivos. 2. EL CONTRATO INDIVIDUAL. §4. Función reguladora de la autonomía individual.
3. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA JURISPRUDENCIA. §5. La costumbre. §6. Los principios
generales. §7. La jurisprudencia. §8. Medios de integración de lagunas en el ordenamiento laboral: analogía y
Derecho supletorio.

1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Bibliografía básica: VALDÉS DAL-RÉ, F., La negociación colectiva en la Constitución, RPS, 1979, nº 121,
pp. 469 a 498. Id. Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios. Madrid, Acarl,
1988. MERCADER UGUINA, J.R., Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre convenios, Madrid,
Civitas, 1994. CORREA CARRASCO, M., Convenios y acuerdos colectivos de trabajo, Pamplona, Aranzadi,
1997. Id., La negociación colectiva como fuente del derecho del trabajo, Madrid, Universidad Carlos
III de Madrid-BOE, 1997. GARCÍA MURCIA, J., Los acuerdos de empresa, Madrid, CES, 1998. GORELLI
FERNÁNDEZ, J., Los acuerdos de empresa como fuente del ordenamiento laboral, Madrid, Civitas, 1998.
SALA FRANCO, F., El derecho constitucional a la negociación colectiva, en AA.VV., Las transformaciones del
derecho del trabajo en el marco de la Constitución española: estudios en homenaje al profesor Miguel
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 321 a 328. LAHERA FORTEZA, J., Normas labo-
rales y contratos colectivos, Madrid, Reus, 2008.

§1. El derecho constitucional a la negociación colectiva. La principal particularidad de


las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede figurar, en determinadas
condiciones, la autonomía colectiva, o poder conjunto de decisión de los representantes de
los trabajadores y empresarios. A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en
el ordenamiento estatal para la determinación de las condiciones de trabajo y empleo, así
como para la ordenación de determinados aspectos del sistema de relaciones laborales; este
poder normativo se ejercita a través de la negociación colectiva laboral y su fruto o resultado
es el convenio colectivo de trabajo.
La Constitución dedica a la negociación colectiva el art. 37.1 CE: «la ley garantizará el de-
recho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios,
así como la fuerza vinculante de los convenios». La negociación colectiva puede ser definida,
por tanto, como el proceso formalizado de diálogo entre representantes de los trabajadores
y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonomía colectiva, a la consecución de un
convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, así como de las condiciones a
que han de ajustarse los contratos de trabajo en un ámbito determinado.
1º) El derecho a la negociación colectiva no es un derecho fundamental en sentido propio. Pese
a su conexión con el derecho de libertad sindical, se sitúa sistemáticamente dentro del Ca-
pítulo Segundo, Sección 2ª, del Título I de la Constitución, es decir, dentro de los derechos
de los ciudadanos, por lo que vincula a todos los poderes públicos y su regulación corres-
92 Jesús R. Mercader Uguina

ponde a la ley. La ubicación constitucional del derecho a la negociación colectiva provoca


que, de acuerdo con el art. 53.2 CE, no le sean de aplicación las garantías contempladas en
este precepto constitucional respecto a que su defensa sea posible en un procedimiento pre-
ferente y sumario en la jurisdicción ordinaria, así como la posibilidad de acudir al recurso
de amparo.
Cuando quienes negocian colectivamente son los sindicatos, el TC ha entendido que se
puede acceder al recurso de amparo cuando se vulnere el derecho de la negociación colec-
tiva. Y ello, porque se considera que, en este caso, la negociación colectiva de condiciones
de trabajo es parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE),
puesto que resulta inimaginable que sin ella se logren desarrollar eficazmente las finalidades
recogidas en el art. 7 CE.
2º) El derecho constitucional a la negociación colectiva queda configurado como una «garantía
institucional». La función básica de estas garantías resulta, desde su vertiente negativa, im-
pedir la supresión de lo constitucionalizado por medio o a través de la legislación ordinaria
o, desde el punto de vista positivo, comprometer la acción del legislador en su protección
y desarrollo, asegurando que en ningún caso el mismo pueda traspasar el núcleo esencial
de dicha garantía. Es más, como ha señalado el TC, el art. 37.1 CE supera la mera idea de
la libertad de negociación como esfera libre de inherencias estatales exigiendo de la ley «un
papel activo en la concreción y desarrollo del derecho», en una clara línea de promoción de la
negociación colectiva (STC 73/1984, 80/2000).
La referida garantía institucional no excluye la posibilidad de legislación laboral; legis-
lación a la que se encuentran siempre subordinados los convenios colectivos. Como tiene
declarado el TC, la ley supera siempre al convenio, por lo que este último debe respetarla y
someterse a su imperio. Así, la STC 210/1990 señala que «la ley ocupa en la jerarquía nor-
mativa una superior posición a la del convenio colectivo, razón por la cual éste debe respetar
y someterse a lo dispuesto con carácter necesario a aquella, así como, más genéricamente
a lo establecido en las normas de mayor rango jerárquico» (SSTC 58/1985, 177/1988 y
171/1999). Por su parte, la STC 119/2014 sostiene que "el reconocimiento del derecho a
la negociación colectiva por el art. 37.1 CE comporta, como contenido esencial, la libertad
de contratación; asimismo dentro de este derecho constitucional se integra la libertad de
estipulación, entendida como facultad de las partes de seleccionar las materias y contenidos
a negociar. Sin embargo, esa facultad de estipulación no es absoluta sino que, por razones
justificadas, puede quedar limitada por la ley en cuanto a las materias objeto de negociación
o el sentido en que pueden ser reguladas por la autonomía colectiva".
3º) El derecho a la negociación colectiva es un proceso continuado y de permanente contacto
entre las partes sociales, y, por tanto, mucho más amplia que el concreto resultado del conve-
nio colectivo. La negociación colectiva incluye éste último, pero no se agota ni diluye, en
modo alguno, en él. Si, de un lado, existen «productos» de aquélla que no constituyen un
convenio, de otro, la actividad negociadora de las partes prosigue tras la consecución de
éste, pues el convenio se gestiona, aplica y administra por las propias partes. En tanto que
«instrumento esencial para la ordenación de las relaciones laborales» (STC 58/1985), la
negociación colectiva se configura como un derecho de libertad de práctica social y, por
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 93

ello, como un derecho a desarrollar, sin impedimentos, ese proceso de interacción del que
surge el convenio colectivo que, como este Tribunal ha señalado, es «norma que nace de
una voluntad colectiva y que concentra en su seno un conjunto de contrapartidas de dimensión
colectiva» (STC 124/1988).
4º) Titulares del derecho a la negociación colectiva. Son los trabajadores y empresarios. Des-
de el punto de vista de los trabajadores, se trata de un derecho de ejercicio colectivo, como
se desprende del art. 37.1 CE, que designa como parte negociadora a «los representantes
de los trabajadores», y de la propia naturaleza colectiva de la negociación: si no fuera de
ejercicio colectivo, habría simplemente negociaciones de contratos de trabajo uno por uno.
La STC 119/2014 ha subrayado que «el art. 37.1 CE ordena garantizar el derecho a la ne-
gociación colectiva de «los representantes de los trabajadores», sin exigir que esta represen-
tación sea necesariamente de naturaleza sindical», añadiendo que «del texto constitucional
no se deduce que la negociación colectiva sindical haya de tener prioridad absoluta sobre la
negociación colectiva realizada por otros representantes de los tra-bajadores». Por otro lado,
las SSTC 80/2000 y 224/2000 han declarado expresamente que el derecho a la negociación
colectiva de los funcionarios públicos, ejercido por sus representantes sindicales, se integra
dentro del derecho de libertad sindical, gracias al art. 28.1 y su desarrollo en la LOLS.
5º) El alcance de la expresión «fuerza vinculante» de los convenios. El art. 37.1 CE reconoce
«la fuerza vinculante de los convenios». Esta fuerza vinculante no es otra cosa que la impera-
tividad que es propia del derecho, es decir, de la norma jurídica. El pacto se separa de la vo-
luntad de sus creadores, adquiriendo una existencia propia y una propia fuerza vinculante.
El inciso final del art. 37.1 CE es, así, una garantía institucional de los convenios colectivos
como tipo diferenciado de norma jurídica (STC 58/1985; 15/1994). De la jurisprudencia
constitucional se deduce así, sin lugar a dudas, el carácter de norma jurídica, de fuente del
Derecho, del convenio colectivo. Así lo indica la STC 173/1994 «el convenio colectivo, que
constituye el resultado de la negociación, no es sólo un contrato sino una norma que rige las con-
diciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación». Pero, al mismo tiempo, subraya
la diferencia sustancial, por su origen convencional, entre el convenio colectivo y las normas
legales y reglamentarias establecidas por los poderes públicos.

§2. Eficacia jurídica y eficacia personal de los actos derivados de la negociación co-
lectiva. A la hora de valorar los efectos jurídicos de los actos resultantes de la autonomía
colectiva es un criterio doctrinal y jurisprudencialmente consolidado acudir al criterio
que distingue entre la eficacia jurídica y la eficacia personal de los mismos. El primero de
los criterios atiende al valor objetivo (normativo o no) que el acuerdo resultante posee
para los contratos de trabajo por él afectados; remite, de este modo, a cómo se aplican las
condiciones de trabajo fijadas en el pacto a los contratos de trabajo y qué relaciones exis-
ten entre los acuerdos y los actos provenientes de la autonomía individual. El segundo,
por su parte, reenvía al conjunto de sujetos que quedan incluidos dentro de su campo de
aplicación, remitiendo, por ende, a «quienes» se integran subjetivamente en su círculo de
aplicación.
94 Jesús R. Mercader Uguina

1º) Eficacia jurídica. Atendiendo a la fuerza de obligar de los acuerdos o pactos alcan-
zados, estos pueden dividirse en acuerdos de eficacia jurídica normativa o contractual. En
efecto, esta eficacia, consecuencia directa de su naturaleza, se pone de relieve en la relación
convenio/contrato individual; es decir, en los términos en los que se produce el sometimien-
to de la autonomía individual al poder ordenador de la norma convencional.
a) Las consecuencias de la atribución de eficacia jurídica normativa a los convenios o
pactos serían las siguientes: (a) El convenio colectivo creará derecho objetivo para los tra-
bajadores y empresarios individuales al igual que las leyes y los reglamentos. (b) Regiría el
principio de automaticidad, según el cual la aplicación del Convenio a los sujetos afectados
por él (trabajadores y empresarios), se produciría imperativa y automáticamente sin necesi-
dad de incorporación expresa o tácita a los distintos contratos individuales de trabajo como
condiciones más beneficiosas. (c) Regirá el principio de imperatividad relativa, concretable
en los de inderogabilidad singular y de irrenunciabilidad, según los cuales serían nulos los
contratos individuales de trabajo contrarios o peyorativos de lo estipulado en el convenio
colectivo e irrenunciables para los trabajadores los derechos en él reconocidos (art. 3.1 c)
y art. 3.5 ET). (d) Finalmente, jugaría el principio de jerarquía normativa matizado por
el de norma mínima. El art. 3.1 ET establece una jerarquía entre las fuentes de la relación
laboral, sometiendo los convenios colectivos a las disposiciones legales y reglamentarias del
Estado. El art. 3.3 ET matiza, sin embargo, el alcance de este sometimiento señalando cómo
las normas pactadas deberán respetar tan sólo lo que se denomina «mínimos de derecho
necesario».
b) Por su parte, las consecuencias de la atribución de eficacia jurídica contractual a los
convenios o pactos serían las siguientes: (a) El convenio colectivo no creará derecho obje-
tivo para los empresarios y trabajadores individuales sino simples derechos subjetivos entre
las partes contratantes. Estos acuerdos limitarán su eficacia a la creación de obligaciones
exigibles por vía del art. 1.091 CC. (b) No regiría el principio de automaticidad, sino que
su aplicabilidad a los trabajadores y empresarios individuales se produciría por vía de in-
corporación expresa o tácita de sus cláusulas a los contratos de trabajo individuales como
condiciones beneficiosas contractuales. (c) No regirá el principio de imperatividad relativa
concretable en los de inderogabilidad singular y de irrenunciabilidad. En consecuencia,
serían válidos los contratos individuales de trabajo celebrados por debajo de lo estipulado
en el convenio, siendo así posible la derogación in peius del convenio colectivo por parte
de aquéllos. (d) Finalmente, jugaría el principio de jerarquía normativa matizado por el
de norma mínima, pero no en cuanto convenio colectivo (art. 3.1 b) ET) sino en cuanto
contrato individual de trabajo (art. 3. 1 c) ET), porque sus cláusulas sólo serían eficaces
jurídicamente en la medida en que se hubieran incorporado expresa o tácitamente a los
contratos individuales de trabajo.
2º) La eficacia personal. Según el círculo de trabajadores y empresarios que van a quedar
dentro de su campo de aplicación, los convenios colectivos pueden clasificarse en convenios
de eficacia general y eficacia limitada. El convenio de eficacia general o erga omnes es aquél
que extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su
ámbito funcional y territorial de aplicación, sin distinguir entre afiliados o no afiliados a
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 95

las representaciones profesionales que lo han suscrito. El convenio de eficacia limitada, en


cambio, limita su radio de acción sólo a aquellos empresarios y trabajadores directamente
representados por los sujetos negociadores.
a) La eficacia general no es característica consustancial al convenio colectivo. Precisa de
una atribución legal que va acompañada inevitablemente de una intervención normativa
del legislador en la ordenación de la actividad negociadora; intervención que suele producir-
se bien en la fase de negociación, bien en momento posterior a la conclusión del convenio.
La legislación española, siguiendo una constante tradición histórica, ha optado por conce-
der eficacia general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con las
reglas establecidas en el ET.
b) A falta de una indicación legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus
efectos a quienes están representados por las partes negociadoras por vínculos de afiliación
o de apoderamiento expreso. Si no se ha producido dicha atribución legal de eficacia erga
omnes, el convenio colectivo tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso, en el orde-
namiento español, de los convenios extraestatutarios. Este tipo de convenios es, en ocasio-
nes, el resultado de la frustración de un convenio estatutario, por no alcanzarse los mínimos
de representatividad o las mayorías de aprobación exigidas por la ley. En tales casos, el
convenio de eficacia limitada mantiene su inicial vocación de generalidad, dejando abierta
para ello la posibilidad de adhesión individual de los empresarios o trabajadores no afecta-
dos, manifestada unas veces mediante declaración expresa, y otras mediante asentimiento o
aplicación efectiva.

§3. Los distintos tipos de convenios y pactos colectivos. La CE no ha establecido un


modelo único y cerrado de negociación colectiva, antes al contrario, la coexistencia de dis-
tintos modelos de negociación y tipos de convenios colectivos constituye una característica
estable de nuestro sistema de relaciones industriales. Las múltiples manifestaciones de la
autonomía colectiva y el diferente valor y alcance jurídico de las mismas definen, desde el
propio marco constitucional, una constelación de tipos convencionales diversos. Los pro-
ductos más típicos de la autonomía colectiva en nuestro país son:
1º) Los convenios colectivos estatutarios. Son los regulados por el Título III ET (arts. 82 a
92). Los mismos alcanzan el máximo de formalización y publicidad, garantizando la ade-
cuada representatividad de las organizaciones firmantes. Por la cuidadosa selección de sus
firmantes y por la transparencia y formalidad del procedimiento de elaboración, se encuen-
tran dotados del máximo de eficacia con que puede contar un Convenio entre nosotros:
poseen una doble eficacia, la «eficacia normativa» y la «eficacia general».
a) En la legislación española, los convenios colectivos estatutarios tienen atribuida la con-
dición de norma jurídica, con su correspondiente inserción en el cuadro de fuentes del
Derecho (art. 3.1 b) ET y art. 82.3 ET). Ello significa que el convenio se impone a todos
los contratos individuales incluidos en su ámbito de aplicación. La inderogabilidad conoce,
no obstante, dos excepciones que la convierten en relativa: de un lado, puede ser mejorado
por las partes de una relación individual de trabajo (art. 3.1 c) ET); de otro, podrá ser objeto
de minoración o disposición, en todos aquellos supuestos en que el derecho de que se trate
96 Jesús R. Mercader Uguina

no resulte indisponible (art. 3.5 ET). El convenio despliega eficacia de carácter automático,
es decir, sin necesidad de acto expreso de recepción por los trabajadores a los que resulta de
aplicación (STC 58/1985).
b) Nuestro Ordenamiento dota al convenio colectivo de una notable fuerza expansiva
por lo que hace a sus efectos personales, consecuencia del valor cuasi-legal (STC 177/1988)
o semipúblico de que el mismo aparece revestido. El convenio colectivo estatutario tiene
«eficacia general» o erga omnes, pues se aplica a todos los sujetos incluidos en sus ámbitos
funcional y territorial de actuación, con independencia de su vinculación (afiliación) con
las partes firmantes; de ahí que se conozca también como convenio de eficacia general. Esa
eficacia le viene atribuida directamente por la ley (art. 82.3 ET). La eficacia general supo-
ne superar técnicamente la noción civil de representación y predicar la aplicabilidad del
convenio a todos los sujetos comprendidos en sus ámbitos formales, siempre y cuando sea
concluido por sujetos dotados de representatividad suficiente en el ámbito de negociación
correspondiente (arts. 87 y 88 ET).
2º) Los convenios colectivos extraestatutarios. Se trata de los no regulados por el Título III
del ET. La jurisprudencia viene admitiendo la figura del convenio colectivo extraestatutario,
pero esto no significa que ese tipo de convenio colectivo tenga la misma eficacia que el con-
venio estatutario. La doctrina jurisprudencial ha señalado que mientras el convenio estatuta-
rio tiene eficacia personal general y eficacia jurídica normativa, el convenio extraestatutario
tiene sólo una eficacia personal limitada y una eficacia jurídica contractual. El pacto atípico
o extraestatutario presupone un acuerdo plural entre los representantes de los trabajadores y
los empresarios, no ajustado a las exigencias del Título III ET, sino acogido genéricamente
al art. 37 CE y, al carecer en nuestro sistema positivo de otro soporte normativo específico
y suficiente, se regirá por las normas generales de la contratación del CC, con la aplicación
necesaria de las reglas y principios del Derecho del Trabajo que confluyen en el caso.
a) Al regirse los convenios extraestatutarios por el derecho común de la contratación,
circunscriben sus efectos a las partes que los otorgan, limitándose su fuerza vinculante a
aquellos sujetos que les han conferido un poder de representación, mediante mandato o
vínculo asociativo; sin alcanzar, en principio, a las empresas o trabajadores que no están
unidos por un nexo de representación —determinada por la afiliación— a las organizacio-
nes pactantes.
b) Que el convenio extraestatutario tenga eficacia personal limitada no significa que no
pueda extenderse más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron y de los por ellos
representados. El TC tiene claramente declarado que la adhesión al convenio extraestatu-
tario por sujetos a los que inicialmente no se les aplica «no puede ser cuestionada» (STC
108/1989). Se exige para ello que la adhesión sea libre; y ello con independencia de que
en el convenio extraestatutario exista cláusula expresa de adhesión al mismo, o que dicha
cláusula no exista; o, incluso, que exista una cláusula que prevea la no aplicación del
convenio a trabajadores afiliados a un sindicato que rechazó participar en su negociación.
Los modos de manifestarse esta adhesión pueden ser variados: desde la simple solicitud
de aplicación de las condiciones pactadas por el trabajador individual; la contratación por
el empresario de trabajadores con firma de la adhesión al pacto extraestatutario; la apli-
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 97

cación del convenio extraestatutario a los trabajadores no afiliados al sindicato pactante


que no hayan manifestado por escrito su deseo de no aplicación, etc. (STS 30-3-1999,
Rº 2947/98).
c) En cualquier caso, la adhesión de un sindicato a un convenio colectivo extraestatutario
no lo transforma en estatutario aunque, de haberlo suscrito en su momento, hubiese sido
un convenio de eficacia general (STS 1-6-2007, Rº 71/2006).
Caso práctico 4.1. Los contratos eventuales, según el art. 15.1.b) ET, podrán tener una duración máxi-
ma de seis meses, dentro de un período de doce meses, según la redacción dada a dicha norma por la Ley
63/1997, pero con la posibilidad de que por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto,
por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, pueda modificarse la duración máxima de estos contratos. La
duda se sitúa en torno a si el convenio colectivo que puede ampliar el tiempo de vigencia del contrato eventual,
tiene que ser necesariamente un convenio estatuario o tal función puede ser llevada a cabo por cualquier pacto
colectivo, con independencia de su eficacia.

Respuesta. La STS 23-11-2003 (Rº 4579/2002) parte del hecho de que los convenios extraestatutarios
no tienen fuerza normativa con carácter de generalidad, sino simplemente obligacional entre quienes los con-
ciertan y sus representados y los que puedan adherirse al pacto. Partiendo de tal consideración, y sin olvidar
que el ET no alude en su articulado a los convenios colectivos de eficacia limitada o extraestatutarios, así como
el carácter necesario e indisponible del derecho de los trabajadores a la estabilidad en el empleo, concluye
afirmando que, en buena lógica, la remisión que hace el artículo 15.1 b) ET a los convenios colectivos para
que amplíen la duración máxima de los contratos eventuales, lo es a los convenios colectivos estatuarios o de
eficacia general.

Caso práctico 4.2. La Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO, formuló deman-
da para impugnar por ilegalidad veinte artículos y la disposición adicional del pacto colectivo extraestatutario,
suscrito por los representantes de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra y de distintos sindicatos,
apoyando la pretensión en el hecho de que el pacto que impugna contiene cláusulas recogidas en los artículos
que combate que, a su juicio, tienen vocación de generalidad y regulan condiciones de trabajo y de represen-
tatividad que afectan a la totalidad de los trabajadores de la empresa, con independencia de su adhesión al
pacto. Por contener, entre otras, materias que afectan a la estructura profesional, los grupos profesionales, los
niveles retributivos, la promoción profesional y económica y la clasificación de las oficinas y un complemento
de antigüedad.

Respuesta. La STS 1-6-2007 (Rº 71/2006) considera que la regulación de materias como la promoción
profesional y la clasificación de las oficinas, tiene connotaciones y alcance general para toda la plantilla de la
empresa, con un efecto que rebasa la capacidad de la negociación extraestatutaria, y en efecto así es, porque
en esos asuntos la nueva regulación pretendida no se va a limitar a disciplinar la relación de trabajadores o
grupos de trabajadores concretos, sino a la totalidad de ellos tal como se deriva de la interpretación de los
arts. 22 y 24 ET. Por lo que se refiere al complemento de antigüedad, señala la sentencia que en este asunto el
ET no limita el derecho a la promoción económica a lo dispuesto en convenio colectivo o pacto colectivo con
los representantes de los trabajadores únicamente, (como ocurre con los arts 22 y 24 ET), sino que admite la
posibilidad de que los términos en los que deba reconocerse y abonarse sean fijados en contrato individual,
«y no podrá negarse que un pacto extraestatutario es, para los afectados por el mismo, homologable a un con-
trato». Es esta una materia que no trasciende del ámbito personal de los interesados y que tiene el carácter de
derecho dispositivo, al margen del tratamiento que corresponda para la interdicción de la arbitrariedad o de la
discriminación, cuestión ajena a este debate.

3º) Los Acuerdos o Convenios Marco o Interprofesionales. Los Acuerdos o convenios sobre
materias concretas. Los Acuerdos Marco o Interprofesionales son acuerdos negociados en
la cumbre, firmados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a
nivel estatal o de Comunidad Autónoma.
98 Jesús R. Mercader Uguina

a) Los acuerdos o convenios marco no regulan de una manera precisa las condiciones de
trabajo sino que marcan las pautas en las que han quedar enmarcadas las condiciones de
negociación y, en algunos casos, la estructura de la misma. La finalidad específica de los
acuerdos o convenios marco es el establecimiento de reglas o criterios para el conjunto de
la negociación colectiva dentro de su ámbito, o para la negociación de convenios ámbitos
inferiores. Generalmente tienen carácter interprofesional (o interconfederal), pero también
pueden negociarse para un solo sector de ámbito estatal o autonómico. En este caso, el
art. 83.2 ET extiende la capacidad para negociar este tipo de acuerdos a las organizaciones
sindicales y empresariales simplemente representativas, no sólo a las más representativas.
Los acuerdos interprofesionales del art. 83.2 ET se caracterizan por tres notas básicas: a)
la amplitud territorial y funcional de la unidad de negociación; b) la negociación por orga-
nizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, salvo en el caso de los
convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico; y c) la finalidad
de dar reglas o pautas generales sobre estructura de la negociación y contenido de los con-
venios (STS 16-11-1989, RJ 8068). La eficacia jurídica de los acuerdos marco supone que
los mismos constituyen una normatividad dirigida a los negociadores situados en su ámbito
de aplicación. Este tipo de «convenios para convenir» o «convenios paraguas» se destinan
a fijar cláusulas sobre estructura de la negociación colectiva, o a resolver los conflictos de
concurrencia entre convenios de distintos ámbitos. La recepción de sus condiciones en
dichos convenios resulta necesaria para que los mismos cobren plena eficacia jurídica. Pero
también pueden incluir normas de directa aplicación, que normalmente son mínimas para
los convenios inferiores, que pueden mejorarlas.
b) Los acuerdos colectivos supraempresariales sobre materias concretas, regulados en el
art. 83.3 ET, podrán celebrarse en el mismo nivel y por los mismos agentes negociadores
que los acuerdos marco. Como puso de relieve el TS (STS 16-11-1989, RJ 8068), las di-
ferencias con los convenios marco están en que los acuerdos sobre materias concretas esta-
blecen regulaciones de una determinada materia aplicable de manera directa e inmediata
sin necesidad de su recepción en convenio colectivo posterior de ámbito más reducido. Lo
cual no obsta para que, en un mismo texto, puedan existir cláusulas propias de convenio
marco y otras propias de un acuerdo sobre materias concretas; lo que, como señala el TS,
puede obligar a un minucioso análisis de los textos para decidir su adscripción a uno u otro
tipo de convenios. Este tipo de acuerdos es utilizado como vía de desarrollo monográfico de
temas de tanta trascendencia como la formación profesional continua, o los procedimientos
extrajudiciales de solución de conflictos.
4º) Los acuerdos de empresa. Se trata de un mecanismo negocial, de contenido material
limitado o incluso monográfico que, si bien en algunos casos ha sido tipificado por el le-
gislador, tiene un alto grado de informalidad y cuyo ámbito de actuación es la empresa o
centro de trabajo. Las funciones de los acuerdos de empresa son diversas. Así, colaboran
con el convenio sectorial, integrando y ajustando sus contenidos a las circunstancias de
cada empresa; establecen regulaciones provisionales hasta la aparición de un convenio que
incida en la materia regulada; o cumplen una función de adaptación y organización de las
condiciones de trabajo ante necesidades coyunturales.
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 99

a) La tipología de estos acuerdos es amplia. Así, en un primer grupo cabría situar a los acuerdos
de empresa informales, no previstos legalmente, y que afectan a las condiciones laborales, respe-
tando el contenido del convenio colectivo aplicable. Un segundo grupo lo integran los denomi-
nados acuerdos subsidiarios o defectivos (operan en defecto de convenio colectivo), que afectan
a una serie de materias concretas que, expresamente, la ley concreta. Los mismos se encuentran
recogidos, salvo en un caso, en el título I del ET: a) sistema de clasificación profesional por gru-
pos (art. 22.1 ET); b) régimen de ascensos en la empresa (art. 24.1 ET); c) modelo de recibo de
salarios (art. 29.1 ET); d) la determinación del mes en que el trabajador tiene derecho a percibir
la segunda gratificación extraordinaria anual además de la que procede con ocasión de las fiestas
de Navidad (art. 31.1 ET); e) distribución irregular de la jornada a lo largo del año (art. 34.2
ET); y f) distribución del horario de trabajo diario, rebasando el límite de las nueve horas diarias
(art. 34.3 ET). Finalmente, el acuerdo, en defecto de convenio, sobre las reglas para adecuar el
número de la representación unitaria a disminuciones sensibles de la plantilla (art. 67.1 ET). Por
último, cabe añadir a los anteriores los acuerdos de reorganización productiva que versan sobre
traslados colectivos (art. 40.2 ET), modificación de condiciones laborales (arts. 41.3 y 41.4 ET),
suspensiones de contratos por causas empresariales (art. 47.1 ET), despidos colectivos por causas
empresariales (art. 51 ET), los que puedan alcanzarse en los procesos de transmisión de empresas
(art. 44.4 ET) o, en fin, sobre descuelgue de condiciones de trabajo (art. 82.3 ET).
b) Los pactos de empresa poseen eficacia contractual y pueden poseer eficacia general
(también limitada):
(a) La doctrina jurisprudencial es concluyente sobre el carácter contractual que debe atri-
buirse a estos acuerdos. Así, tradicionalmente se ha distinguido entre los convenios co-
lectivos estatutarios y los acuerdos o pactos informales de empresa y se ha reconocido va-
lor normativo, que es el que le otorga el carácter de fuente de la relación laboral, ex. art.
3.1.b ET, exclusivamente a los primeros (SSTS 30-1-2003, Rº 1266/2001; 24-5-2004, Rº
1631/2003; 20-6-2005, Rº 29/2004 y 3-11-2008, Rº 102/2007, entre otras). Los acuerdos
de empresa pueden actualizar las disposiciones del Convenio aplicable, suplir las lagunas
del mismo y mejorar sus condiciones, pero no modificar en perjuicio de los trabajadores las
condiciones de un convenio colectivo (STS 21-12-2009, Rº 11/2009).
(b) No obstante, los acuerdos o pactos de empresa informales pueden poseer eficacia
«erga omnes», pues, como señaló la STS 24-5-2004 (Rº 1631/2003), la ausencia de valor
normativo «no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a través del
mecanismo específico de la representación laboral, como ocurre en los acuerdos […], en los
que los representantes de los trabajadores —en la doble vía de la representación unitaria o
de la sindical— adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados».
5º) Otros acuerdos. Nuestro modelo constitucional de negociación colectiva debe consi-
derarse como un sistema abierto, en el que es posible situar una multiplicidad de productos
convencionales que resultan, en todo caso, manifestaciones del poder de autorregulación de
los grupos sociales para la defensa de sus intereses. Varias son las fórmulas:
a) Un primer grupo lo constituyen los acuerdos previstos en los arts. 8 y 24 RDLRT, con
ocasión de las acciones de huelga y conflicto colectivo. Los mismos no tienen la misma
naturaleza que el convenio colectivo estatutario, pero se les concede la eficacia y fuerza
100 Jesús R. Mercader Uguina

vinculante propias de éste (STS 2-11-1999, Rº 4786/1998), siempre que las partes acre-
diten la legitimación convencional que exige la ley (STS 20-12-1996, Rº 3492/1995), y
que revistan la solemnidad del convenio en cuanto a mayorías, registro y publicación (STS
1-6-1998, Rº 2348/1997).
b) Un segundo grupo lo constituyen los acuerdos adoptados en el seno de procedimientos
de solución extrajudicial de conflictos colectivos. Buen ejemplo puede ser el V Acuerdo
sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC).
6º) Los «acuerdos de interés profesional» de los trabajadores autónomos económicamente de-
pendientes. La LETA ha dado paso a los que denomina «acuerdos de interés profesional».
Son éstos los concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajado-
res autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su acti-
vidad y en ellos se podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución
de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación.
a) Los acuerdos de interés profesional serán negociados por las asociaciones de autónomos
o sindicatos con las empresas o con las asociaciones patronales sectoriales. Estos acuerdos
deberán celebrarse por escrito (art. 13.2 LETA). De este modo, es esencial al requisito que
se plasmen documentalmente las cláusulas negociales, presumiéndose iuris tantum que las
no pasadas al documento escapan al acuerdo.
b) Dichos acuerdos deberán respetar las normas de derecho necesario, confirmando la norma
la subordinación de estos pactos al principio de jerarquía normativa. Es rotundo, en este sentido,
el art. 13.3 LETA, a cuyo tenor: «se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos
de interés profesional contrarias a las disposiciones legales de derecho necesario».
c) Su eficacia jurídica es contractual y personal limitada. Así se extrae de lo dispuesto en
el art. 13.4 LETA: «los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones
del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las partes firmantes y, en su
caso, a los afiliados a las asociaciones o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su
consentimiento para ello». La expresa remisión al CC y la delimitación de su eficacia personal
aleja definitivamente a estos acuerdos de los contemplados en la normativa laboral y excluye
cualquier forma de eficacia normativa. Ahora bien, una vez prestado su consentimiento por
el TRADE para la aplicación del acuerdo de interés profesional, éste deviene inderogable
para la autonomía individual, determinando la nulidad de cualquier cláusula del contrato
individual que contravenga lo dispuesto en el acuerdo (art. 3.2 LETA).

2. EL CONTRATO INDIVIDUAL
Bibliografía básica: BLASCO PELLICER, A., La individualización de las relaciones laborales, Madrid, CES,
1995.

§4. Función reguladora de la autonomía individual. La autonomía privada es el poder


de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser
parte. En el ámbito civil, es usual la distinción entre fuentes del Derecho y fuentes de las
obligaciones. La distinción es válida en el ámbito laboral, donde en el art. 3 ET hay elemen-
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 101

tos del art. 1 CC y del art. 1.089 CC, pues, junto a las fuentes objetivas (la ley en sentido
amplio, los convenios colectivos y los usos y costumbres) está la referencia al contrato en el
art. 3.1 c) ET. Hay así un contenido constitutivo de las fuentes y un contenido regulador.
Pero en la práctica la distinción resulta menos clara, pues la fuente al mismo tiempo que
crea la obligación la regula.
1º) El contrato como origen del vínculo laboral. En el Derecho del Trabajo, el contrato no
es fuente de normas jurídicas, si por norma jurídica entendemos el mandato con eficacia
social organizadora o con significado social primario, pero sí es fuente de obligaciones. El
contrato tiene una posición especial, pues el carácter libre de la prestación de trabajo excluye
que el vínculo laboral pueda surgir de la ley o de la costumbre, con lo que queda marcada
claramente la distinción ya indicada entre el sentido genético (nacimiento del vínculo labo-
ral) y el sentido regulador (ordenación del contenido de la relación laboral), bien entendido
que dentro de un vínculo ya creado por el contrato de trabajo las otras fuentes (además del
propio contrato) pueden crear obligaciones y regularlas. Lo importante es que la creación
del propio vínculo (aunque no su extinción) se reserva al contrato, como una garantía de la
libertad de trabajo (Desdentado).
2º) Acuerdos novatorios. Con independencia de la fijación inicial en el contrato de trabajo
de condiciones de trabajo, cabe también, durante la vigencia de la relación, un acuerdo
novatorio entre empresario y trabajador para la modificación de las condiciones de trabajo a
que nos hemos venido refiriendo. La novación del contrato de trabajo, que ha sido definida
como una institución que viene a dar forma jurídica a unos intereses individuales de las par-
tes del contrato, resulta perfectamente admisible en principio como medio de modificación
de las condiciones en las que el trabajador desarrolla su prestación laboral. Caben, por tan-
to, pactos novatorios entre empresario y trabajador para la modificación de las condiciones
de trabajo aplicadas o vigentes en un determinado momento.
3º) Límites a la autonomía individual. Esta función normativa o reguladora del contrato
de trabajo está reconocida en el art. 3.1 c) ET que incluye la voluntad de las partes, manifes-
tada en el contrato de trabajo, entre las fuentes de las obligaciones que integran la relación
laboral. Ese reconocimiento es una expresión de la facultad que reconoce el art. 1.255 CC a
los contratantes cuando señala que éstos «podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público». Sin embargo, la autonomía de la voluntad expresada en el contrato de trabajo
está sometida a ciertos límites que derivan de la existencia de otras fuentes reguladoras de
la relación laboral, que el contrato de trabajo debe respetar. Al respecto, el art. 3.1.c) ET
establece que los acuerdos alcanzados entre las partes del contrato de trabajo deben tener
un objeto lícito y en ningún caso pueden establecer en perjuicio del trabajador condiciones
menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y a los convenios colectivos. De esta
forma, se impone el respeto de la autonomía de la voluntad a las otras fuentes de la relación
laboral recogidas en el art. 3 ET: las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y los
convenios colectivos.
La jurisprudencia constitucional viene subrayando el papel subordinado de la autonomía
individual en relación con la colectiva. Es reiterada la rotunda doctrina constitucional que,
102 Jesús R. Mercader Uguina

partiendo de la consideración de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo por


los sindicatos como contenido esencial del derecho de libertad sindical, concluye que la
autonomía de la voluntad, o la decisión unilateral de la empresa, no puede proceder a la
modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando
ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las mismas, eluda o soslaye
la función negociadora de los sindicatos o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al
convenio (SSTC 105/1992, 208/1993, 225/2001 y 238/2005).
Caso práctico 4.3. El Sindicato CC.OO. interpuso demanda de tutela de la libertad sindical en la que
solicitaba que se declarara contraria a los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva
la práctica de la empresa «Zara España S.A.» de celebrar masivamente contratos individuales de trabajo en los
que se consigna una cláusula en la que se establece que «conforme a las disposiciones legales que regulan la
apertura del comercio en domingo y festivos, el trabajador acepta prestar sus servicios en dichos días, tanto si
constituye jornada ordinaria como extraordinaria, con los descansos compensatorios o contraprestación econó-
mica, establecido en la ley» ¿Vulnera esta actuación empresarial el derecho de libertad sindical?

Respuesta. El Tribunal Constitucional ha declarado la prevalencia del convenio colectivo sobre la autono-
mía individual en un supuesto en el que la empresa convino de forma individual con la mayoría de sus trabaja-
dores el cambio de horario de jornada continuada por otro de jornada partida, previa supresión de la jornada
de los sábados y el establecimiento de un plus económico en concepto de gastos de manutención. En este caso
se señaló que, «de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía
colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial,
quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada
por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE» (STC 105/1992). En
el supuesto que sirve de base a esta cuestión la STSJ Andalucía (Sevilla) 13-2-2007 (Rº 4411/2006), señala
que tal actuar no sólo es contrario a la regulación legal y a lo dispuesto en el convenio colectivo vigente —al
ser el tiempo de trabajo, y particularmente los tiempos de descanso, una materia imperativa, inasequible a la
negociación individual— sino también una conducta contraria al derecho de negociación colectiva de los re-
presentantes de los trabajadores e incluso al derecho de libertad sindical, en la medida en que tales pactos en
masa pueden verse como una suplantación del cauce que el empresario debe seguir cuando busque conseguir
una regulación a escala colectiva de las relaciones de trabajo.

3. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS GENERALES Y LA JURISPRU-


DENCIA
Bibliografía básica: MOLERO MANGLANO, C., Sobre la supletoriedad del Derecho común en el Derecho
del Trabajo, Madrid, IEP, 1975. SEMPERE NAVARRO, A.V., Notas sobre la costumbre laboral, REDT, 1980,
nº 10, pp. 195 a 222. MARTÍN VALVERDE, A., Pro operario (principio), EJB, 1995, III, pp. 5145 a 5147.
ALARCÓN CARACUEL, M. R., La vigencia del principio «pro operario», en AA. VV., Cuestiones actuales de
Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los Catedráticos españoles al Profesor Manuel Alonso Olea,
Madrid, MTSS, 1989, pp. 839 a 874, Id. La aplicación del derecho del trabajo (En torno al artículo 3),
REDT, 2000, I, pp. 227 a 252. MERCADER UGUINA, J.R., La silenciosa decadencia del principio de norma
más favorable, REDT, 2002, nº 109, pp. 19 a 44. DESDENTADO BONETE, A., ¿Existe realmente el principio
in dubio pro operario?, RL, 2003, nº 10, pp. 15 a 42. SALA FRANCO, T., Los principios de imperatividad
legal, de norma mínima y de norma más favorable, en VILLA GIL Y LÓPEZ CUMBRE (Dir.), Los principios del dere-
cho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 127 a 170. MERCADER UGUINA, J.R., Los principios de aplicación
del Derecho del Trabajo. Formación decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§5. La costumbre. De acuerdo con el art.1.1 CC, el ordenamiento jurídico español no


sólo se integra por la ley en sentido amplio —ley más reglamento—, sino también por la
costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre es una norma jurídica en
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 103

sentido propio, que nace con independencia de la ley y que se caracteriza por surgir de la
práctica social; surge del uso social como mecanismo de creación de reglas a través de «con-
ductas reiteradas y uniformes que repiten cierto modelo y que tienen en las relaciones sociales una
función reguladora», sin que sea necesario acreditar la convicción subjetiva sobre su obliga-
toriedad (Díez-Picazo).
1º) Tipos de costumbre. Hay varios tipos de costumbre en relación con la ley. El art. 1.3
CC reconoce como fuente de Derecho la costumbre «en defecto» de ley aplicable y siem-
pre que no sea contraria a la moral o al orden público. La costumbre contraria a la ley está
expresamente rechazada. La costumbre «según la ley» es sólo un uso interpretativo que no
tiene la consideración de costumbre; no es norma, sino interpretación de una norma. Den-
tro de la costumbre «en defecto» de ley puede distinguirse una modalidad especial, que es
la costumbre que es llamada por la propia ley para integrar sus mandatos. Esta costumbre
es extra legem, pero tiene un valor especial en la medida en que puede entrar a formar parte
de la norma que la llama si es necesaria para dar efectividad a sus mandatos, lo que suele
ocurrir en ocasiones en materia laboral, como sucede en el art. 49. 1 d) ET, sobre el plazo
de preaviso en la dimisión.
2º) La exigencia de prueba. La costumbre ha de ser probada por quien la alega, sin que para
ella rija el principio iura novit curia en virtud del cual los órganos judiciales deben aplicar el
derecho vigente sin que sea alegado y probado por las partes (SSTSJ Cataluña 18-5-1995,
AS 1978, y Madrid 24-5-2000, Rº 1666/2000).
3º) La costumbre en el Derecho del Trabajo. A la costumbre como fuente del Derecho del
Trabajo se refiere el art. 3 ET en dos lugares: el apartado d) del número 1 y el número 4.
a) El apartado d) del número 1 del art. 3 ET enumera, como fuente de Derecho del
Trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales. La costumbre ha de ser, por tanto,
local, además de profesional, lo que implica que la costumbre sólo será aplicable al lugar de
trabajo y al oficio, sector o rama de actividad productiva, no produciendo efectos fuera de
dicho contexto. En consecuencia, no vale como tal el uso de empresa, con independencia de
la eficacia que esa práctica pueda tener por vía contractual, como forma de reconocimiento
de condiciones más beneficiosas.
Caso práctico 4.4. En el puerto de Pasaia (Guipúzcoa) existe desde principios de siglo la costumbre de
que los pescadores de cubierta de los barcos de pesca de arrastre al fresco retiren las kokotxas de los pescados
que capturan, tras eviscerar los mismos en la cubierta del buque, y posteriormente lleven estas kokotxas a sus
casas para consumo propio o para su venta a comerciantes interesados. ¿Puede considerarse existente una
costumbre laboral?

Respuesta. La STSJ País Vasco 5-5-1998 (AS 2298), considera que sí dado que se dan los presupuestos
de la misma. La nota de su carácter local [puerto de Pasaia (Guipúzcoa)], la existencia de consuetudo (existe
desde principios de siglo) y la existencia de profesionalidad (pescadores de cubierta de los barcos de pesca de
arrastre al fresco). La empresa, al suprimir esta práctica, se vio obligada (opinio iuris), por tanto, a indemnizar
la pérdida que esto suponía para los pescadores.

b) Por su parte, el art. 3.4 ET establece que «los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto
de disposiciones, legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción
o remisión expresa». El precepto consagra la admisión en el ordenamiento laboral de la cos-
tumbre «en defecto» de la ley y señala con precisión su posición en el sistema laboral de
104 Jesús R. Mercader Uguina

fuentes: la costumbre no sólo cede ante la ley y el convenio colectivo, sino que también
aparece subordinada al contrato de trabajo que puede desplazarla. Sin embargo, el precepto
citado reconoce también la posición especial de la costumbre de remisión expresa, es decir,
la costumbre llamada por la ley o el convenio para completar su regulación (el caso de los
art. 29.1, 49.1 d) ET), supuesto en que la costumbre pasa a integrar la norma que se remite
a la misma en una especie de reenvío recepticio.
Caso práctico 4.5. ¿Puede admitirse conforme a la Constitución la existencia de un uso profesional que
impide en el sector de la hostelería llevar barba a determinados trabajadores?

Respuesta. La respuesta es positiva siempre que el mismo quede acreditado. La STC 170/1987 admitió
la eficacia de la costumbre acreditada para integrar la obligación de prestación de un servicio correcto en
atención a la apariencia externa del trabajador y ello porque se había acreditado como hecho probado que
«es uso y costumbre en el sector de hostelería, al menos en la provincia, y en los departamentos de restaurantes
y bares para aquellos empleados que tengan contacto directo con clientes, que deben permanecer afeitados».
La solución contraria puede verse en la STSJ Comunidad Valenciana 29-5-1996 (Rº 3551/1995) pues en ese
caso la costumbre sobre el afeitado de barba no se había acreditado.

4º) La costumbre en el caso de los abogados que prestan servicios en despachos individuales y
colectivos. El art. 2 del RD. 1331/2006 hace referencia a los usos y costumbres profesionales
entre las fuentes de esta relación laboral de carácter especial; y lo hace en el último lugar, tras
las disposiciones del propio Real Decreto, los convenios colectivos y el contrato de trabajo,
siguiendo el criterio del art. 3.1 ET. Hay que destacar que en el precepto citado se elimina la
referencia a «locales» que sí contiene el art. 3.1 d) ET. De este modo, si en el ámbito laboral
común la costumbre habrá de ser local y profesional, en el terreno de la relación laboral
especial la misma se proyecta fuera de tan reducido marco geográfico admitiéndose, por
tanto, aquellos usos profesionales cualquiera que fuera el ámbito de origen, sea éste nacional
o, incluso, internacional.

§6. Los principios generales. Los principios generales del Derecho no se enumeran
como fuente de la relación laboral en el art. 3 ET, pero sí están relacionados en el art. 1.1
CC y el número 4 de este artículo precisa que «se aplicarán en defecto de la ley o costumbre,
sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».
1º) Concepto y funciones. La cuestión de qué son los principios generales no puede ser
contestada de forma precisa, por dos razones: la primera, porque se trata de una categoría
heterogénea, que engloba reglas de muy diversa lógica y función; y la segunda, porque se
trata de una noción abierta, esencialmente flexible cuyo contenido no puede delimitarse,
sino sólo describirse fenomenológicamente; en suma, no hay criterio abstracto que permita
distinguirlos. Los principios han sido y son acuñados por la doctrina científica y la jurispru-
dencia abstrayéndose por inducción de las soluciones contenidas en una pluralidad de reglas
escritas, bien se refieran a un instituto concreto, a una rama jurídica o a todo el sistema
normativo (Santamaría Pastor).
Es común reconocer a los principios generales una cuádruple función (Santamaría
Pastor). En primer lugar, una función directiva general de todo proceso de creación del
Derecho, condicionando el contenido que haya de darse a las normas jurídicas en trance
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 105

de elaboración. En segundo lugar, una función interpretativa: los principios son normas
extrasistema, que se utilizan simultáneamente con las normas escritas para construir una
solución justa y socialmente aceptable para cada caso o conflicto; en su empleo, los prin-
cipios sirven para precisar el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad. En
tercer lugar, una función constructiva de acuerdo con la cual los principios actúan como
estructuras mentales que permiten la sistematización de la materia jurídica. En cuarto lugar,
una función integradora de las lagunas del sistema normativo que permite al Juez resolver
en Derecho los conflictos que se plantean en ausencia de norma escrita.
2º) Los principios generales en el Derecho del Trabajo. Cabe preguntarse si existen principios
propios del Derecho del Trabajo. En primer lugar, hay que señalar que en materia laboral
juegan los principios generales del ordenamiento. En segundo lugar, debe tenerse en cuen-
ta que en la medida en que las normas laborales forman un conjunto normativo dotado
de cierta coherencia sería posible obtener, por abstracción, ciertos principios de carácter
laboral. La doctrina ha proporcionado algunos catálogos «clásicos» de estos principios es-
pecíficos, entre los que suelen enumerarse el principio «pro operario» y los principios de
norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos laborales
y estabilidad en el empleo. La práctica muestra el limitado uso que los mismos poseen en
la actualidad.

§7. La jurisprudencia. La jurisprudencia cumple en materia laboral la función de com-


plemento del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 CC. La jurisprudencia laboral
se forma con la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo, al interpretar
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Esto significa que la denominada
doctrina de suplicación, integrada por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia,
no forma jurisprudencia y que la doctrina del Tribunal Supremo tiene que reiterarse, al me-
nos, en dos sentencias para alcanzar valor jurisprudencial (SSTS 28-5-1999, Rº 1140/1998,
y 11-10-2001, Rº 344/2001).
1º) El principio de igualdad en la aplicación de ley. Una de las manifestaciones del principio
de igualdad es que el juez resulta vinculado por su propio precedente. No así por el criterio
de los demás tribunales, ni iguales ni superiores. La vinculación no servirá, por tanto, para
asegurar la uniforme interpretación del derecho por todos los tribunales, y únicamente ga-
rantizará la seguridad jurídica y la igualdad ante cada tribunal singularmente considerado.
Pues, como en numerosas ocasiones ha recordado el TC, «ni el principio de igualdad ni su
configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o
unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compati-
ble con el de independencia de los mencionados órganos» (STC 91/2000). Ello no impide que
las sentencias contrarias a la doctrina jurisprudencial puedan ser casadas, pero en ese caso
lo serán no por infracción de la jurisprudencia, sino por infracción de la correspondiente
norma o principio en el sentido en que ha sido interpretada por la doctrina del Tribunal
Supremo.
Es evidente que los cambios jurisprudenciales, por el convencimiento social de que existe
una regla general de decisión y la consiguiente expectativa de que esa regla va a continuar
106 Jesús R. Mercader Uguina

cumpliéndose, pueden producir desazón entre los ciudadanos. No obstante, y a diferencia


de los sistemas que admiten el prospective overruling (el cambio sólo con efectos futuros), en
nuestro sistema los cambios de jurisprudencia se han establecido con efectos inmediatos so-
bre el caso decidido. El cambio de jurisprudencia no se identifica con un cambio normativo
a efectos de aplicación de los límites de la retroactividad.
Caso práctico 4.6. ¿Qué sucede cuando una sentencia o doctrina jurisprudencial propone para una
determinada norma jurídica una interpretación que no concuerda con la interpretación que ha venido dándose
a la misma desde el momento de su entrada en vigor? ¿Cuál es el momento a partir del que puede reconocerse
efectos a la nueva jurisprudencia, en el sentido de si ésta sólo debe proyectarse ad futurum, desde el momento
en que se dicta la sentencia hacia delante, o si, por el contrario, debe aplicarse retroactivamente hasta el mo-
mento mismo de la entrada en vigor de la norma que se interpreta, alcanzando al tiempo en que la sentencia
no existía y la norma era interpretada de otra manera?

Respuesta. Las SSTS 29 y 30-4-2002, (Rº 1468, 2760 y 1231/2001), señalan que «la Jurisprudencia,
en nuestro ordenamiento jurídico, no crea normas» puesto que «la función constitucionalmente encomendada al
juzgador es la de interpretarlas y aplicarlas al caso concreto», razón por la que «no cabe atribuir o negar a la
doctrina jurisprudencial efectos retroactivos, pues tal eficacia temporal es propia de las normas, no de las reso-
luciones judiciales que las interpretan». «Bien es cierto —continúa la sentencia— que los cambios en la doctrina
jurisprudencial pueden crear efectos de notoria gravedad, pero aun así las sentencias que la crean se limitan a
poner de manifiesto la voluntad legislativa que ha de ser aplicada en los casos que se enjuicien con posteriori-
dad aunque los hechos que lo determinan hubieran tenido lugar en fecha anterior a la de la doctrina judicial».
La nueva interpretación simplemente «ha hecho decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin
que pueda decirse que la jurisprudencia anterior haya alterado esta norma o pueda ponerse como derecho
consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida —tras la nueva interpretación— dice».

2º) La compleja formación de la jurisprudencia laboral. Lo que caracteriza la jurispruden-


cia laboral es la complejidad de su formación. En efecto, la elaboración jurisprudencial se
realiza en los vértices de los dos órdenes jurisdiccionales (el social y el contencioso-admi-
nistrativo), como consecuencia del intervencionismo administrativo en materia laboral y la
delimitación de competencias entre esos órdenes, lo que en ocasiones puede suscitar alguna
divergencia para la que no se ha establecido ningún mecanismo de unificación de doctrina
entre órdenes jurisdiccionales. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta la incidencia
de la doctrina del TC y del TJUE en materia laboral.
a) Los órganos judiciales tienen que aplicar la Constitución según la interpretación del
TC (art. 5.1 LOPJ), aparte del efecto que producen sus declaraciones en los recursos y cues-
tiones de inconstitucionalidad (arts. 38 a 40 LOTC).
Caso práctico 4.7. ¿Cómo opera en la práctica esta obligación de sumisión de la jurisdicción ordinaria
a lo establecido por el Tribunal Constitucional?

Respuesta. Ejemplo de esta obligación de sumisión se puede encontrar en el problema resuelto inicialmen-
te por la STS 29-12-1998 (Rº 4473/1997). La misma entendió que correspondía a la empresa el derecho
de opción entre la readmisión de un delegado sindical cuyo despido había sido declarado improcedente
(declaración ésta con la que ambas partes se habían mostrado de acuerdo) o la resolución del contrato me-
diante la oportuna indemnización, por considerar que la destitución de un delegado sindical equivalía a la
revocación de un representante unitario. No opinó lo mismo el TC en su STC 229/2002, donde consideró
que la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo de hacer equivaler toda destitución a la revocación
del mandato, producía un notable desequilibrio en el régimen de garantías que tienen atribuidas las represen-
taciones sindicales en el seno de la empresa y, especialmente, los delegados sindicales, desequilibrio contrario
a lo establecido por nuestra Constitución y las normas internacionales aplicables en esta materia. Tal decisión
obligó al Tribunal Supremo a modificar su doctrina, llevándole a aceptar la doctrina constitucional en su STS
23-3-2003, en la que, después de reproducir lo dicho en la sentencia constitucional, concluyó afirmando que
Lección 4. Las fuentes del ordenamiento laboral (II) 107

«procede, por consiguiente, a la vista de la aludida doctrina constitucional, la desestimación del recurso de
casación unificadora que nos ocupa».

b) Por su parte, la doctrina del TJUE, decidiendo cuestiones prejudiciales de carácter


social sobre las normas comunitarias vincula también a los órganos judiciales españoles.
Caso práctico 4.8. ¿Cómo opera en la práctica esta vinculación de la jurisdicción ordinaria a los criterios
establecidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas?

Respuesta. Un ejemplo de esta vinculación se encuentra en relación con problemas que plantea el con-
cepto legal de empresa objeto de transmisión que ha tenido su campo de experimentación en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades. La misma ha venido manteniendo una compleja línea interpreta-
tiva en la que ha obtenido valor prevalerte la idea de la «empresa actividad», lo que ha contrastado con la
rotunda afirmación del criterio de «empresa organización» que, tradicionalmente, y sin fisuras, ha sostenido la
jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la STS 5-4-1993 (RJ 2906). El último hito en esta historia de desen-
cuentros entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre el concepto de empresa
se ha producido en relación con los supuestos de «transmisión de plantilla» que el Tribunal europeo considera
suficiente para apreciar la existencia de sucesión empresarial. El Tribunal Supremo, en su STS 27-10-2004 (Rº.
6899/2002), ha tenido que aceptar esta doctrina aunque lo ha hecho «no por convicción propia, sino por la
necesidad de acatar la doctrina del TJUE».

§8. Medios de integración de lagunas en el ordenamiento laboral: analogía y Dere-


cho supletorio. Las leyes laborales pueden presentar lagunas, que hay que integrar a través
de diversas técnicas. Una de ellas es el recurso a los principios generales, que ya se ha exami-
nado; otras son la analogía y la supletoriedad.
1º) La integración por analogía. El primer medio de integración de lagunas sigue la
regla general del art. 4.1 CC, a tenor de la cual «procederá la aplicación analógica de
las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón». El límite de la analogía está en el art. 4.2
CC, conforme al cual las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no
se aplicarán a supuestos diferentes ni en momentos distintos de los comprendidos ex-
presamente en ellas.
Caso práctico 4.9. ¿Cabe utilizar la interpretación analógica para cubrir las lagunas de un convenio
colectivo?

Respuesta. La STS 9-4-2002 (Rº 1234/2001) señaló que el art. 4.2 CC excluye la aplicación de la ana-
logía a las normas temporales, y sin duda el convenio colectivo tiene este carácter. Por otra parte, el art. 1283
CC, que no autoriza a comprender en un contrato, cualquiera que sea la generalidad de sus términos, cosas
distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. De lo dicho se de-
duce que, al margen de lo que constituye el contenido mínimo a que se refiere el art. 85 ET, no puede apreciarse
en los convenios colectivos la existencia de lagunas en sus cláusulas normativas que sea necesario colmar con
cláusulas del propio pacto colectivo, cuando la ausencia de norma se refiera al contenido puramente facultativo,
es decir, en aquellos aspectos sobre los que los negociadores pueden pactar o abstenerse de hacerlo pero,
en cualquier caso, no es posible, como se dice, acudir a la analogía para suplir vacíos reglamentarios con la
aplicación de las cláusulas del mismo convenio.

2º) La integración por supletoriedad. A este concreto medio de integración se refiere el art.
4.3 CC, que establece que «las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las
materias regidas por otras leyes». La consecuencia que se desprende de este precepto es, natu-
ralmente, que la norma de derecho común únicamente se aplica a las relaciones de trabajo
en defecto o ausencia de precepto laboral. Situación ésta cada vez más raramente producida
108 Jesús R. Mercader Uguina

por causa de la multiplicidad de fuentes del derecho del trabajo y, singularmente, del desa-
rrollo de la negociación colectiva. La supletoriedad en materia laboral tiene cierta comple-
jidad en la medida en que ésta comprende instituciones civiles (básicamente el contrato de
trabajo), pero también administrativas y procesales. La supletoriedad del CC actúa respecto
a las materias contractuales. Para la supletoriedad procesal hay que estar a la LEC (DF 4ª
LJS y art. 4 LEC) y para la administrativa (es el caso de las sanciones o procedimientos de
regulación de empleo) a las leyes administrativas básicas.
Lección 5
La articulación del sistema laboral de fuentes
ÍNDICE: 1. CRITERIOS DE ARTICULACIÓN DEL SISTEMA LABORAL DE FUENTES. §1. Conflicto y coordinación
de las normas laborales. 2. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA. §2. El principio de jerarquía. §3. Principio de norma
mínima. §4. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre reglamentos entre sí. §5. La relación entre la ley y
el convenio colectivo y entre convenios entre sí. 3. OTROS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS NOR-
MATIVOS. §6. El principio de competencia. §7. El principio de especialidad. §8. El principio de modernidad.
§9. El principio de norma más favorable. 4. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS ESTATALES Y EL CONVENIO
COLECTIVO. §10. Criterios de articulación entre la Ley y el convenio colectivo. §11. Relación de exclusión de
la negociación colectiva. §12. Relación de suplementariedad. §13. Relación de supletoriedad. §14. Relación
de complementariedad. §15. Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento. 5. CONFLICTOS ENTRE
EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NORMAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS: LA CONDICIÓN MÁS
BENEFICIOSA. §16. Concepto de condición más beneficiosa. §17. Requisitos de constitución de la condición
más beneficiosa. 6. EL LÍMITE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES COMO GARANTÍA DE LA
IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS LABORALES. §18. El principio de indisponibilidad de derechos. 7. EFICACIA
TEMPORAL DE LAS NORMAS LABORALES. §19. Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales.

1. CRITERIOS DE ARTICULACIÓN DEL SISTEMA LABORAL DE


FUENTES
Bibliografía básica: MARTÍN VALVERDE, A., Concurrencia y articulación de normas laborales, RPS, 1978,
nº 119, pp. 5 a 31. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo se-
gún la Constitución, Madrid, Civitas, 1990 (2ª edición). GARCÍA-PERROTE, I., Ley y autonomía colectiva. Un
estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. CASAS
BAAMONDE, M.E., La trascendencia constitucional de los principios de ordenación de las fuentes jurídico-
laborales, en VILLA GIL Y LÓPEZ CUMBRE (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003,
pp. 339 a 391. MERCADER UGUINA, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo, Formación
decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§1. Conflicto y coordinación de las normas laborales. Las normas que componen el
sistema jurídico no se presentan en forma aislada, sino como partes integrantes de conjun-
tos complejos de normas entre los que se traban relaciones muy diversas.
Consecuencia de lo anterior es que los sistemas normativos, lejos de definir realidades
necesariamente articuladas y autorreguladas, despliegan su acción sobre la base del recono-
cimiento de su incoherencia y falta de plenitud, pudiéndose hablar, en cierta medida, del
carácter ilusorio de la unidad del orden jurídico. No es extraño, por tanto, que las normas
integrantes de cualquier sistema puedan establecer regulaciones contradictorias, entrando
en conflicto entre sí. En estos casos, el propio sistema normativo, para ser calificado de tal,
deberá concretar una serie de reglas o mecanismos que sirvan a la resolución de tales situa-
ciones.
El sistema laboral de fuentes sigue las reglas comunes del ordenamiento español en lo que
se refiere a la ordenación de las fuentes, pero tiene algunas características específicas, que
derivan, de una parte, de la presencia de fuentes peculiares, como la autonomía colectiva y,
110 Jesús R. Mercader Uguina

de otra, de la propia función de las normas laborales en orden a lograr una protección espe-
cífica a una de las partes del contrato de trabajo, lo que se traduce en la recepción del prin-
cipio tuitivo o de favor con diversas consecuencias en el plano de las fuentes. Los anteriores
factores contribuyen decisivamente a la existencia de situaciones de concurrencia conflictiva
y no conflictiva de sus normas, lo que obliga a recurrir a diversos criterios y técnicas para su
solución o articulación.

2. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA
Bibliografía básica: RUIZ MIGUEL, A., El principio de jerarquía normativa, REDC, 1988, nº 24, pp.
135 a 154. ALARCÓN CARACUEL, M.R., Las relaciones ley-convenio colectivo, en E. ROJO TORRECILLA (Coord.),
Las reformas laborales de 1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 11 a 39. KELSEN, H, Teoría
General de las Normas, México D.F., Trillas, 1994. GARCÍA-PERROTE, I., Ley y autonomía colectiva. Un es-
tudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. MERCADER
UGUINA, J.R, Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre convenios, Madrid, Civitas, 1994.
REQUENA LÓPEZ, T., El principio de jerarquía normativa, Madrid, Civitas, 2004.

§2. El principio de jerarquía. La primera y más elemental forma de resolver los conflic-
tos entre normas consiste en otorgar a algunos tipos de ellas un valor o fuerza de obligar su-
perior al de otras, esto es, en clasificar las normas en una escala de rangos en la que cada una
puede disponer sobre las de nivel inferior, en tanto que éstas han de respetar, estrictamente,
el contenido de las de nivel superior, estableciéndose, de este modo, lo que gráficamente se
ha denominado una «escala de durezas» entre ellas. Es esta posición relativa de superiori-
dad intrínseca de unas normas sobre otras la que se conoce con el nombre de principio de
jerarquía. La misma opera de forma vertical, fundándose en la idea de que una norma tiene
un valor superior al de otra en atención a la autoridad o el poder del que cada una de ellas
procede.
1º) Concepto. El principio de jerarquía está recogido en el art. 9.1 de la CE, que señala
que la Constitución «garantiza» la «jerarquía normativa». Es decir, que el ordenamiento
jurídico constitucional llama al principio de jerarquía como instrumento de solución de los
conflictos internormativos. El esquema lógico de la colisión o conflicto de normas es: Para
el mismo supuesto «s» la disposición a) establece el precepto «x» y la disposición b) establece el
precepto «y», siendo «x» e «y» incompatibles o antinómicos (Martín Valverde).
2º) Eficacia del principio de jerarquía. El principio de jerarquía diferencia las fuentes nor-
mativas según su correspondiente fuerza o eficacia, de tal forma que las normas superiores
no pueden ser modificadas o derogadas, total o parcialmente, por normas de inferior rango.
Técnicamente, el principio de jerarquía exige una diferenciación «formal» de las fuentes del
Derecho. El ordenamiento jurídico establece una serie de «tipos normativos» o de «formas
normativas», reconociendo a cada tipo una determinada eficacia creadora del derecho, in-
dependiente de su contenido concreto, que pone de manifiesto la eficacia natural de las
normas para innovar el ordenamiento jurídico. Esta sería la «fuerza activa», la capacidad de
innovar el ordenamiento, derogando las normas anteriores con las que esté en contradic-
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 111

ción. Junto a la «fuerza activa» estaría la «fuerza pasiva», es decir, la resistencia de las normas
a no ser modificadas por otras posteriores de menor «rango» o «fuerza».
La Constitución, como norma suprema, prevalece sobre las restantes, y la ley, en cuanto
expresión de la voluntad general, es jerárquicamente superior al reglamento, que es una
norma subordinada a aquélla, al proceder de un poder que también está subordinado al
Parlamento. El rango de los diferentes tipos de reglamentos es, a su vez, un reflejo del
nivel que ocupa en la jerarquía administrativa el órgano o autoridad que los haya dictado.
El principio de jerarquía normativa se reconoce en el art. 9.2 CE, y el art. 1.2 CC prevé
que carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. También
se recoge este principio en el art. 55 LRJPAC que, en su número 1, prevé que «las disposi-
ciones administrativas no pueden vulnerar la Constitución o las leyes» y, en el número 2,
añade que tampoco podrán vulnerar los preceptos de otra disposición administrativa de
rango superior. El art. 3.2 ET también se refiere al criterio jerárquico cuando establece que
«las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de
jerarquía normativa».

§3. Principio de norma mínima. Manifestación directa en el campo social del principio
de jerarquía es el de norma mínima. El referido criterio se ha venido utilizando desde largo
tiempo como instrumento ordenador del reparto competencial de áreas normativas entre
la ley y el convenio colectivo, hasta el punto de constituir «base estructural» sobre la que se
asienta el complejo de relaciones que pueden apreciarse entre las referidas fuentes (Alar-
cón); en suma, ambos principios constituyen dos caras de una misma moneda.
El principio de norma mínima constituye no tanto una «regla de aplicación normativa»
cuanto una «técnica de regulación» consistente en que cuando el legislador interviene en las
relaciones laborales no suele hacerlo eliminando por completo la autonomía de la voluntad,
sino que establece exclusivamente unos límites a la misma. De acuerdo con él, la norma
inferior debe respetar los mínimos marcados por la superior
Por encima del mínimo, se impone la norma inferior que prevea condiciones más favora-
bles para los trabajadores. La regla de ordenación jerárquica de las fuentes del Derecho del
Trabajo asume, así, un valor relativo: frente a este criterio, la norma de regulación superior
se comporta como norma dispositiva y, por tanto, cede ante la regulación de rango inferior,
la cual, a su vez, cede ante la norma de regulación superior cuando ésta asegura la garantía
de las condiciones mínimas. En estos casos, la aplicación del criterio de favor supone medios
de reglamentación de rango jerárquico distinto, en la medida en que el mismo lo que hace
es atenuar, «matizar» o, de forma drástica, «quebrar» la jerarquía de normas, al impulsar la
aplicación preferente de la disposición inferior que establece mejores condiciones.

§4. Relaciones entre la ley y el reglamento y entre reglamentos entre sí. La relación
entre ley y reglamento, así como las relaciones entre reglamentos en distinta posición en la
escala jerárquica responde al criterio general de jerarquía. Si el reglamento contraviene la
ley, la consecuencia será la sanción de nulidad (art. 1.2 CC y art. 62.2 LRJPAC), que podrá
112 Jesús R. Mercader Uguina

declararse de forma directa y general por el orden contencioso administrativo o derivar, de


forma indirecta, a la simple inaplicación (art. 6 LOPJ).
1º) Límites de la actuación reglamentaria. El reglamento, aunque no contradiga la ley, pue-
de invadir el ámbito reservado a ésta y, en ese caso, actúa ultra vires (fuera de sus poderes),
incurriendo también en nulidad. Este fenómeno puede producirse, también, dentro del
marco reglamentario cuando un órgano administrativo inferior ejerce una potestad regla-
mentaria que corresponde a otro superior.
Caso práctico 5.1. El RD. 2720/1998 limitó el número de prórrogas de los contratos eventuales a una
«única vez». Tal opción se consideró que constituía una extralimitación reglamentaria, en la que no se había
respetado el informe preceptivo y el Dictamen del Consejo de Estado, y que suponía, en fin, una restricción
ilegal del art. 15. 1 b) ET.

Respuesta. La STS (CA) 19-6-2000 (Rº 90/1999) considera que la especificación contenida en el RD.
2720/1998 por la que se autoriza una prórroga del contrato eventual siempre que se respete la duración legal
máxima constituye una modificación no sustancial que hace innecesario una nueva audiencia del Consejo de
Estado. Por otra parte, esta especificación no se considera una extralimitación reglamentaria, pues la ley nada
establece en relación con las prórrogas. En otros casos, sin embargo, sí se ha considerado ultra vires la actua-
ción reglamentaria. Es el caso de la STS 10-11-1986 (RJ 6647) que declaró nulo (a instancia de la CEOE) el
RD. 2347/1985, de desarrollo del art. 57 ET/80 en materia de infracciones laborales de los empresarios por
resultar contrario a los principios de legalidad y tipicidad del art. 25.1 CE, lo que provocó la derogación de
dicho precepto estatutario y la promulgación de la primera versión de la LISOS de 1988. La sentencia afirmaba,
sin embargo, que «hay que admitir la posibilidad de que por vía que podemos denominar reglamentaria se
pueda de algún modo complementar algún limitado espacio no totalmente agotado en el precepto legislativo
en el que se apoye».

2º) El art. 3.2 ET como norma de simplificación. El ordenamiento laboral establece en su-
puestos concretos normas destinadas a evitar en su origen la concurrencia de disposiciones
laborales en el mismo ámbito. Entre estas «normas de simplificación» (Martín Valverde),
que tienen como propósito prevenir dichas situaciones, está el art. 3.2 ET, que establece
una restricción de la esfera de regulación de los reglamentos laborales, al señalar que las
disposiciones reglamentarias han de limitarse a desarrollar los preceptos que establecen las
normas de rango superior (las normas legales), pero no podrán establecer condiciones de
trabajo distintas a las establecidas en las leyes a desarrollar. Esta limitación resulta de apli-
cación cuando con carácter excepcional normativamente se autoriza a la Administración a
regular condiciones de trabajo, como sucede con las normas sectoriales de la DA 7ª ET o
con la deslegalización de las relaciones laborales especiales. Tampoco alcanza obviamente a
las regulaciones que no se refieren a condiciones de trabajo, aunque en estos casos habrá que
determinar si la Administración tiene poderes propios para dictar la correspondiente norma.

§5. La relación entre la ley y el convenio colectivo y entre convenios entre sí. Es
doctrina constante del Tribunal Constitucional (SSTC 58/1985; 210/1990; 145/1991 y
62/2001, entre otras) que el reconocimiento constitucional del derecho a la negociación
colectiva no implica en modo alguno que los convenios colectivos no se encuentren some-
tidos al principio de jerarquía normativa. La ley prima jerárquicamente sobre el convenio
colectivo, el cual ha de respetar las normas legales de derecho necesario absoluto y relativo.
De igual modo, la ley puede desplegar una actividad limitadora de la negociación colecti-
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 113

va. Puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias, que
quedan excluidas de la contratación colectiva. Finalmente, la ley puede autorizar a la nego-
ciación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de
la misma.
1º) ¿Puede aplicarse el principio de jerarquía a las relaciones entre convenios colectivos? En la
legislación laboral ordinaria no pueden hallarse indicios claros de la existencia de propias
y auténticas relaciones de jerarquía entre los distintos convenios colectivos. No obstante,
es preciso distinguir entre las posibles relaciones de jerarquía entre convenios estatutarios y
entre éstos y los extraestatutarios.
2º) La inaplicación del principio de jerarquía a las relaciones entre convenios colectivos esta-
tutarios entre sí. La conclusión general resulta la plena independencia y el no sometimiento
jerárquico entre los distintos convenios colectivos. Los argumentos interpretativos que pue-
den utilizarse a la hora de fundamentar la no existencia de relaciones de jerarquía entre las
distintas normas pactadas que componen el sistema convencional son los siguientes:
a) Un primer argumento se extrae del art. 37.1 CE que establece la existencia de un poder
normativo a favor de los «representantes de los empresarios y de los trabajadores», de forma
que, siendo idéntica la fuente de la que emanan los poderes reguladores de los que surgen
los convenios colectivos en sus distintos ámbitos de aplicación, no es posible hablar de
relaciones de jerarquía entre los mismos. Los convenios colectivos son, en esencia, jurídica-
mente iguales y ello, precisamente, en razón de la autonomía contractual que poseen todos
los agentes negociadores.
b) En segundo lugar, el tratamiento igualitario puede extraerse de una interpretación
literal del art. 3.3 ET, que alude, a efectos de determinación de la norma más favorable,
a la comparación entre «normas……estatales» y «normas……pactadas», formando estas
últimas un bloque unitario frente a las «normas estatales». Por otro lado, el art. 3.1 ET, al
establecer el listado de fuentes del Derecho del Trabajo y las relaciones entre ellas, enuncia
los convenios colectivos a continuación de las normas estatales, sin que entre ellos se esta-
blezca diferencia de ninguna clase en función de su ámbito o de los sujetos que los negocian.
El bloque de normas convencionales aparece, de este modo, en la formulación legal, ajeno
al criterio de jerarquía que expresamente se subraya para las normas estatales.
c) En tercer lugar, el Título III ET mantiene el mismo tratamiento hacia los convenios co-
lectivos, a los que identifica como el «resultado de la negociación desarrollada por los repre-
sentantes de los trabajadores y empresarios», prestando a todos ellos idéntica fuerza frente «a
todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante
todo el tiempo de su vigencia» (art. 82.3 ET), sin que se limite, en modo alguno, el poten-
cial normador de los niveles de negociación de ámbito inferior. Cada convenio colectivo
constituye, pues, el resultado de la actividad negociadora de los distintos sujetos colectivos
dentro del ámbito negocial sobre el que tienen atribuida plena facultad de regulación. Por
consiguiente, los convenios en conflicto definen campos autónomos de autorreglamenta-
ción dotados de plena independencia jurídica y, por tanto, de nula vinculación jerárquica.
114 Jesús R. Mercader Uguina

d) También desde un punto de vista lógico-formal, y analizando el convenio colectivo


desde su naturaleza contractual, es evidente que la idea de la existencia de una relación de
jerarquía entre los distintos actos de la autonomía privada resulta impensable.
3º) La aplicación del principio de jerarquía a las relaciones entre convenios colectivos estatuta-
rios y extraestatutarios. La doctrina jurisprudencial es concluyente sobre el carácter contrac-
tual que debe atribuirse a los convenios extraestatutarios, pues, como señalara la STS 17-
10-1994 (Rº 2173/1993), los mismos «carecen de valor normativo, teniéndolo solamente
convencional, no integrándose en el sistema de fuentes del derecho laboral previsto en el
art. 3.1 ET, regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las
obligaciones». La consecuencia que de todo esto se deduce es que, «en el orden jerárquico
de fuentes de la relación laboral que contiene el art. 3 ET, el puesto que corresponde a los
convenios colectivos extraestatutarios es el tercero, es decir, después de las normas legales y
reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel
que el contrato de trabajo, aunque su ámbito de aplicación excede de lo individual» (STS
20-11-2003, Rº 4579/2002; 18-2-2003, Rº 1/2002). De dicha posición en la escala de
fuentes se deduce la dependencia jerárquica de aquellos otros productos de la autonomía
colectiva situados en un superior nivel.

3. OTROS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS NORMATI-


VOS
Bibliografía básica: VILLAR PALASI, J.L, Derecho Administrativo. Introducción y teoría de normas, Ma-
drid, FDUCM., 1968. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, CEURA,
1988., MERCADER UGUINA, J.R., La silenciosa decadencia del principio de norma más favorable, REDT,
2002, nº 109, pp. 19 a 44. SALA FRANCO, T., Los principios de imperatividad legal, de norma mínima y
de norma más favorable, en VILLA GIL Y LÓPEZ CUMBRE (Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid,
CEF, 2003, pp. 127 a 170. MERCADER UGUINA, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo.
Formación, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014

§6. El principio de competencia. La concurrencia conflictiva de normas puede resolver-


se también en virtud del principio de competencia. La aplicación de este principio supone
la existencia, dentro de un mismo sistema normativo, de subsistemas que no están coordi-
nados entre sí por relaciones de jerarquía, sino en atención a las atribuciones de los sujetos
que en cada uno de estos subsistemas ejercen la función normativa (Santamaría Pastor).
1º) Concepto. La pluralidad de ordenamientos que se deriva de la CE, requiere de un criterio
que supere el jerárquico, ya que esa pluralidad exige que cada uno actúe en el ámbito que le es
propio, lo que exige una separación respecto de los demás. En la relación ley estatal-ley autonó-
mica no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al de competencia, según el cual «en el
ámbito competencial autonómico la norma autonómica excluye a la del Estado y, en general, a
la de cualquier ordenamiento» (García de Enterría/Fernández).
2º) Dinámica del principio de competencia. El principio de competencia no se aplica úni-
camente a las relaciones entre ley estatal y ley autonómica, sino que encuentra también su
objeto de aplicación en la relación entre ley orgánica y ley ordinaria. De este modo, si la ley
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 115

orgánica entra en el ámbito de la ley ordinaria, la regulación será válida, pero tendrá el valor
propio de la ley ordinaria. Por el contrario, si es la ley ordinaria la que entra en la regulación
de la ley orgánica o la vulnera, el correspondiente producto normativo carecerá de validez,
porque se habrá infringido la reserva de ley orgánica. Pero esta declaración tendrá que rea-
lizarla el Tribunal Constitucional.
Caso práctico 5.2. La disposición derogatoria de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, prolongando
una situación derivada de las viejas leyes de colonización y de fincas mejorables, atribuía a la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo el conocimiento de un determinado recurso. Se plantea cuestión de inconstitucionalidad
por considerar que la referida disposición vulnera, en primer lugar, los arts. 81 y 122.1 CE al regular una
materia reservada a Ley Orgánica.

Respuesta. Aplicando el principio de competencia, la STC 224/1993, anuló la disposición derogatoria


de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral por vulnerar la LOPJ en materia de delimitación del ámbito del
orden jurisdiccional civil y contencioso-administrativo. La sentencia señala que «al legislador ordinario le está
vedado, so pena de infringir el art. 81.2 CE» alterar la regulación de la ley orgánica, por lo que «la disposi-
ción legal cuestionada, al adscribir al orden jurisdiccional civil el conocimiento de dichos actos modifica en un
aspecto particular el diseño previsto en el art. 9.4 LOPJ sin revestir la forma de Ley Orgánica, contraviniendo así
lo dispuesto en la Constitución (art. 81.2), por lo que ha de declararse inconstitucional y nula».

§7. El principio de especialidad. La especialidad es una cualidad relativa que deriva de


un «juicio de comparación» entre los contenidos de dos enunciados. Al igual que, aislada-
mente considerado, ningún enunciado puede decirse especial, la adscripción del carácter de
general a un enunciado también lo es por relación a otro: el especial.
1º) Concepto. Una norma será especial respecto de otra cuando regula una clase de compor-
tamientos que, a su vez, pertenecen a una clase más amplia ya regulada por aquélla, que llama-
remos general o, por expresarlo de otro modo, la esfera de relaciones que regula la norma espe-
cial está comprendida, como especie dentro del género, en la esfera más amplia de relaciones
regulada por la norma general a través de una relación lógica de inclusión. De este modo, la
especialidad, en tanto que característica relacional de las normas, es susceptible, como si de un
sistema de círculos concéntricos de distinto radio se tratara, de reproducirse indefinidamente,
a medida que las previsiones del Ordenamiento van diferenciándose y concretándose.
2º) Dinámica del principio de especialidad. El criterio de especialidad establece la preferen-
cia aplicativa de la norma especial sobre la general. Es una excepción a los principios de je-
rarquía, competencia o modernidad que se funda en que la norma especial lo que pretende
es sustraer una determinada materia de la regulación general y someterla a una regulación
distinta. La dificultad de la aplicación de este principio consiste en determinar cuándo exis-
te realmente una regulación especial que deba mantenerse, como tal, frente a una norma
superior o posterior, lo que resulta particularmente complejo en un sistema tan plagado de
regulaciones especiales como el laboral, en el que todas las disposiciones inferiores (el con-
trato frente al convenio, el pacto de empresa frente al sectorial, el convenio frente a la ley)
pueden invocar algún tipo de especialidad.
Caso práctico 5.3. Un trabajador efectúa una reclamación contra el Centro de Investigaciones Energéti-
cas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT) para el que trabajaba, por estimar que el contrato en prácticas
a tiempo completo suscrito por él, con amparo en la L. 13/1986, de Fomento y Coordinación General de
la Investigación Científica y Técnica (ahora derogada por la Ley 14/2011, de la Ciencia, la Tecnología y la
Innovación) y que establecía una duración máxima de 5 años, no era ajustado a derecho, entendiendo que
116 Jesús R. Mercader Uguina

debían prevalecer los plazos más favorables a sus intereses establecidos por la norma que regula la contratación
temporal en el ET. ¿Podría resolverse este caso utilizando el criterio de especialidad?

Respuesta. Este criterio ha sido utilizado por la jurisprudencia en el caso de conflictos de aplicación entre
normas del mismo rango que mantienen su vigencia en el momento de la aplicación (Desdentado). Esto es lo
que ocurre en la STSJ Madrid 2-2-2001 (Rº 5527/2000), sobre el régimen especial de los contratos para
la formación científica y técnica que, por su especialidad, se aplica con preferencia a la regulación general
estatutaria. El criterio de especialidad es utilizado también por la STSJ Murcia 10-3-2003 (Rº 193/2003) sobre
la prioridad del plazo de tres años del art. 44.3 ET sobre el de un año del art. 59 ET. Especial trascendencia
ha tenido el principio en la solución del conflicto entre norma laboral y norma administrativa en relación con
las consecuencias de las irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas. La norma laboral
impone la transformación de los contratos temporales irregularmente celebrados en relaciones de carácter fijo,
pero la norma administrativa excluye este efecto por la exigencia de que la provisión definitiva de puestos corres-
pondientes al empleo público se realice respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad. El Tribunal
Supremo entendió que «ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en
atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con
aquélla se tutelan» (SSTS 20 y 21-1-1998, Rº 317/1997, Rº 315/1997).

§8. El principio de modernidad. El criterio cronológico se encuentra ligado al principio


de inagotabilidad de las fuentes del Derecho, en cuanto poderes normativos permanentes.
En realidad, la aplicación de la norma posterior como acto no resuelve un conflicto nor-
mativo, sino que lo crea: genera un conflicto entre la norma anterior y la norma posterior.
Conflicto que se podrá resolver de acuerdo con los principios derogatorios establecidos en
el ordenamiento jurídico. Este criterio tiene utilidad para resolver conflictos normativos
producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad de un mismo órgano normador, re-
sultando, por ello, exclusivamente aplicable a las relaciones de incompatibilidad entre nor-
mas sucesivas en el seno de la misma fuente de producción, sin que resulte aplicable a otras
situaciones. Implica, por tanto, que la voluntad expresada posteriormente se impone sobre
la que había vertido el órgano productor con anterioridad.
1º) Concepto. El principio de modernidad regula la sucesión de las normas en el tiempo y se
recoge en el art. 2.2 CC, a tenor del cual la norma posterior deroga la anterior. La derogación
puede ser expresa o tácita. La primera es la que se dispone por la norma derogante; la segunda, la
que surge de la incompatibilidad de las regulaciones. El art. 2.2 CC aclara que la derogación es
irreversible, pues por «la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera
derogado». El problema consiste en determinar cuándo hay una derogación tácita por incompa-
tibilidad, para lo que se requiere «igualdad de materia en ambas leyes, identidad de destinatarios,
contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas» (STSJ Madrid 2-2-2001, Rº
5527/2000, con cita de la STS (Civil) 31-10-1996, Rº 46/1993).
Caso práctico 5.4. La discrepancia entre las partes se manifiesta en que mientras el empresario entiende
que su criterio está fundado en el art. 49.5 ET, que preveía la extinción del contrato por incapacidad permanen-
te, el trabajador mantuvo que el mencionado precepto ha de entenderse derogado por la Ley 13/1982, de 7
de abril. ¿Qué norma debe aplicarse?

Respuesta. La STS 30-3-1988 (RJ 2413) descartó la derogación por la Ley 13/1982 del entonces art.
49.5 ET, sobre la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente. Señala la sentencia citada
que dicho razonamiento no puede ser aceptado porque, de un lado, la mencionada Ley no contiene norma de
derogación expresa; ni siquiera en sus disposiciones finales, que contienen reglas sobre modificaciones introdu-
cidas o que deberán introducirse en otras leyes, se refiere para nada al precepto del ET cuestionado; y, de otra
parte, para que pudiera apreciarse la llamada derogación tácita, tendría que darse la identidad de materia
y la incompatibilidad de que habla el art. 2.2 CC, principio recogido en la DF 8.ª de la Ley de integración
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 117

social de los minusválidos al decir que «quedan derogadas cuantas normas sean contrarias a la presente Ley»;
incompatibilidad o contraposición que de ninguna manera puede advertirse entre las normas citadas. Algunas
sentencias, sin embargo, muestran cierta resistencia a la derogación de determinados beneficios laborales, lo
que en su momento pudo tener apoyo en la redacción inicial de la DF 4ª ET, que mantenía con rango reglamen-
tario determinadas disposiciones legales no derogadas por la Ley 8/1980. En este sentido se pronuncian las
SSTS 13-5-1985 (RJ 2700) y 26-5-1986 (RJ 2688), sobre la indemnización en caso de muerte del empresario,
y la STSJ País Vasco 10-5-2005 (Rº 3/2005), sobre la vigencia de la indemnización por muerte del trabajador
prevista en el Decreto 2-3-1944.

Caso práctico 5.5. Se debate la interpretación de dos normas preconstitucionales, el Decreto de 8 de


junio de 1938 sobre Establecimiento de Comedores en las Empresas y su Orden de desarrollo. El Decreto
establece la obligatoriedad de la empresa de habilitar un local comedor. Por su parte, la Orden incide en que
la obligación no quedará reducida a la instalación del local-comedor, sino que la empresa estará obligada al
pago del cocinero, suministro de combustible necesario para la cocina, puesta a disposición de los trabajado-
res del menaje de cocina necesario y anticipación de cantidades para que los trabajadores puedan adquirir
productos al por mayor a un precio inferior. Las argumentaciones de la empresa y del comité giraban en torno
a la interpretación del Decreto y de la Orden, en el sentido de determinar si la obligación del empresario es
de habilitar un local-comedor o un servicio de comedor. ¿Está obligada la empresa a cumplir esta Orden y, por
tanto, debe facilitar este servicio de comedor?

Respuesta. La STS 26-12-2011 (Rº 1490/211) reiterada por la STS 19-4-2012 (Rº 2165/2011), consi-
deran que la normativa cuestionada, dejando aparte su ideología, terminología y alguno de los principios en los
que afirma inspirarse, propios de otras épocas, no vulnera los principios constitucionales, debiendo mantenerse
su vigencia a falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores (art. 2.2
CC) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la Ley 31/1995 (LPRL) —como posibilita su
art. 6—, ni por la negociación colectiva (art. 3 ET).

2º) Alcance. El alcance del principio de modernidad se limita por los principios jerárquico
y de competencia. El criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico, por lo que la regla
de que la ley posterior deroga la anterior no es de aplicación cuando la posterior es jerárqui-
camente inferior a la anterior. Por otra parte, el principio de modernidad sólo tiene sentido
dentro de cada subsistema, pero no entre normas pertenecientes a subsistemas distintos: el
principio de competencia prevalece sobre el de modernidad.

§9. El principio de norma más favorable. El principio de norma más favorable consti-
tuye un criterio para la aplicación preferencial de normas en conflicto. Así, de producirse la
coexistencia entre dos o más normas en vigor cuya aplicación preferente se discute, nuestro
ordenamiento jurídico opta por otorgar prevalencia a una de ellas sobre la otra, de contener
aquélla condiciones más favorables para el trabajador. Dicha regla de articulación única-
mente opera cuando no jueguen los principios de jerarquía, competencia o modernidad.
1º) Concepto. De acuerdo con el art. 3.3 ET, «los conflictos originados entre los precep-
tos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en
todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más
favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los
conceptos cuantificables». La misma regla rige para el contrato de trabajo en el art. 3. 1 c)
ET. De ahí que se produzca una escala descendente de favorabilidad, de modo que «a medi-
da que las normas descienden de rango, las condiciones de trabajo ascienden en cuanto a la
mejora que para el trabajador representan» (Alonso Olea/Casas). La citada regla ha sido
juzgada de forma crítica por la doctrina, al considerarse una técnica que no se adapta de for-
118 Jesús R. Mercader Uguina

ma plena con el moderno sistema de fuentes laborales, subrayándose que no soluciona


ni claramente ni en su totalidad los problemas de calificación jurídica de las normas la-
borales legales y reglamentarias en relación con la negociación colectiva (Sala Franco).
2º) Dinámica del principio de norma más favorable. El problema en la práctica surge
por las dificultades para establecer el juicio de favorabilidad, tanto por la subjetividad
de las valoraciones, cuando se trata de condiciones de trabajo que no tienen una ex-
presión meramente cuantitativa, como por la incertidumbre en el criterio normativo
aplicable para la valoración. Problema íntimamente ligado a lo anterior resulta el de
concretar la técnica de aplicación del criterio de norma más favorable. A tal efecto, son
utilizadas:
a) La técnica de la comparación global (conglobamento), según la cual sólo se aplicará
aquella norma que, en su conjunto, otorgue un trato más favorable al trabajador. Cabe
la comparación entre disposiciones o normas completas (por ejemplo, el ET y el co-
rrespondiente convenio colectivo del sector); entre grupos de preceptos de una norma
frente a los de otra sobre la misma materia (por ejemplo, los preceptos sobre salario o
tiempo de trabajo); entre preceptos de las normas concurrentes; o entre conceptos.
b) La técnica de la comparación analítica (cúmulo). A tenor del mismo, deberá pro-
cederse a la aplicación fraccionada, e incluso atomizada, de las diferentes normas en
juego, en los extremos en que cada una de ellas resulte más favorable para el trabajador,
pudiendo, así, elegir de cada una de ellas los preceptos que, aisladamente, contengan
una regulación más favorable. La anterior solución permite integrar una regulación
autónoma que resultará de la adición de los diferentes contenidos más favorables de las
normas que se toman como referentes.
c) El art. 3.3 ET no establece un criterio claro, pues, por una parte, consagra la refe-
rencia a la comparación global, cuando se refiere a la apreciación en su conjunto de lo
más favorable, pero, por otra, no se refiere a la norma más favorable, sino a lo más fa-
vorable (Camps) y antes se ha establecido que los mínimos de Derecho necesario se han
de respetar en todo caso. La preferencia por la aplicación global constituye en nuestro
país una tradición largamente arraigada.
Caso práctico 5.6. El art. 63 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad establecía un régimen
de garantías para los delegados sindicales, partiendo de un nivel de plantilla de 150 trabajadores frente a los
250 que exige el art. 10 de la LOLS, pero estableciendo como unidad de cómputo la empresa o el grupo de
empresas en lugar del centro de trabajo, que es el que tiene en cuenta la LOLS. Así, la regulación convencional,
si se divide en fragmentos, resulta en parte más favorable y en parte más desfavorable que la LOLS. Por ello,
los interesados toman los fragmentos que les interesan de cada norma, el empleador se atiene a la unidad de
cómputo (empresa) para excluir las garantías, pese a que se trata de un centro de trabajo de más de 250 tra-
bajadores (STSJ País Vasco 26-10-2004, Rº 1973/2004) y los sindicatos aplican el nivel de plantilla reducido,
pero no sobre el conjunto de la empresa, sino para el centro de trabajo (STSJ Andalucía, Sevilla 20-9-2004, Rº
2204/2004). ¿Es posible esta actuación?

Respuesta. La STS 14-7-2006 (Rº 196/2005) señala que no cabe una aplicación acumulada de
las dos normas, escogiendo de cada una de ellas lo que más favorable resulta a la parte, con lo que se
produce «una combinación de elementos dispares a través de la superposición de fragmentos de normas
—y no de normas completas».
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 119

4. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS ESTATALES Y EL CONVENIO


COLECTIVO
Bibliografía básica: MARTÍN VALVERDE, A., Concurrencia y articulación de normas laborales, RPS, 1978,
nº 119, pp. 5 a 31. GARCÍA-PERROTE, I., Ley y autonomía colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la
norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, MTSS, 1987. SALA FRANCO, T. (Dir.), Los límites legales al
contenido de la negociación colectiva. El alcance imperativo o dispositivo de las normas del Estatuto de
los Trabajadores, Madrid, MTAS, 2001. Id., Dos cuestiones mal resueltas: la naturaleza imperativa de las
normas legales laborales y la complementariedad convencional de las mismas, RMTAS, 1997, nº 3, pp.
121 a 132. ALARCÓN CARACUEL, M.R., Las relaciones ley-convenio colectivo, en E. ROJO TORRECILLA (Coord.),
Las reformas laborales de 1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 11 a 39.

§10. Criterios de articulación entre la Ley y el convenio colectivo. Tal y como hemos
señalado con anterioridad, no es posible deducir de la CE la independencia e intangibilidad
del convenio colectivo para la Ley, ni la prevalencia de aquél sobre ésta. Por el contrario,
la Ley alcanza una insoslayable primacía sobre el convenio (García-Perrote), por el sólo
hecho de que aquélla es expresión directa de la soberanía nacional, y éste no es obviamente
manifestación de la misma. La CE y la legislación ordinaria se preocupan de asegurar tal
primacía y superioridad, en cuanto que la norma estatal puede atribuirse y adjudicarse
determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio y que éste debe respetar nece-
sariamente. Teniendo muy presente lo anterior, en el actual estadio de la evolución y articu-
lación entre heteronomía y autonomía cabe aislar las siguientes relaciones básicas:

§11. Relación de exclusión de la negociación colectiva. En ella el Estado se reserva para


sí la regulación de una determinada materia, o de aspectos de la misma, y la norma estatal es
intangible e inmodificable para el convenio colectivo. Como ha señalado la STC 58/1985,
«en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa», la Ley puede «de
forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto,
de la contratación colectiva». El tipo de norma que materializa esta relación viene represen-
tado por las normas de derecho necesario absoluto. Este tipo de normas son inderogables
en cualquier sentido (no sólo in melius sino también in peius) por los convenios colectivos.
La regulación legal resulta una regulación cerrada, una norma autosuficiente, exhaustiva,
que ni permite su mejora, ni necesita la colaboración del convenio colectivo. La regulación
estatal de derecho necesario absoluto se justifica por la protección de intereses generales,
superiores, en todo caso, a los que representan las partes negociadoras. El enunciado de la
relación de exclusión entre normas puede ser éste: Para el supuesto de hecho «s» se aplica el
precepto «x» y sólo el precepto «x» de la disposición a) (Martín Valverde).
Caso práctico 5.7. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación?

Respuesta. El art. 17.2 ET, al establecer que «podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y
preferencias para ser contratado libremente», está autocalificando la norma imperativa absoluta, impidiendo
la negociación colectiva sobre estas materias. Lo mismo cabría decir del art. 26.4 ET, que prevé expresamen-
te la nulidad de «todo pacto en contrario» de la prohibición de asunción empresarial de las cargas fiscales
y de la seguridad social del trabajador. Tampoco tendría validez una regla convencional que estableciese
la posibilidad de admisión al trabajo a los 15 años o que elevara la prohibición del art. 6.1 ET a los 18
años, como tampoco sería válida la norma convencional que modificase las reglas sobre legitimación para
120 Jesús R. Mercader Uguina

negociar del art. 87 ET, sea para facilitar la entrada en la negociación de un sindicato con menor representa-
tividad de la requerida o en sentido contrario (STS 10-6-2003, Rº 67/2002, sobre las cláusulas de reserva
de la negociación). Carecería igualmente de validez una regla convencional que estableciese una duración
del período de prueba del contrato de trabajo de apoyo a emprendedores distinta de la establecida en la
ley (art. 4.3 L. 3/2012).

§12. Relación de suplementariedad. Esta relación consiste en que la norma estatal fija
un mínimo o máximo, que es mejorado por el convenio colectivo que añade un plus o
suplemento a la primera.
1º) Concepto. La norma estatal, y básicamente la Ley, fija el tratamiento mínimo o
máximo para todos los trabajadores, tratamiento que es inderogable in peius por la au-
tonomía colectiva. La función atribuida a la autonomía colectiva es la de mejorar el mí-
nimo o máximo estatal, prohibiéndose en todo caso su empeoramiento. La vulneración
de la inderogabilidad relativa es sancionada con la invalidez parcial de los productos
negociales que hubieran procedido a tal derogación in peius y su sustitución automática
por los preceptos correspondientes. El enunciado de la relación de suplementariedad
entre normas puede ser éste: Para el supuesto de hecho «s» se aplican simultáneamente el
precepto «x» de la disposición a) y el precepto «x + n» de la disposición b) (Martín Val-
verde)
2º) Vertebración de la relación de supletoriedad a través de las normas de derecho necesario
relativo. El tipo de normas que se integran en esta regulación son las denominadas nor-
mas de derecho necesario relativo, que se configuran, como venimos señalando, bien como
«máximos de derecho necesario», que permiten la negociación colectiva sobre las materias
por ellas reguladas, siempre y cuando respeten esos «máximos»; bien como «mínimos de
derecho necesario», que permiten la negociación colectiva sobre las materias por ellas regu-
ladas, siempre y cuando respeten esos «mínimos».
Como ha señalado Martín Valverde, «la doctrina científica ha recurrido con frecuen-
cia al criterio de la norma más favorable para explicar la relación de suplementariedad de
normas. Este recurso no es necesario, porque en el caso de una regulación de mínimos el
juego de la norma suplementaria o de superación está ya previsto en la norma que establece
el mínimo básico, y no hace falta acudir a ningún criterio externo a la formulación de las
disposiciones concurrentes para dar cuenta de la aplicación de aquélla».
Caso práctico 5.8. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación?

Respuesta. El art. 34.2 ET, al establecer que «la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo
será de 40 horas semanales de trabajo efectivo», viene a autocalificarse de «norma mínima», mejorable por
la negociación colectiva y la contratación individual en beneficio del trabajador. Lo mismo cabría decir de los
arts. 35.1, referido al incremento porcentual de la retribución de las horas extraordinarias, «que en ningún caso
podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria»; art. 37.1, referido al «descanso mínimo semanal de día y medio
ininterrumpido»; o art. 38.1 ET, referido al período de vacaciones anuales retribuidas, ya que «en ningún caso
la duración será inferior a 30 días naturales».
Un caso típico de máximos de derecho necesario son los límites presupuestarios del crecimiento de la masa
salarial. Si el convenio establece salarios por encima de esos límites, los incrementos se anulan (SSTC 63/1986
y 96/1990). La STS 8-6-1995 (Rº 3506/1994) consideró que esta limitación por la ley de la regulación
salarial del convenio no vulneraba el art. 37.1 CE, pero esta solución puede cuestionarse cuando la limitación,
lejos de hacer frente a una coyuntura excepcional, se convierte en práctica normal.
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 121

§13. Relación de supletoriedad. En ella la norma estatal proporciona una regulación


del supuesto de hecho que sólo se aplicará si no existe previsión diferente en el convenio
colectivo. Las normas están conectadas en relación de supletoriedad cuando una de ellas
(la supletoria) sólo se aplica a falta o en defecto de otra. La relación de supletoriedad entre
normas puede enunciarse en los siguientes términos: Para el supuesto de hecho «s» se aplica
el precepto «x» de la disposición a) en defecto de previsión de dicho supuesto en una dispo-
sición b). (Martín Valverde).
1º) Concepto. Frente a la norma estatal que crea derecho necesario, sea éste relativo o ab-
soluto, la norma supletoria se caracteriza, precisamente, por ser derogable en cualesquiera
sentidos, tanto in melius como in peius, por los convenios colectivos. Simplemente dicho,
mientras que las conformaciones de la norma estatal citadas crean derecho necesario, a res-
petar necesariamente por los convenios colectivos, la norma supletoria no crea derecho
necesario alguno que los convenios tengan que respetar. El tipo de norma que materializa
esta relación viene representado por las normas de derecho dispositivo que permiten la ne-
gociación colectiva sobre las materias por ella reguladas sin límite alguno, siendo aplicables
únicamente en defecto de pacto colectivo.
Caso práctico 5.9. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación?

Respuesta. La propia ley autoriza al convenio para desplazar su regulación, con lo que contiene una
regulación plenamente disponible para el convenio. Por ejemplo, en el art. 14.1 ET respecto a la duración del
periodo de prueba. En ella la ordenación legal sólo rige en defecto de norma convencional, por lo que aquélla
puede ser alterada por el convenio colectivo no sólo en sentido más favorable para el trabajador, sino también
en un sentido más desfavorable. También, los arts. 84 y 86.2 ET, relativos, respectivamente, al principio general
de no concurrencia entre convenios colectivos «salvo pacto en contrario» y a la regla general de la prórroga
anual de un convenio colectivo en caso de falta de denuncia expresa de las partes «salvo pacto en contrario»,
constituyen dos ejemplos de normas dispositivas, si bien reducida lógicamente su dispositividad, por razón
de la materia, a la negociación colectiva (convenios marco y acuerdos interprofesionales en el art. 84; todo
tipo de convenios colectivos estatutarios, en el art. 86.2). A partir de la reforma del ET, por la Ley 11/1994,
abundan los preceptos legales dispositivos (arts. 11.1.d), 11.2.b), 14.1, 15.1.b), 26.3, 29.1, 35.1, 35.4,
38.2, 39.2, 39.4 y 86.3 ET). Algunas disposiciones no ofrecen tanta claridad a la hora de su clasificación;
así, en ocasiones se utilizan expresiones más equívocas como «a salvo de lo que se disponga en los convenios
colectivos» (art. 68 ET), «a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo» (art. 10.3 LOLS), o la
más genérica, «sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo» (art. 8.2 LOLS).

2º) Límites a las facultades dispositivas. Los convenios colectivos pueden disponer de la re-
gulación estatal tan sólo porque ésta les habilita y autoriza para ello. Únicamente porque la
norma estatal, al definirse como supletoria, así lo permite. No obstante, la norma estatal su-
pletoria puede establecer algún tipo de condicionante, formal o material, a tal disposición.
Caso práctico 5.10. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en la jurisprudencia?

Respuesta. En estos casos, el convenio colectivo y la ley colaboran en la regulación de una misma materia.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con el supuesto del art. 15. 1 a) ET, que encomienda al convenio colectivo que
identifique aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia en la actividad de la empresa. Si el convenio
cumple este objetivo, hay concurrencia de normas, pero no hay conflicto, porque las regulaciones se comple-
mentan sin oponerse. Pero si la regulación convencional se opone a la ley —por ejemplo, relacionando como
propias del contrato de obra tareas que no tienen sustantividad, la concurrencia se convierte en conflicto y
tendrá que resolverse mediante el principio de jerarquía, que desplazará la norma convencional. Este mismo
caso es el que resuelve la STS 7-3-2003 (Rº 36/2002) en el sentido indicado.
122 Jesús R. Mercader Uguina

§14. Relación de complementariedad. La relación de complementariedad entre nor-


ma estatal y convenio colectivo presupone, por hipótesis, que para regular un mismo su-
puesto de hecho se precisa la comparecencia conjunta y simultánea de un precepto estatal
y de un precepto convencional. La dependencia funcional que se establece entre la norma
básica y el precepto de la norma complementaria a través de la remisión o el reenvío le
permiten afirmar que ambos aparecen engranados entre sí como las distintas piezas del
mismo mecanismo normativo (García-Perrote). El precepto estatal determina y define
los principios, bases o criterios generales de la regulación de una determinada materia, y
remite, reenvía, llama, encarga o, si se prefiere, invita al convenio colectivo a regular los
restantes aspectos. Por su parte, el convenio colectivo tiene atribuida la función normati-
va de concretar, desarrollar, integrar, adaptar, adecuar, especificar y, en definitiva, comple-
tar los principios, bases o criterios generales fijados por la norma estatal. La articulación
o complementariedad es una relación entre normas que se presenta así: Para el supuesto
de hecho «s» se aplica el precepto «x» de la disposición a) completado con el precepto «x» de la
disposición b). (Martín Valverde).
Caso práctico 5.11. ¿Qué ejemplos de este tipo de normas podemos encontrar en nuestra legislación?

Respuesta. El art. 23.2 ET, relativo al derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo,
cuando establece que «en los convenios colectivos se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos». La
norma se remite a los convenios colectivos para la concreción de los términos del ejercicio de estos derechos
que, de no efectuarse, no obstante ello existiría el derecho a concretarlos contractualmente o, en su defecto,
jurisprudencialmente. Existen otros preceptos legales que plantean idéntico problema; tal sucede con el art.
36.2 ET, cuando señala que «el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la
negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su
propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos……»

§15. Conflictos entre el convenio colectivo y el reglamento. Estos conflictos pueden


producirse de dos formas. Si se trata de un reglamento ejecutivo que desarrolla los preceptos
de la ley, la solución será la misma que la ya examinada con respecto a la ley. La segunda
forma de conflicto podría producirse en relación con un reglamento de regulación sectorial
de condiciones de trabajo: en tal caso, prevalece el convenio colectivo, puesto que esas regu-
laciones sólo pueden existir en defecto de convenio (DA 7ª ET).
Caso práctico 5.12. El Convenio Colectivo regulador de las relaciones del personal laboral que prestaba
sus servicios en el Ministerio de Defensa dispuso, en el punto XII.5, la congelación de la retribución del comple-
mento de antigüedad en la cuantía que se percibía. Esta regulación se enfrentaba con lo dispuesto en el art.
25.2 RD. 2205/1980, a cuyo tenor, la retribución del complemento de antigüedad debería ser el resultado de
aplicar el porcentaje del 5% al salario base. La contradicción de las posturas mantenidas radicaba en que una
considera que las normas legales y reglamentarias del Estado tienen preferencia frente al convenio colectivo, a
tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 a) ET y, por ello, han de respetar las condiciones que en ella se establezcan
como de derecho necesario; y la otra hace predominar la norma del convenio colectivo por aplicación del
principio de norma más favorable, la cual ha de apreciarse en su conjunto y en cómputo anual, según dispone
el art. 3.3 ET.

Respuesta. La STS 12-6-1991 (Rº 18/1991) excluyó que se tratase de un problema de jerarquía en senti-
do estricto y resolvió el conflicto aplicando la norma más favorable en su conjunto. La argumentación empleada
para alcanzar la referida conclusión se basa en el hecho de que el art. 25.2 RD. 2205/1980 no constituye por
sí mismo un mínimo de derecho necesario, sino que, al formar parte de un conjunto de condiciones retributivas
cuantificables, ha de ser objeto de una comparación global y en cómputo anual con el del Convenio Colectivo
concurrente, a fin de determinar la aplicación de la que resulte más favorable para el trabajador.
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 123

5. CONFLICTOS ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NOR-


MAS ESTATALES Y CONVENIOS COLECTIVOS: LA CONDICIÓN
MÁS BENEFICIOSA
Bibliografía básica: CAMPS RUIZ, L.M., Los principios de norma más favorable y de condición más
beneficiosa en las fuentes del Derecho Español del trabajo, Madrid, MTSS, 1976. SALA FRANCO, T., El
principio de la condición más beneficiosa, RPS, 1977, nº 114, pp. 37 a 66 OJEDA AVILÉS, A., El principio
de condición más beneficiosa, RPS, 1982, nº 134, pp. 7 a 48. BALLESTER LAGUNA, F., La condición más
beneficiosa. Caracterización y eficacia de las mejoras contractuales, Granada, Comares, 2001. DÍAZ
AZNARTE, M.ª T., El principio de condición más beneficiosa en el ordenamiento jurídico- laboral, Barcelona,
Bosch, 2001. OJEDA AVILÉS, A., El principio de condición más beneficiosa, en VILLA GIL Y LÓPEZ CUMBRE (Dir.),
Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 171 a 187. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.,
Los usos de empresa, JL, 2006, nº 27, pp. 13 a 59. MERCADER UGUINA, J.R., Los principios de aplicación
del Derecho del Trabajo. Formación, decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§16. Concepto de condición más beneficiosa. La condición más beneficiosa no es


otra cosa que una mejora de las condiciones laborales nacida o generada por la voluntad
de los interesados, mejora que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador
o trabajadores afectados, integrando una ventaja para éstos emanada del propio querer
de las partes. La base esencial de la condición más beneficiosa es la voluntad de otorgar
o establecer el beneficio correspondiente, superando las condiciones legales que puedan
regir en la materia; voluntad que puede manifestarse o bien de forma expresa o bien
tácitamente mediante actos inequívocos que revelen la existencia de la misma (STS 30-
6-1993, Rº 1961/1992).
Por medio de la misma, el trabajador genera el derecho a mantener y, por tanto, a no ver
suprimidas dentro de sus condiciones de trabajo aquellas condiciones que son adquiridas
como más beneficiosas que las establecidas en disposiciones legales o convenio colectivo.
Con base en el art. 3.1.c) ET, la condición más beneficiosa tiene su origen en el acuerdo
privado de las partes individuales o en la voluntad expresa o tácita de la empresa que, bien
por haber hecho manifestación al respecto, bien por actos repetidos que así lo reflejan,
atribuye a los trabajadores un derecho superior al mínimo establecido por la Ley, reglamen-
tación, convenio colectivo o cualquier disposición de ámbito general. Por ello, las fuentes
generadoras de esa condición más beneficiosa pueden ser tanto el contrato individual como
la concesión graciable del empresario, excluyéndose por tanto las normas estatales y el con-
venio colectivo.
Caso práctico 5.13. Un trabajador, mientras estuvo sometido al convenio colectivo estatutario aplicable,
ostentó la categoría profesional de «conductor». Extinguido dicho convenio, sólo se logró un pacto colectivo
extraestatutario que fue suscrito por la empresa y uno de los sindicatos que, en evidente minoría, había estado
en la comisión negociadora del convenio colectivo que hubiera debido cubrir el vacío regulador dejado por el
convenio de eficacia general, pero que no se alcanzó. A tenor de ese pacto colectivo, el trabajador ostenta,
a todos los efectos, la categoría profesional de «Técnico de mantenimiento», con una mejora salarial notable
si bien mantiene un cuadro funcional similar. Un poco antes de que venciera el período de vigencia del pacto
colectivo, la empresa y la comisión negociadora alcanzan un nuevo Convenio colectivo estatutario en el que
la promoción profesional quedó sometida a una tabla de méritos y de pruebas, por lo que la empresa notificó
al trabajador que mientras no superase dicho trámite volvería a su categoría profesional de «conductor». El
trabajador entiende que se ha desconocido su derecho a mantener la condición laboral más favorable que se
124 Jesús R. Mercader Uguina

había producido a su favor con la aplicación del pacto colectivo. ¿Es viable la reclamación planteada por el
trabajador?

Respuesta. La STS 11-5-2009 (Rº 2509/2008), establece que los convenios extraestatutarios tienen fuer-
za contractual, naturaleza limitada y duración temporal. Por lo tanto, no cabe el nacimiento de una condición
más beneficiosa que haya de mantenerse una vez extinguido el pacto y firmado un nuevo convenio colectivo
estatutario. Mantiene el Alto Tribunal que la pervivencia de los derechos establecidos en un pacto extraestatuta-
rio sería un atentado a las normas de promoción establecidas en un convenio colectivo estatutario, y situaría a
los trabajadores que se hubieran adherido al pacto extraestatutario en mejores condiciones.

§17. Requisitos de constitución de la condición más beneficiosa. De la abundante


jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa, cabe extraer los siguientes rasgos iden-
tificadores:
1º) Debe suponer una ventaja o un beneficio social que supera los establecidos en las fuentes
legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. La condición más
beneficiosa supone «una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las
fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (STS
16-10-2013, Rº 101/2012; STS 20-5-2002, Rº 1235/2001). El carácter de mejora posee
un carácter comparativo o relacional: resulta de comparar la regulación contractual con la
regulación normativa (legal o convencional) de referencia. La mejora debe suponer una
elevación de derechos ya reconocidos al trabajador por el orden legal o convencional de
referencia, o bien una disminución de sus obligaciones. La favorabilidad constituye, de este
modo, presupuesto de la existencia de la condición más favorable, pero solo en el sentido
objetivo (comparación de la regulación contractual con la normativa), no en el subjetivo,
ya que la condición más beneficiosa puede disfrutarla tanto un individuo (condición indi-
vidual o ad personam en sentido estricto), como una pluralidad de individuos (condición de
disfrute plural), como un colectivo de trabajadores (condición colectiva).
2º) La mejora debe poseer un objeto lícito. El art. 3.1 c) ET concreta las limitaciones pues-
tas al juego de la autonomía individual de las partes del contrato de trabajo situando entre
ellas la licitud de su objeto y la imposibilidad de establecer en perjuicio del trabajador con-
diciones menos favorables o contºrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos.
Pueden, encontrarse normas laborales de Derecho necesario que cierran la posibilidad de
desarrollos favorables para el trabajador. Es lo que ocurría con los topes de las retribuciones
por antigüedad en el art. 25.2 ET antes de la reforma de 1994 y es lo que ocurre con la
prohibición de desplazamiento de cargas fiscales y de Seguridad Social (art. 26.4 ET). Pero
más allá de estas restricciones, las condiciones más beneficiosas versan sobre las más variadas
materias dentro de la relación laboral: salario, beneficios sociales y asistenciales, prestaciones
en especie, jornada de trabajo, descansos, horarios, etc.
3º) Debe existir una voluntad inequívoca de su concesión por el empresario. Numerosas sen-
tencias del TS señalan que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más
beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consoli-
dación contractual del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su
concesión, de modo que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 125

«en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un


derecho» y se pruebe (STS 16-10-2013, Rº 101/2012, y las que cita).
a) Para que nazca la condición más beneficiosa es necesario que, o bien exista pacto expre-
so entre el empresario y una serie o grupo de trabajadores o, lo que es más frecuente, con-
sentimiento implícito de unos y otros en la implantación de aquélla, puesto que no basta
que se haya producido una determinada situación de hecho, sino que es preciso además que
concurra la voluntad expresa o tácita de las partes en establecer tal condición o bien porque
se trate de usos o prácticas empresariales consolidadas en el tiempo, por la creencia fundada
en su obligatoriedad que han podido crear en sus destinatarios.
b) Lo que se plantea normalmente es un problema de valorar la conducta del empresa-
rio y su entrada en el núcleo obligacional del contrato de trabajo. Si hay una declaración
expresa de establecimiento de la condición y de asunción de su obligatoriedad no hay
problema para su incorporación al vínculo, porque la aceptación del trabajador va de
suyo. Pero, en la práctica, las situaciones son más confusas y hay que ponderar la causa de
la concesión del beneficio y la voluntad de permanencia en la concesión. En el contrato
de trabajo existe una presunción a favor de la onerosidad y reciprocidad de estas conce-
siones. La doctrina jurisprudencial señala que «no es la mera persistencia en el tiempo la
que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa
de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las
normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita
de voluntad» (SSTS 3-11-1992, Rº 2275/1992; 17-12-1997, Rº 874/1997; 24-9-2004,
Rº 119/2003). En resumen, las notas diferenciadoras entre la verdadera condición más
beneficiosa y otra concesión graciosa o mera liberalidad radican en las circunstancias
específicas de habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que
tal reiteración sea indicativa de una voluntad del empresario de reconocer tal beneficio
(STS 30-12-1998, Rº 1399/1998). Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no
existe condición más beneficiosa cuando al reconocer la ventaja o beneficio, salarial o de
otro tipo, la empresa se compromete a estudiar o decidir cada año su concesión o mante-
nimiento (STS 20-5-2002, Rº 1235/2001).
c) La prueba de la voluntad de la concesión de la condición más beneficiosa suele requerir
acudir a técnicas presuntivas: a partir de la constatación de la mera reiteración, durante un
período razonable, de una conducta empresarial ventajosa para los trabajadores, los órganos
jurisdiccionales deducen la concurrencia de la voluntad empresarial de actuar de tal manera
frente a éstos por tiempo indefinido. Se presume, por ello, que lo que inicialmente pudo ser
una conducta discrecional y voluntaria, se transforma en una condición más beneficiosa.
En consecuencia, para desvirtuar la referida presunción, el empresario deberá acreditar
que, pese a la reiteración de su conducta, su voluntad fue exclusivamente la de mejorar
el estatuto laboral singular de ciertos trabajadores en concreto, en atención a especiales
circunstancias objetivas o subjetivas (atinentes a su situación personal, familiar o profesio-
nal) o que actuó de ese modo por simple condescendencia o tolerancia o con un ánimo de
liberalidad (de manera que habrá que entender que el comportamiento usual no da lugar
a la consolidación de condiciones más beneficiosas) o previa petición en tal sentido de la
126 Jesús R. Mercader Uguina

representación de los trabajadores. En cambio, no serán oponibles el error de derecho o el


error inexcusable.
Caso práctico 5.14. ¿Puede considerarse como condición más beneficiosa la práctica empresarial de
entregar a sus empleados las llamadas cestas de Navidad?

Respuesta. En la STS 31-5-1995 (Rº 2384/1994) se señala que «no basta la repetición o la persistencia
en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un
beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio (…) ni es suficiente que el beneficio se haya in-
corporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento
de un derecho» y en la entrega de una cesta con determinados productos para conmemorar una festividad no
se advierte esa finalidad, sino que hay «una repetida actuación de liberalidad».

Caso práctico 5.15. Una empresa, desde hacía más de veinte años, venía concediendo un nuevo pe-
ríodo de vacaciones por los días que no pudieron ser disfrutados por los trabajadores que se encontraban en
situación de incapacidad temporal, siempre que dicha contingencia se produjera con anterioridad a la fecha
de inicio del disfrute de las vacaciones. Durante los años 2001 y 2002, es decir, vigente ya el nuevo convenio,
la empresa ha continuado concediendo las vacaciones a los trabajadores que se encontraban en incapacidad
temporal en el momento de inicio de las mismas, en la forma antedicha que venía siendo práctica habitual
durante más de veinte años.

Respuesta. La STS 25-7-2007 (Rº 3115/2006) considera que es obvio que por la habitualidad, re-
gularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo, esta condición se ha incorporado al vínculo contractual,
de forma que no puede ser suprimida, ni reducida unilateralmente por el empresario, a no ser que las partes
hayan alcanzado un nuevo acuerdo o se haya producido su neutralización en virtud de una norma posterior,
legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado. En
consecuencia, la antedicha forma de disfrute de las vacaciones de los trabajadores en situación de incapacidad
temporal constituye una condición más beneficiosa, incorporada al nexo contractual del actor, hoy recurrido, y
al haberlo entendido así el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso formulado.

6. EL LÍMITE A LA DISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS LABORA-


LES COMO GARANTÍA DE LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS
LABORALES
Bibliografía básica: OJEDA AVILÉS, A., La renuncia de derechos del trabajador, Madrid, IEP, 1971. VILLA
GIL, L.E., El principio de indisponibilidad de los derechos laborales, en AA.VV., Sistemas de ordenación de
fuentes laborales, Madrid, CGPJ, 1993, pp. 167 a 180. BLASCO PELLICER, A., La individualización de las
relaciones laborales, Madrid, CES, 1995. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., El principio de la indisponi-
bilidad de los derechos laborales y el nuevo papel de la autonomía contractual, en VILLA GIL Y LÓPEZ CUMBRE
(Dir.), Los principios del derecho del trabajo, Madrid, CEF, 2003, pp. 107 a 126. RAMOS QUINTANA,
M.I., La garantía de los derechos de los trabajadores (Inderogabilidad e Indisponibilidad), Valladolid, Lex
Nova, 2002. Mercader Uguina, J.R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación,
decadencia y crisis, Tirant lo Blanch, 2014.

§18. El principio de indisponibilidad de derechos. A diferencia del Derecho Civil, en


el Derecho del Trabajo la irrenunciabilidad de derechos del trabajador constituye un prin-
cipio general de aplicación de las normas laborales. Su fundamento es la desigualdad de las
partes y su finalidad es proteger al trabajador frente a su propia posición de debilidad en el
seno de la relación de trabajo (STS 27-4-2006, Rº 50/2005). Ello supone que la renuncia
no puede considerarse como un acto libre sino condicionado. La desigualdad material entre
empresario y trabajador puede traducirse en una capacidad de presión del primero sobre el
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 127

segundo que le prive de sus derechos. Y además de ello, la prohibición de renuncia cum-
ple una función de autodefensa normativa frente a posibles actos de las partes tendentes a
reducir la eficacia de las normas (STSJ Aragón 15-3-2010, Rº 152/2010). El art. 3.5 ET
establece que «los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su
adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho
necesario» y añade que «tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos
como indisponibles por convenio colectivo».
1º) Contenido del principio de indisponibilidad. La consecuencia lógica del carácter impe-
rativo de las normas laborales es la limitación del poder de disposición del trabajador sobre
los derechos que le conceden estas normas. En este sentido, se ha dicho que el art. 3.5 ET es
consecuencia del art. 3.1.c) ET y marca la diferencia con el régimen civil, en el que la regla
contraria del art. 6.2 CC —admisión de la renuncia salvo que sea contraria al interés u or-
den público o perjudique a terceros— se relaciona con el carácter normalmente dispositivo
de las normas civiles. Si no fuera así, la autonomía privada podría desplazar mediante actos
de disposición individuales la eficacia de las normas imperativas laborales. a) En cuanto al
tipo de negocio que instrumenta la disposición, se ha dicho que la prohibición comprende
tanto los actos de renuncia (los negocios abdicativos), como los transaccionales, en los que
tiene que haber una controversia y concesiones recíprocas. Pero lo cierto es que la exclusión
de la transacción llevaría a consecuencias de extraordinaria rigidez en la litigiosidad y se ha
aceptado con ciertas condiciones por los órganos judiciales, sin perjuicio de las cautelas que
impone el art. 84 LJS sobre la conciliación y de la prohibición más enérgica que formula el
art. 246 LJS para la transacción sobre derechos reconocidos al trabajador por sentencia. No
obstante, alguna sentencia advierte que «los actos de disposición en materia laboral han de
vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aun en ese marco,
han de establecerse las necesarias cautelas».
Caso práctico 5.16. Diego Milito revisó en septiembre del 2007 su contrato con el Real Zaragoza SAD
para pasar a cobrar dos millones de euros netos al año más 16 pagas de 3.210 euros y las primas. Al bajar a
Segunda División, Milito manifestó al Real Zaragoza SAD su intención de regresar al Génova italiano, mientras
que el equipo español prefería aceptar la oferta que había hecho por el delantero el club londinense Tottenham
Hotspur, «económicamente superior». El jugador fichó por el club italiano en un acuerdo que incluía un traspaso
de diez millones de euros y la «renuncia del demandante a toda cantidad en concepto de indemnización por el
traspaso» ¿Constituye una renuncia contraria al art. 3.5 ET la realizada por el trabajador?

Respuesta. A juicio de la STSJ Aragón 15-3-2010, Rº 152/2010, este acuerdo no vulnera el art. 3.5
ET, dado que no se ha probado vicio del consentimiento alguno y sí el interés del propio jugador en forzar un
traspaso que le convenía en los términos que le interesaban, negociando las concretas condiciones del mismo,
lo que configura un acuerdo complejo, de naturaleza transaccional, en el que está involucrado un futbolista de
elite, cuyo poder de negociación con el empresario opera a un nivel esencialmente distinto de los trabajadores
con relaciones laborales ordinarias.

b) La autonomía privada también está limitada como consecuencia del carácter imperati-
vo de las normas de la Seguridad Social y del principio de irrenunciabilidad. El art. 3 LGSS
establece que «será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renun-
cie a los derechos que le confiere la presente Ley» y, en materia de cotización, el art. 105
reitera que «será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la
obligación de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuota a cargo del empresario»,
128 Jesús R. Mercader Uguina

añadiendo que, «igualmente, será nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotiza-
ción que se fijan en el art. 109 de la presente Ley».
2º) Ámbito material de la indisponibilidad de derechos. El art. 3.5 ET establece como ob-
jeto de la prohibición de disposición los derechos que los trabajadores tengan reconocidos
por disposiciones legales de derecho necesario, añadiéndose que tampoco podrán disponer
válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Esta
última expresión ha dado lugar a alguna confusión, en la medida en que se ha interpretado
que sólo serían indisponibles los derechos expresamente reconocidos como tales en el con-
venio colectivo y aquellos mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas
de derecho necesario, o de carácter mínimo. Esta interpretación es cuestionable, pues hay
derechos reconocidos en convenio colectivo que ni reciben (al menos expresamente) la
calificación de indisponibles ni desarrollan ninguna norma legal de carácter mínimo y no
dejan, por ello, de ser, indisponibles. En suma, el carácter indisponible de las normas del
convenio deriva no de su declaración como tales o de su relación con la norma estatal, sino
de su carácter imperativo (Alarcón, Desdentado). Todas las normas imperativas estatales
o convencionales están comprendidas en la prohibición, lo que excluye los derechos deriva-
dos de los pactos extraestatutarios, del contrato y de la costumbre.
Caso práctico 5.17. Un trabajador de RENFE cuyo convenio colectivo establece el derecho a una indem-
nización por traslado, solicita el traslado a una determinada localidad (Segovia) renunciando expresamente a la
indemnización que le pudiera corresponder. Obtenido el traslado, pide la indemnización, alegando la nulidad
de su renuncia. El juzgado de lo Social desestimó su demanda. El Tribunal Superior de Justicia le concedió lo
pedido, condenando a la empresa a abonarle cantidad correspondiente en concepto de indemnización por
trasladado forzoso. ¿Se vulnera efectivamente el art. 3.5 ET? ¿Cabe considerar forzoso un traslado solicitado
por el propio trabajador?

Respuesta. Las SSTS 27-4-1999 (Rº 4985/1997) y 6-2-2000 (Rº 1394/1999) consideran que «son
indisponibles los derechos derivados de convenio colectivo a los que éste confiera tal calificación, siempre que
el establecimiento de esta restricción a la autonomía de la voluntad individual pueda incluirse en el ámbito de
competencias de las comisiones negociadoras». La sentencia del TS argumenta que «el actor tenía un interés
específico en ser trasladado a Segovia (…) que no ostentaba derecho alguno preferente a la ocupación de
plaza en Segovia»» y que, después de varias solicitudes infructuosas «vuelve a solicitar la plaza y ofrece a la
empresa la renuncia a las indemnizaciones que pudieran corresponderle».

3º) Ámbito temporal de la indisponibilidad. La referencia al «antes» o al «después» de la


adquisición del derecho afecta al momento en que se efectúa el acto de disposición en
relación con la realización del supuesto de hecho que determina la entrada del derecho en
la esfera del trabajador. Doctrinalmente se ha señalado que la autonomía individual queda
limitada en tres momentos distintos (Blasco Pellicer): a) En la celebración o novación
contractual, la vinculación procede del art. 3.1 c) ET en el sentido de que no se puede dis-
poner in peius de las condiciones establecidas en las normas legales o convencionales. No
se puede pactar un salario inferior al mínimo interprofesional o al establecido en convenio.
Es una cuestión de inderogabilidad de normas. b) Se prohíbe disponer de un derecho antes
de adquirirlo. Se trata de prohibir la disposición anticipada. En el ejemplo anterior, no se
puede renunciar a cobrar el salario mensual con anterioridad a la fecha de su devengo. c) Por
último, se encuentra la indisponibilidad normal referida al derecho ya adquirido.
Lección 5. La articulación del sistema laboral de fuentes 129

7. EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LABORALES


Bibliografía básica: LÓPEZ MENUDO, F., El principio de irretroactividad de las normas jurídico adminis-
trativas, Sevilla, Instituto García Oviedo, 1982. DIEZ PICAZO, L.M., La derogación de las leyes, Madrid,
Civitas, 1990. DÍAZ AZNARTE, M.T., Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2002.

§19. Problemas de la eficacia temporal de las normas laborales. A la hora de analizar


los problemas de eficacia de las normas, partimos de la base de que en nuestro Derecho
rige el principio de modernidad o, lo que es lo mismo, la regla lex posterior derogat legem
priorem. Sin embargo, tal afirmación, aun siendo cierta, entraña numerosas dificultades en
su aplicación práctica.
1º) Principio de irretroactividad de las Leyes. En el ámbito laboral, rige el principio general
del art. 2.3 CC sobre la exclusión de la retroactividad de las leyes, salvo que en ellas se dis-
pusiera lo contrario, además del art. 9.3 CE, sobre la prohibición de la retroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Esta res-
tricción tiene, sin embargo, que interpretarse de manera estricta, quedando referida, aparte
de a las normas sancionadoras, «a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos
fundamentales y libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona» (STC
42/1986). No todo el Título I CE queda encuadrado en la garantía de irretroactividad del
art. 9.3, sino sólo parte de él. La CE estaría prohibiendo la retroactividad de disposiciones
normativas que afectaran los derechos fundamentales y libertades públicas comprendidos
en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª del texto constitucional (arts. 15 a 29).
2º) Efecto directo de la entrada en vigor de las normas laborales. La regla general es el reco-
nocimiento del efecto directo o inmediato de las normas laborales, que se vincula al carácter
de tracto sucesivo que tiene el contrato de trabajo, lo que determina que las nuevas normas
se aplican desde su entrada en vigor a las relaciones laborales, aunque éstas hayan sido con-
certadas mediante contratos de trabajo suscritos con anterioridad. El efecto inmediato se
recoge de forma expresa en la DT 7ª ET para las extinciones del contrato.
Caso práctico 5.18. La relación de los transportistas con vehículo propio quedó excluida de la legislación
laboral (art. 1.3 g) ET) al establecerlo así la Ley 11/1994. Los trabajadores afectados sostenían que la nueva
calificación no era aplicable porque sus contratos eran anteriores, mientras que los empresarios mantenían que
la exclusión de la laboralidad debía aplicarse incluso a los ceses producidos antes de la vigencia de la citada
ley y que estuvieran pendientes de decisión.

Respuesta. El Tribunal Supremo descartó tanto «la ultraactividad de la calificación de la relación contro-
vertida en la legislación anterior, como la retroactividad de la nueva calificación». De esta forma, la nueva
calificación se aplicó a las relaciones de prestación de servicios de transporte que reunían los requisitos previstos
para que operara su exclusión del ámbito laboral, aunque tales relaciones hubieran sido concertadas bajo la
vigencia de la norma laboral anterior. Pero la nueva calificación se limitó a los efectos de esas relaciones produ-
cidos con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma, sin que tal calificación alcanzase, por tanto,
a los efectos de la relación que hubieran tenido lugar cuando estaba vigente la norma anterior (SSTS 5-6-1996,
Rº 1426/1995, y 23-12-1996, Rº 1534/1996).

La complejidad del sistema laboral de fuentes determina que el efecto inmediato de una
disposición legal plantee diversos problemas cuando esa disposición afecta al contenido
de convenios colectivos que se han negociado sobre la base de la norma anterior. Para el
130 Jesús R. Mercader Uguina

Tribunal Constitucional, «el derecho constitucional a la negociación colectiva no obliga


necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de
la terminación del período de vigencia de los convenios colectivos». El Tribunal Consti-
tucional reconoce que la incidencia inmediata sobre un convenio colectivo en vigor de lo
establecido en una Ley posterior al mismo puede alterar el equilibrio interno del convenio.
Pero esa alteración no puede tener como consecuencia la inaplicación de la Ley, sino, en su
caso, la readaptación del convenio, a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél
fue suscrito (STC 210/1990).
Caso práctico 5.19. La empresa Logista, SA (antes Tabacalera, SA) asumió por Convenio colectivo en-
tregar a sus trabajadores determinadas cantidades de «tabaco promocional o de regalía» y «tabaco de fuma».
Tras la entrada en vigor de la Ley antitabaco (L. 28/2005), la empresa dejó de hacer entrega a los trabaja-
dores del tabaco al que venía antes obligada por Convenio colectivo, entendiendo que la norma superior ha
derogado sobrevenidamente las previsiones del Convenio. Los trabajadores sostienen que el efecto derogatorio
de la ley sobre el Convenio no puede producirse como pretende la empresa y en todo caso dicen que, en
caso de ser así, la empresa debería ofrecer una compensación adecuada, puesto que, en otro caso, se habría
producido un quebrantamiento del equilibrio interno del Convenio.
Respuesta. La STS 5-3-2008 (Rº 100/2006) niega “la alegada supremacía de la negociación colectiva
sobre una Ley, que, como la 28/2005 establece una norma de carácter o derecho necesario, cual es aquí
la prohibición de suministrar tabaco, ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la de un pacto
fruto del derecho a la negociación colectiva que garantiza el art. 37.1 de la Constitución; y consecuentemente
son inaplicables las previsiones convencionales que se oponen al mandato prohibitivo de política sanitaria que
aquella impone”. Ahora bien, el TS reconoce que “la ilegalidad sobrevenida de unas obligaciones pactadas
en negociación colectiva, conlleva una ruptura del equilibrio del Convenio, es decir, del sinalagma que toda
negociación colectiva conlleva, que ha de ser soportada por ambas partes (trabajadores y empresa) de forma
equilibrada”; y añade que “dada la naturaleza contractual de los pactos colectivos afectados, a los artículos
1.184, 1.285 y 1.289 y concordantes del Código Civil, que permiten recomponer el equilibrio negocial de las
cláusulas sobrevenidas nulas […], atendiendo a las circunstancias del caso y a la posibilidad de una variación
razonable y equitativa en la forma en que puede finalmente ejecutarse la prestación, […] si bien las obligacio-
nes iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito
y son por ello fácilmente transformables a su valor en dinero”.

3º) Excepciones a la regla del efecto directo o inmediato de la entrada en vigor de las normas
laborales. Hay, sin embargo, excepciones al efecto inmediato que se ligan fundamentalmen-
te a previsiones expresas sobre la subsistencia del régimen de contratación temporal cuando
éste cambia como consecuencia de una nueva norma. Frente a la regla general del efecto
inmediato de la nueva, aquí se opta por el mantenimiento de la vigencia de la legislación
que regía en el momento de la celebración del contrato (DT 2ª y 3ª ET).
Caso práctico 5.20. ¿Existen excepciones a la regla de efecto inmediato?

Respuesta. En ciertas ocasiones, son normas legales concretas las que establecen las condiciones de
entrada en vigor. Tómese como ejemplo la DT 17ª.5 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en
materia de Seguridad Social: «El régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en
vigor de la Ley 40/2007 podrá seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adop-
tados con anterioridad a esta fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos. La referida normativa regirá,
en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el
31-12-2009». Este criterio se ha aplicado también en las SSTS 11-4-2006 (Rº 1387/2004 y 2050/2005)
en relación con la incidencia de la transformación de Correos en sociedad anónima sobre la duración de los
contratos de interinidad suscritos cuando era una entidad pública empresarial. Las sentencias se hacen eco de la
tendencia muy constante del legislador español a mantener para los contratos temporales el régimen establecido
por la normativa a cuyo amparo se concertaron.
Lección 6
El trabajador
ÍNDICE: 1. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TRABAJADOR. §1. Precisiones generales. 2. PRESUPUESTOS
DE LABORALIDAD. §2. Notas configuradoras del concepto de trabajador. §3. Inclusión de los trabajadores por
cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social. 3. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIÓN
LABORAL. §4. Fundamento general de las exclusiones. §5. Exclusión del personal funcionario y estatutario. §6.
Prestaciones personales obligatorias. §7. Consejeros y Administradores de Sociedades. §8. Trabajos realizados
a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. §9. Trabajos familiares. §10. Intermediación mercantil
con asunción de riesgo. §11. Transportistas con vehículos comerciales de servicio público. 4. RELACIONES
LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL. §12. Concepto. §13. Personal de alta dirección. §14. Empleados del
hogar familiar. §15. Deportistas profesionales. §16. Artistas en espectáculos públicos. §17. Representantes de
comercio. §18. Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales. §19. Estibadores portua-
rios. §20. Especialidades del trabajo penitenciario. §21. Relación laboral especial de residencia. §22. Abogados
en despachos individuales o colectivos. 5. RELACIONES CON SINGULARIDADES SOBRE EL RÉGIMEN «COMÚN»
DEL TRABAJADOR ORDINARIO. §23. Trabajadores en establecimientos militares. §24. Trabajo de guardas y
vigilantes de seguridad. §25. Profesores de religión en centros públicos. §26. Profesionales de la comunicación.
§27. Controladores civiles de tránsito aéreo. 6. EL TRABAJO AUTÓNOMO. §28. Concepto de trabajador autó-
nomo. §29. El trabajador autónomo económicamente dependiente. §30. Régimen de Seguridad Social de los
trabajadores autónomos.

1. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TRABAJADOR


Bibliografía básica: VILLA GIL, L.E., Apuntes sobre el concepto de trabajador en el Derecho Español,
CCDT, 1972, nº 4, pp. 1 a 88. VILLA GIL, L.E., El concepto de «trabajador» (En torno al artículo 1.1), REDT,
2000, I, pp. 37 a 60. ALMANSA PASTOR, J.M., El concepto del trabajador, RDPub, 1978, nº 73, IV, pp.
785 a 799. MARTÍN VALVERDE, A., El concepto de trabajador por cuenta ajena en el derecho individual del
trabajo y en el derecho de la Seguridad Social, RPS, 1966, Nº 71, PP. 71 A 85. MONTOYA MELGAR, A., El
ámbito personal del Derecho del Trabajo, RPS, 1966, nº 71, pp. 87 a 101. REVILLA ESTEVE, E., La noción
de trabajador en la economía globalizada, Pamplona, Aranzadi, 2003.

§1. Precisiones generales. El Derecho del Trabajo tiene por objeto disciplinar, no cual-
quier trabajo o actividad productiva, sino un tipo muy concreto: la desarrollada por tra-
bajadores asalariados. La finalidad protectora de las personas que lo realizan hace que el
ordenamiento otorgue un especial protagonismo a estos sujetos: los trabajadores, que por
traslación y con una prácticamente absoluta independencia de la identidad y naturaleza de
para quién trabajen, constituyen un elemento básico en la delimitación del ámbito subjetivo
de aplicación del Derecho del Trabajo, marcando la frontera de su régimen protector. El
concepto de trabajador por cuenta ajena determina, así, la identidad del ordenamiento la-
boral (en buena medida también del de Seguridad Social) al trazar su ámbito de imputación
normativa en el doble aspecto sustantivo y procesal.
1º) Ausencia de definición constitucional de trabajador. La Constitución optó por no definir
el concepto de trabajador, reconociendo, sin embargo, determinados derechos específicos a
los que denomina «trabajadores» (art. 28.2, 37, 42 y 129.2 CE). Sin embargo, el art. 35.2
CE encomienda a la ley ordinaria la regulación de un «estatuto de los trabajadores», sin fijar
132 Jesús R. Mercader Uguina

un modelo acerca del concepto de trabajador, concediendo libertad al legislador ordinario


para establecerlo, tarea en la que no encuentra otros límites que los derivados de la propia
Constitución. De los límites a los que el legislador está vinculado destaca de modo especial
el principio de igualdad que se proclama en el art. 14 CE; vinculación que, como es obvio,
no significa que el legislador se vea compelido a una regulación uniforme de las relaciones de
trabajo, sino que la diversidad de trato y de regímenes jurídicos habrá de basarse en una justi-
ficación objetiva y razonable, apreciada en relación a la finalidad y efectos de la medida.
2º) El ET no define qué se entiende por trabajador, sino por relación de trabajo. Por su parte,
el ET tampoco ofrece un concepto legal del trabajador asalariado, sino una definición de la
relación individual de trabajo, de la que aquel pueda inferirse. Así, el art. 1.1 ET delimita
lo que deba entenderse por contrato de trabajo y, con ello, el ámbito de aplicación del ET
y, por extensión, del Derecho del Trabajo.
a) El legislador utiliza una doble técnica. En primer lugar, realiza una delimitación posi-
tiva del trabajo asalariado, precisando las notas características: trabajadores que voluntaria-
mente presten sus servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección
de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET). Y negativa,
al establecer un catálogo de exclusiones legales expresas, esto es, de prestaciones de servicios
que quedan fuera de dicho ámbito de aplicación (art. 1.3 ET).
b) La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de señalar que, una vez el legislador
ha incorporado determinados criterios para definir la prestación de trabajo que cae en el
ámbito regulado por el ordenamiento laboral, atenta al principio de igualdad constitucional
la exclusión de laboralidad, total o parcial, respecto de aquellos que cumplen aquellos requi-
sitos, cuando no concurra una explicación justificada y razonable valorada en relación con la
finalidad y efectos de la exclusión (STC 227/1998). Lo que significa que, concurriendo esas
circunstancias, el legislador puede modificar el ámbito subjetivo del ordenamiento laboral
redefiniendo el concepto de trabajador.
3º) Delimitación del concepto de trabajador. La exacta concreción de las fronteras a las que
queda sujeto el concepto de trabajador viene dada por la intersección de tres coordenadas,
relativas a la actividad, al espacio y al tiempo, que son las determinantes de esa posición
subjetiva del trabajador en la relación individual de trabajo:
a) La coordenada objetiva de la actividad condiciona la existencia de un trabajador al he-
cho material de que éste desarrolle una actividad objeto de la relación individual de trabajo.
En todo caso, el carácter indeterminado de los criterios diferenciadores que establece la Ley
(art. 1.1 ET) hace necesario el recurso al sistema de indicios. La técnica indiciaria exige que
el juez evalúe de forma global la prestación de servicios que debe calificar y busque si existe
en la misma un número de índices de laboralidad relevante para acreditar la existencia de
una relación de trabajo.
Se trata de indicios genéricos, aplicables a todo tipo de trabajos y que no son muy di-
ferentes a los que con pretensión de validez global propone la OIT en su Recomendación
núm. 198 (2006), sobre la relación de trabajo: entre otros, el hecho de que el trabajo se
realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona; de que el mismo implique
la integración del trabajador en la organización de la empresa; de que sea efectuado única o
Lección 6. El trabajador 133

principalmente en beneficio de otra persona; de que deba ser ejecutado personalmente por
el trabajador, dentro de un horario determinado por la persona que requiere el trabajo; el
que se pague una remuneración periódica que constituya la única o la principal fuente de
ingresos del trabajador o de que se reconozcan derechos de descanso semanal y vacaciones;
o que el trabajador no asuma riesgos financieros (parágrafo 13).
b) La coordenada espacial delimita al trabajador dentro de un espacio jurídico, esto es,
dentro del círculo o del ámbito de la relación individual de trabajo, de tal manera que
externamente a dicha relación jurídica pierde la condición subjetiva de trabajador. Actúa
como sujeto en otras relaciones jurídicas (familiares, administrativas, penales, etc.) o como
persona en otros ámbitos jurídicos (políticos, ciudadanos, etc.). De aquí la importancia de
delimitar lo laboral y lo extralaboral por la repercusión en los efectos jurídicos de las rela-
ciones de trabajo.
c) Finalmente, y en virtud de la coordenada temporal, se es trabajador en el sentido
técnico-jurídico estricto, mientras existe en el tiempo la relación individual de trabajo de la
que es sujeto y en virtud de la cual es sujeto el trabajador. Lo cual implica, evidentemente,
que se es trabajador desde el momento en que se inicia la relación. De tal manera que antes
de iniciarse la relación individual de trabajo no se es trabajador, por no constituir dicha
subjetividad un status fundamental de la persona. Y al cesar definitivamente o extinguirse
la relación, cesa la posición subjetiva de trabajador en esa particular relación de trabajo, es
decir, se deja de ser trabajador en sentido estricto, para poder volver a serlo en una nueva
relación laboral individual.

2. PRESUPUESTOS DE LABORALIDAD
Bibliografía básica: ALARCÓN CARACUEL, M.R., La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del
contrato de trabajo, REDT, 1986, nº 28, pp. 495 a 544. LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privada de
servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho
del Trabajo, Madrid, MTSS, 1994. CRUZ VILLALÓN, J., El proceso evolutivo de delimitación del trabajo
subordinado, CRUZ VILLALÓN (Ed.)., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras
del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Madrid, Tecnos/Junta de
Andalucía, 1999, pp. 159 a 192. SELMA PENALVA, A., Los límites del contrato de trabajo en la jurispruden-
cia española, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007.

§2. Notas configuradoras del concepto de trabajador. Cuáles sean los rasgos y caracte-
res que deba reunir una determinada prestación de servicios para ser considerada laboral es
una cuestión que siempre ha sido extraordinariamente debatida por la doctrina de todos los
países y que ha merecido una respuesta no exactamente coincidente en los distintos ordena-
mientos. Respuesta que, por lo demás, ha ido variando a lo largo del tiempo y que obligada-
mente ha estado siempre muy abierta a la dinámica y evolutiva integración jurisprudencial,
atenta y sensible, por lo general, a las modificaciones del sistema productivo y a las formas
de trabajar en él. El art. 1.1 ET configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo
y lo será quien «voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada em-
134 Jesús R. Mercader Uguina

pleador o empresario». Las notas configuradoras que caracterizan al trabajador asalariado


son, por tanto, las siguientes:
1º) Voluntariedad. La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada; ello significa
que el trabajo se ha de realizar o emprender por decisión del sujeto, sin compulsiones
externas que obliguen a trabajar inmediatamente, y de cuya inobservancia pudiera deri-
varse una sanción o un perjuicio para el sujeto. Por tanto, el trabajo objeto del Derecho
del Trabajo descarta las formas de trabajo forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre)
que han sido relegadas por la generalización del principio de libertad de trabajo, amplia-
mente consagrado en nuestra CE (arts. 1.1, 17.1, 25.2, 35.2 CE). En realidad, cuando el
legislador, o el juez, exigen que el trabajo sea libre, o voluntariamente prestado, quieren
excluir del ordenamiento laboral, y excluyen en efecto, los trabajos impuestos, como el
prestado con privación de libertad, el servicio militar obligatorio, los trabajos de colabo-
ración social, etc.
2º) Retribución. La actividad ha de ser retribuida. La retribución del trabajo asalariado
recibe típicamente el nombre de «salario», por devengarse regular y progresivamente en
función de la efectiva prestación de servicios. El salario puede revestir diversa cuantía y
diferentes modalidades, sin que ello influya, en principio, en la calificación del trabajo. Con
todo, determinadas formas de retribución pueden ser indicio de trabajo asalariado o, por
el contrario, de un trabajo distinto. A título de ejemplo, la retribución fija y periódica es
indicio del trabajo asalariado, mientras que la retribución por acto o servicio —frecuente
en los profesionales liberales o colaboraciones eventuales— es indicio de un trabajo no
dependiente. También la retribución por iguala o la mera compensación en función de los
beneficios de la sociedad, son indicios de trabajo no asalariado.
3º) Dependencia. El art. 1.1 ET incluye la nota de la dependencia como requisito ca-
racterizador de la laboralidad de una relación, al exigir que la prestación de servicios se
desarrolle «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona». La depen-
dencia es un componente sustancial del contenido de la relación laboral, lo que la STS
14-5-1990 (RJ 1990/4314) considera el «carácter vertebral» que se perfila como «el más
decisivo en la relación laboral». Referido al contrato de trabajo, el término dependencia
alude a un modo de prestación por cuenta ajena del trabajo humano. En concreto, ex-
presa la incorporación del trabajador a una organización ajena y, como consecuencia, la
intervención o «mediatización» de su trabajo por un tercero que actúa desde una posición
de supremacía. Lógicamente, también hace referencia a un singular modo de estar del
trabajador; un estar a disposición de un ajeno a quien se ha cedido previamente la utilidad
del trabajo propio.
Caso práctico 6.1. Una mujer acudía diariamente a las dependencias de un estudio de arquitectura para
prestar servicios como telefonista y, en contraprestación, percibía una retribución fija con periodicidad mensual
que se duplicaba en las fechas de abono de las pagas extraordinarias. Teniendo en cuenta la actividad desem-
peñada, ¿qué naturaleza tendría esta relación?

Respuesta. La STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 8-10-1992 (Rº169/1992) considera que la activi-
dad de telefonista no se puede incardinar en la figura de un arrendamiento de servicios, por cuanto se ha de
realizar necesariamente dentro del círculo rector y organizativo de una entidad productiva. El mismo puesto
exige la sujeción a las órdenes del empleador, sin que quepa hablar de autonomía o independencia. En
Lección 6. El trabajador 135

virtud de este razonamiento, el Tribunal constata la laboralidad del vínculo. Un ejemplo muy concreto y excep-
cional de prestación de servicios de telefonista de manera autónoma lo ofrece la STSJ Cataluña 4-11-2002
(AS 2002/4237).El mismo criterio de integración se puede aplicar también a la actividad que realizan los
«recepcionistas» y auxiliares en ciertos despachos profesionales. Y es que, aplicando idénticos argumentos, se
puede apreciar que también estas actividades necesariamente se realizan manteniendo una vinculación con la
empresa lo bastante intensa como para proclamar la laboralidad de la relación. En ningún momento se duda de
que la persona encargada de atender a los clientes y contestar al teléfono en un despacho de abogados (STSJ
Cataluña 14-10-1992, AS 1992/5108), en la medida en que trabaja para clientes del mismo, se encuentre
sometida al ámbito de organización y dirección de aquéllos.

a) Se viene calificando la dependencia como un «poder de dar órdenes en cuanto a la


ejecución del trabajo». De hecho, el propio art. 1.1 ET define la dependencia como la inser-
ción del trabajador en el círculo rector y organizativo del empresario. El legislador reconoce
así un poder de mando del empresario sobre el trabajador en el ámbito de la relación laboral
en virtud del cual se le atribuye la facultad de organizar la empresa y de dirigir cada una de
las prestaciones de trabajo.
b) Esta nota de dependencia se manifiesta en la obligación del trabajador de cumplir las
órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art.
5.c ET) y de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o de la persona
en quien éste delegue (art. 20.1 ET). Por lo expuesto, la actividad del trabajador asalariado
es una actividad organizada por otro, programada por otro, es ese otro el que decide qué se
hace, quién lo hace, cómo se hace, cuánto, cuándo y dónde se hace. La nota de dependencia
debe ser entendida «como una sujeción a las órdenes e instrucciones del empresario necesa-
rias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vínculo contractual»
(STS 15-6-1987, RJ 1987/4349). Por ello, cuando no se establecen ni fijan —ni siquiera
por aproximación, referencia o denominación de la función— qué servicios son los que
debe prestar el trabajador, su actividad ha de considerarse excluida de manera patente del
ámbito de organización y dirección empresarial (STS 25-11-1991, RJ 1991/8261). La falta
de control como indicio de extralaboralidad no puede sobrevalorarse, sin embargo. Y es que,
una vez admitida la flexibilidad de la nota de dependencia, ni la inexistencia de control de
tiempos de trabajo (horario), ni de control espacial de los trabajadores (lugar de trabajo)
impiden sin más la existencia del contrato de trabajo.
c) Vinculada a la nota de la dependencia se encuentra el carácter personal de la prestación.
Si el trabajo no es realizado personalmente, no puede hablarse de contrato de trabajo; por
eso, las personas jurídicas no pueden celebrar un contrato como trabajadores.
Caso práctico 6.2. Una limpiadora asumía la limpieza del portal de una comunidad de propietarios en
virtud de una relación denominada por las partes como «contrato de arrendamiento de servicios». Esta actividad
se realizó sin sujeción a horario y, durante la baja por maternidad, estas labores fueron realizadas por un fami-
liar. Los productos de limpieza corrían por cuenta de la comunidad. ¿Estamos ante una relación laboral?

Respuesta. La STS 25-1-2000 (Rº 582/2000) consideró que la relación que unía a la trabajadora con la
comunidad de propietarios era de carácter laboral pues «la sustitución esporádica por familiares no implica, en
el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional
también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de
empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, cons-
tante y sin excepción del trabajo». En definitiva, la posibilidad de que el trabajador sea sustituido no destruye la
naturaleza personal de la prestación, salvo que evidencie que la persona del trabajador constituía un elemento
indiferente en el establecimiento y desarrollo de la relación contractual.
136 Jesús R. Mercader Uguina

4º) Ajenidad. Por «ajenidad» se conoce la nota constitutiva del contrato de trabajo que
la propia ley define como «(prestación del servicio) por cuenta ajena». La ajenidad que sin-
gulariza el contrato de trabajo se refiere a una cesión anticipada del resultado del trabajo,
que es adquirido originariamente por el empresario. Trabajar por cuenta ajena equivale, por
tanto, a hacerlo tras ceder a otro la utilidad o los frutos del trabajo propio. No se trata de
trabajar para otro (no es una mera prestación de servicios en régimen de «alteridad»), sino
más bien supone un trabajar por cuenta de otro. La doctrina ha elaborado diferentes teorías
sobre qué significa la nota de ajenidad:
a) La ajenidad en los frutos: La ajenidad en los frutos se suele definir como la atribución
originaria a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo propio desde el mismo mo-
mento en que se producen. El trabajador por cuenta ajena no se apropia del fruto de su tra-
bajo ni siquiera en un primer momento; éste pasa, directa e inmediatamente, al patrimonio
empresarial. Los bienes producidos por el trabajador no le reportan un beneficio económico
directo, sino que tal beneficio corresponde al empresario, que a su vez compensa al trabaja-
dor con una parte de esa utilidad (con el salario). Por el contrario, el trabajador por cuenta
propia adquiere para sí el resultado de su trabajo, con independencia de que el destino final
de ese resultado sea ponerlo a disposición de una tercera persona. En el contrato de trabajo
no hay, en puridad, una cesión al empresario de la propiedad sobre el producto elaborado
por el trabajador (pues difícilmente podría éste trasladar un derecho que el ordenamiento
jurídico no le reconoce), sino que el fruto del trabajo pertenece desde el inicio al empresario.
Caso práctico 6.3. Dos transportistas asumieron la distribución de mercancías de la empresa Jet Services
(que más tarde sería Chronoexpres), para lo cual pusieron al servicio de la actividad un vehículo de su propie-
dad (cuyo peso no superaba los 2.000 kg), asumiendo el coste de su mantenimiento y el del combustible. Los
profesionales percibían a cambio una cantidad de dinero por cada expedición entregada o recogida, más otra
por kilómetro recorrido y una tercera cantidad en concepto de propaganda que llevarían en su indumentaria y
en su vehículo. Tenían la obligación de estar dados de alta en la licencia fiscal y en el RETA y de girar facturas
con el correspondiente IVA. Los transportistas iniciaban la jornada diaria en un tiempo previamente determinado
y de acuerdo con una hoja de ruta. Además, la empresa podía transmitirles instrucciones a través de un emisor-
transmisor radiotelefónico. ¿Qué tipo de relación uniría a estos transportistas con la empresa?

Respuesta. La STS 18-10-2006 (Rº 3939/2005) considera que nos encontramos ante una relación labo-
ral. Partiendo de que no concurre la excepción del art. 1.3.g) ET, al tener el vehículo una carga útil inferior a
las dos toneladas métricas, el Tribunal Supremo analiza si concurren en el caso los presupuestos de laboralidad
del art. 1.1. ET. Pues bien, la ajeneidad se manifiesta de forma inequívoca porque la empresa incorpora los
frutos del trabajo de los transportistas para ofrecerlos como servicios de transporte a sus clientes, percibiendo
directamente los beneficios de esta actividad. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que
la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación del vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene
relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad
fundamental del contrato, mientras que la actividad se revela como predominante.

b) La ajenidad en los riesgos: Es el empresario, y no el trabajador, el que asume el riesgo


empresarial. Sólo a aquél se le pueden imputar las posibles pérdidas que genere la actividad.
Conviene realizar, a este respecto, la siguiente aclaración: el hecho de que la retribución del
trabajador sea variable en función del resultado y de que, en consecuencia, quepa la posibi-
lidad de que —garantizado el salario mínimo legal o pactado— el trabajador gane mucho,
gane poco o no gane nada no implica que el trabajador esté siendo partícipe de los riesgos
empresariales: lo determinante es que no pierda. Ahí está la clave para entender cuándo con-
Lección 6. El trabajador 137

curre la nota de ajenidad en los riesgos: en este caso, lo único que arriesga el trabajador es el
valor económico de su trabajo. Para que haya ajenidad en los riesgos la pérdida ha de ir más
allá. De este modo, la asunción de los riesgos por el trabajador pone de relieve la naturaleza
extralaboral de su relación, y así ocurrirá cuando se vean afectados —verdaderamente y no
como mera hipótesis— los «bienes personales» del presunto trabajador porque éste deba
responder ante la empresa de la solvencia de los clientes, responsabilizándose de los fallidos.
Y es que, en tales casos, se produce una disminución del patrimonio personal del trabajador
en proporción al resultado de su trabajo.
Caso práctico 6.4. Una empresa que prestaba el servicio de recepción de paquetes se valía, para efec-
tuar el transporte, de varios mensajeros que efectuaban el servicio con motocicletas de su propiedad y asumían
el coste de su mantenimiento y del combustible. Diariamente, y antes de las 10 de la mañana, tenían que llamar
a la empresa para recibir la orden de los viajes a realizar. La empresa era la que respondía frente al cliente
de la pérdida, extravío, deterioro, hurto o robo de los paquetes que han de ser entregados y cuyo importe no
excediera de los 120 €. Los mensajeros respondían en el caso de que la pérdida o el deterioro procediera
de su negligencia. Tanto en su vestimenta, como en el vehículo tenían la obligación de portar anuncios de la
empresa. En tal caso, ¿concurre la nota de ajeneidad en los riesgos?

Respuesta. La STS 26-2-1986 (RJ 1986\834) considera que, en el caso, la ajenidad es patente. El
trabajador no responde de los riesgos del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente. El que
responda, no de los riesgos del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es más que
una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el art. 5 a) ET, que deriva a su vez de las normas
generales del derecho de obligaciones (art. 1.101 C.Cv).

c) La ajenidad en el mercado: Otra de las tesis que intenta definir qué se entiende por ajeni-
dad se centra en determinar quién ofrece los servicios al mercado, entendido éste en su más
amplio sentido, con inclusión de entidades sin ánimo de lucro y que no compiten en precios
(una administración pública, por ejempo, puede ofrecer sus servicios en un "mercado políti-
co": STS 11-2-2015, Rº 2353/2013). De acuerdo con esta tesis, se trabaja por cuenta ajena
cuando es un tercero el que ofrece en el mercado los frutos del trabajo, de forma que entre
quien consume los productos y quien los elabora se interpone la figura del empresario que
es quien se beneficia directamente del trabajo desempeñado por otro. El trabajador, por el
contrario, se beneficia indirectamente del resultado de su trabajo a través de la retribución
(ALARCÓN).
Caso práctico 6.5. Una higienista dental realizaba limpiezas bucales en una clínica odontológica. Para
la realización de dicha actividad se dio de alta en la licencia fiscal y en el RETA. La profesional no aportó
cartera propia de clientes y utilizaba el soporte administrativo de la clínica para cobrarlos. Al final de cada día
de consulta, la higienista recibía el 50% de la recaudación con ocasión de sus servicios. ¿Se da la nota de
ajeneidad en el mercado?

Respuesta. La STSJ Cataluña 14-5-2002 (Rº 9634/2001) considera que existe una relación laboral.
Cuando una persona trabaja para otro que es el destinatario del servicio estamos ante una relación de alteri-
dad (típica del trabajo por cuenta propia). Por el contrario, cuando uno trabaja para otro pero entre ellos se
interpone la figura del empresario, en realidad lo que ocurre es que el trabajador presta sus servicios para el
empresario que es quien proporciona el producto al cliente. La ajeneidad en el mercado existe en el presente
caso, pues los clientes se dirigían a la clínica y no a la trabajadora, a la hora de exigir la prestación de los
servicios. Además, era el centro médico quien percibía directamente de los clientes el importe de las limpiezas
bucales, de modo que la trabajadora no tenía ninguna relación jurídica o económica con aquéllos. La misma
doctrina puede hallarse en la STSJ Cataluña 14-2-2003 (AS 446/2003).
Sobre la no laboralidad de peritos tasadores con test de subordinación y test de ajenidad, STS 9-7-2013,
Rº 2569/2012.
138 Jesús R. Mercader Uguina

§3. Inclusión de los trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Segu-
ridad Social. Aspecto de gran importancia en la práctica de las relaciones laborales es el de
la conexión entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social. Resulta, por ello, nece-
sario trazar líneas de unión entre ambos ordenamientos jurídicos. Así, la primera conexión
se produce entre el ámbito subjetivo del ordenamiento laboral y el campo de aplicación de
la Seguridad Social. De acuerdo con el art. 7.1 LGSS, estarán comprendidos en el Sistema
de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, los españoles
que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España,
siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y pertenezcan
a uno de los colectivos siguientes: a) trabajadores por cuenta ajena, b) trabajadores por
cuenta propia, c) socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado, d) estudiantes
y e) funcionarios públicos. La heterogeneidad de estos colectivos da lugar a que existan
regímenes jurídicos diferenciados para ellos, con un distinto, también, nivel de tutela. Más
extensamente: http://www.seg-social.es.
1º) Estructura del sistema de Seguridad Social. El sistema de Seguridad Social se encuentra
integrado por un Régimen General, que actúa como modelo o núcleo básico del propio
sistema para los trabajadores por cuenta ajena, y una serie de Regímenes Especiales (el de
Trabajadores Autónomos, el del Mar, el de la Minería del Carbón, el de los Estudiantes, y
de los Funcionarios Públicos), caracterizados, esencialmente, por tener derecho los sujetos
en ellos incluidos a prestaciones distintas de las previstas para el Régimen General de la
Seguridad Social.
a) El art. 114 LGSS establece que la acción protectora del Régimen General será la esta-
blecida en el art. 38 LGSS, precepto que relaciona el catálogo general de prestaciones, desta-
cando, entre otras, la alteración de la salud y maternidad, a la que corresponde la asistencia
sanitaria; la incapacidad temporal para el trabajo, riesgo durante el embarazo y durante la
lactancia natural, maternidad y paternidad, a las que corresponde prestaciones económicas
periódicas pero temporales (los llamados subsidios) y prestaciones recuperadoras de la capa-
cidad laboral; la incapacidad permanente, para las que se dan, según los casos, prestaciones
económicas periódicas permanentes o vitalicias (pensiones), e indemnizaciones (cantidades
a tanto alzado, entregadas de una sola vez); la muerte, a la que corresponde pensiones o
subsidios para el cónyuge y otros familiares así como, en algún caso, indemnizaciones; la
jubilación, para la que se prevén pensiones; el desempleo, a la que corresponde un subsidio;
las cargas familiares, para hacer frente a las cuales se dan asignaciones mensuales.
b) En el caso de los trabajadores incluidos en el Régimen General y para obtener las
citadas prestaciones, los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de
la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar
dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados,
respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General (art. 100.1 LGSS). Igualmente,
el empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización (art.
104.1 LGSS).
2º) Trabajadores incluidos dentro del Régimen General de la Seguridad Social. De acuerdo a
lo previsto en el art. 7.1 a) y 97.1 LGSS, estarán comprendidos en el Régimen General los
Lección 6. El trabajador 139

trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el
art. 1.1 ET en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean
eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a
distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de
la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de
su relación laboral.
El art. 97.2 LGSS incorpora al Régimen General, sin perjuicio de que en estos casos no se
tutelen la totalidad de las situaciones de necesidad antes señaladas (art. 38 LGSS), no sólo
a los trabajadores por cuenta ajena, sino también otras actividades profesionales que, pese a
no cumplir con los requisitos propios del citado Régimen presentan analogías que no jus-
tifican un trato distinto respecto de quienes sí son trabajadores. Es el caso, por ejemplo, de
los funcionarios interinos, en prácticas o transferidos a las Comunidades Autónomas, de los
penados que realizan ciertos trabajos en el establecimiento penitenciario, de los miembros
del Clero, del personal de investigación en formación, etc.
3º) Trabajadores excluidos del Régimen General de la Seguridad Social. El art. 7, apartados
2 y 6, y el art. 98 LGSS establecen, por su parte, determinadas exclusiones, que sintética-
mente son: a) por razón del trabajo o del tipo de actividad: las personas que no realicen su
trabajo o actividad en el marco de una relación laboral —servicios amistosos o benévolos,
funcionarios públicos, trabajadores autónomos o por cuenta propia, por ejemplo—; las per-
sonas que aun siendo trabajadores por cuenta ajena, se encuentren incluidas en Regímenes
Especiales de la Seguridad Social —trabajadores del mar y de la minería del carbón—; las
personas que realizando un trabajo por cuenta ajena pueda considerarse el mismo marginal
en atención a su jornada y retribución, y no constituya su medio fundamental de vida (en
este último caso, la ley habilita al Gobierno para hacer efectiva la exclusión); b) por razón
de parentesco: los parientes del empresario hasta el segundo grado inclusive, salvo que se
demuestre su condición de asalariados.

3. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL


Bibliografía básica: BLASCO PELLICER, A., La exclusión del ámbito laboral de los consejeros o admi-
nistradores societarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, 2ª ed. ALONSO OLEA, M., Trabajos amistosos,
benévolos o de buena vecindad. Trabajos familiares (En torno al artículo 1.3.d) y e)), REDT, 2000, I,
pp. 83 a 89. DESDENTADO BONETE, A., DESDENTADO DAROCA, E., Administradores sociales, altos directivos y
socios trabajadores, Valladolid, Lex Nova, 2000. PÉREZ CAMPOS, A.I., Representación comercial: contrato
de trabajo o agencia mercantil, Murcia, Laborum. 2002. CAIROS BARRETO, D.M., Contratos de mediación
laboral y agencia mercantil, Valladolid, Lex Nova, 2004. DE SANDE PÉREZ BEDMAR, M., Empleo y prestación
de servicios en la Administración Pública, Valladolid, Lex Nova, 2006. RAMOS MORAGUES, F., El personal
laboral de las Administraciones Públicas, Madrid, La Ley, 2011.

§4. Fundamento general de las exclusiones. El ET procede a efectuar un listado de


aquellas relaciones que carecen de la condición de laborales. Se trata de figuras que, por
su apariencia externa al menos, se encuentran cerca del contrato de trabajo, con lo que la
exclusión tiene un sentido de precisión y clarificación de la definición del art. 1.1 ET. Las
finalidades de las exclusiones son diversas: evitar equívocos, conferir seguridad en el tráfico
140 Jesús R. Mercader Uguina

jurídico, facilitar la aplicación de la norma si recaen sobre actividades que no son sustanti-
vamente laborales o, en fin, desvirtuar la existencia de los presupuestos sustantivos.

§5. Exclusión del personal funcionario y estatutario. La relación de servicio de los fun-
cionarios públicos se regula por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal
al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las entidades públicas autónomas, cuan-
do, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias
(art.1.3 a) ET). La citada exclusión obedece a razones de oportunidad política, e incluso de
inercia histórica, más que técnico jurídicas, dado que sustancialmente no existen diferencias
de fondo entre un funcionario y un contratado laboralmente por la Administración Pública.
1º) Régimen jurídico. El Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por L. 7/2007,
(en adelante, EBEP) regula dos tipos de relaciones jurídicas distintas: la jurídico-adminis-
trativa de los funcionarios públicos y la jurídico-laboral del personal laboral de las distintas
Administraciones Públicas.
2º) Ámbito de aplicación del EBEP. El art. 2.1 señala que este Estatuto se aplica al personal
funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Adminis-
traciones Públicas, enumerando a continuación una serie de Administraciones y sectores
públicos (Administración General del Estado —Civil, Militar y de Justicia—, Administra-
ciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla —incluyen-
do la Administración Sanitaria y Docente—, Administraciones de las Entidades Locales,
Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas
y Universidades Públicas) y dejando al margen a otros (Administraciones Legislativas de las
Cortes Generales y de las Comunidades Autónomas, Órganos Constitucionales del Estado
y Órganos Estatutarios de las Comunidades Autónomas y Banco de España y Fondos de
garantía de Depósitos en Entidades de Crédito). Tan sólo queda expresamente excluido por
el EBEP de la relación laboral especial de empleo público en él regulada, el personal laboral
de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, que se regirá por la legislación laboral y demás
normas convencionalmente aplicables (art. 6).
3º) Personal funcionario. Dentro del personal funcionario deben distinguirse los funciona-
rios de carrera (art. 9 EBEP) y los funcionarios de empleo (arts. 10 y 12 EBEP):
a) Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados
a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Admi-
nistrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.
b) Dentro de los funcionarios de empleo se encuadra el personal eventual (de libre nom-
bramiento político y que ejerce funciones de confianza) y los funcionarios interinos (que
desempeñan provisionalmente una plaza en tanto se ocupa por un funcionario de carrera).
4º) Personal laboral. Por personal laboral entiende el EBEP (art. 11.1), el que en virtud
de contrato escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas
en la legislación laboral, presta servicios retribuidos para las Administraciones Públicas. En
cuanto a los puestos de trabajo de las distintas Administraciones Públicas que pueden ser
desempeñados por personal laboral, habrá que estar a lo que dispongan las Leyes de Fun-
Lección 6. El trabajador 141

ción Pública que se dicten en desarrollo del EBEP (art. 11.2), respetando en todo caso lo
establecido en el art. 9.2: El ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa
o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los
funcionarios públicos. Lo que significa que cada Administración Pública podrá tener un
grado de funcionarización y laboralización mayor o menor según decisión de la ley, estatal
o autonómica, que la regule.
5º) Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Un supuesto
singular es el del Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. El
régimen jurídico, materialmente de naturaleza híbrida entre lo funcionarial y lo laboral, está
recogido en la L. 55/2003, y completado por el «Estatuto Profesional Común» para el per-
sonal al servicio del SNS, incluido el sector privado, según recoge la L. 44/2003, reguladora
de las profesiones sanitarias, se extiende a cualquier colectivo de profesionales que prestan
sus servicios, por cuenta ajena y subordinada, en los centros e instituciones sanitarias. La L.
55/2003 califica expresamente este Estatuto Profesional Específico para los trabajadores al
servicio del Sistema Nacional de Salud como «relación funcionarial especial» (art. 1), por lo
que debe entenderse, en principio, al margen de la regulación jurídico-laboral.
6º) Protección social. Los funcionarios públicos disponen a efectos de su protección social
de dos mecanismos específicos: El común está constituido por el denominado Régimen
de Clases Pasivas del Estado, destinado a las pensiones y gestionado unitariamente por la
Administración del Estado. El otro, Mutualista, que difiere en función del grupo de fun-
cionarios de que se trate, se encuentra destinado a dispensar asistencia sanitaria, subsidios y
prestaciones complementarias y se encuentra gestionado por organismos autónomos. Así,
en el caso de las Fuerzas Armadas se encuentra gestionado por el Instituto Social de las
Fuerzas Armadas (ISFAS), adscrito al Ministerio de Defensa. En el caso del destinado al
personal al servicio de la Administración de Justicia, es gestionado por la Mutualidad Ju-
dicial (MUGEJU), adscrita al Ministerio de Justicia. Finalmente, en el caso del establecido
para los Funcionarios Civiles del Estado, la gestión corre a cargo de la Mutualidad General
de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), dependiente del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas.

§6. Prestaciones personales obligatorias. Con la exigencia de que el trabajo sea libre o
voluntariamente prestado se quiere excluir del ordenamiento laboral los trabajos impuestos
o forzados. El trabajo se ha de realizar sin compulsiones externas que obliguen a trabajar de
forma inmediata, y de cuya inobservancia pudiera derivarse una sanción o perjuicio para el
sujeto. Por ello, todos aquellos supuestos en los que concurre la compulsión u obligatorie-
dad del trabajo quedan fuera del ordenamiento laboral, resultando indiferente que exista o
no exclusión expresa. En todo caso, el artículo 1.3 b) ET excluye expresamente de su ámbito
de aplicación «las prestaciones personales obligatorias».
1º) Trabajos en beneficio de la comunidad. Entre las prestaciones personales obligatorias
cabe contar la prevista en el art. 49 CP que incorpora la denominada pena de «trabajos en
beneficio de la comunidad», que aunque «no podrán imponerse sin consentimiento del
142 Jesús R. Mercader Uguina

penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de


utilidad pública» (desarrollado por RD. 840/2011). Los sentenciados a la pena de trabajo
en beneficio de la comunidad que se encuentren cumpliéndola únicamente estarán inclui-
dos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las con-
tingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por los días de prestación
efectiva de dicho trabajo (art. 22 RD 782/2001).
2º) Trabajos de colaboración social. En la misma línea se sitúa el art. 213.3 LGSS, al prever
que la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo pueda exigir de los perceptores
de las mismas la realización de «trabajos de colaboración social», respecto de los que, sin
embargo, expresamente declara que «no implicarán la existencia de relación laboral entre el
desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos». Dicho régimen se encuentra
desarrollado por el RD 1445/1982, sobre medidas de fomento del empleo (modificado por
RD 1809/1986).
Caso práctico 6.6. D. Alejo ha venido prestando servicios para la Consejería de Empleo de Canarias
desde el 1/04/08, con categoría profesional de auxiliar administrativo, mediante una sucesión ininterrumpida
de prórrogas de contrato de colaboración social, en concreto cuatro prórrogas. Dichos servicios se han venido
prestando en el Archivo de metrología bajo las órdenes y coordinación de la Técnico Ingeniera de Nuevas
Energías y Ahorro Energético. Se encargaba -junto con otro trabajador con contrato laboral fijo- del orden,
sistematización y elaboración de la base de datos. Los trabajadores de otros archivos tienen contrato de trabajo
fijo o son funcionarios. En la actualidad dichas tareas las realiza personal laboral fijo. En fecha de 31-10-2010
se extinguió la última prórroga de su contrato, finalizando su relación laboral.

Respuesta. La respuesta es afirmativa: rectificando la jurisprudencia anterior, la STS 27-12-2013, Rº


217/2012, afirma que la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función
de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe
predicarse del trabajo objeto del contrato. La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a des-
empeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función
de la propia limitación de la prestación de desempleo.

3º) Obras de competencia municipal. Los arts. 128 y 129 de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales (RDLeg. 2/2004) establecen que los Ayuntamientos con población no
superior a 5.000 habitantes, podrán imponer una prestación personal obligatoria a vecinos
no discapacitados con edades comprendidas entre 18 y 55 años para realizar obras de com-
petencia municipal. Se impone la limitación temporal de no poder exceder la prestación
personal de quince días al año, sin que tampoco pueda durar más de tres días consecutivos.
Esta obligación de prestación personal es redimible por un importe del doble del SMI.
4º) Prestaciones en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe. Finalmente, cabe
incluir dentro de este grupo las prestaciones personales obligatorias derivadas de supues-
tos de grave riesgo social, calamidad pública o catástrofe (arts. 9 y 12 LO. 4/1981, de
Estados de Alarma, Excepción y Sitio. La legislación de protección civil contempla la po-
sibilidad de que, en casos de emergencia, las autoridades competentes exijan de cualquier
persona mayor de edad la realización de prestaciones personales (art. 7 bis L. 17/2015, de
9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil).

§7. Consejeros y Administradores de Sociedades. El art. 1.3 c) ET considera excluida


del ordenamiento laboral: «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño
Lección 6. El trabajador 143

del cargo de Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan
la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realiza-
ción de los cometidos inherentes al cargo».
1º) Fundamento de la exclusión. La ratio jurídica por la que se excluye del ordenamiento
laboral a los Consejeros reside, indudablemente, en que, al no haber dualidad de partes, fal-
ta un presupuesto básico e indispensable para que pueda considerarse existente una relación
laboral. Dado que la única forma de manifestarse la persona jurídica en el tráfico jurídico es
a través de sus órganos, debe entenderse que todo lo realizado por éstos como tales, ha sido
realizado por aquélla. Esto es, no se establece una oposición de voluntades, sino una única
voluntad —la de la persona jurídica— que es la que actúa a través de sus órganos.
El Consejero viene a integrarse en el órgano que asume y contiene la titularidad jurídica
de la sociedad: «el órgano que frente a cualquier tercero es la sociedad». La persona física que
se incardina en el Consejo desarrolla funciones cuya razón de ser es la de cumplir la volun-
tad societaria, por ser su encarnación y, por tanto, quien así actúa lo hace como empresa, en
nombre y representación de ésta, formando parte del órgano que opera como representativo
de la empresa constituida en forma jurídica de sociedad, por lo que no puede considerarse
existente una relación laboral. Las anteriores circunstancias operan como una fuente de
atenuación o, al límite, de eliminación de la ajenidad y la dependencia constitutivas de la
relación laboral. Incluso, como ha señalado la doctrina, resulta sumamente dificultoso ad-
mitir que se pueda desarrollar cualquier clase de contrato de servicios entre el Consejero y
la empresa pues ello supondría un desdoblamiento absolutamente ficticio y artificial entre
persona física que integra el órgano titular de la sociedad y sociedad que actúa respecto a esa
persona física (Molero).
2º) Tipología. El Consejero puede mantener su ámbito de actuación en el seno del Con-
sejo, sin desbordarlo, bien como mero Consejero o Consejero pasivo, bien con funciones
ejecutivas, normalmente bajo la forma de Presidente-ejecutivo o de Consejero-delegado.
Pero, en cualquiera de estos casos, si el ámbito del Consejo no se desborda, la naturaleza de
la relación seguirá siendo de tipo mercantil, y lo único que variarán, serán las responsabili-
dades y obligaciones del Consejero, en función de las previsiones estatutarias que existan, de
los poderes que se le otorguen, y de las restantes circunstancias a tomar en consideración.
a) Cuando se simultanean las funciones de Consejero con las de alto directivo, situación
ciertamente frecuente, la jurisprudencia ha venido negando la laboralidad de la relación. En
estos casos, la jurisprudencia, a través de la denominada «teoría del vínculo», considera que
el alto directivo no se encuentra vinculado por un contrato de trabajo, sino que es el órgano
a través del que actúa la propia sociedad. En estos casos, los cometidos inherentes al cargo
de Consejero son «todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad»
y que «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está
excluida del ámbito de la legislación laboral», porque se trata de personas físicas que inte-
gran los órganos de la persona jurídica, mediante las cuales necesariamente ésta realiza el
cumplimiento de sus fines.
b) Cabe, también, la acumulación de la condición de Consejero con la de trabajador
ordinario. En este caso, el criterio es absolutamente favorable a esa simultaneidad y con
144 Jesús R. Mercader Uguina

la consecuencia de considerar que existen en tal caso dos relaciones jurídicas separadas e
independientes entre sí que pertenecen a ámbitos también diferenciados: mercantil (la de
Consejero) y laboral (la de trabajador ordinario).
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Por lo que respecta al encuadramiento en
la Seguridad Social de los Consejeros, es necesario distinguir distintas situaciones: a) Los
Consejeros no ejecutivos sin relación laboral concurrente o Consejeros ejecutivos sin retri-
bución, al no realizar una actividad profesional en sentido estricto, se encuentran excluidos
de la Seguridad Social. b) Los Consejeros ejecutivos con retribución, están incluidos en el
Régimen General de la Seguridad Social aunque sin derecho a desempleo ni FOGASA:
pertenecen al denominado régimen asimilado. c) Los Consejeros ejecutivos con retribución
y que posean una participación accionarial que suponga control efectivo de la sociedad o
posean el control de manera indirecta, se encuentran incluidos en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos.

§8. Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Quedan


excluidos los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad (art. 1.3
d) ET). La exclusión, en este caso, obedece a que no concurre un acuerdo para intercambiar
trabajo por retribución, sino un nexo fundado en un título genuinamente gratuito. Por ello,
el fundamento de la exclusión se ha ubicado en la ausencia de animus laborandi en quien
presta el servicio y en la falta de animus obligandi tanto en quien recibe el servicio como en
quien lo presta. Se trata de figuras, por tanto, próximas a la donación.
1º) Fundamento de la exclusión. El art. 1.3 d) ET menciona en primer lugar, como acti-
vidad excluida de la legislación laboral, los trabajos realizados «a título de amistad». En su
concepción tradicional, los trabajos amistosos se plasmaban en una prestación de servicios
aislada o coyuntural, que era desarrollada a título gratuito, pues se efectuaba como favor
personal por la relación previa que unía a las partes; favor que normalmente era devuelto con
posterioridad cuando esa ayuda la necesitaba la otra persona. Tampoco resulta inhabitual
que esos trabajos amistosos se prolonguen en el tiempo, en supuestos cercanos al servicio
doméstico, sobre todo cuando la ayuda se presta a personas que temporal o definitivamente
no pueden valerse por sí mismas.
Caso práctico 6.7. Doña María Purificación A. R. acudía, en varias ocasiones, al domicilio de una ancia-
na, a quien acompañaba, por hacer una obra de caridad, a algunos actos religiosos (Misa), sin realizar ningún
tipo de labores domésticas que eran realizadas por una empleada de hogar contratada como tal. ¿Estamos
ante una relación de trabajo?

Respuesta. La STSJ de Castilla y León, Valladolid, 11-6-2001 (Rº 896/2001) entiende que Doña María
Purificación acompañaba a la anciana «por hacer una obra de caridad», y por ello declaró que esa labor no
había dado lugar a una relación laboral.

2º) El voluntariado. El trabajo voluntario es, por definición, un trabajo gratuito o no


lucrativo, lo cual no es contradictorio con la posibilidad de que el voluntario reciba com-
pensación económica por los gastos realizados con ocasión de la prestación del servicio. El
supuesto típico en el que se lleva a cabo la prestación de trabajo gratuito es el regulado por
la L. 6/1996, del Voluntariado. Las relaciones de voluntariado no suelen derivar en litigios
Lección 6. El trabajador 145

judiciales y, cuando lo hacen, los Tribunales califican la relación como no laboral, máxime
cuando se ha suscrito el pertinente compromiso. No obstante, en ocasiones ese compromiso
no se formaliza, y en la dinámica de la prestación de servicios concurren ciertas circunstan-
cias que pueden suscitar la duda.
Caso práctico 6.8. La Compañía de Jesús y la Generalitat Valenciana suscribieron un convenio para
la creación de un centro para la integración social de los inmigrantes. Con dicho centro colaboraba Regina,
realizando labores de asesoramiento a extranjeros dos mañanas y dos tardes a la semana, conforme había
acordado con la institución (teniendo en cuenta las necesidades del centro y su disponibilidad) y sin percibir
por ello contraprestación económica alguna. Para realizar su cometido, contaba con un despacho en el propio
centro y, si no acudía, no era sustituida, ni estaba sometida a régimen disciplinario. ¿Sería Regina una trabaja-
dora del centro de integración?

Respuesta. Según la STSJ Comunidad Valenciana 16-9-2005 (Rº 1663/2005), Regina acudió al centro
de integración de forma altruista, con compromiso de prestar servicios de forma solidaria. Pese a la apariencia
externa que puede originar la prestación de servicios por parte de la actora, lo cierto es que no aparecen los
presupuestos sustantivos básicos de la relación de trabajo; es decir, la voluntariedad, la dependencia y la ajeni-
dad, estando ausente la nota de abono de retribuciones periódicas. Nos encontramos, por tanto, ante uno de
los supuestos expresamente excluidos por el legislador, pues el vínculo no es técnicamente oneroso, sino gratuito,
tratándose de figuras jurídicas próximas a la donación, al devenir de nexos no remunerados, por cuanto los
trabajos prestados se situarían dentro de las actividades gratuitas y altruistas para una entidad con funciones
asistenciales y de protección del inmigrante, sin ostentar ánimo de lucro, de tal forma que el vínculo no podrá
ser considerado como laboral sino como un compromiso de solidaridad, al no tener como causa una obligación
o un deber jurídico y no estar retribuido.

3º) Un supuesto especial: el trabajo militante. Una modalidad particular de trabajo bené-
volo es el «trabajo militante» que prestan los afiliados para un sindicato o partido político,
o los religiosos para su Iglesia, confesión o congregación. La prestación de servicios para
esos entes responde unas veces al esquema propio de la mera benevolencia, y otras al de la
relación laboral por la retribución que se percibe.
Caso práctico 6.9. Doña María comenzó a prestar servicios en el Monasterio de Religiosas Trinitarias,
realizando funciones de asistencia a las monjas de clausura residentes en el mismo, como realizar la compra,
acompañarlas al médico, permanecer con ellas mientras estaban hospitalizadas, ayudar en la guardería que
las propias religiosas tenían abierta, etc., sin que fuera dada de alta en la Seguridad Social. Posteriormente,
suscribió con el Monasterio un contrato de trabajo para la prestación de servicios como auxiliar de clínica.
Cuando cerró el Monasterio, por traslado de las monjas a otros conventos de la Orden, Doña María demandó
a la entidad religiosa reclamando la laboralidad de la actividad previa a la suscripción del contrato y, en con-
secuencia, el reconocimiento de una mayor antigüedad en la empresa. ¿Está en lo cierto?

Respuesta. La STSJ Galicia 5-5-2000 (Rº 1111/2000) consideró que la actividad previa a la suscripción
del contrato de trabajo no constituía una auténtica prestación laboral: La actora colaboraba desinteresadamen-
te, ayudando a las religiosas del Monasterio, pero sin que estuviera sujeta, en esa labor de ayuda, ni al círculo
rector ni disciplinario de la entidad religiosa y sin sujeción a horario, ni a jornada preestablecida. El Tribunal
califica tal prestación como «colaboración amigable y desinteresada» a la que no se aplicaría la legislación
laboral.

4º) Ausencia de encuadramiento en la Seguridad Social. Quedan excluidas del campo de


aplicación del Régimen General de la Seguridad Social las personas que realicen trabajos
amistosos, benévolos o de buena vecindad (art. 98 a) LGSS); exclusión que juega en paralelo
con la que efectúa el art. 1.3 d) ET.
146 Jesús R. Mercader Uguina

§9. Trabajos familiares. Quedan también excluidos del ámbito de aplicación del ET
«los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los
realizan» (art. 1.3 e) ET). Se consideran familiares, a efectos de aplicación de la norma, a
los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad,
hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, siempre que convivan con el
empresario.
1º) Alcance de la exclusión. La exclusión tiene una gran elasticidad, porque opera como
una presunción que se funda en dos hechos de base, que es preciso acreditar: a) la existencia
de un vínculo familiar o relación de parentesco, que se cierra en el segundo grado; sin que
la mera unión de hecho, a estos efectos, pueda asimilarse con el matrimonio, por lo que, en
consecuencia, no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1.3 e) ET; y b) la con-
vivencia con el familiar empresario. El sentido de este requisito no debe limitarse sólo a la
convivencia física, sino que también puede interpretarse como dependencia económica del
empresario o de la familia, aunque no se resida en el mismo domicilio. Si concurren estas
circunstancias, se entiende que no hay relación laboral.
GRADOS DE PARENTESCO

PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD PARENTESCO POR AFINIDAD

LÍNEA COLATERAL LÍNEA RECTA LÍNEA COLATERAL

Ascendientes

Bisabuelos Bisabuelos
(3º grado) (3º grado)

Abuelos Abuelos
(2º grado) (2º grado)

Tíos Padres Suegros Tíos


(3º grado) (1º grado) (1º grado) (3º grado)

Primos Hermanos Cuñados Primos


Trabajador Cónyuge
(4º grado) (2º grado) (2º grado) (4º grado)

Descendientes

Sobrinos Hijos Yerno/Nuera Sobrinos


(3º grado) (1º grado) (1º grado) (3º grado)

Nietos
(2º grado)

Bisnietos
(3º grado)
Lección 6. El trabajador 147

2º) Fundamento de la exclusión. La presunción de exclusión se basa en que la prestación de


trabajo se produce en el seno de una comunidad de intereses, en la que se pone en común el
trabajo y se adquieren por todos los beneficios o las pérdidas, que pasan a un fondo familiar
común. Esta concepción implica la ausencia de ajenidad, pues no se trabaja para otro, sino
para la familia de la que se forma parte. También falta la subordinación: aunque el trabajo
se organice por un familiar y haya sometimiento a la potestad familiar, no hay facultades
jurídicas de dirección o de carácter disciplinario propias del empresario. Es frecuente que
tampoco se produzca auténtica retribución. Pero esta conclusión puede excluirse si se prue-
ba, por quien sostenga la laboralidad, que, pese a ello, el trabajo que se presta es realmente
un trabajo por cuenta ajena, es decir, un trabajo asalariado.
3º) Ausencia de encuadramiento en la Seguridad Social. El trabajo familiar se ha visto con
mayor recelo por parte de la Seguridad Social. La explicación es clara y se relaciona con la
prevención del fraude. Por una parte, el vínculo familiar puede permitir entradas de com-
placencia en el sistema público de protección y la obtención de determinadas prestaciones
(Desdentado). Por ello, en estos casos deberá distinguirse entre aquellos supuestos en los
que queda acreditada la condición de asalariados, supuesto en el que los familiares quedarán
encuadrados en el régimen correspondiente como trabajadores por cuenta ajena. Por el con-
trario, si no reunían esta condición, pero colaboraban en la explotación familiar, quedaban
incluidos como asimilados a trabajadores autónomos en el RETA.
4º) Cuidador informal o no profesional. Excluida del Derecho del Trabajo, se encuentra
la relación entre la persona que cuida a otro familiar en situación de dependencia. Y ello
pese a que esta persona pueda recibir una prestación económica precisamente por atender a
esta persona (art. 18 L. 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
personas en situación de dependencia), y se incluya en el Régimen General de la Seguridad
Social (RD. 615/2007).

§10. Intermediación mercantil con asunción de riesgo. Se excluye, también, del ám-
bito laboral «la actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a respon-
der del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma» (art.1.3 f ) ET);
exclusión que se funda en la ausencia del presupuesto de ajenidad.
1º) Concepto y naturaleza del contrato de agencia. La L. 12/1992, reguladora del contrato
de agencia mercantil, define el contrato de agencia como aquél por el que «una persona na-
tural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable
a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario in-
dependiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones».
La naturaleza del contrato de agencia es mercantil, sin lugar a dudas, porque así lo dispone
la Ley, pero lo cierto es que el contenido de su prestación, tal como lo describe la propia
norma, contiene casi todos los elementos necesarios para poder reputarse como laboral, a
excepción de la dependencia, pues es esencial al agente la independencia y, en concreto,
148 Jesús R. Mercader Uguina

poder organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus


propios criterios (art. 2.2 L. 12/1992).
2º) Alcance de la exclusión. El panorama que resulta de los artículos 1 y 2 ET y 1 y 2 Ley
12/1992 puede sintetizarse como sigue. Fuera del ámbito laboral quedarían: a) Los repre-
sentantes que asuman el riesgo de las operaciones en las que intervienen (art. 1.3. f ) ET).
b) Los que, aun sin asumir el riesgo, actúen de forma independiente (art. 2.1 f ) ET y Ley
12/1992). En este último caso, pueden realizarse diferentes contratos mercantiles: agencia,
contrato de mediación de seguros privados, contrato de comisión, contrato de mandato. En
cambio, cuando se desarrolla esta actividad en régimen de dependencia y sujeto a la legis-
lación laboral, lo que aparece cada vez menos frecuente, bien se reconduce a una relación
laboral común bien a una relación laboral especial.

§11. Transportistas con vehículos comerciales de servicio público. El art. 1.3 g) ET


añade la exclusión expresa de los transportistas autorizados con vehículo propio. En con-
creto, se excluye, constitutivamente, la calificación de trabajador asalariado cuando los
servicios de transporte reúnan dos notas: a) que el transportista posea la correspondiente
autorización administrativa, que habrá de solicitarse conforme a las normas sobre legisla-
ción de transporte (tarjeta de transporte exigida a los vehículos de más de dos toneladas:
art. 1.3 g) ET, L. 16/1987, de Ordenación del Transporte Terrestre, reglamentada por RD.
1211/1990), y b) que se realice su actividad con vehículo comercial de servicio público que
sea de su propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposición. No importa que el
transporte se efectúe por cuenta de una o varias personas, ni tampoco que esa relación sea
esporádica o tenga continuidad. La referida exclusión ha sido considerada plenamente cons-
titucional por la STC 227/1998.
1º) Supuestos excluidos de la legislación laboral. La situación normativa generada tras la
exclusión legal se ha traducido en la práctica judicial en el hecho de que toda relación con-
tractual en la que el vehículo aportado por el transportista para prestar sus servicios exceda
de las dos toneladas métricas se reputará automáticamente como civil o mercantil, con lo
que queda excluida del ámbito laboral aun cuando en ella concurran todos los presupuestos
sustantivos del art. 1.1 ET; lo que en palabras de la doctrina jurisprudencial supone que «el
intérprete que se enfrente ante este supuesto queda liberado en principio de la apreciación
pormenorizada de la concurrencia de estas notas generales, pudiendo y debiendo proceder
en primer lugar a la comprobación de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto
que se adopte como indicador específico de las mismas».
2º) Supuestos incluidos. Mientras que si por el contrario dicha actividad se realiza mediante
vehículo de tonelaje inferior al señalado, cabrá la doble posibilidad de que tal relación sea
considerada como mercantil o como laboral (circunstancia ésta que normalmente ocurrirá),
por lo que se habrá de proceder a constatar si en tal supuesto concurren los elementos que,
según el art. 1.1 ET, determinan la constitución ex lege de un contrato de trabajo.
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. La inclusión en el Régimen General de la Se-
guridad Social o en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia dependerá de la
calificación como laboral o como autónoma de la relación.
Lección 6. El trabajador 149

Caso práctico 6.10. Juan Manuel prestaba sus servicios como chofer repartidor para una empresa dedi-
cada a la actividad de mensajería, a cambio de un salario bruto mensual variable que dependía de los repartos
realizados. La empresa, como concesionaria de la marca MRW, estaba obligada a hacer figurar este anagra-
ma en los uniformes de sus mensajeros, debiendo cuidar a su vez que ninguno de ellos realizase actividades
análogas para otras empresas. Juan Manuel estaba dado de alta en el IAE y en el RETA y emitía mensualmente
a la empresa facturas cargadas con el IVA con importes variables, dependiendo de los meses. Para realizar su
trabajo, utilizaba un vehículo de su propiedad que no superaba las 2 toneladas métricas y en el que estaba
instalada una radio de la empresa y figuraba la marca MRW. Juan Manuel llevaba un uniforme en el que
constaba dicha marca, no asumía el riesgo y ventura de las actividades en las que intervenía y tenía un horario
flexible que solía abarcar de 8:30 a 13:30 y de 15:00 a 19:00, los días laborables, y además un sábado al
mes permanecía de guardia. Con ocasión del robo del vehículo, la empresa le facilitó otro, siendo ésta quien
además asumía los gastos de gasolina y otras reparaciones. ¿Se trata realmente de un trabajador autónomo?

Respuesta. La STS 19-12-2005 (Rº 5381/2004) concluye, de todas las señas indicadas, el indubitado
carácter laboral de la relación existente por cuanto de ellas se desprende el sometimiento del trabajador a las
órdenes del empresario.

4. RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL


Bibliografía básica: ROQUETA BUJ, R., El trabajo de los deportistas profesionales, Madrid, Consejo
Económico y Social, 1996. SOLER ARREBOLA, J.A., La relación laboral especial penitenciaria, Granada, Co-
mares, 2000. ALZAGA RUIZ, I., La relación laboral de los artistas, Madrid, CES, 2001. LIMÓN LUQUE, M.A.,
Administradores y directivos de las Sociedades Mercantiles Capitalistas: su configuración como relación
laboral y su encuadramiento en la Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, 2004. MOLERO MANGLANO,
C., El contrato de alta dirección, Madrid, Civitas, 2004, 2ª ed. RUBIO SÁNCHEZ, F., El contrato de trabajo
de los deportistas profesionales, Madrid, Dykinson, 2005. ÁLVAREZ CORTES, J.C., Relaciones laborales
especiales “nominadas” y Seguridad Social, Sevilla, CARL, 2005. FERNÁNDEZ ARTIACH, P., El trabajo de los
internos en establecimientos penitenciarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006. HURTADO GÓMEZ, L., Artistas
en espectáculos públicos, Madrid, La Ley, 2006. DEL REY GUANTER, S. (Dir.), La relación laboral especial de
los abogados en despachos individuales y colectivos: comentarios al RD 1331/2006, Madrid, La Ley,
2007. BAZ RODRÍGUEZ, J., El contrato de residencia sanitaria, Albacete, Bomarzo, 2009. BALLESTER PASTOR, I.,
La Relación Laboral Especial de los Estibadores Portuarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. CORDERO GOR-
DILLO, V., La Relación Laboral Especial del Servicio del Hogar Familiar, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.

§12. Concepto. Doctrinalmente se han definido las relaciones laborales especiales como
«aquellas que se caracterizan por el atípico lugar de la prestación, estando referidas a colec-
tivos que efectúan sus tareas en ámbitos distintos al del establecimiento empresarial, y por
ende bajo unos parámetros de organización y dirección inhabituales». Las relaciones espe-
ciales suponen la manera de dar cauce a la inclusión en el Derecho del Trabajo de relaciones
jurídicas en las que la subordinación se presenta debilitada, o incluso está ausente.
1º) La especificidad y el principio de igualdad. Las diferencias de régimen jurídico que mar-
can la separación entre relaciones comunes y especiales de trabajo no vulneran el principio
de igualdad ni se traducen en discriminación para los colectivos afectados, aunque para
éstos implique la privación de alguna de las garantías reconocidas por la legislación laboral
común. Así lo declaró el TC cuando señaló que «no es contrario al art. 14 CE la existencia
de regímenes jurídicos distintos para los diferentes colectivos de trabajadores por cuenta
ajena siempre que ello esté justificado por las características especiales de cada trabajo» (STC
56/1988).
150 Jesús R. Mercader Uguina

2º) Fundamento del carácter especial. Del catálogo actual de relaciones especiales se extrae
que la especialidad normativa se justifica por diversas razones, sin perjuicio de la posible
concurrencia en un mismo supuesto de varios factores de diferenciación respecto del tipo
contractual ordinario: singularidad del empleador, anormalidad del lugar de prestación de
los servicios, peculiar naturaleza de los trabajos contratados; a veces, incluso, el carácter
especial de la relación se debe a las matizaciones experimentadas por alguna de las notas ti-
pificadoras del contrato de trabajo, singularmente por la nota de dependencia. En esta línea
discurren los pronunciamientos del TC, cuando declara que las disparidades normativas,
lejos de ser arbitrarias o irrazonables, de deben «a las especiales características del trabajo
que cada norma viene a regular, bien por la cualidad de las personas que lo prestan, bien
por la sede donde se realiza el trabajo, bien por el tipo de funciones que se realizan» (STC
26/1984).
3º) Falta de correspondencia entre relación laboral especial y Régimen Especial de Seguridad
Social. Es importante tener presente que las relaciones laborales especiales no coinciden con
los Regímenes Especiales del Sistema de Seguridad Social de modo que muchos trabajado-
res con relación laboral común se encuentran encuadrados en regímenes especiales de la
Seguridad Social (trabajadores por cuenta ajena de la agricultura y del mar), mientras que
muchos otros con relación laboral especial se encuadran en el Régimen General del siste-
ma de Seguridad Social (altos directivos, deportistas profesionales, artistas, representantes
de comercio, etc…). En realidad, es excepcional la coincidencia de relación especial en lo
laboral y encuadramiento en Régimen Especial de Seguridad Social, siendo ejemplo de esa
coincidencia el caso de los empleados del hogar.

§13. Personal de alta dirección. El art. 2 ET incluye, entre las relaciones laborales
de carácter especial, la del personal de alta dirección; precepto desarrollado por el RD.
1382/1985, de 1 de agosto. Las funciones de alta dirección pueden ser variadas, siempre que
impliquen esa especial posición jerárquica y responsabilidad en la empresa.
1º) Concepto de personal de alta dirección. De conformidad con la doctrina unificada de
nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la STS 4-6-1999 (Rº 1972/1998), pre-
supuestos esenciales para la existencia de una relación laboral de carácter especial de alta
dirección son los siguientes:
a) Funciones de dirección y gerencia. Se ha destacado que lo que caracteriza la relación
laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos
fundamentales de gestión de la actividad empresarial. Son propias de la alta dirección, por
ejemplo, las facultades de concertar y ejecutar toda clase de actos y contratos necesarios
para la realización del objeto social, incluidos los de carácter patrimonial o financiero; las de
organización, dirección, gobierno y vigilancia de la marcha de la empresa; las de selección,
contratación, dirección, retribución y despido de personal; o, en fin, las de representación
de la sociedad en toda clase de actos y contratos, en juicio y fuera de él (SSTS 4-12-1986,
RJ. 7270; 24-2-1987, RJ. 1111 y 26-2-1990, RJ. 1230). La anterior descripción forma el
elenco general que ha de concretarse en cada caso a través de las correspondientes delegacio-
Lección 6. El trabajador 151

nes por parte del titular de la empresa o su órgano de representación. De ahí la relevancia
práctica de los poderes notariales otorgados en cada caso.
Caso práctico 6.11. ¿A qué posición directiva corresponderían unos poderes redactados en los siguientes
términos: «Gestionar, negociar y dirigir, con carácter general, en nombre, representación y lugar de la Socie-
dad, actividades mercantiles de banca general en todas y cualesquiera Sociedad en la actualidad o en el
futuro establecidas en España, con todas las facultades y atribuciones requeridas y necesarias a tal efecto, y,
sin perjuicio de las limitaciones más adelante expresadas, firmar, en nombre de la Sociedad, siempre que ello
sea necesario o conveniente para la negociación y dirección de las expresadas actividades de la Sociedad
en España, y con carácter general, realizar todos y cualesquiera actos, asuntos o cosas que la naturaleza de
las mencionadas actividades bancarias en España pueda exigir, incluyéndose, sin perjuicio o limitación de la
generalidad de las facultades expresadas en el presente Poder»?

Respuesta. Serían los propios de un alto directivo.

Caso práctico 6.12. ¿Y si las funciones atribuidas fueran las siguientes: «Representar y defender a la
Sociedad y sus derechos ante todos y cualesquiera jueces y tribunales, de todas las clases y jurisdicciones, en
cualquier acción, demanda o procedimiento en el que la Sociedad pueda ser parte o pueda tener un interés,
en asuntos de orden administrativo, civil, penal, contencioso o contencioso-administrativo, en toda clase de
procesos, recursos o procedimientos, de cualquier clase o naturaleza, con plena y absoluta representación de
la Sociedad, ya sea en calidad de demandante o de demandado, o como tercero o coadyuvante cualquiera
que fuere el fundamento, y con facultad para interponer acciones, presentar excepciones, formular reconven-
ciones, presentar pruebas y alegaciones, interponer recursos ordinarios y extraordinarios, realizar propuestas,
instar la ejecución de sentencias, recusar todas clase de jueces o peritos, proponer interrogatorios, solicitar el
reconocimiento de firmas o de documentos»?

Respuesta. Se trataría de un directivo común.

b) Relacionadas con objetivos generales de la actividad empresarial. Uno de los elementos


indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las
facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia
para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de
la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o
referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este
contrato especial de trabajo se define, de un lado, por la inexistencia de subordinación en la
prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad) y, de otro lado, por el ejercicio
de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y
no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica
de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS 24-1-1990, RJ. 205,
12-9-1990, RJ. 6998, 2-1-1991, RJ. 43 y 22-4-1997, RJ. 3492).
Caso práctico 6.13. Un trabajador es nombrado director general de la empresa el 1 de enero de 2006,
con el amplio cúmulo de poderes y facultades individuales que se le atribuyeron, tales como, nombrar y despedir
empleados, establecer sus funciones y sus retribuciones, comparar y vender mercancías, maquinaria, reconocer
deudas, operar con la Banca en toda su extensión, otorgar y firmar todo tipo de documentos públicos y priva-
dos, constituir y retirar depósitos, efectuar pagos y cobros por cualquier cantidad, aceptar hipotecas, asistir con
voz y voto a los procedimientos concursales, necesitando tan solo la firma conjunta del consejero delegado para
operaciones superiores a 100.000 euros. ¿Se trata de una relación especial de alta dirección?

Respuesta. Para la STSJ Cataluña 3-3-2014 (Rº 4631/2013), la amplitud de los poderes es indicativa
de la relación laboral especial, sin que la exigencia de firma conjunta para operaciones superiores a 100.000
euros “desnaturali[ce] el carácter de relación laboral especial de alta dirección, puesto que el demandante solo
debía rendir cuentas de su actuación ante el consejo de administración de la empresa y podía ejercer facultades
152 Jesús R. Mercader Uguina

inherentes a la titularidad de la misma, siquiera fuese con la necesidad de la firma conjunta en operaciones
superiores a 100.000 euros”.

c) Realizadas con autonomía y plena responsabilidad. Finalmente, es exigencia para atri-


buir a una relación laboral el carácter especial que la prestación de servicios haya de ejerci-
tarse con autonomía y plena responsabilidad. Autonomía que sólo puede quedar limitada
por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que,
normalmente, habrán de entenderse excluidos del ámbito de aplicación de esta relación la-
boral especial y sometidos a la legislación laboral común aquellos que reciban tales instruc-
ciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, «pues
los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos
al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurren-
cia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorias de tal condición, a tenor del
repetidamente citado art. 2.1» (STS 12-9-1990, RJ. 6998). En suma, el alto directivo es el
segundo eslabón en la cadena de mando, y si esa relación directa con el vértice se rompe,
estamos ante un trabajo directivo común, porque no hay alto directivo dependiente de otro
alto directivo.
Caso práctico 6.14. La actora es Subdirectora de Informativos de una televisión pública autonómica
y, como tal, podía ejercer todas las funciones y competencias que las normas de RTRM y TAM atribuían a la
Subdirección de Informativos (entre las que se pueden contar las de dirigir, controlar y supervisar la plantilla de
Televisión Autonómica de Murcia y cualquier contenido informativo a emitir en antena, bajo la supervisión del
Directos de Informativos). ¿Se trata de una relación de alta dirección?

Respuesta. La respuesta es negativa, pues es evidente que la trabajadora no solo carecía de poderes, sino
que en ningún caso podía ejercitar facultades que se puedan considerar como inherentes a la titularidad jurídica
de la empresa. “El ejercicio de las funciones que tenía atribuidas, si bien afecta a un área funcional de impor-
tancia para el normal desenvolvimiento de las empresas codemandadas, las mismas no afectan a los aspectos
trascendentales de los objetivos de tales empresas o a la integra actividad de la misma, y, así mismo, consta que
la misma se encontraba subordinada al directos de los servicios Informativos. Es cierto que la relación especial
de alta dirección implica una relación de confianza, pero el RD 1382/1985 no construye tal modalidad de
relación laboral sobre la característica de la confianza (la cual puede concurrir en muchos cargos o puestos de
trabajo desempeñados en virtud de una relación laboral común), sino sobre el ejercicio de poderes inherentes
a la titularidad jurídica de la empresa” (STSJ Murcia 25-3-2013, Rº 1078/2012).

d) Precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación


del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha
de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, el ejercicio de funcio-
nes de rectoría superior en el marco de la empresa (SSTS 24-1-1990, RJ. 205 y 2-1-1991,
RJ. 43).
2º) Fundamento y especialidades. La relación establecida entre el alto directivo y la empresa
contratante se caracteriza por la recíproca confianza que debe existir entre ambas partes,
derivada de la singular posición que el directivo asume en el ámbito de la empresa en cuanto
a facultades y poderes. Precisamente por estas características de la relación que une al direc-
tivo con la empresa se opta por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de
esta relación.
Los derechos y obligaciones de las partes se regulan en primer término por la «voluntad
de las partes»; y aunque la autonomía de la voluntad ha de sujetarse a «las normas de este
Lección 6. El trabajador 153

Real Decreto y a las demás que sean de aplicación» (art. 3.1 RD. 1382/1985), lo cierto es
que las reglas proporcionadas por el RD. 1382/1985 son, además de escasas, ampliamente
permisivas para que las partes acuerden lo que convenga a sus intereses. El papel de la auto-
nomía de la voluntad se detecta, señaladamente, en la duración del contrato, que será la que
«las partes acuerden» (art. 6 RD. 1382/1985), o en la determinación del tiempo de trabajo
y los descansos, que serán fijados en las cláusulas del contrato «en cuanto no configuren
prestaciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en el
ámbito profesional correspondiente» (art. 7 RD. 1382/1985). Una de las especialidades
fundamentales de la relación de alta dirección es, frente a la relación laboral común, su
régimen de extinción. En este caso, además de las indemnizaciones previstas legalmente, las
partes pueden fijar en el contrato causas, requisitos y efectos especiales respecto al fin de su
relación laboral denominadas comúnmente cláusulas de blindaje. El alto directivo suele ser
contratado por tiempo indefinido, presumiéndose, además, dicha indefinición, y su contra-
to debe ser formalizado por escrito (art. 4.6 y 9.1 RD. 1382/1985).
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. En cuanto verdadero trabajador, el alto cargo
laboral desarrolla una actividad profesional que determina su afiliación al sistema de Segu-
ridad Social. Los altos directivos son trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral
de carácter especial y, como tales, estarán incluidos en el Régimen General o en el régimen
que corresponda en razón de la actividad, de acuerdo con los arts. 7 y 97.2. a) LGSS.

§14. Empleados del hogar familiar. Regulada por el art. 2.1 b) ET y desarrollada por
el RD 1620/2011, es ésta una relación basada en la búsqueda de equilibrio entre la mutua
confianza, el respeto a los derechos básicos de los trabajadores y la flexibilidad que tanto
empleador como trabajador requieren para fijar sus condiciones de trabajo, todo ello con el
trasfondo del respeto debido a los derechos constitucionalmente protegidos de la intimidad
familiar y la inviolabilidad del domicilio.
1º) Concepto de empleado del hogar. Se considera relación laboral especial del servicio del
hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que,
dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar
familiar. A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del
hogar familiar, que necesariamente será una persona física: ya lo sea efectivamente o como
simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos
El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar
familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la
dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención
de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o
familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas,
tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos.
2º) Fundamento y especialidades. Su fundamentación material radica en la singularidad del
empleador (cabeza de familia, respecto del que hay que presumir falta de profesionalidad) y
del lugar de la prestación (hogar familiar, objeto de una especial consideración constitucio-
nal: la inviolabilidad del domicilio personal y familiar).
154 Jesús R. Mercader Uguina

Caso práctico 6.15. Una trabajadora es contratada por una Embajada extranjera en España para prestar
servicios de cocinera en los locales de la propia Embajada. ¿Puede considerarse relación laboral especial?

Respuesta. La situación de la trabajadora no puede ser calificada como "empleada al servicio del hogar
familiar". La primera razón es que la demandante no se limitaba a realizar trabajos domésticos, o sea trabajos
al servicio del hogar familiar cual constituye exigencia básica para obtener esta calificación, sino que compa-
tibilizaba trabajos de aquella naturaleza junto con otros trabajos o servicios, cuales "la atención de comidas y
actos oficiales" con lo que ya no se cumplía con el primer requisito en cuanto exige que los trabajos se concreten
en tareas domésticas (de "domus" casa); pero, aunque esto fuera así, la legislación española, partiendo de la
realidad de que la especialidad de esta relación tiene su razón de ser en el carácter estrictamente personalista,
familiar e íntimo de la misma, elimina de entrada cualquier calificación de esta naturaleza cuando la relación
no es entre personas físicas, al excluir expresamente de esta especial regulación las relaciones concertadas por
personas jurídicas, por cuanto parte de la base de que una persona jurídica no es titular de un hogar familiar
susceptible de contratar este tipo de servicios (STS 21-10-2008, Rº 4143/2007).

La especialidad del centro de trabajo en el que se desarrolla la prestación explica determi-


nadas alteraciones normativas:
a) Los términos de la relación se formalizarán mediante un contrato de trabajo que podrá
ser verbal o por escrito. En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración deter-
minada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas. Si no se formaliza por escrito,
el contrato de trabajo se presumirá por tiempo indefinido y a jornada completa cuando
su duración sea superior a cuatro semanas. Se podrá pactar un periodo de prueba que no
podrá ser superior a los dos meses. El empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del
empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud.
b) La retribución mínima será la fijada por el Salario Mínimo Interprofesional, que podrá
ser mejorada por acuerdo entre las partes. En los casos de prestación de servicios domés-
ticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá
descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que de la suma de
los diversos conceptos pueda resultar un descuento superior al 30% del salario a percibir.
El empleado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año. Estas
se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año y en
proporción al tiempo trabajado durante el mismo. Su cuantía será acordada por las partes.
c) La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo
efectivo. El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para
las comidas principales; este tiempo no se computará como de trabajo. Tendrá derecho a
disfrutar de un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas, que comprenderán,
como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domin-
go. El período de vacaciones anuales será de treinta días naturales, que podrá fraccionarse
en dos o más periodos, si bien al menos uno de ellos será, como mínimo, de quince días
naturales consecutivos.
d) El contrato podrá extinguirse por decisión del empleador. Si la prestación de servicios
hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá preavisar de su decisión como
mínimo, con veinte días de antelación. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Se abonará una indemnización equivalente a doce días de salario por cada año de servicio,
con el límite de seis mensualidades, siendo aplicables las reglas generales para el cómputo
explicadas en la lección 18.
Lección 6. El trabajador 155

Caso práctico 6.16. Dña María del Pilar comenzó a prestar sus servicios como empleada del hogar en
febrero del 2.007, para Dña Consuelo. Con fecha 27-7-2010 encontrándose en estado de gestación, causó
baja por riesgo de embarazo, baja que se prolongó hasta el 11-4-2011. Dña Consuelo al objeto de que
percibiera las correspondientes prestaciones de Seguridad Social cursó baja a la misma. El día 12 pretendió
incorporarse a su puesto de trabajo manifestándole su empleadora el desistimiento de su relación laboral, desis-
timiento que le reiteró mediante burofax al día siguiente ¿Puede considerarse que estamos en presencia de un
despido nulo por afectar a los derechos fundamentales de la trabajadora?

Respuesta. Como ha señalado la STSJ Cataluña 31-1-2011 (Rº 5635/2010) y reitera la STSJ Extrema-
dura 22-2-2012 (Rº 634/2011), la cuestión a resolver consiste en determinar la incidencia que, sobre dicha
causa de extinción del contrato, pueda tener la vulneración de un derecho fundamental, pues el hecho de que
estemos ante una decisión no motivada, no excluye que, desde la perspectiva constitucional, pueda tacharse de
una resolución discriminatoria, toda vez que la decisión del empleador no puede hacerse valer en contra de un
derecho fundamental. A juicio de los citados pronunciamientos, ello no significa que a dicha causa de extinción
deba aplicarse la consecuencia prevista en el art. 55.5 ET, pues el régimen previsto en dicho precepto respecto
a la mujer embarazada lo es frente a los despidos, o, en sentido más amplio, aquellas decisiones extintivas que
se califican como improcedentes, de tal manera que el despido de una trabajadora embarazada sólo puede
calificarse como procedente o nulo. Pero en el supuesto analizado no se ha producido ningún despido, sino
un desistimiento del empleador, por lo que no cabe aplicar dicho régimen, sino que debe analizarse si dicha
causa de extinción es válida, o, por el contrario, no es así, al existir vulneración de un derecho fundamental,
que justificaría que aquel acto extintivo se califique como un despido. Basta añadir que el RD 1.620/2011,
al referirse en el art. 11 a la extinción del contrato, vuelve a mencionar expresamente el despido disciplinario y
el desistimiento del empleador, sin establecer la nulidad de ninguno de ellos, ni siquiera en los supuestos a los
que se refiere el art. 55.5 ET. Hay otros Tribunales Superiores de Justicia que han entendido lo contrario, como
puede verse en las sentencias del de Madrid de 24-11-2008 (Rº 4191/2008) y del de Castilla y León (Burgos)
de 7-9-2010 (Rº 467/2010). La jurisprudencia del TS y del TC sobre el desistimiento en período de prueba
que afecta a una trabajadora embarazada parece aplicable aquí (STSJ Madrid 14-2-2014, 1834/2013:
“salvando las distancias, el caso debatido guarda relación con la STS de 18 de abril de 2011, recurso
2893/2010”). Ver también STC 173/2013.

3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Con efectos 1 de enero de 2012, se produjo la


integración del anterior Régimen Especial de Empleados de Hogar dentro del Régimen Ge-
neral, mediante la creación del Sistema Especial para Empleados de Hogar. Los trabajadores
incluidos en el Sistema Especial tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en
los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con
ciertas peculiaridades. En cuanto a la acción protectora, este colectivo se equipara al resto
de trabajadores asalariados, con dos matices. Se excluye la contingencia por desempleo y
la contingencia de incapacidad temporal sigue un régimen propio, dado que el abono del
subsidio corresponderá al empleador entre los días 4º y 8º, y a la Seguridad Social a partir
del 9º (DA 39ª Ley 27/2011).

§15. Deportistas profesionales. Esta relación laboral de carácter especial se establece por
el art. 2.1 d) ET y ha sido desarrollada por el RD. 1006/1985.
1º) Concepto de deportista profesional. Se consideran deportistas profesionales «quienes,
en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la
práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club
o entidad deportiva a cambio de una retribución».
2º) Fundamento y especialidades. La especialidad de la relación de trabajo de los deportistas
profesionales hay que cifrarla en la singularidad material de quien ostenta la condición de
empresario (club o entidad deportiva), en la propia especificidad del servicio prestado por
156 Jesús R. Mercader Uguina

el deportista, en la atipicidad del lugar de la prestación, en el carácter esencialmente tempo-


ral del contrato de trabajo y en el carácter riguroso de la nota de dependencia, que lleva a
comprimir reglamentariamente, con legalidad más que dudosa, derechos fundamentales del
trabajador por razones deportivas o de su situación contractual (así, el ejercicio del derecho
a la libertad de expresión, ex art. 7.2 RD. 1006/1985), y que alcanza incluso a aspectos de
la vida privada del deportista, siempre que se demuestre la relación de causalidad entre las
órdenes afectantes a la intimidad del trabajador con el trabajo a desempeñar y la razonabi-
lidad de tal limitación.
Caso práctico 6.17. El contrato entre el club o entidad deportiva y el deportista ha de ser necesariamente
de duración determinada, aunque susceptible de prórrogas. Se discute si al término del contrato de duración
determinada, el deportista tiene derecho a la indemnización por finalización del contrato prevista en el artículo
49.1.c) ET.

Respuesta. Este debate fue resuelto, en proceso de conflicto colectivo del sector del ciclismo profesional,
por la STS 26-3-2014 (Rº 61/2013). Las razones esgrimidas por esta resolución para reconocer el derecho
a la indemnización prevista en el ET son el carácter incompleto de la regulación del RD 1006/1985, su
necesaria integración con otras disposiciones laborales y, en particular, el ET, en la medida en que no sean
incompatibles con la regulación especial; así como, en fin, el carácter de derecho necesario de la indemni-
zación por fin de contrato temporal: “la regulación que el RD 1006/1985 hace sobre el extremo relativo a
la extinción contractual en manera alguna es definitivamente completa; o que cuando menos no es cerrada
hasta el punto de impedir que sea integrada con disposiciones estatutarias, siempre y cuando estas últimas se
revelen de derecho necesario y no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los
deportistas profesionales”.

3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. El RD. 287/2003, integra en el Régimen Ge-


neral de la Seguridad Social a los deportistas profesionales. De acuerdo con dicha norma,
quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los deportistas profesio-
nales comprendidos en el ámbito de aplicación del RD. 1006/1985.

§16. Artistas en espectáculos públicos. Esta relación laboral de carácter especial se en-
cuentra regulada por el art. 2.1 e) ET y el RD. 1435/1985.
1º) Concepto de artista en espectáculo público. Se considera como tal la relación establecida
entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen volun-
tariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de aquéllos a cambio de una retribución.
Caso práctico 6.18. La empresa Z. Televisión SA llevó a cabo la producción de un programa audiovisual
titulado «La casa de tu vida», consistente en un programa del género reality, compuesto por varios programas
semanales, diarios, programas debate y señal 24 horas, y cuyo formato se basó en el seguimiento permanente
de un grupo de personas, por un período inicial de once semanas, en un recinto aislado del mundo exterior
en donde deberían terminar de construir una casa (este recinto se denominó «la casa») y en el que fue objeto
de grabación cualquier situación entre los participantes. ¿Son trabajadores los concursantes que participan en
este reality show?

Respuesta. La STSJ Madrid 14-4-2008 (Rº 376/2008), considera laboral la relación entre el concursante
y la productora y se inclina por su carácter especial, como artistas en espectáculos públicos. Dice el referido
pronunciamiento que: «siendo innegable la singularidad del contenido de la actividad solicitada al recurrente,
no por ello cabe descartar automáticamente la existencia de la relación laboral, pues hoy en día el concepto
de actividad artística no puede verse desde el exclusivo esquema del trabajador profesionalmente dedicado a
la interpretación teatral, musical, recitación de poesía, etc., sino que da cabida a otras formas de participación
menos convencional, siempre que éstas vayan dirigidas al ocio y esparcimiento del público y su forma de eje-
Lección 6. El trabajador 157

cución implique un régimen revelador de un auténtico compromiso laboral, cosa que ocurre en este caso por
mor de la sujeción del recurrente a la empresa que le contrata, la cual le exige una puesta a su disposición a
lo largo de las 24 horas del día».

2º) Fundamento y especialidades. La peculiar naturaleza de la prestación, el entorno en el


que se desarrolla y el modo en que se ejecuta justifica la especificidad de esta relación. En
la prestación profesional de servicios artísticos se manifiestan una variedad heterogénea de
intereses unidos al aspecto laboral del contrato: así, desde su consideración como manifesta-
ción cultural, que comporta una estrecha conexión con los derechos de la personalidad deri-
vados de la «creación artística», o la necesaria toma en consideración por parte del Derecho
administrativo, en cuanto se trata de un espectáculo público, hasta la remisión al Derecho
civil para determinados casos de incumplimiento, que caracteriza a la prestación de forma
más cercana a una obligación de resultados que de medios.
Caso práctico 6.19. José Ramón trabajaba como presentador de reportajes para una cadena de televi-
sión. Como tal, se encargaba de plantear el tema sobre el que hacer el reportaje (aunque, en ocasiones, éste
le venía dado por la Dirección del programa), buscaba a los personajes y el lugar del rodaje, preparaba las
entrevistas y las pautas del directo y asumía su presentación. ¿Esta relación laboral entre la cadena de televisión
y el presentador tendría carácter especial o meramente común?

Respuesta. La STSJ Cataluña 6-7-2007 (Rº 1672/2006) considera que no puede calificarse dicha ac-
tividad como artística, en la medida en que la intervención del trabajador ante las cámaras no consiste en
«desarrollar, mostrar o exhibir unas determinadas habilidades artísticas, sino simplemente en la ofrecer unos con-
tenidos informativos en cuya preparación interviene, predominando de forma absoluta las tareas de transmitir la
información. Distinto podría ser el caso de aquellos presentadores-artistas, que pudieren simultanear en un mismo
programa las labores de presentación con las de realización de algún tipo de exhibición de sus habilidades
artísticas, lo que obviamente no es el caso del actor que simplemente presenta los reportajes en cuestión»

3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. El RD. 2627/1986, procedió a efectuar la


integración en el Régimen General de los Regímenes Especiales de Trabajadores Artistas.
De este modo, a partir del 1 de enero de 1987, quedaron obligatoriamente incluidos en el
campo de aplicación del Régimen General, si bien conservan algunas especialidades.

§17. Representantes de comercio. El art. 2.1 f ) ET, desarrollado por el RD. 1438/1985,
regula la relación laboral especial de los representantes de comercio. Este tipo de funciones
que se suelen identificar con el nombre de «técnicos comerciales», «ejecutivos de ventas»,
«técnicos de inversiones», «marketing manager», «captador de clientes», «profesionales de
la venta», cobran renovado interés en la actualidad, máxime cuando se observa la tendencia
empresarial a la venta masiva, la liberalización de stocks y la rotación de mercaderías, activi-
dades todas ellas que no se pueden llevar a cabo aisladamente por el fabricante o productor.
1º) Concepto de representante de comercio. Se consideran especiales las relaciones «en virtud
de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, media-
dor o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno
o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente
operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales
operaciones».
158 Jesús R. Mercader Uguina

Particulares problemas plantea la diferencia entre la relación laboral de carácter especial y


el contrato de agencia. Los elementos diferenciales se concretan, con mayor o menor inten-
sidad, en la nota de independencia que caracteriza la prestación de servicios del agente, fren-
te a la dependencia propia del trabajo ejecutado por el representante de comercio. En efecto,
tanto la jurisprudencia como la propia norma inciden en afirmar que «la nota fundamental
que permite diferenciar al representante de comercio del agente mercantil es la dependencia
del primero frente a la independencia o autonomía del segundo». Así lo indican las SSTS
2-7-1996 (Rº 454/1996) y 17-4-2000 (Rº 1423/1999), donde se contemplan supuestos de
hecho prácticamente idénticos: un agente comercial que suscribe un contrato de agencia
por medio del cual se compromete a ejecutar labores de intermediación sin asumir el riesgo
pero gozando de autonomía en la organización de la actividad y del tiempo de trabajo.
2º) Fundamento y especialidades. El especial régimen jurídico proporcionado por el RD.
1438/1985 trata, ante todo, de ajustar los deberes y compromisos de las partes, dado que el
trabajo se presta fuera del ámbito empresarial.
a) En materia de forma, se exige que el contrato de trabajo se celebre por escrito y que en
él se hagan constar determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar
el trabajador, las facultades que ostenta para actuar en nombre del empresario, y la zona,
demarcación o categoría de clientes en relación a los cuales puede desempeñar su trabajo.
Esta independencia lleva consigo, no obstante, la obligación del representante de seguir
las instrucciones, como la de mantener informado al empresario sobre la realización de las
operaciones, así como de la actividad que realice dirigida a la promoción de las mismas.
b) El régimen de retribución mediante comisiones sobre las operaciones en que hubiesen
intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relación laboral. Sin em-
bargo, aunque esta forma de remuneración sea la habitual para estos trabajadores, ello no
impide que en la retribución se establezca una parte fija y otra móvil por comisiones sobre
las citadas operaciones, aparte de incentivos y otras compensaciones que hubieran podido
pactarse o exclusivamente una cantidad fija.
c) Una de las especialidades más significativas es la regulación de la extinción que, por un
lado, exige al trabajador un plazo mayor de preaviso si quiere abandonar, por la importancia
de la función que realiza, y que contempla las situaciones especiales derivadas del concreto
objeto de la relación y, por otra parte, si la extinción es fruto de la voluntad empresarial, da
lugar a una indemnización especial, la llamada «indemnización por clientela».
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Como en la relación anterior, el RD.
2627/1986, procedió a efectuar la integración en el Régimen General del Régimen Especial
de Representantes de Comercio. De este modo, a partir del 1 de enero de 1987, quedaron
obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, si bien conser-
van algunas especialidades.

§18. Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales. No siempre


será posible que las personas con discapacidad puedan incorporarse a una empresa ordina-
ria, lo que sucederá cuando, debido a la naturaleza o a las consecuencias de sus minusvalías,
no puedan ejercer una actividad laboral en condiciones habituales, provisional o definiti-
Lección 6. El trabajador 159

vamente; esto es, poniendo en relación la disminución de la capacidad de trabajo con la


capacidad de una persona sin discapacidad de similar cualificación profesional.
1º) Centros especiales de empleo. Esta relación laboral de carácter especial se encuentra
regulada por el RD. 1368/1985, modificado por RD. 427/1999. Los Centros Especiales
de Empleo son empresas cuyo objetivo principal es realizar un trabajo productivo, partici-
pando regularmente en las operaciones del mercado, y cuya finalidad es asegurar un empleo
remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus traba-
jadores con discapacidad. Su plantilla tiene que estar formada al menos en un 70 por 100
por minusválidos con una reducción de, al menos, un 33 por ciento de su capacidad para el
trabajo, sin perjuicio de las plazas en plantilla del personal no minusválido imprescindible
para el desarrollo de su actividad.
2º) Enclaves laborales. Figura conexa con la anterior es la de los enclaves laborales. La regu-
lación de esta figura se contiene en el RD. 290/2004, que define el mismo como el contrato
entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un
Centro Especial de Empleo, para la realización de obras o servicios que guarden relación
directa con la actividad normal de aquella, y para cuya realización un grupo de trabajado-
res con discapacidad del Centro Especial de Empleo se desplaza al centro de trabajo de la
empresa colaboradora. La dirección y organización del trabajo en el enclave corresponde al
Centro Especial de Empleo, con el que el trabajador con discapacidad mantendrá plena-
mente, durante la vigencia del enclave, su relación laboral de carácter especial en los térmi-
nos establecidos en el RD. 1368/1985.
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. De conformidad con el art. 7.1 a) LGSS, los
minusválidos en centros especiales de empleo quedarán encuadrados como trabajadores por
cuenta ajena. El régimen que les corresponderá dependerá de la actividad realizada, pero
siempre se incluirán en los mismos en calidad de trabajadores por cuenta ajena (DA 2ª
LGSS); por ello se aplicarán las reglas del Régimen General o del especial en el que se en-
cuentren incluidos por la actividad desarrollada por las empresas en orden a las afiliaciones,
altas, bajas y variaciones.

§19. Estibadores portuarios. Se encuentra regulada esta relación por el art. 2.1 h) ET y
concretada en los artículos 149 y siguientes de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante (RDLeg. 2/2011), donde se agrupa de forma ordenada y completa toda la regula-
ción del Régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio de mercancías
en los puertos de interés general.
1º) Concepto de estiba y desestiba portuaria. Se considera relación laboral de carácter espe-
cial la de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o
de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados
por las Comunidades Autónomas [art. 2.1.h) ET]. La referencia a las sociedades estatales
debe entenderse realizada a las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios
(SAGEP) a las que se les atribuye la gestión de la puesta a disposición de estos trabajadores,
contratados por ellas, a las empresas integrantes de la sociedad encargadas de la prestación
del servicio portuario de manipulación de mercancías. Se consideran como actividades in-
160 Jesús R. Mercader Uguina

tegrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías las labores de carga, estiba,
descarga, desestiba y transbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo que permitan su
transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de trasporte. Estas labores
deben realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión
directa o inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque
a otro. La concreción de cada una de estas actividades se contiene en el art. 130 de la citada
Ley de Puertos del Estado. Quedan fuera del ámbito de esta relación especial las relaciones
laborales establecidas entre la SAGEP y el personal contratado por ellas para realizar activi-
dades que no integren el contenido del servicio portuario de manipulación de mercancías
(art. 149.2 Ley de Puertos del Estado).
2º) Fundamento y especialidades. La especialidad de su régimen jurídico reside en la pecu-
liar vía de colocación y en la especial configuración de la posición de empleador (análoga a
la de una ETT), pues para dar origen a la relación laboral especial, los trabajadores portua-
rios han de concertar su vinculación laboral con una SAGEP, la cual, previa solicitud, debe-
rá proporcionar con carácter temporal a las empresas con licencia del servicio portuario de
manipulación de mercancías integradas en la misma o que tengan licencia de autoprestación
del servicio, los trabajadores pertenecientes a su plantilla que sean necesarios para el desa-
rrollo de las tareas que no puedan ser cubiertas por el personal propio de cada empresa. La
relación laboral de los trabajadores que desarrollan su actividad en el servicio portuario de
manipulación de mercancías podrá establecerse tanto con una SAGEP, en relación laboral
especial, como directamente con las empresas titulares de licencias del servicio portuario de
manipulación de mercancías, en relación laboral común (art. 149.1 Ley de Puertos del Esta-
do). Los trabajadores contratados por una SAGEP en relación laboral especial son asignados
a las empresas estibadoras. La relación laboral especial es siempre por tiempo indefinido
(art. 151.1 Ley de Puertos del Estado). Por virtud de la asignación (o puesta a disposición),
los trabajadores en relación laboral especial prestan sus servicios con carácter temporal a las
empresas estibadoras (empresas usuarias). La SAGEP mantiene en todo caso la condición
de empleador, pero las facultades, obligaciones y responsabilidades empresariales se reparten
entre esa sociedad y la empresa que utiliza los servicios del trabajador, el cual puede volver a
la sociedad estatal al terminar la prestación de servicios para la empresa estibadora.
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. El art. 2 D. 2864/1974, por el que se aprue-
ba el Texto Refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores
del Mar, dispone que quedarán comprendidos en dicho Régimen Especial, entre otros,
el trabajo de los estibadores portuarios (SSTS 15-4-2003, Rº 3117/2002; 30-6-2004, Rº
4943/2003, con ciertas excepciones como el resuelto por la STS 25-9-2007; Rº 152/2006).

§20. Especialidades del trabajo penitenciario. Varias peculiaridades significativas re-


gistra la prestación de servicios de los penados en instituciones penitenciarias: el lugar de
trabajo (que obliga a la ordenación del trabajo con arreglo a principios y reglas penitencia-
rias), el hecho de que el trabajo se preste básicamente con fines de reinserción social (sin
estar por ello completamente ausente el legítimo fin lucrativo del empleador, que abona
una retribución por los servicios prestados) y la debilitación que conoce el presupuesto de
Lección 6. El trabajador 161

la voluntariedad. Todos estos factores han llevado a un sector de la doctrina a discutir la


calificación jurídico laboral del trabajo de los reclusos. Finalmente, los condenados a pena
de prisión tienen el derecho y el deber de trabajar y tienen derecho a los beneficios corres-
pondientes de la Seguridad Social (art. 25 CE). Este derecho genera una obligación para la
Administración penitenciaria, si bien al considerarse un derecho de aplicación progresiva,
no resulta inmediatamente exigible (SSTC 82/1986 y 172/1989).
1º) Penados en instituciones penitenciarias. La relación laboral especial se regula por el RD.
782/2001. Según su art. 1, se considera relación laboral penitenciaria la relación laboral de
carácter especial existente entre el organismo autónomo“Trabajo Penitenciario y Formación
para el Empleo” (u organismo autonómico equivalente) y los internos que desarrollen una
actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios. Los internos tra-
bajadores sujetos a esta relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régi-
men General de la Seguridad Social en los términos que establece el art. 19 RD. 782/2001.
2º) Menores incluidos en el ámbito de aplicación de la LO. 5/2000, reguladora de la responsa-
bilidad penal de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento. Esta relación
laboral de carácter especial fue creada por el art. 39 de la L. 53/2002, de medidas fiscales,
administrativas y de orden social. Por su parte, el art. 53 RD. 1774/2004 establece que «la
entidad pública llevará a cabo las actuaciones necesarias para facilitar que dichos menores
desarrollen actividades laborales remuneradas de carácter productivo, dentro o fuera de los
centros, en función del régimen o tipo de internamiento». Si la actividad laboral se desarro-
lla fuera de los centros y está sometida a un sistema de contratación ordinaria con empresa-
rios se regula por la legislación laboral común, sin perjuicio de la supervisión que del desa-
rrollo de estos contratos se pueda realizar por la entidad pública competente. Sin embargo,
si el trabajo productivo se desarrolla en los centros específicos para menores infractores, les
será de aplicación la normativa reguladora de la relación laboral especial penitenciaria; esto
es, la contenida en el RD. 782/2001, con algunas especialidades que adaptan la regulación
general a la menor edad de los sujetos sometidos a dichos preceptos.
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. De conformidad con el art. 19 RD. 782/2001,
los internos trabajadores sujetos a la relación especial penitenciaria se encuentran incluidos
en el Régimen General de la Seguridad Social.

§21. Relación laboral especial de residencia. Regulada por la DA. 1ª L. 44/2003, de


ordenación de las Profesiones Sanitarias, ha sido desarrollada por RD. 1146/2006, por el
que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en
Ciencias de la Salud.
1º) Concepto de relación especial de residencia. El contrato de «residencia» es aquel que
une al residente con «la entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la
formación» (en los términos del art.26 Ley 44/2003). El objeto no es otro que el de regular
una situación laboral, que por definición es temporal y transitoria, de preparación para el
acceso a una primera especialidad a una nueva especialización o a una capacitación específica,
siempre mediante el sistema de residencia (arts.15, 23 y 25 de la Ley 44/2003).
162 Jesús R. Mercader Uguina

2º) Fundamento y caracteres. Dicha regulación ha venido justificada, de un lado, por las par-
ticularidades derivadas de su carácter parcialmente docente, lo que obliga a incorporar reglas
específicas referidas exclusivamente a este aspecto y a modular el tratamiento de algunas mate-
rias estrictamente laborales (por ejemplo, la extinción del contrato laboral por no merecer su
actividad formativa una evaluación positiva). De otro lado, por el hecho de que se trata de una
actividad inserta en un ámbito (el sanitario) en la que el resto del personal (con el que compar-
te en ocasiones idéntica actividad) cuenta con una regulación específica no laboral (el régimen
estatutario) aunque, en ocasiones, pueda desarrollarse en instituciones privadas; particularidad
ésta última que ha de contar también con el correspondiente tratamiento normativo.
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. Los trabajadores incluidos en esta relación
laboral de carácter especial tienen derecho a percibir los beneficios y prestaciones derivadas
del Régimen General de la Seguridad Social al que el residente estará afiliado.

§22. Abogados en despachos individuales o colectivos. La DA. 1ª L. 22/2005 y, pos-


teriormente, el RD. 1331/2006 han procedido a regular la relación laboral especial de los
abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos, declarándola como
relación laboral de carácter especial. Esta última norma debe ser leída a la luz de la STS
(CA) 16-12-2008 (Rº 7/2007), que confirma su legalidad salvo en algún aspecto concreto.
1º) Concepto de prestación profesional de abogado en despachos de abogados. Sujetos de esta
relación especial son, por una parte, quien esté habilitado para ejercer como abogado, y, por
otra, quien sea titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. Se entiende por
despacho colectivo el que pertenezca conjuntamente a dos o más abogados agrupados en régi-
men societario o «bajo cualquier otra forma admitida en derecho» para ofrecer al público los
servicios propios de la profesión, siempre que así aparezcan ante los clientes y que se atribuyan
a tal sociedad o agrupación los derechos y obligaciones inherentes a la relación con el cliente.
2º) Fundamento y caracteres. Se considera como peculiaridad especial que justifica esta
regulación específica, el ámbito en que en que se desarrolla la relación laboral (los despa-
chos de abogados) y el modo de prestación de la misma. En dicha actividad, aparece una
relación triangular entre el titular del despacho, el cliente y el abogado, que condiciona
el desarrollo de la relación laboral entre los abogados y los despachos. Igualmente, son
especiales las condiciones en que aquéllos tienen que desarrollar su actividad laboral, en la
medida en que, además de las normas laborales que resulten de aplicación, a los abogados
se les aplicarán las normas que rigen la profesión, incluidas las estatutarias y las éticas o
deontológicas. Esas singularidades «hacen inviable» la total o completa aplicación de la
regulación laboral común, lo que exige modular determinados aspectos en relación como
el poder de dirección, los derechos y deberes como trabajadores, condicionados por las
normas profesionales, la regulación del tiempo de trabajo, las consecuencias de la falta de
diligencia o el incumplimiento.
3º) Encuadramiento en la Seguridad Social. A tenor de lo establecido en la Disposición
Adicional 1ª.3 de la Ley 22/2005, «los abogados que estén incluidos en el ámbito de la re-
lación laboral de carácter especial que se establece en el apartado 1 de esta disposición serán
dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social».
Lección 6. El trabajador 163

5. RELACIONES CON SINGULARIDADES SOBRE EL RÉGIMEN «CO-


MÚN» DEL TRABAJADOR ORDINARIO
Bibliografía básica: SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., La relación laboral del personal civil no funcionario depen-
diente de establecimientos militares, Murcia, Universidad, 1996 y GARCÍA VALVERDE, M.D., Personal civil no
funcionario al servicio de establecimientos militares, Granada, Comares, 2000.

Es de interés, finalmente, mencionar que existen algunas relaciones que, aunque no están
expresamente calificadas de relaciones laborales especiales, exhiben importantes singularida-
des sobre el régimen «común» del trabajador ordinario. Baste con mencionar aquí:

§23. Trabajadores en establecimientos militares. El RD. 2205/1980, al amparo de la


inicial DF. 7ª del ET de 1980, reguló las relaciones de trabajo del personal civil no funcio-
nario en fábricas y establecimientos militares. La singularidad de esta relación la expresa con
claridad el ET: «la debida salvaguarda de los intereses de la Defensa Nacional»; y se confirma
en la regulación de desarrollo, que define el «interés superior de la Defensa nacional» como
un «principio general» de ordenación de esta actividad (art. 3 RD. 2205/1980). Desde esa
perspectiva, se explican fácilmente los criterios restrictivos en materia de representación y el
específico régimen de la huelga.

§24. Trabajo de guardas y vigilantes de seguridad. La L. 5/2014, de Seguridad privada,


regula la realización y la prestación por personas privadas, físicas o jurídicas, de actividades
y servicios de seguridad privada que, desarrollados por éstos, son contratados, voluntaria u
obligatoriamente, por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, para la protección de
personas y bienes; también regula las investigaciones privadas que se efectúen sobre aquéllas
o éstos. Todas estas actividades tienen la consideración de complementarias y subordinadas
respecto de la seguridad pública (art. 1). Para la prestación de servicios de seguridad priva-
da, las empresas de seguridad privada deberán obtener autorización administrativa y serán
inscritas de oficio en el registro correspondiente (art. 18.1). Únicamente puede ejercer fun-
ciones de seguridad privada el personal de seguridad privada, que estará integrado por los
vigilantes de seguridad y su especialidad de vigilantes de explosivos, los escoltas privados, los
guardas rurales y sus especialidades de guardas de caza y guardapescas marítimos, los jefes de
seguridad, los directores de seguridad y los detectives privados (art. 26.1). Se prohíbe expre-
samente la polivalencia funcional en el caso de los vigilantes de seguridad y escoltas privados
(art. 32.2). Tampoco podrá el personal de seguridad intervenir ni interferir, mientras estén
ejerciendo los servicios y funciones que les son propios, en la celebración de reuniones y
manifestaciones, ni en el desarrollo de conflictos políticos o laborales (art. 8.4).

§25. Profesores de religión en centros públicos. La DA. 3ª LO. 2/2006, de Educación,


establece, entre otras reglas relativas a la ejecución o compensación de ese trabajo, que los
profesores de religión que no pertenezcan a los cuerpos de funcionarios docentes prestarán
sus servicios «en régimen de contratación laboral». Señala dicha norma que este contrato
164 Jesús R. Mercader Uguina

requiere con carácter previo propuesta para la docencia por parte de la correspondiente
entidad religiosa; que dicha propuesta se renovará automáticamente cada año, y que la
regulación específica de dicha relación laboral, dentro del marco general del ET, «se hará
con la participación de los representantes del profesorado». No prevé esta disposición legal
una nueva relación laboral de carácter especial, pero sí una regulación específica con parti-
cularidades para estos contratos de trabajo. Tal regulación se contiene en el RD. 696/2007.

§26. Profesionales de la comunicación. Los profesionales de la comunicación que tra-


bajen en empresas con este objeto también vienen contando, desde antiguo, con normas
específicas: normas sectoriales administrativas en el pasado, normas colectivas en el presen-
te; normas administrativas y sobre todo normas deontológicas, así como los Estatutos de
redacción aprobados por las empresas periodísticas. Junto a las singularidades de este trabajo
se recoge la necesidad de garantizar la autonomía del periodista frente a la «línea ideológica»
u orientación informativa de la empresa, tal y como ahora recoge la LO. 2/1997, en desa-
rrollo del art. 20.1 d) CE, reguladora de la cláusula de conciencia de estos profesionales, con
el fin de garantizar la libertad de información.

§27. Controladores civiles de tránsito aéreo. La L. 9/2010 (que deroga el RDL


1/2010), modifica las condiciones laborales de los controladores aéreos en España, con la
triple finalidad de garantizar la continuidad del servicio mediante la recuperación de la
capacidad de organización del trabajo por parte de la entidad pública empresarial Enaire
(art. 18 L. 18/2014), incrementar la productividad y ajustar sus costes para aproximarlos
al entorno europeo. Para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo
y el necesario descanso de los controladores civiles, se establece una jornada máxima
anual de 1670 horas (a partir de 2013, la jornada máxima anual es 1595 horas según el II
Convenio Colectivo de los controladores de tránsito aéreo, actualmente en situación de
ultractividad [Resolución de la Dirección General de Empleo de 12 enero 2015]), se dis-
pone que la jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio,
se regula el descanso mínimo entre jornadas y se limita el número de horas extraordinarias
a 80 al año. Por otro lado, se faculta a Enaire para: desplazar temporalmente a sus traba-
jadores en determinadas circunstancias; cambiar la jornada o modificar la hora de entrada
de un turno en un centro de trabajo.

6. EL TRABAJO AUTÓNOMO
Bibliografía básica: MONTOYA MELGAR, A., MARTÍN RODRÍGUEZ, R., Comentarios a la Ley 20/2007, de
11 julio, Madrid, Civitas, 2007. GARCÍA MURCIA, J., El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no
asalariado, Pamplona, Aranzadi, 2007. DEL REY GUANTER, S. (Dir.), Comentarios al Estatuto del trabajo
autónomo, Valladolid, Lex Nova, 2007. GOERLICH PESET, J.M., El estatuto del trabajo autónomo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2007. LUJÁN ALCARAZ, J., El estatuto del trabajo autónomo: análisis de Ley 20/2007, de
11 julio, Murcia, Laborum, 2007. GARCÍA NINET, J.I., Comentarios a la Ley del Trabajo Autónomo, CISS,
2007. VALDÉS DAL-RÉ, F., CRUZ VILLALÓN, J. (Dir.), El Estatuto del trabajo autónomo, Madrid, La Ley, 2008.
GARCÍA GIMÉNEZ, M., MOLINA NAVARRETE, C., El Estatuto profesional del trabajo autónomo: diferenciando lo
Lección 6. El trabajador 165

verdadero de lo falso, Madrid, Tecnos, 2008. SOLER ARREBOLA, J.A., La contratación del trabajador autóno-
mo económicamente dependiente, Granada, Comares, 2013.

§28. Concepto de trabajador autónomo. La L. 20/2007, del Estatuto del trabajo autó-
nomo (LETA), como señala su Exposición de Motivos, es el «primer ejemplo de regulación
sistemática y unitaria del trabajo autónomo en la Unión Europea». El art. 1.1 LETA define
su ámbito subjetivo de aplicación por la nota de la no-dependencia o independencia, en
contraste obligado con el contenido del art. 1.1 ET: «la presente Ley será de aplicación a las
personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera
del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesio-
nal a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena».
1º) Ausencia de ajenidad. El concepto de autónomo queda así definido por tratarse de
una actividad económica o profesional por cuenta propia a la que falta, por tanto, la nota
de la ajenidad que ha sido objeto de estudio. La actividad habrá de ser habitual, así como
personal y directa; lo que en realidad viene a englobar una misma exigencia, esto es, implica
la necesidad de que exista efectivamente un trabajo propio por parte del autónomo, una
participación con su propio esfuerzo en la actividad productiva, aun cuando en dicha tarea
pueda auxiliarse de otros colaboradores.
2º) Ausencia de dependencia. Dicha actividad habrá de llevarse a efecto fuera del ámbito de
dirección y organización de un tercero: disposición plena sobre el modo de la ejecución del
trabajo, sin que se produzcan condicionamientos jurídicos en su realización.
3º) Ánimo de lucro. Y, en fin, la misma debe llevar consigo un contenido económico y
ánimo de lucro, lo que lleva a considerar excluidas un conjunto de actividades, tales como,
por ejemplo, las meramente recreativas, deportivas, formativas, las prestadas con finalidad
altruista o benéfica o por razones amistosas o de buena vecindad, o las generadoras de
productos para el exclusivo autoconsumo (propio o familiar). No obstante, la variedad y
extensión de la tipología de trabajos autónomos se refleja necesariamente en la laxitud y
vaguedad del término «actividad económica», ciertamente ambiguo, omnicomprensivo y
de escaso valor definitorio.
4º) Extensión a los familiares. Dice el art. 1.1 LETA que también será de aplicación esta
Ley a «los trabajos realizados de forma habitual, por familiares de las personas de autónomos
que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido por
el art. 1.3 e) ET». Se refiere la norma a los conocidos como familiares colaboradores. En
tal concepto se incluyen el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta
el segundo grado inclusive, de los trabajadores por cuenta propia que, de forma habitual,
personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de
que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquéllos.
5º) Supuestos incluidos. La LETA expresamente incluye a los siguientes colectivos den-
tro de su ámbito de aplicación, «siempre que se cumplan los requisitos a que se refiere
el apartado anterior (art.1.1)»: a) Socios industriales de sociedades regulares colectivas y
de sociedades comanditarias; b) Comuneros de las comunidades de bienes y los socios de
sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de
166 Jesús R. Mercader Uguina

los bienes puestos en común; c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que
conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para
una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa,
cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos
en la DA. 27ª LGSS; d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los
que se refiere el Capítulo III del Título II de la LETA (en adelante, TRADE); e) Cualquier
otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 1.1 de la LETA.
6º) Supuestos excluidos. La LETA efectúa en su art. 2 una serie de exclusiones expresas de
su ámbito de aplicación: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el art.
1.1 ET; b) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo
de Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la reali-
zación de los cometidos inherentes al cargo (art. 1.3 c) ET); y c) Las relaciones laborales de
carácter especial a las que se refiere el art. 2 ET y disposiciones complementarias.

§29. El trabajador autónomo económicamente dependiente. Se trata de una insti-


tución específica entre los trabajadores autónomos, que cuenta con un régimen jurídico
propio y diferenciado en la LETA, y que se sitúa en la frontera entre el trabajo autónomo
y el dependiente, si bien la Ley realiza una definición exhaustiva de la figura y se cuida de
recalcar que se trata en todo caso de un trabajador autónomo y por lo tanto no le resulta
de aplicación la legislación laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden
jurisdiccional social para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores. La
citada regulación se encuentra desarrollada reglamentariamente por el RD 197/2009.
1º) Concepto de TRADE. Parte la LETA de una previa definición en el art. 11: «Los tra-
bajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el art. 1.2.d) de
la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título
lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física
o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al
menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas
o profesionales».
2º) Requisitos para la existencia del trabajador autónomo económicamente dependiente. Para
el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo econó-
micamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente una serie de condiciones (art.
11.2 LETA). Las mismas se dirigen claramente a prevenir la utilización fraudulenta de esta
figura a través de la conversión de trabajadores por cuenta ajena en subcontratistas; riesgo
éste reiteradamente apuntado a lo largo del proceso de elaboración de la norma.
Como decimos, las exigencias legales son las siguientes: a) No utilizar el servicio remune-
rado de otras personas. El TRADE, a diferencia del trabajador autónomo, no puede actuar
como empleador; b) No ejecutar su actividad de manera conjunta e indiferenciada con los
trabajadores que presten servicios bajo cualquier forma contractual por cuenta del cliente.
No puede ni formar cuadrilla ni equipo con los de su cliente; c) Disponer de infraestructura
productiva y material propio necesario para el ejercicio de la actividad e independiente de
Lección 6. El trabajador 167

la de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente los elementos


materiales de producción. Supuesto en el que deberá valorarse la relevancia técnica, or-
ganizativa o productiva de la infraestructura y de los materiales utilizados; d) Desarrollar
su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas
de carácter general que pueda recibir de su cliente. Se trata, en suma, de que el TRADE
mantenga intacta su autonomía funcional y posea, por tanto, un ámbito de organización y
dirección propio y pleno en el desarrollo de su actividad; y e) Percibir una contraprestación
económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el clien-
te y asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura de aquélla.
3º) Régimen jurídico del contrato de TRADE. La LETA establece diversas especialidades en
cuanto al régimen jurídico de este tipo de trabajadores:
a) La LETA se ocupa de precisar, en su art. 12, que el contrato entre el trabajador autó-
nomo económicamente dependiente y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito.
La forma no tiene valor “ad solemnitatem”: cuando el contrato no se formalice por escrito,
se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo in-
definido (art. 12.4). Sí es un requisito constitutivo que el cliente tenga conocimiento de
que el trabajador autónomo reúne, respecto de él, los requisitos para ser TRADE; y de ahí
la obligación legal de este de “hacer constar expresamente en el contrato su condición de
dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones
que se produjeran al respecto” (art. 12.2). Es obvio que la condición de dependiente, que en
esencia se funda en percibir, al menos, el 75 por 100 de los ingresos laborales y profesionales
de una sola persona, sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente.
b) Incorpora también una regulación específica sobre determinadas condiciones a las que
debe someterse la relación mercantil. Así, el trabajador autónomo económicamente de-
pendiente tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin
perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o
mediante acuerdos de interés profesional. Igualmente, y mediante contrato individual o
acuerdo de interés profesional se determinará el régimen de descanso semanal y el corres-
pondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que
la misma se compute por mes o año, su distribución semanal. La LETA relaciona, además,
las causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad por parte del trabajador
económicamente dependiente (necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes,
sobrevenidas e imprevisibles, riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador
autónomo, incapacidad temporal, maternidad o paternidad, o situación de violencia de
género, entre otras), así como los supuestos en los que la relación contractual entre las
partes quedará extinguida (mutuo acuerdo entre las partes; causas válidamente consignadas
en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto; o voluntad
del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento
contractual grave de la contraparte, entre otras).
c) El régimen común que para los TRADE contiene la LETA queda sometido a ciertas
especialidades en dos casos: autónomos del sector del transporte y agentes de comercio. Así,
la DA 11ª LETA incluye a los transportistas titulares de vehículos de servicio público como
168 Jesús R. Mercader Uguina

posibles sujetos susceptibles de mantener una relación de trabajo autónomo económica-


mente dependiente. Por su parte, la DA 19ª se refiere a los agentes mercantiles. Finalmente,
la DA. 17ª prevé que los contratos celebrados por los agentes de seguros que cumplan con
las condiciones establecidas para adquirir la condición de TRADE y los supuestos en que
quedarán sujetos al régimen jurídico aplicable a estos se determinarán reglamentariamente
sin afectar, en ningún caso, su relación mercantil.
d) De las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre el trabajador autónomo
económicamente dependiente y el cliente, será competente el orden jurisdiccional social
(art. 2 d) LJS).
Caso práctico 6.16. Dos profesionales ofrecían sus servicios a una empresa dedicada a instalaciones de
calefacción y aire acondicionado. Formaban un grupo (tubero y soldador) y, como autónomos, fueron contrata-
dos. Así, figuraban dados de alta en el RETA, prestaban la actividad personalmente, sin sujeción a horario, con
retribución por horas de trabajo y emitiendo facturas con IVA. Desarrollaban su trabajo con completa autonomía
aunque eran supervisados por el encargado de la empresa que, además, les entregaba los grupos de soldar
y el material. ¿Se trata de auténticos trabajadores autónomos o, por el contrario, estamos ante un supuesto de
falsos autónomos?

Respuesta. La STSJ Cataluña 25-2-2005 (Rº 8649/2004) considera que concurren indicios a favor y en
contra de la laboralidad. En contra: a) La inscripción de los profesionales en el RETA antes de iniciar su presta-
ción para la empresa; b) el que se ofrecieran a dicha empresa como autónomos; c) y el que se autoorganizaran
en la realización del trabajo. A favor: a) La inexistencia de una auténtica empresa por parte de los profesionales;
b) y el que los servicios consistían en la realización de un trabajo exclusivamente personal, sin aportar ningún
tipo de maquinaria o utensilios. Sin embargo, junto a la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1
ET y al principio de indisponibilidad de derechos del art. 3.5 del mismo cuerpo legal, han de conjugarse los
principios generales del derecho recogidos en el art. 7 C.C., relativos a los actos propios y a la buena fe
contractual, siendo prevalentes estos últimos, «por lo que existiendo dudas más que razonables respecto de si la
relación entre las partes fue de naturaleza laboral o no», no se aprecia ningún tipo de fraude que haga pensar
en la figura del falso autónomo. En tal caso, el criterio determinante para resolver es, en definitiva, la voluntad
de las partes.

§30. Régimen de Seguridad Social de los trabajadores autónomos. El art. 23 LETA


establece que «las personas que ejerzan una actividad profesional o económica por cuenta
propia o autónoma tendrán derecho al mantenimiento de un régimen público de Seguridad
Social, que les garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad. Las prestaciones complementarias serán libres». Dicho Régimen es el especial de
trabajadores autónomos (RETA), en la industria y servicios, regulado por el D. 2530/1970
y por la OM 24-9-1970. Es un régimen en el que la cobertura efectiva depende del esfuerzo
del interesado en la cotización, variable entre límite mínimo y máximo de aportación. La
obligación de cotizar a la Seguridad Social recae únicamente sobre el propio trabajador. Los
datos indican que mayoritariamente se produce una opción por la base de cotización míni-
ma. En realidad, las prestaciones fundamentales en este régimen son las de asistencia sani-
taria, incapacidad temporal e incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia
y prestaciones familiares, aunque con ciertas peculiaridades. La Ley 32/2010 establece un
sistema específico de protección por cese de actividad para los trabajadores autónomos,
desarrollado por el RD 1541/2011.
Lección 7
Empresario, empleador y empresa
ÍNDICE: 1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO. §1. Funda-
mento constitucional de la libertad de empresa. §2. Concepto de empresario y empleador. 2. EL EMPRESARIO
PERSONA FÍSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA. §3. Tipología de empresarios. §4. Irrelevancia del ánimo
de lucro. §5. Las Administraciones Públicas como empresario. 3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.
§6. Comunidad de bienes como empleador. §7. Las Uniones Temporales de Empresas. §8. Otros supuestos de em-
pleadores sin personalidad jurídica. La herencia yacente. 4. LA EMPRESA. §9. Concepto de empresa. §10. Distin-
ción empresa y centro de trabajo. §11. Modelos empresariales de creación legal. 5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS.
§12. Ausencia de una definición laboral de grupo de empresas. §13. Los grupos de empresas no son asimilables a
las comunidades de bienes. §14. La identificación del empleador y el desarrollo de la relación laboral en el grupo.
§15. La imputación de responsabilidad en el grupo. 6. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIÓN
Y TRABAJO EN CONTRATAS. §16. Concepto de descentralización productiva. §17. Contratas y subcontratas
como forma de descentralización. §18. Concepto de contrata y subcontrata. §19. Régimen jurídico laboral de las
contratas y subcontratas: el art. 42 ET. §20. Contratas y prevención de riesgos laborales. §21. Otras formas de co-
laboración interempresarial. 7. CESIÓN DE TRABAJADORES. §22. Fundamento de la cesión ilegal de trabajadores.
§23. Concepto de cesión ilegal. §24. Responsabilidad en supuestos de cesión ilegal. §25. Adquisición de fijeza
en la empresa cedente o cesionaria. §26. Excepciones a la regla de prohibición de interposición de mano de obra.

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO, EMPLEADOR Y EMPRESA EN EL


DERECHO DEL TRABAJO
Bibliografía básica: MARTÍNEZ GIRÓN, J., El empresario aparente, Madrid, Civitas, 1992. AA.VV., El
empleador en el Derecho del Trabajo. XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Re-
laciones Laborales, Madrid, Tecnos/Junta de Andalucía, 1999. DESDENTADO DAROCA, E., La personificación
del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. LÓPEZ SÁNCHEZ,
M.C., El empleador en las organizaciones empresariales complejas, Madrid, CES, 2007.

§1. Fundamento constitucional de la libertad de empresa. El derecho a la libertad de


empresa reconocido en el art. 38 CE es, sin duda, con los límites y complementos que se
prevén en el propio texto constitucional, la clave de la regulación de las relaciones económi-
cas. Se considera como tal aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (o principalmente de capital) a la realización de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas
o modelos de organización típicos del mundo económico contemporáneo con vistas a la
obtención de un beneficio o ganancia.
1º) El núcleo de la libertad de empresa. El art. 38 CE no reconoce el derecho a acometer
cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener la actividad empresarial, que se concreta
en «el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas
y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de
la empresa y dirigir y planificar sus actividades en atención a sus recursos y a las condiciones
del propio mercado» (STC 225/1993). Tal es el núcleo abstracto y general de la libertad de
empresa, que se concretará después en una serie de derechos y libertades más específicos,
170 Jesús R. Mercader Uguina

como la libre competencia, la libertad de inversiones y financiación, la de contratación, la


adquisición de materias y venta del producto, la de organización de los factores productivos,
la de gestión y organización y otras, entendiendo que todas ellas permiten hacer efectivo
aquel contenido general.
2º) Facultades que se derivan de la libertad de empresa. La libertad de empresa (art. 38 CE)
tiene dos facetas que se conjugan: una, que se circunscribe al derecho a ostentar la titula-
ridad de un capital de producción; y otra, que consiste en el derecho a llevar a cabo una
ordenación económica, de la que se deriva una facultad de decisión sobre aquella titularidad
concretada en los poderes de organización y dirección del empresario; contenido que, por
otra parte, coincide con la doctrina más generalizada en los distintos sectores jurídicos y
que ve en la libertad de empresa: la libertad de acceso al mercado o iniciativa, la libertad de
ejercicio de la actividad empresarial, así como la libertad de salida del mercado.

§2. Concepto de empresario y empleador. El concepto de empresario es derivado o


traslativo. El empresario, en el ordenamiento laboral, no es más que un concepto reflejo del
concepto de trabajador. Se ha dicho, en este sentido, que la noción de empresario carece de
significado propio en el Derecho del Trabajo, y se determina per relationem con la de tra-
bajador. Con ello se alude a dos fenómenos distintos: de un lado, que es empresario quien
recibe la prestación de servicios laborales, quien emplea a un trabajador; y, de otro, que a
partir del concepto de trabajador se delimita la realidad objetiva del Derecho del Trabajo y
se definen sus funciones institucionales.
1º) Noción que difiere de la concepción mercantil. El empresario es, para el derecho laboral,
una de las partes de la relación laboral, el receptor del trabajo por cuenta ajena. El hecho de
que, además, sea titular de una empresa en su sentido civil o mercantil de organización eco-
nómica dirigida a producir bienes y servicios en el mercando mediante la organización de
los factores de producción no es determinante para el Derecho del Trabajo ni, por supuesto,
constitutiva del concepto de empleador que importa a nuestra disciplina. Se ha dicho, en
este sentido, que «la concepción iuslaboralista de empresario no admite parangón con la propia
del derecho mercantil, pues mientras éste atiende a una realidad multifactorial, la primera pone
su énfasis en la prestación de servicios» (STSJ Cataluña 15-12-1995, Rº 7156/1993; Andalu-
cía, Málaga, 9-3-1998, Rº 462/1998).
El único aspecto que interesa del empresario es el de empleador o acreedor de la presta-
ción de trabajo. Por eso, se ha señalado que el término correcto en el ámbito laboral es, más
que el de empresario, el de empleador; noción ésta última que, sin embargo, no cuenta con
las preferencias del legislador. Esta peculiar noción del concepto de empresario determina
que, a diferencia del Derecho Mercantil, donde el binomio empresario/empresa es indiso-
luble, para el Derecho del Trabajo pueda existir empresario, siempre que emplee trabajo
por cuenta ajena aunque no sea titular de una organización económica. Así, en el derecho
laboral se reconducen al concepto de empresario supuestos que difícilmente lo son para el
derecho mercantil: profesionales liberales que emplean para el desarrollo de su actividad
profesional los servicios de trabajadores por cuenta ajena, entidades sin ánimo de lucro, las
Administraciones Públicas o el titular del hogar familiar.
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 171

Caso práctico 7.1. Don Miguel venía prestando sus servicios para don Juan Andrés, como conductor de
taxi, propiedad de éste último. Ante la jubilación de Juan Andrés, la licencia municipal pertinente y la propie-
dad del vehículo fueron transmitidas a don Eduardo. No obstante, se le notificó a Don Miguel la extinción de
la prestación de servicios. Disconforme con tal decisión, el conductor planteó demanda por despido ante la
jurisdicción social, entendiendo que la explotación del servicio de taxi constituye una empresa y que, por tanto,
el nuevo empresario debía subrogarse en su contrato de trabajo. ¿Está en lo cierto?

Respuesta. La STS 4-2-2001 (Rº 978/2000) así lo ha entendido. Si el art. 1.2 ET define al empresario
como toda persona que recibe la prestación de servicios de trabajadores no cabe duda que dichos requisitos
concurren en el presente caso, pues Juan Andrés era titular de una unidad económica de producción, explo-
tando un taxi como negocio, cuyos elementos de trabajo eran el taxi y la licencia que le habilita para dicha
explotación, utilizando a otra persona como conductor.

2º) Definición legal de empresario. De lo que se expresa en los números 1 y 2 del art. 1 ET, se
desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o
comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito pres-
tan servicios retribuidos uno o varios trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y
cargo de la misma. Por ello, no puede ser empresario de una determinada explotación quien
carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es
difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción
de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición
de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.

2. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA


JURÍDICA
Bibliografía básica: FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. (Coord.), Empresario, contrato de trabajo y cooperación
entre empresas, Madrid, Trotta, 2004. DESDENTADO DAROCA, E., La personificación del empresario laboral.
Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006.

§3. Tipología de empresarios. El art. 1.2 ET permite establecer la siguiente tipología de


empresarios: a) Empresario individual o persona física. b) Empresario persona jurídica. c)
Empresario comunidad de bienes. La elección de alguna de estas formas jurídicas tiene tras-
cendencia en el modo de cumplimiento de obligaciones y responsabilidades propias del em-
presario y puede venir motivada por varios factores, como el volumen de medios necesarios
para emprender el negocio (capital, infraestructura, inversiones, personal, etc.), el numero
mayor o menor de promotores de la idea o proyecto empresarial, o el riesgo patrimonial que
se esté dispuesto a asumir con la actividad.
1º) El empresario persona física. El empresario individual es una persona física, con la
necesaria capacidad legal, que contrata trabajadores asalariados, ya sea para el desarrollo
de una actividad económica —como titular de una explotación, industria o negocio—, ya
sea como profesional o incluso a título estrictamente particular, como consecuencia de la
necesidad de atender a la realización de tareas domésticas. El empresario individual asume
de forma personal y directa cuantos derechos y obligaciones atribuyan las normas laborales.
Su responsabilidad patrimonial es ilimitada, de tal forma que responderá del cumplimiento
de tales obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
172 Jesús R. Mercader Uguina

Las personas físicas podrán ser una sola o varias, agrupadas o vinculadas entre sí por las
diversas formas posibles y admisibles en Derecho, o sin más vinculación que la determinada
por la relación laboral precisamente. En el primer caso, estarían, por ejemplo, los usuarios
de un inmueble para cuyo cuidado se contrata personal doméstico en régimen laboral o dos
Notarios que comparten una instalación conjunta y para quienes presta servicios una misma
trabajadora, subrayándose, en este caso, la condición de empleada de las dos empresas (STSJ
País Vasco 31-10-2000, Rº 1742/2000), y en el segundo, quienes contratasen los servicios
de un auxiliar administrativo o una enfermera para la atención conjunta a diversas consultas
médicas o jurídicas.
2º) El empresario persona jurídica. En el caso de las personas jurídicas, puede tratarse de
asociaciones, agrupaciones o sociedades, civiles o mercantiles, capitalistas o personalistas, ya
sean materialmente colectivas o unipersonales.
a) La división de nuestro derecho privado en un Código Civil y un Código de Comercio
determina la existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. En el caso de las so-
ciedades civiles, «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en
común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias» (art. 1665 CC).
La sociedad adquiere personalidad jurídica diferenciada de las de los socios, por lo que res-
ponderá frente a sus propias deudas. Ahora bien, como la responsabilidad no está limitada,
si el patrimonio social es insuficiente, responderán los socios con su propio patrimonio, de
manera subsidiaria, y cada uno en proporción a su aportación.
b) Las sociedades mercantiles quedan sometidas al denominado estatuto jurídico del em-
presario. El Derecho español conoce cinco tipos fundamentales de sociedades mercantiles:
a) La sociedad colectiva, esencialmente personalista, que gira bajo una razón social (nom-
bre de la sociedad) integrada por el nombre de todos o alguno de los socios y ofrece como
característica especial la de que todos sus miembros responden frente a terceros por las
deudas de la sociedad (arts. 125 a 144 C de c.). b) La sociedad comanditaria se caracteriza
por la existencia de dos tipos de socios: los colectivos, que son similares a los socios de la
sociedad colectiva, y los comanditarios, que sólo responden de las deudas sociales hasta el
límite de sus aportaciones (arts. 145 a 150 C de c.). c) La sociedad anónima, prototipo de
las sociedades de capital, gira bajo una denominación social, tiene todo su capital dividi-
do y representado en acciones y sus socios nunca responden personalmente de las deudas
sociales (RDLeg. 1/2010, Ley de Sociedades de Capital). d) La sociedad de responsabili-
dad limitada, tipo híbrido entre las personalistas y la anónima, tiene el capital dividido en
participaciones que no pueden incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones,
y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales. Como especialidad de la
sociedad de responsabilidad limitada existe la sociedad nueva empresa (Ley 7/2003, de la
Sociedad Limitada Nueva Empresa). e) La sociedad comanditaria por acciones, que sólo
se diferencia de la anónima en que los socios administradores (uno al menos) responden
ilimitadamente de las deudas sociales.
c) También podrán poseer la condición de sociedad las diversas entidades que forman par-
te de la denominada «economía social» y podrán, de este modo, actuar como empresarios.
En este grupo de integran los siguientes tipos societarios:
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 173

(a) Por una parte, las sociedades cooperativas. Conforme a la LGC, se entiende por coo-
perativa, con carácter general, aquella «sociedad constituida por personas que se asocian, en
régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales,
encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura
y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la Alianza Coope-
rativa Internacional.» (art. 1.1 LGC). La cooperativa se caracteriza por ser una sociedad
o asociación de personas, ordinariamente físicas, libre y voluntariamente asociadas, que
constituyen una empresa de titularidad conjunta y estructura y organización democrá-
ticas, con el objeto de satisfacer sus intereses económicos y sociales. El trabajo en las
cooperativas puede desarrollarse por trabajadores asalariados, vinculados a ellas a través
de un contrato de trabajo, aun ordinariamente con carácter limitado (art. 80.7 LGC), o
a través de socios trabajadores o socios de trabajo, personas cuya aportación principal a
la cooperativa en la que se integran mediante un vínculo societario es, precisamente, su
prestación personal de servicios.
(b) La sociedad laboral es un tipo especial de sociedad anónima o limitada que, por cum-
plir determinados requisitos mínimos de participación de los trabajadores en su capital,
goza de un conjunto de beneficios de carácter eminentemente fiscal. El trabajo asociado en
las sociedades laborales se realiza por los socios trabajadores que prestan servicios en ellas
con carácter indefinido y que participan en su capital social de forma mayoritaria en su con-
junto, sin que ninguno de ellos supere la tercera parte del mismo (arts. 1.1 y 5.3 LSL). No
obstante, también cabe la posibilidad de que trabajadores no socios presten servicios para las
mismas (art. 1.2 LSL), en régimen laboral o asalariado, y de que se integren en ella socios de
capital o personas físicas o jurídicas que participen o colaboren en la actividad societaria sin
realizar una prestación profesional en su seno (arts. 1.1 y 6.1 LSL).
(c) Las Agrupaciones de Interés Económico son sociedades de empresarios constituidas
para el desarrollo de actividades auxiliares, con personalidad jurídica propia y diferenciada
de la de los asociados (L. 12/1991). Ahora bien, la responsabilidad de la Agrupación se
extiende subsidiariamente a los miembros de la misma. Con ello, nos hallamos ante un
empresario, persona jurídica, que reviste la peculiaridad de que no sólo responde la propia
persona jurídica creada, sino que, «ex lege», dicha responsabilidad se amplía al círculo de
sujetos responsables más allá de la propia personalidad jurídica.

§4. Irrelevancia del ánimo de lucro. Para que pueda hablarse de «empresarios» des-
de el punto de vista laboral, resulta irrelevante el objeto o finalidad de la organización
titularidad del empleador dentro de la que se inserta la actividad de servicios; sea ésta
estrictamente empresarial o no, posea una finalidad lucrativa o no, se desenvuelva en el
ámbito de la actividad económica o no, etc. Así como el Derecho Mercantil se centra o
fija en la finalidad lucrativa o de obtención de ganancia, en el campo del Derecho laboral
lo que interesa es la condición de empleadora que la empresa tiene. Por tanto, empleador
puede ser cualquier sujeto que emplee trabajadores, aunque no posea ánimo de lucro,
como en el caso de los sindicatos, partidos políticos, organizaciones no gubernamentales,
asociaciones benéficas, etc.
174 Jesús R. Mercader Uguina

§5. Las Administraciones Públicas como empresario. Entre las personas jurídicas, re-
sulta igualmente indiferente el régimen legal bajo el que se acojan, pudiendo presentarse
bajo formas de entidades tanto de Derecho privado como de Derecho Público; sin perjuicio
de que el legislador laboral proceda a excluir de su ámbito de aplicación la relación de servi-
cio de los funcionarios públicos, así como la del personal al servicio de las Administraciones
Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de
una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias (art. 1.3 a) ET).
También es lícito que la Administración Pública acuda al mecanismo de la contratación
laboral, considerándose entonces empleador a efectos laborales. De este modo, tanto la
Administración Pública en sentido estricto, como los organismos públicos de investigación
o las empresas públicas podrán actuar como empleadores.

3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA


Bibliografía básica: PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Empresarios desprovistos de personalidad jurídica, las
comunidades de bienes, REDT, 1980, nº 2, pp. 217 a 229; GALIANA MORENO, J.M. y SEMPERE NAVARRO,
A.V., Régimen jurídico de la prestación de servicios profesionales por las comunidades de bienes y socie-
dades irregulares, RL, 1986, II, pp. 874 a 890. DESDENTADO DAROCA, E., La personificación del empresario
laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006.

§6. Comunidad de bienes como empleador. El art. 392 CC señala que «hay comunidad
de bienes cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas»,
situación que, en lo que al ámbito laboral afecta, se corresponde con formas embrionarias
y escasamente estructuradas de agrupación de personas físicas como las comunidades de
vecinos, las comunidades de regantes, etc.
1º) La capacidad para contratar de un ente sin personalidad. El art. 1.2 ET regula la
posibilidad de que las comunidades de bienes sean empresarios, atribuyéndoles la con-
sideración legal de empleadoras, con capacidad para contratar trabajadores y generar
derechos y obligaciones dentro de una relación laboral. La carencia de personalidad ju-
rídica autónoma, propia e independiente, no permite la imputación de responsabilidad
alguna como tal comunidad, pero sí autoriza la responsabilidad solidaria de todas las
personas o miembros que la componen (STSJ Galicia 23-9-2003, Rº 5906/2000). Esta
posibilidad ha sido criticada doctrinalmente, pues se considera que al carecer la comuni-
dad de bienes de personalidad jurídica, lo coherente sería afirmar su falta de capacidad
para ser sujeto del contrato de trabajo. Para este sector, el empresario no es la comunidad
de bienes, puesto que no tiene capacidad jurídica para asumir esa posición contractual,
sino los comuneros. Se concluye que «una comunidad de bienes no es más que una forma
de titularidad de cosas y/o derechos, de tal manera que quienes ostentan la condición de esa
titularidad son quienes, siendo personas físicas o jurídicas, la conforman» (STSJ Madrid
26-5-1999, Rº 772/1999).
2º) Un supuesto específico. Las comunidades de vecinos. Un ente colectivo, propio de comu-
nidad de bienes, es la propiedad de casas por pisos, regulada en el art. 396 CC y en la Ley
de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, reformada por la L. 8/1999. Las comuni-
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 175

dades de vecinos actúan en el mercado contratando personal de limpieza, portería, vigilan-


cia, mantenimiento o tareas similares. La comunidad de propietarios es, en la actualidad,
un empresario plenamente personificado. En efecto, se ha configurado como una persona
jurídica, distinta de sus miembros; dotada de un patrimonio separado y con capacidad
jurídica para relacionarse con terceros. Su régimen de responsabilidad frente a terceros está
expresamente regulado de forma que, frente a los acreedores, la comunidad responde, en
primer lugar, como deudora principal, con todos los fondos y créditos a su favor, mientras
que la responsabilidad de los copropietarios es por deuda ajena y sólo exigible de forma
subsidiaria, previa reclamación infructuosa a la comunidad. Además, la responsabilidad de
los copropietarios es, entre ellos, parciaria, de manera que cada uno responde únicamente
por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho.

§7. Las Uniones Temporales de Empresas. Define el art. 7 de la L. 18/1982 a las Unio-
nes Temporales de Empresas (en adelante, UTEs) como un sistema de colaboración entre
empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecu-
ción de una obra, servicio o suministro. No nos hallamos por tanto ante una modalidad
de sociedad, sino ante un mecanismo jurídico destinado a facilitar la cooperación temporal
entre empresas. Dos son las principales características configuradoras de las UTEs que cabe
extraer de la citada definición legal. En primer lugar, las mismas presentan una vida limita-
da. Y, en segundo término, carecen de personalidad jurídica. Dicho lo anterior, hemos de
distinguir un doble supuesto, a efectos de determinar el sujeto responsable (empresario):
1º) Que la UTE se sirva de los trabajadores de las empresas agrupadas. En este supuesto,
cada una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal sigue ostentando la condición
de empresario laboral de sus trabajadores. Ahora bien, como quiera que la utilidad patrimo-
nial de esos servicios laborales también será recibida por la UTE la responsabilidad frente a
terceros, entre los que cabría incluir a los trabajadores, se extiende a la propia UTE, como
garantía adicional de éstos.
2º) Que la UTE sea quien contrate, «ex novo», a los trabajadores, a todos o parte (nor-
malmente parte); en este supuesto, la condición jurídica de empresario recae en esa UTE,
que cabría subsumir, dentro del concepto estatutario de «comunidad de bienes» que hemos
de identificar en sentido amplio, como todo ente colectivo desprovisto de personalidad
jurídica.

§8. Otros supuestos de empleadores sin personalidad jurídica. La herencia yacen-


te. La herencia está yacente en el intervalo que media entre la muerte del causante y la
aceptación de la herencia. Durante el período que dure la yacencia, el empresario es la
propia herencia yacente, que responderá frente a los trabajadores con todo el patrimonio
hereditario. La herencia yacente viene siendo reconocida pacíficamente como emplea-
dora desde la muerte del empresario individual. No puede confundirse, pues, con los
herederos mismos ni con el patrimonio de éstos. Tal situación interina se mantiene hasta
la aceptación de la herencia, salvo caso de renuncia en que pasa a ser herencia vacante,
176 Jesús R. Mercader Uguina

correspondiente al Estado, todo ello de acuerdo con el Derecho común (STS 12-3-1987,
RJ 1987\1435).

4. LA EMPRESA
Bibliografía básica: MIÑAMBRES PUIG, C., El centro de trabajo. El reflejo jurídico de las unidades de
producción, Madrid, MT, 1985. SALA FRANCO, T. Y RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., El concepto de centro de trabajo
(problemas interpretativos del art. 1,5 del ET), AL, 1985, nº 33, pp. 1649 a 1656. DE LA PUEBLA PINILLA, A.,
La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, Pamplona, Aranzadi,
2005. AGUILERA IZQUIERDO, R., El régimen jurídico de las empresas de inserción, Madrid, Thomson Civitas,
2009.

§9. Concepto de empresa. La empresa es, en el Derecho del Trabajo, una unidad técnica
donde se presta trabajo bajo el poder de dirección y organización de un empresario. Es in-
diferente, a efectos laborales, el tipo de actividad empresarial que se desarrolle, la existencia
o no de una auténtica organización empresarial entendida como organización de factores
productivos para actuar en el mercado, la habitualidad o profesionalidad del titular de las
relaciones jurídico-laborales, o, finalmente, la concurrencia o no de ánimo de lucro en el
titular de la organización en la que se integra la prestación laboral del trabajador. Por ello,
al margen de estos criterios, para el Derecho Laboral es empresa cualquier organización en
la que se presten servicios laborales.
Este concepto de empresa que se extrae del art. 1 ET adquiere el carácter de noción o con-
cepto transversal para el Derecho del Trabajo. Cualquier referencia a la empresa contenida
en las normas laborales presupone que ésta es una entidad donde se organiza la prestación
laboral de trabajadores por cuenta ajena.

§10. Distinción empresa y centro de trabajo. La estructura de la empresa puede ser unita-
ria o plural. Si es unitaria, los conceptos de empresa y centro de trabajo se identifican. Pero si
la estructura es plural, la empresa se diversifica y fragmenta en diversos centros de trabajo que
generalmente se encuentran ubicados en lugares diferentes. El centro de trabajo es, como precisa
el art. 1.5 ET, la unidad productiva con organización específica que sea dado de alta, como tal, ante
la autoridad laboral. Es, pues, una unidad técnica de soporte para la realización de la actividad
empresarial, con capacidad para la realización de un ciclo productivo completo y sometida a
criterios organizativos específicos, a la que quedará adscrita aquella parte de la plantilla total de
la empresa necesaria para completar dicho ciclo productivo. En definitiva, el centro de trabajo es
una unidad organizativa del trabajo y de la actividad empresarial que opera con cierta autonomía
respecto del resto de la empresa, cuando ésta tiene una estructura pluricelular.
1º) Una unidad productiva. El centro de trabajo es, en primer lugar, una «unidad produc-
tiva». Como ha recordado la jurisprudencia, mientras que la empresa es una «unidad orga-
nizativa y económica de producción», en el centro de trabajo «reside únicamente la unidad
técnica de producción», así como «una organización específica, que implica una autonomía
organizativa que la individualiza dentro del conjunto empresarial, sin que esto suponga
privar a la empresa del poder general de planificar y regir la vida entera del negocio».
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 177

2º) Con una organización específica. El segundo elemento determinante de la existencia de


un centro de trabajo es el que hace alusión a que el citado centro cuente con una «organi-
zación específica». El grado de autonomía puede ser más o menos intenso, dependiendo del
tipo de actividad de la empresa y de los criterios de organización que en ella se apliquen. En
todo caso, es precisamente el dato de contar con organización específica lo que posibilita el
funcionamiento autónomo del centro de trabajo.
3º) Dado de alta como tal ante la Autoridad Laboral. El tercer dato es la exigencia de co-
municación de alta a la autoridad laboral. La apertura, traslado, ampliación de la empresa
o centro de trabajo, reanudación de actividades después de alteraciones, ampliaciones o
transformaciones de importancia se somete a un procedimiento de control. En tales casos,
es necesario comunicar la fecha de inicio de la actividad, lugar donde se encuentra situado
y características del local para comprobar que cumple las normas referentes a seguridad en
el trabajo. Como ha señalado la doctrina, la racionalización del sistema de apertura o rea-
nudación de los centros de trabajo desempeña una importante función en aquellos centros
con especiales circunstancias de producción, actividades y elementos utilizados, que hacen
necesaria una acción inspectora particular más intensa y específica. La obligación de efec-
tuar la comunicación incumbe al empresario, cualquiera que sea la actividad que realice,
con independencia de las comunicaciones que deban efectuarse o de las autorizaciones que
deban otorgarse por otras autoridades públicas.
Caso práctico 7.2. D. Carlos Daniel suscribió un contrato de trabajo temporal con una empresa de
transporte, con domicilio social en Lugo y con el objeto de prestar servicios como conductor. En dicho contrato
se establecía que le sería de aplicación el convenio de transportes de viajeros por carretera de la provincia de
Lugo. D. Carlos, domiciliado en Leganés, desde que inició su relación con la demandada ha prestado servicios
como conductor en la línea Barcelona-Madrid-Lisboa, realizando el trayecto de ida y vuelta entre estas dos últi-
mas ciudades, tomando y dejando el servicio en la Estación Sur de Autobuses de Méndez Álvaro de Madrid. El
trabajador procede a reclamar unas diferencias salariales amparadas en el Convenio Colectivo de transportes
de viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid que él entiende aplicable a su contrato, coincidente a su
vez con el ámbito geográfico donde presta servicios, al menos en cuanto a inicio y finalización de su actividad
(Estación Sur de autobuses de Madrid). La empresa considera que el Convenio aplicable no era el de Madrid,
sino el correspondiente al lugar en que la empresa tenía su domicilio social, dado que no tiene centro de trabajo
dado de alta como tal en Madrid. ¿Cuál es el convenio aplicable?

Respuesta. La STS 24-2-2011 (Rº 1764/2010), señala que la empresa no justifica en ningún momento
la adscripción del demandante a un eventual y no precisado centro de trabajo de Ourense. Entiende, además,
que la empresa acude a una concepción estricta y literal de centro de trabajo, derivado del art. 1.5 ET, que
ha de rechazarse. Entiende el Tribunal Supremo que el concepto de centro de trabajo tiene unos contornos
indeterminados, pero ello no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisión última de crear
artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo. Por otra parte, la circunstancia de que el centro
no conste dado de alta administrativamente no impide que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es
un elemento constitutivo. Lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción que,
dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta. El convenio aplicable
es el de la Comunidad de Madrid.

4º) La apertura no exige autorización administrativa previa. No existe en la actualidad el


requisito de la previa autorización administrativa para proceder a la apertura de un centro
de trabajo. Será suficiente la comunicación de la misma, previamente, o dentro de los 30
días siguientes a dicha apertura, ante la autoridad laboral competente en los términos pre-
vistos normativamente (art. 6.1 RDL 1/1986 y Orden TIN/1071/2010, sobre los requisitos
178 Jesús R. Mercader Uguina

y datos que deben reunir las comunicaciones de apertura o de reanudación de actividades en


los centros de trabajo). No obstante, existen ciertos supuestos de ampliación y traslado de
industrias para los que se requiere la citada autorización. Concretamente, los contemplados
por el art. 4 de la L. 21/1992, de Industria: cuando así lo establezca una Ley por razones
de orden público, seguridad y salud pública, seguridad y salud en el trabajo o protección
del medio ambiente y cuando se establezca reglamentariamente para el cumplimiento de
obligaciones del Estado derivadas de tratados y convenios internacionales.
5º) Otros trámites. La comunicación de apertura debe ir acompañada de otros trámites
jurídicamente diferenciados: Inscripción de la empresa y afiliación-alta de los trabajadores
empleados en la Seguridad Social, trámites de formalización del aseguramiento de acciden-
tes de trabajo y enfermedades profesionales en el INSS o en una Mutua colaboradora con la
Seguridad Social y, en fin, tenencia del Libro de Visitas empleado en cada centro de trabajo.
6º) Consecuencias del incumplimiento del deber de comunicación de apertura. El deber de
comunicar a la autoridad laboral la apertura de un centro de trabajo viene exigido y sancio-
nado legalmente, dependiendo su sanción de que la industria cuya comunicación se omita
emplee a menos o más de 25 trabajadores y se trate o no de una industria peligrosa o insa-
lubre (arts. 11.3, 12.5 LISOS).
§11. Modelos empresariales de creación legal. La libertad de empresa es compatible
con la presencia de restricciones de ejercicio de la misma, que pueden ser numerosas y de in-
tensidad variable. Tales restricciones encuentran, a su vez, limitaciones de procedimiento y
de contenido. En cuanto al procedimiento, las limitaciones de la libertad de empresa deben
ser establecidas por normas de rango suficiente (STC 83/1984); en cuanto al contenido,
tales restricciones deben ser razonables, y no desvirtuar los intereses empresariales típicos de
la eficiencia, productividad y la rentabilidad de la organización productiva (SSTC 83/1984
y 37/1987). Sobre esta base, determinadas disposiciones legales establecen reglas específicas
para la creación de ciertos tipos empresariales, es el caso de:
1º) Las empresas de trabajo temporal (ETTs). Las ETTs se definen legalmente como aqué-
llas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter
temporal, trabajadores por aquélla contratados. Además, las ETTs también pueden actuar
como agencias de colocación (art. 1 LETT). Asimismo, podrán desarrollar actividades de
formación para la cualificación profesional conforme a la normativa específica de aplica-
ción, así como de asesoramiento y consultoría de recursos humanos. La ley exige autoriza-
ción administrativa a aquellas personas físicas o jurídicas que pretenden desarrollar esta acti-
vidad de intermediación en el mercado de trabajo. La regulación concreta de estos aspectos
se encuentra en el RD. 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de
las empresas de trabajo temporal.
a) Dicha autorización está sometida al cumplimiento de diversos requisitos cuya finalidad
es la de acreditar que la empresa es solvente desde un punto de vista económico y posee una
estructura adecuada para su funcionamiento, todo ello con vistas a garantizar debidamente
los derechos de los trabajadores. Para que una persona física o jurídica pueda desarrollar
la actividad de ETT, debe cumplir los siguientes requisitos: a) Disponer de una estructu-
ra organizativa adecuada; b) Dedicarse de forma exclusiva al desarrollo de las actividades
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 179

propias de la empresa de trabajo temporal sin perjuicio de que, en su caso, actúen además
como agencia de colocación; c) Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de
Seguridad Social y garantizar las obligaciones salariales y contributivas a la Seguridad Social;
d) Incluir en su denominación los términos «empresa de trabajo temporal» o su abreviatura
«ETT»; e) No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones; f )
Tener un número mínimo de 12 trabajadores contratados, con contratos estables, a tiempo
completo o parcial, por cada 1.000 trabajadores o fracción contratados en el año inmedia-
tamente anterior. Este requisito debe acreditarse para la concesión de la primera prórroga
anual, y adaptarse anualmente a la evolución del número de contratos gestionados; g) Las
ETTs deberán constituir una garantía para responder de las posibles indemnizaciones, sala-
rios y deudas de Seguridad Social que pueda contraer la empresa de trabajo temporal (art.
8 a 11 del RD 417/2015).
b) El procedimiento para la obtención de las autorizaciones viene regulado en los arts.
2 a 5 LETT y en los art. 2 a 7 del RD 417/2015. La posesión o no de esta autorización
se convierte en el elemento o factor central para distinguir los espacios de lo lícito e ilícito
en el funcionamiento del sector. De ahí que todo sujeto que prestase este tipo de servicios
careciendo de autorización debe ser automáticamente considerado como cedente de mano
de obra e infractor del art. 43 ET.
c) La contratación a través de ETT da lugar a una relación triangular en la que ya no
cabe la definición del empleador a través de un concepto traslativo de aquel de trabajador
contenido en el art. 1.1 ET, pues la prestación de servicios no sólo se desarrolla en una em-
presa distinta a aquélla con la que se mantiene el vínculo laboral, sino que dicha empresa
usuaria queda encargada del ejercicio de facultades empresariales tan importantes como las
de dirección y control de actividad laboral del trabajador en misión, al tiempo que se hace a
aquélla responsable en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como de obligaciones
salariales y de Seguridad Social.
2º) Las empresas de inserción. La L. 44/2007, para la regulación del régimen de las empresas
de inserción, establece que las mismas están orientadas a las personas en situaciones de exclu-
sión social, desempleadas e inscritas en los servicios públicos de empleo, con especiales dificul-
tades para su integración en el mercado de trabajo. La regulación que se establece es tanto de
las propias empresas, su promoción, régimen de infracciones y sanciones, como de las relacio-
nes laborales entre éstas y los trabajadores en situación de exclusión social que contraten.
a) Son sociedades mercantiles o cooperativas que realizan cualquier actividad económica
de producción de bienes y servicios, y cuyo objeto social lo ha de constituir la integración y
formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo
ordinario.
b) Los requisitos son: a) estar promovidas y participadas por una o varias entidades pro-
motoras. Para ser promotor ha de tener la consideración de entidad sin ánimo de lucro,
incluidas las de derecho público, asociaciones sin fines lucrativos y las fundaciones; b) estar
inscritas en el Registro correspondiente a su forma jurídica, así como al de empresas de in-
serción de la comunidad autónoma; c) mantener en cómputo anual, desde su calificación,
un porcentaje de trabajadores en proceso de inserción, cualquiera que sea la modalidad de
180 Jesús R. Mercader Uguina

contratación, de al menos el 30% durante los primeros 3 años de actividad, y de al menos


el 50% del total de la plantilla a partir del cuarto año, no pudiendo ser el número de estos
trabajadores inferior a dos; d) no realizar actividades económicas distintas a las de su objeto
social; e) aplicar, al menos, el 80% de los resultados o excedentes disponibles en cada ejer-
cicio a la mejora o ampliación de sus estructuras productivas y de inserción; f ) presentar
anualmente un balance social; g) contar con los medios necesarios para cumplir los compro-
misos derivados de los itinerarios de inserción sociolaboral.
c) Estas empresas han de obtener la calificación de empresa de inserción por parte del
órgano competente de la comunidad autónoma en que radique su centro de trabajo.

5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS


Bibliografía básica: CAMPS RUIZ L.M., La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades,
Madrid, MT, 1986. BAZ RODRÍGUEZ, J., Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Granada,
Comares, 2002. ESTEVE SEGARRA, M.A, Grupo de sociedades y contrato de trabajo, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002. MORENO GENÉ, J., Aspectos jurídico-laborales de las empresas filiales. La identificación del
empresario responsable, Madrid, Tecnos, 2003. DESDENTADO DAROCA, E., La personificación del empre-
sario laboral. Problemas sustantivos y procesales. Valladolid, Lex Nova, 2006. DESDENTADO BONETE, A.,
DESDENTADO DAROCA, E., Grupos de empresas y despidos económicos, Valladolid, Lex Nova, 2014.

§12. Ausencia de una definición laboral de grupo de empresas. El grupo de empresas


a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del
Derecho Mercantil. Mientras que el grupo de empresas mercantil encuentra su regulación
legal en el Código de Comercio, que lo define como aquel "grupo de sociedades" en el cual
"una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras"
(art. 42.1), el grupo de empresas laboral no aparece ni definido ni regulado en el ET, más
allá de ciertas referencias puntuales (art. 87.1. 3º y 3 b) ET; art. 3.1.3 Ley 10/1997, art. 4.5
RD. 1483/2012, entre otras), resultando ser una creación jurisprudencial, con el objetivo
de imponer una responsabilidad solidaria a todas las empresas del grupo.
Ello lleva a que, a menudo, en el Derecho del Trabajo se confundan bajo el mismo
nombre de “grupo de empresas” dos realidades claramente diferenciadas. Por un lado,
dicha expresión se utiliza para referirse a legítimos conglomerados societarios con nexos
empresariales, accionariales y de producción y/o prestación de servicios comunes. Por
otro lado, el término es utilizado para mencionar a aquellos supuestos patológicos en
los que diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen,
en realidad, un único empleador.

§13. Los grupos de empresas no son asimilables a las comunidades de bienes. El gru-
po constituye «una realidad económica», pero en ningún caso da lugar a una personalidad
jurídica distinta de los miembros que lo integran. Por ello, el grupo no asume la posición
contractual de empleador en la relación de trabajo sino que, a lo sumo, existirá una situación
de pluralidad empresarial en los supuestos de confusión de plantillas y/o de patrimonios.
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 181

Como doctrinalmente se ha señalado, la condición de empresario del grupo no puede


basarse en la referencia del art. 1.2 ET a la comunidad de bienes, pues ambas figuras son
completamente diferentes. Así, en el grupo no existe pro indiviso alguno, sino todo lo con-
trario: la asignación precisa e independiente de concretos bienes y derechos a cada una de
las personas jurídicas que se integran dentro del grupo, sin perjuicio de que ello se pueda ver
complementado hacia el exterior con ciertas conexiones de la titularidad societaria.

§14. La identificación del empleador y el desarrollo de la relación laboral en el gru-


po. La ausencia de mención expresa en el art. 1.2 ET a la figura del grupo de empresas, con
independencia de que se comparta o no el criterio legal, parece evidenciar la indiscutible
voluntad del legislador de que en estos supuestos se mantenga la vinculación contractual del
trabajador a la empresa de referencia. Lo anterior no es óbice para que, en determinadas
ocasiones, se pueda llegar a la conclusión de que se dan supuestos de hecho en los que cabe
imputar la condición de empleador al grupo en su conjunto.

§15. La imputación de responsabilidad al grupo. No es suficiente que concurra el mero


hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de
ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de
ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesario, además, la presencia de elementos
adicionales que han sido definidos por la jurisprudencia [STS 27-5-2013 (Rº 78/2012)]
cuya doctrina ha sido reiterada por otras sentencias, igualmente dictadas por la Sala Ge-
neral, como las SSTS 24-9-2013 (Rº 2828/2012), 19-12-2013 (Rº 37/2013), 28-1-2014
(Rº 46/2013), 19-2-2014 (Rº 45/2013)]. De acuerdo con dicha doctrina, los supuestos de
extensión de la responsabilidad son los siguientes:
1º) Prestación de trabajo indiferenciada. El primer componente utilizado por la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo para apreciar la patología de un grupo de empresas es el relativo a
la llamada en ocasiones “unidad de plantillas”, que desde la doctrina sentada en la STS 27-
5-2013 (Rº 78/2012), se deslinda en el plano individual (pres-tación simultánea o sucesiva)
y colectivo (confusión de plantillas), y que supone la prestación de servicios por parte del
trabajador de manera indistinta para dos o más empresarios.
La unidad de plantillas desde una perspectiva individual consiste en la prestación indistinta
de trabajo –simultanea o sucesivamente– en favor de varias de las empresas del grupo”; y desde
una perspectiva colectiva supone la confusión de plantillas, que determina que las distintas
empresas reciben la prestación de servicios. En estos casos, todas las sociedades son empresa-
rios del trabajador, lo que genera lo que doctrinalmente se ha denominado una situación de
“promiscuidad contractual”.
a) Prestación de servicios simultánea por parte del trabajador a más de una empresa del
grupo. El supuesto habitual de prestación simultánea de servicios es aquel en que existe un
único contrato de trabajo con una de las empresas del grupo de modo que el trabajador
está adscrito a una única sociedad a través de un contrato por el que la misma se manifiesta
como empleador formal pero, en la práctica, presta servicios indistintamente tanto para ésta
como para otra empresa o empresas del grupo.
182 Jesús R. Mercader Uguina

La promiscuidad de plantilla se aprecia en la STSJ Cataluña 19-3-2013 (Rº 6471/2012).


En el supuesto planteado dos de las sociedades demandadas comparten administrativos,
recepcionistas y encargado que, contratados por una de las sociedades, prestan servicios
indistintamente para ambas, suponiendo ello un supuesto de confusión de plantilla. De
modo que los trabajadores de las tres sociedades pueden prestar servicios indistintamente
con independencia de donde consten formalmente adscritos (…) en la misma nave".
b) Prestación de servicios sucesiva por parte del trabajador a más de una empresa del
grupo. En el supuesto de prestación sucesiva de servicios a más de una empresa del grupo,
son esencialmente dos los requisitos necesarios: de un lado, la suscripción por parte del
trabajador de sucesivos contratos de trabajo temporales con distintas sociedades, con lo que
se pretende lograr la apariencia de relaciones laborales distintas al objeto de eludir la satisfac-
ción de los derechos que corresponden al empleado derivados de su relación laboral con el
empresario; de otro, la prestación de servicios sucesiva para distintas sociedades. Se trata de
supuestos en que los servicios del trabajador son utilizados de forma sucesiva por empresas
del grupo, en auténtico trasiego indiscriminado de personal, manteniéndose formalmente
el contrato con una de ellas.
En todo caso, deben valorarse dos elementos esenciales: la licitud de las formas de circula-
ción y la proporción de los trabajadores afectados sobre el total de los empleados.
La STSJ Burgos 14-3-2013 (Rº 98/2013), señala que de la mera prestación de servicios
sin solución de continuidad “no puede derivarse la pretendida existencia de grupo empre-
sarial, pues conforme a la doctrina antes expuesta, la relación laboral debía permanecer
vigente y desarrollarse indiferenciadamente para ambas empresas, integrando así la unidad
del vínculo jurídico entre ambas, que en el presente supuesto no concurre”.
En cuanto a la relevancia del elemento cuantitativo, la STSJ Madrid 16-4-2013 (Rº
85/2012), señala que para apreciar la existencia de una confusión de plantillas en su di-
mensión necesariamente colectiva “debería acreditarse que toda o, al menos, la mayor parte
de la plantilla afectada, prestó servicios efectivos de forma simultánea e indistinta para las
codemandadas, y de lo actuado solo se tiene noticia de las particulares circunstancias de las
trabajadoras que lo hicieron en la forma expresada en los ordinales decimoctavo a vigesimo-
segundo, hecho del que no cabe deducir que hubiera una confusión de plantillas o indis-
tinta prestación de trabajo para las empresas traídas al proceso de todo el personal afectado
por el expediente”.
2º) Confusión patrimonial. Presupuesto también necesario para afirmar la existencia de
un “grupo patológico” es la existencia de confusión de los patrimonios de las sociedades
integrantes del grupo. Dicha confusión apunta a la existencia real de una unidad económica
por encima de la separación patrimonial que impone la distinta personalidad jurídica de
las sociedades que integran el grupo. Los límites en este supuesto no quedan, sin embargo,
suficiente-mente delimitados, de modo que su apreciación es difícil y casuística.
Como regla general, el criterio a seguir para valorar la existencia de confusión patrimonial
debe ser el de valorar “la concurrencia de otros elementos que permitan apreciar lo que se
ha dado en llamar «promiscuidad en la gestión económica»” (STS 27-5-2013, Rº 78/2012).
Esto supone, como señaló expresivamente algún antiguo pronunciamiento, en concreto la
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 183

STS 28-3-1983 (RJ 1207), “una situación de patrimonio único por permeabilidad opera-
tiva y contable”.
No existiría grupo patológico en aquellos casos en los que las ope-raciones mercantiles o
financieras, realizadas dentro del grupo, estén justificadas de acuerdo con los criterios gene-
rales del tráfico mercantil, tengan correcta facturación y quedan reflejadas en la contabilidad
de las sociedades. Por el contrario, quedarán incluidas en la situación de “promiscuidad”
todas aquellas acciones que son constitutivas de una gestión económica anormal, con tratos
injustificados y claramente irregulares. Estas acciones deben estar dotadas además de una
cierta gravedad y relevancia, pues de lo que se trata es de llegar a la conclusión de que el
grupo, o al menos algunas de sus sociedades, actúan como una auténtica unidad económica.
Es, en efecto, esta unidad en la actuación económica la que, en definitiva, justifica la comu-
nicación de la responsabilidad. A tal efecto, conviene deslindar las siguientes situaciones:
a) No existe situación de confusión patrimonial en el supuesto de la titularidad de las acciones
o participaciones de las sociedades del grupo por la sociedad dominante o por otras sociedades del
grupo. Los vínculos accionariales que son consustanciales a la existencia de grupo incluso
en los casos en los que la sociedad dominada tenga como único socio a la dominante [STS
25-9-2013 (Rº 3/2013)]. La expresión de esta idea en la doctrina del Tribunal Supremo es
la de que “la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino
en la del patrimonio” (por todas, STS 19-12-2013, Rº 37/2013). El capital no equivale al
patrimonio y, además, la participación en el capital es precisamente la vía a través de la cual
se construyen las relaciones de control que se crean en el grupo.
b) Existe grupo mercantil y no “grupo patológico” por concurrir una situación de confusión pa-
trimonial cuando existen relaciones comerciales o de colaboración entre las empresas del grupo, si
entre ellas se produce una facturación que excluya la existencia de caja única. Así, la STS 26-1-
1998 (RJ 1062), excluyó la existencia de una confusión de patrimonios porque “aun cuando
las empresas codemandadas vienen manteniendo relaciones mercantiles entre sí”, todas ellas
“son objeto de la correspondiente facturación y constan como créditos y deudas en la con-
tabilidad auditada en cada una de las empresas”. En suma, siempre que se den “operaciones
mercantiles y económicas… claramente separadas” entre las sociedades integrantes, como
indica la STSJ Madrid 11-11-2013 (Rº 1500/2013).
c) No existe situación de confusión patrimonial cuando se utilizan infraestructuras comunes
entre las empresas del grupo. Pues la utilización de servicios comunes entre empresas del
mismo grupo puede basarse en distintas formas de colaboración económica que no po-
nen en cuestión su independencia (STS 19-12-2013, Rº 37/2013, SAN 23-12-2013, Proc.
235/2013). Como señala la SAN 20-1-2014 (Rº 256 y 257/2013), la centralización de
servicios o la utilización de servicios comunes no convierte al grupo mercantil en grupo a
efectos laborales.
d) No existe situación de confusión patrimonial aunque se encuentren desordenados o mez-
clados los activos sociales. La doctrina mercantil entiende que la confusión patrimonial no se
produce por el simple hecho de encontrarse desordenados o mezclados físicamente los ac-
tivos sociales. Para que exista confusión es preciso que no pueda reconstruirse formalmente
la separación, lo que se producirá cuando, contraviniendo las obligaciones de inventario y
184 Jesús R. Mercader Uguina

balance, no estén registrados en cada sociedad los activos de los que sea titular. Es éste el su-
puesto que se ha dado en llamar «promiscuidad en la gestión económica» (STS 27-5-2013,
Rº 78/2012), en el que el patrimonio de las empresas es utilizado de forma indiferenciada y
sin quedar justificada esa utilización a través de las correspondientes transacciones.
e) No existe situación de confusión patrimonial en el caso de que el grupo presente cuentas con-
solidadas. La consolidación es una medida de información contable y, por tanto, no supone
una unificación patrimonial y, ni siquiera, una unificación contable
f ) No existe situación de confusión patrimonial en el caso de que existan acuerdos de cash-
pooling entre las empresas del grupo. Los acuerdos de cash-pooling o gestión centralizada de
tesorería permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorería. Si alguna de
las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo
a menor coste que un tercero -un banco- y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias
necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales
mejoras se logran a través de un acuerdo de puesta en común de la caja generada por todas
las sociedades del grupo. Como señala la SAN 20-1-2014, los acuerdos de cash-pooling
“constituyen una práctica comúnmente aceptada en los grupos de empresa, salvo que se
utilice para descapitalizar unas compañías por otras (SAN 25-2-2013, Proc. 324/2013)”.
3º) Utilización fraudulenta o abusiva de la personalidad jurídica. Son factores que con-
forman, por último, la existencia de un grupo pa-tológico la utilización fraudulenta de la
personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y el uso abusivo -anormal- de
la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.
En el primero de los supuestos se incluye la aparición de sociedades meramente instru-
mentales, esto es, aquéllas respecto de las que cabe afirmar, en atención a las circunstancias
concurrentes, que tienen por única finalidad ocultar la realidad económica (STS 20-3-
2013, Rº 81/2012) o interponerse entre los trabajadores y el empresario real. Por lo que
se refiere al abuso, incluiría los casos en los que la sociedad dominante protagoniza una
extracción continua y excesiva de las frutos de la actividad de la dominada, haciéndola con
ello inviable (STS 29-1-2014, Rº 121/2013).

6. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIÓN Y


TRABAJO EN CONTRATAS
Bibliografía básica: GOERLICH PESET, J.M., Determinación del supuesto: la contrata y subcontrata de
obras y servicios. AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas: estudios en
recuerdo de Francisco Blat Oliet. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 77 a 107. MONTOYA MEDINA, D.,
Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. MERCADER UGUINA,
J.R. (Coord.), Contratas y subcontratas en el sector de la Construcción, Valladolid, Lex Nova, 2008.

§16. Concepto de descentralización productiva. Por descentralización productiva se


entiende aquella situación en la que una empresa principal alcanza sus objetivos productivos
no merced a la incorporación de trabajadores a su plantilla, sino a través de la combinación
o coordinación de aportaciones parciales, llevadas a cabo por empresas auxiliares o por cola-
boradores externos: es decir, supone una fórmula empresarial consistente en la traslación de
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 185

la producción o distribución de un determinado bien o servicio a otro empresario mediante


un contrato de naturaleza mercantil u otras fórmulas asociativas adecuadas para alcanzar
dicha finalidad.
La generalización de este fenómeno responde, al igual que otros tipos de descentraliza-
ción, a una variada motivación: a) Por una parte, otorga a la empresa una mayor flexibilidad
en la gestión de su capacidad productiva y le ofrece la posibilidad de concentrar sus recursos
en las actividades que considera esenciales o nucleares y externalizar aquéllas que considera
subsidiarias. Permite, además, que la empresa se beneficie de capacidades que su propia es-
tructura no posee, que se reduzcan costes en formación o inversión y que se diversifique el
riesgo económico. b) Por otra parte, las nuevas tecnologías han favorecido la externalización
de una pluralidad de funciones tradicionalmente desarrolladas por la propia empresa por-
que han permitido la aparición de empresas altamente especializadas en actividades como la
publicidad, el marketing, la asistencia técnica o la comercialización. c) Además, la norma-
tiva fiscal es menos exigente con las pequeñas empresas, lo que ofrece una ventaja añadida
a las nuevas unidades económicas. Por ello, las empresas se benefician de la reducción del
tamaño ahorrándose, además, los precios de transferencia. d) La desintegración del proceso
productivo y la disminución del tamaño de la empresa ofrece ventajas también desde el
punto de vista laboral: la gestión empresarial de los recursos humanos se simplifica en las
pequeñas empresas, donde además la acción colectiva es sensiblemente menos incisiva y, por
ello, se incrementa la relación directa empresario/trabajador. e) Finalmente, conforme a una
reiterada jurisprudencia, el recurso a algunas formas de descentralización productiva, como
la contrata o subcontrata, puede justificar la celebración de contratos temporales de obra o
servicio de duración equivalente a la contrata.

§17. Contratas y subcontratas como forma de descentralización. La contrata y sub-


contrata de obras y servicios constituye una fórmula de descentralización productiva a tra-
vés de la cual una empresa, denominada empresa principal, encarga a otra u otras la realización
de una actividad o parte del proceso productivo. Las empresas que intervienen en esta opera-
ción mantienen su independencia y autonomía. Inicialmente, el recurso a la descentralización
productiva a través de esta fórmula era habitual en determinados sectores productivos como
el de la construcción y obras públicas y en la construcción naval, pero desde hace tiempo este
fenómeno se ha extendido ampliamente en el sector servicios. Además, si bien la contratación
de parte del proceso productivo afectaba tradicionalmente a actividades como la limpieza,
vigilancia o restauración, es cada vez más habitual que se contrate cualquier fase del proceso
productivo, materializándose así en un fenómeno de descentralización productiva, reconduci-
ble por tanto al genérico fenómeno de la externalización u outsourcing.

§18. Concepto de contrata y subcontrata. La contrata puede definirse como un tipo


contractual en virtud del cual una empresa, llamada empresa contratista, asume la obliga-
ción de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comi-
tente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio (Martínez Garrido).
Por su parte, la subcontrata «es el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un
186 Jesús R. Mercader Uguina

encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios


que forman parte del encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometido a realizar»
(Martín Valverde).
1º) Negocio jurídico por el que se articula la descentralización. El negocio jurídico base de las
contratas y subcontratas es habitualmente el contrato de arrendamiento de obras o servicios
regulado en el art. 1.588 CC, pero desde la doctrina científica (Goerlich) se propone y
debate la posibilidad de reconducir al fenómeno de las contratas a otro tipo de relaciones
contractuales como los contratos mercantiles de franquicia, concesión, distribución,… lo
que determinaría la aplicación, también en esos supuestos, del régimen jurídico laboral de
las contratas y subcontratas. La «contrata de obras o servicios» no se limita a los negocios
jurídicos formalizados como contratos de arrendamiento de obras o servicios, sino que
«puede extenderse a otros contratos equivalentes», tales como los contratos y las concesiones
administrativas (STS 15-7-1996, Rº 1089/1996).
2º) Supuestos excluidos. La jurisprudencia excluye que exista contrata en el caso de la ce-
sión de derechos de explotación, en el caso de los contratos de suministro y de distribución
comercial. Igualmente, se excluye la cesión de una parte de una gran superficie comercial
para el desarrollo de actividades comerciales.

Caso práctico 7.3. Don Francisco ha prestado servicios para «SGL Servicios Globales Logísticos, SA»
resultando despedido. La actividad de «SGL Servicios Globales Logísticos, SA» es el empaquetado y embalaje
por cuenta de terceros. Precisando «SEAT» exportar el Polo Classic en régimen CKD (vehículo completamente
desmontado) o SKD (vehículo semidesmontado) a Sudáfrica y Argentina, inauguró una nave de 1.000 m² en el
Parque de Proveedores, para llevar a cabo la labor por medio de la Empresa SGL, que se dedica a embalar las
piezas desmontadas del vehículo que le lleva hasta la nave «SEAT». «SEAT» pertenece al grupo «Volkswagen»,
que ostenta la mayoría de sus acciones. Entre SGL y «SEAT», no existe ningún contrato escrito tipo subcontrata
de servicios, contrato para embalar determinado volumen en un determinado período, ni ninguno parecido,
sino que «SEAT» produce según las directrices de la matriz «Volkswagen», y lo producido lo lleva a SGL para su
embalaje. La actividad que lleva a cabo SGL la llevaba a cabo antes «SEAT» con trabajadores de su plantilla.
¿Resultaría responsable la empresa «SEAT» de los efectos derivados del despido efectuado por «SGL-Servicios
Globales Logísticos, SA»?

Respuesta. La STSJ Cataluña 10-12-1998, Rº 9145/1998, señala que ni la actividad se realiza en el


centro de trabajo de «SEAT» aunque sí se efectúe en la proximidad que confiere el parque de proveedores,
lo que no tiene ninguna relevancia jurídica, ni tampoco ejerce la recurrente sobre la actuación material de los
trabajadores de la codemandada SGL la menor coordinación. No resulta pues de aplicación a este supuesto
el art. 42.2 ET, ni por lo tanto la doctrina jurisprudencial relativa a la condena solidaria de las empresas, en los
casos de subcontratación pues no puede ser la finalidad de esta disposición legal, ni de la doctrina de nuestro
más Alto Tribunal que todo empresario responda por todas las demás empresas con las que tenga relación a
través de la multitud de contratos de suministro, servicios, transportes o componentes que forman la trama de re-
laciones interempresariales, que no pueden ser reducidas a la estricta figura de subcontrata de obras y servicios.

3º) Requerimientos específicos en el sector de la construcción. Cuando se trata de contratas


y subcontratas que operan en el sector de la construcción, la LSC desarrollada por el RD.
1109/2007 establece una serie de condiciones que toda empresa contratista o subcontra-
tista que intervenga en el proceso de subcontratación debe cumplir. Tales exigencias se
concentran en el establecimiento de una serie de garantías que aseguren la realidad de la
empresa, tanto en su dimensión material como personal: a) Poseer una organización pro-
ductiva propia, contando con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 187

para el desarrollo de la actividad contratada; b) Asumir los riesgos, obligaciones y respon-


sabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial; c) Ejercer directamente las
facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores
en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutando el trabajo con autono-
mía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa
que le haya contratado.
Conjuntamente con esos tres requisitos, la LSC establece también la necesidad de cum-
plir con tres exigencias más, como son: a) Acreditar que disponen de recursos humanos en
su nivel directivo y productivo que cuentan con la formación necesaria en prevención de
riesgos. b) Acreditar que disponen de una organización preventiva adecuada a la LPRL. c)
Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas previsto en la ley.

§19. Régimen jurídico laboral de las contratas y subcontratas: el art. 42 ET. El re-
curso por las empresas a esta forma de descentralización productiva resulta plenamente
lícito y encuentra fundamento en la libertad de empresa contemplada en el art. 38 CE.
Sin embargo, desde la perspectiva de las relaciones laborales, con la contrata se produce un
desplazamiento de responsabilidades empresariales que pueden perjudicar la efectividad de
los derechos de los trabajadores. Ese es el motivo por el que el art. 42 ET se ocupa de la
contrata, imponiendo deberes de información de las empresas participantes en la contrata
respecto a sus trabajadores y un régimen de responsabilidades solidarias o subsidiarias, se-
gún los casos, de todas las empresas que intervienen en la contratación y subcontratación
respecto a las obligaciones laborales y de Seguridad Social.
1º) Ámbito de aplicación. El régimen jurídico previsto en el art. 42 ET no se aplica a
todos los supuestos de contratas y subcontratas sino únicamente a aquellos en los que la
empresa principal contrata «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia ac-
tividad de aquéllos». Durante mucho tiempo no ha sido pacífica la identificación de lo que
es «propia actividad». Al respecto se han sostenido dos interpretaciones posibles: Conforme
a la primera, se entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que
integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa,
todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Según la segunda
interpretación, propia actividad será únicamente la actividad inherente al ciclo productivo,
de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se
entienden como «propia actividad». En el primer caso, se incluyen como propias las tareas
complementarias; en el segundo, estas labores no nucleares quedan excluidas del concepto
y, por tanto, de la regulación del art. 42 ET.
2º) Interpretación jurisprudencial del concepto propia actividad. Entre estas dos interpre-
taciones, la doctrina del Tribunal Supremo se ha inclinado por la segunda, de modo que
se entiende que estamos ante propia actividad cuando se contratan actividades inherentes
al ciclo productivo de la empresa principal. De tal forma que, de no haberse concertado
la contrata, las obras o servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so
pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial (SSTS 18-1-1995, Rº 150/1994;
29-10-1998, Rº 517/1998 y 22-11-2002, Rº 3904/2001).
188 Jesús R. Mercader Uguina

Caso práctico 7.4. La externalización, por parte de un órgano de gobierno de una Comunidad Autóno-
ma, de los servicios de seguridad y protección, ¿conllevaría la aplicación del art. 42 ET, por tratarse de una
contrata referida a la propia actividad de la empresa principal?

Respuesta. La STS 18-1-1995 (RJ 514/1995) negó la aplicación de dicho precepto por entender que
no constituía una actividad inherente al ciclo productivo. En aplicación de este mismo criterio, también se ha
negado la aplicación del art. 42 ET, por no tratarse de contratas referidas a la propia actividad, en supuestos
de contratación de servicios de seguridad por una empresa eléctrica (STS 27-10-2000, Rº 693/1999), o en
caso de actividades de formación desarrolladas por entidades colaboradoras del INEM (STS 29-10-1998, Rº
1213/1998), o en supuestos de contratación de servicios de limpieza o restauración, salvo que éstos consti-
tuyan la propia actividad de la empresa principal, como ocurre en la contratación del servicio de restauración
por un Colegio Mayor Universitario, entre cuyos fines estaba la formación de los alumnos y su alojamiento y
manutención (STS 24-11-1998, RJ 1998\10034). Tampoco se ha considerado que la construcción constituya
propia actividad de una empresa inmobiliaria, de modo que la celebración de una contrata entre una em-
presa promotora inmobiliaria y una constructora no encaja en el supuesto del art. 42 ET (STS 20-7-2005, Rº
2160/2004).

Caso práctico 7.5. Y la instalación de un tendido aéreo de líneas telefónicas, ¿constituiría la propia ac-
tividad de una empresa de telefonía? ¿o el servicio de transporte sanitario de urgencia, respecto a un servicio
público de salud?

Respuesta. En el primer caso, la respuesta es afirmativa desde el momento en que esas labores son el
soporte permanente de su actividad. (STS 22-11-2002, Rº 510/2003). En el segundo caso, la STS 23-1-
2008 (Rº 33/2007) pone de manifiesto, que el transporte sanitario de urgencia constituye un servicio sanitario
complementario y estrictamente necesario para que el servicio público de salud pueda dar cobertura a las
necesidades de asistencia médica. A partir de ahí, el TS considera que la actividad desarrollada por la em-
presa dedicada al transporte sanitario podría ser calificada como integrada dentro del concepto de “propia
actividad” del artículo 42 del ET respecto al servicio público de salud, tanto si se trata de transporte de urgencia
como el ordinario no urgente (STS 24-6-2008, Rº 345/07 y STS 29-10-2013, Rº 2558/12). En este sentido,
el TS reconoce la responsabilidad solidaria del servicio público de salud respecto de la reclamación salarial
formulada por un empleado de la empresa privada de transporte sanitario. También constituye propia actividad
la prestación de servicios informáticos de un banco consistentes en el mantenimiento de las aplicaciones del
sistema de información de gestión (STS 15-4-2010, Rº 2259/2009), y, para un Ayuntamiento, la prestación de
servicios sociales de atención a personas mayores en centros de día (STS 5-12-2011, RJ 1626/12).

3º) Deber de comprobar la afiliación y alta de los trabajadores de la contratista. Los empre-
sarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspon-
dientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros
de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad
contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores
que estos ocupen en los mismos (art. 5 RDL 5/2011). Este deber de comprobación no será
exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o repa-
ración que pueda contratar el titular del hogar respecto de su vivienda, así como cuando
el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad
empresarial.
El incumplimiento de este deber de comprobación constituye una infracción administra-
tiva grave en materia de Seguridad Social por cada uno de los trabajadores afectados (art.
22.11 LISOS).
4º) Deber de recabar de la Tesorería General de la Seguridad Social certificación negativa de
descubierto. Cuando se contraten obras o servicios pertenecientes a la propia actividad del
empresario principal, éste debe comprobar que el contratista está al corriente del pago de las
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 189

cuotas de la Seguridad Social. Para ello, el empresario principal debe solicitar certificación
por descubierto a la TGSS. Se trata de una obligación dirigida al empresario principal para
evitar que éste contrate la realización de obras o servicios de su propia actividad con empre-
sarios morosos por incumplimiento de sus obligaciones de cotización, con el perjuicio que
ello supone para sus trabajadores y la posición de competencia desleal que eso le permite
ocupar respecto de otros empresarios del mismo sector. Para cumplir esta obligación, el
empresario principal ha de solicitar a la TGSS certificación por descubiertos de las empresas
auxiliares. La Tesorería debe librar dicha certificación en el plazo improrrogable de treinta
días. En la literalidad legal, la exoneración de responsabilidad sólo surge cuando la Tesorería
no certifica en plazo.
a) El deber de recabar de la Tesorería General de la Seguridad Social certificación negativa
de descubierto se trata, pese a la literalidad legal, de una facultad y no de una obligación del
empresario («deberán comprobar» o «recabarán»).
b) La ley no precisa el momento hábil para solicitar la certificación. Lo normal será que
se solicite antes de contratar, aunque cabrá solicitarlo después; si bien, en tal caso, de no
obtener respuesta, la exoneración de responsabilidad sólo jugará a partir de esa fecha.
c) La norma articula una advertencia negativa (no estrictamente una prohibición), a di-
ferencia de la legislación de contratos del Estado que prohíbe la contratación con empresas
morosas (art. 60.1.d) LCSP) y declara la nulidad de los contratos así concluidos (art. 32 b)
LCSP).
d) El art. 42.1 ET regula, aunque no con demasiada precisión, los efectos que derivan
para la empresa principal del cumplimiento y/o incumplimiento de esta obligación. En caso
de que la empresa principal no solicite la certificación o la solicite y ésta sea positiva —lo
que significa que la empresa contratista tiene deudas por cuotas con la Seguridad Social—,
y decida celebrar la contrata, se convierte en responsable subsidiaria por las deudas del
contratista por cuotas anteriores a la celebración de la contrata. En caso contrario, esto es,
cuando la certificación es negativa o la TGSS no responde en el plazo de 30 días, la empresa
principal queda exonerada de dicha responsabilidad subsidiaria.
No obstante, no existe claridad en la jurisprudencia respecto a los efectos de la exone-
ración. Algún pronunciamiento judicial ha sostenido esta interpretación afirmando que
la certificación negativa o la no emisión por la Tesorería de dicho documento únicamente
produce el efecto de exonerar al empresario principal de las deudas por cuotas que el con-
tratista tuviera con la Seguridad Social antes de iniciarse la contrata (STS (CA) 28-10-
1996, Rº 777/1991). También se manifestaba en el mismo sentido la STS 22-12-2000 (Rº
4069/1999) que afirma que la exoneración se refiere «indudablemente a período anterior a la
contrata». Sin embargo, sentencias posteriores parecen sostener una interpretación distinta
cuando señalan que la certificación negativa exonera de la responsabilidad solidaria a que se
refiere el art. 42.2 ET (STS (CA) 6-7-2005, Rº 451/2004).
5º) Alcance de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social. El art.
42.2 ET completa el régimen de responsabilidad del empresario principal en caso de con-
tratas de la propia actividad y se refiere a deudas de naturaleza salarial contraídas por los
190 Jesús R. Mercader Uguina

contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y a deudas referidas a la Seguridad Social.


En ambos casos, se trata de deudas generadas durante la vigencia de la contrata.
a) Deudas salariales. El art. 42.2 ET se refiere expresamente a la responsabilidad por
obligaciones de naturaleza salarial y establece la responsabilidad solidaria del empresario
principal por las deudas contraídas por los contratistas y subcontratistas “durante el año
siguiente a la finalización del encargo”. La doctrina de suplicación había optado por una
interpretación amplia e incluía en esta responsabilidad todas las obligaciones de naturaleza
retributiva, tanto salariales como extrasalariales. Sin embargo, el TS ha aplicado una inter-
pretación rigurosa del ámbito de responsabilidad del empresario principal y ha señalado que
el art. 42.2 ET reduce el ámbito de la responsabilidad solidaria a las obligaciones salariales,
lo que obliga a interpretar dicho precepto conforme al art. 26.2 ET. De este modo, la res-
ponsabilidad del empresario principal alcanza a todas las deudas que, conforme al art. 26
ET, deban considerarse como salario. Entre ellas, deben incluirse las cantidades adeudadas
en concepto de gratificaciones extraordinarias, de horas extraordinarias y domingos y fes-
tivos (STS 13-10-1988, RJ 1988\7806) y, finalmente, de vacaciones no disfrutadas, cuyo
carácter salarial a efectos del art. 42.2 ET ha sido confirmado por las SSTS 23-12-2004
(Rº 4525/2003); 9-3-2005 (Rº 6537/2003); 1-2-2006 (Rº 3306/2004) y 24-4-2006 (Rº
112/2006). Por el contrario, se excluyen las percepciones que tengan carácter extrasalarial.
b) Deudas de Seguridad Social. El art. 42.2 ET establece que “el empresario principal,
salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres
años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligacio-
nes referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante
el periodo de vigencia de la contrata”. La responsabilidad por obligaciones referidas a la Se-
guridad Social alcanza a las generadas por los contratistas o subcontratistas con la Seguridad
Social en materia de cotizaciones y prestaciones. En este sentido, la responsabilidad solidaria
se aplica respecto de las deudas por cuotas contraídas por la empresa auxiliar respecto de
los trabajadores destinados en la contrata. Tales deudas por cuotas deben haberse generado
durante el periodo de vigencia de la misma, pues la empresa principal no responde de los
descubiertos producidos con posterioridad a esa fecha. La responsabilidad solidaria alcanza
también a las prestaciones de la Seguridad Social que se impongan a cargo de las empresas
contratistas o subcontratistas por descubiertos en la cotización producidos durante la vigen-
cia de la contrata.
6º) Deberes informativos del empresario principal, contratista y subcontratista. Los apartados
3, 4 y 5 del art. 42 ET contemplan con detalle los deberes de información que se imponen
a los empresarios principal, contratista y subcontratista. La finalidad de estos deberes infor-
mativos es la de favorecer la transparencia en el uso de las contratas y subcontratas y facilitar
a los trabajadores el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos. Los deberes infor-
mativos de las empresas principales tienen como destinatarios a los representantes legales de
los trabajadores de su plantilla. Por su parte, las empresas contratistas y subcontratistas han
de suministrar determinada información a sus propios trabajadores, a sus representantes
legales y a la TGSS.
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 191

a) Deber de información de las empresas contratistas y subcontratistas. El art. 42.3 ET re-


gula el deber de información de las empresas contratistas y subcontratistas a sus trabajadores
y a la TGSS, en tanto que la información que ha de facilitar a los representantes legales de
los trabajadores se regula en el art. 42.5 ET. Así, la empresa contratista o subcontratista debe
informar por escrito a sus trabajadores acerca de la identidad de la empresa principal para la
cual están prestando servicios en cada momento. En esa información se incluirá el nombre
o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación
fiscal. Esta información ha de facilitarse antes del inicio de la prestación de servicios. Asi-
mismo, la empresa contratista y subcontratista ha de informar a la TGSS de la identidad de
la empresa principal. La información no tiene que incluir la identidad de los trabajadores,
puesto de trabajo que ocupan, tipo de contrato y grupo profesional (STS 20-6-2012, Rº
176/2011). Dicha información debe efectuarse, según dice literalmente el art. 42.3 ET, de
acuerdo con lo que se prevea reglamentariamente. Por el momento, no se conoce regulación
específica de esta cuestión. El incumplimiento de esta obligación de información es califica-
do en la LISOS como infracción grave (art. 7.11 LISOS).
b) Contenido del deber de información. El art. 42.5 ET aborda el contenido de la in-
formación que ha de suministrar el contratista o subcontratista a los representantes legales
de sus trabajadores en relación con cada contrata o subcontrata que concierte. Al respecto,
antes de iniciar cada contrata, la información que ha de aportarse debe incluir el nombre
o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación
fiscal; el objeto y duración de la contrata; el lugar de su ejecución; en su caso, el número de
trabajadores que serán destinados en el marco de la contrata a prestar servicios en el centro
de trabajo de la empresa principal y, finalmente, las medidas previstas para la coordinación
de actividades de prevención de riesgos laborales. El incumplimiento de esta obligación de
información es calificado en la LISOS como infracción grave (art. 7.11 LISOS).
c) Deber de información de la empresa principal. El art. 42.4 ET regula los deberes de in-
formación de la empresa principal respecto de los representantes de los trabajadores. Hasta
cierto punto, este precepto se presenta como complemento del art. 64.2.c) ET en el que se
establece el derecho de los representantes legales a recibir información sobre las previsiones
de subcontratación. El incumplimiento de esta obligación de información a los representan-
tes de los trabajadores es calificado en la LISOS como infracción grave (art. 7.7 LISOS).
d) Obligación de llevar un libro registro. El art. 42.4 ET contempla expresamente los
supuestos en que las empresas principal, contratista y subcontratista compartan de forma
continuada un mismo centro de trabajo. Para estos casos, se establece una obligación para
la empresa principal consistente en la llevanza de un libro registro en el que deberán constar
el nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa con-
tratista y/o subcontratista; el objeto y duración de la contrata y/o subcontrata, su lugar de
ejecución —que será el centro de trabajo de la principal—, el número de trabajadores que
serán ocupados por la contratista y/o subcontratista en el centro de trabajo de la principal y,
finalmente, las medidas previstas para la coordinación de actividades en materia de preven-
ción de riesgos laborales. Tal libro registro, con todos los datos mencionados, deberá estar a
disposición de los representantes de los trabajadores. El hecho de que la empresa principal
192 Jesús R. Mercader Uguina

incumpla esta obligación y no disponga del libro registro de las empresas contratistas y sub-
contratistas, cuando ello comporte la ausencia de información a los representantes de los
trabajadores, constituye una infracción grave tipificada en el art. 7.12 LISOS.
7º) Alcance de la representatividad de los delegados de personal o del comité de la empresa
principal. El art. 42.6 ET establece el derecho de los trabajadores de las empresas con-
tratistas y subcontratistas que carezcan de representación legal a formular a los represen-
tantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones
de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de
representación. Se excluyen, sin embargo, las reclamaciones del trabajador respecto de la
empresa de la que depende. Se acoge aquí una solución similar a la prevista en el marco
de las empresas de trabajo temporal para los trabajadores en misión y a la interpretación
que, al respecto, aportó la doctrina judicial al señalar que los trabajadores de la empresa
de trabajo temporal pueden formular reclamaciones a los representantes de los trabajado-
res de la empresa usuaria, pero únicamente cuando ellos carezcan de tal representación y
cuando se trate de reclamaciones que no hayan de formular ante su propia empresa (STS
27-4-2004, Rº 2133/2003).
8º) Uso de los locales a disposición de los representantes de personal. En los casos en que la
empresa principal, contratista y subcontratista compartan de forma continuada un mismo
centro de trabajo, se reconoce el derecho de reunión de los representantes legales de los
trabajadores empleados para todas ellas con la finalidad de coordinar el ejercicio de sus
funciones representativas. Este derecho se materializa mediante el reconocimiento expreso
del derecho de los representantes de los trabajadores de las empresas contratistas y subcon-
tratistas a hacer uso de los locales que existan en la empresa principal a disposición de los de-
legados de personal o del comité de empresa, en los términos que se pacten con la empresa.
9º) Particularidades en el sector de la construcción. Por su parte, en el sector de la construc-
ción, la LSC dispone que los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas
que intervengan en la ejecución de la obra deberán ser informados de las contrataciones y
subcontrataciones que se hagan en la misma. Y añade que, por convenio colectivo sectorial
de ámbito estatal, podrán establecerse sistemas o procedimientos de representación de los
trabajadores a través de representantes sindicales o de carácter bipartito entre organizacio-
nes empresariales y sindicales, con el fin de promover el cumplimiento de la normativa de
prevención de riesgos laborales en las obras de construcción del correspondiente territorio
(art. 9 LSC).
Por otro lado, la LSC establece obligaciones de información y documentación específicas
para las contratas y subcontratas que operan en el ámbito de la construcción. En este sen-
tido, se establece (art. 8. LSC) que en toda obra de construcción cada contratista deberá
disponer de un Libro de Subcontratación. En dicho libro, que deberá permanecer en todo
momento en la obra, se deberán reflejar, por orden cronológico desde el comienzo de los
trabajos, todas y cada una de las subcontrataciones realizadas en una determinada obra con
empresas subcontratistas y trabajadores autónomos, su nivel de subcontratación y empresa
comitente, el objeto de su contrato, la identificación de la persona que ejerce las facultades
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 193

de organización y dirección de cada subcontratista y, en su caso, de los representantes legales


de los trabajadores de la misma.
10º) Alcance de la responsabilidad en supuestos de encadenamiento de contratas. El art. 42.2 ET
se refiere a las obligaciones contraídas «por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores».
a) La responsabilidad alcanza a los distintos eslabones de la cadena. La Ley la concibe
como una responsabilidad en cadena en la que el empresario o comitente principal, el
dueño de la obra o servicio que se contrata, asume la responsabilidad por las obligaciones
de todos los contratistas y subcontratistas que intervienen en la cadena. La responsabi-
lidad por estas deudas puede exigirse al empresario principal durante la vigencia de la
contrata y durante el año posterior a su finalización, siempre que las deudas no hayan
prescrito. El transcurso del plazo de un año no significa que la deuda prescriba o cadu-
que en dicho tiempo sino que, a partir de ese momento, no puede exigirse al empresario
principal.
Caso práctico 7.6. En las obras de reconstrucción del Liceo de Barcelona, Don Bautista suscribió con
la empresa Construcciones Alex & Beltrán, SL contrato de obra o servicio determinado. Al finalizar la relación
laboral, al actor se le adeudan diversas cantidades. Dragados-OSHA UTE fue la adjudicataria de la obra Re-
construcció i Ampliació Gran Teatre del Liceu y está formada por las empresas Dragados y Construcciones, SA
y Obras y Servicios Hispania, SA. Dragados subcontrató los trabajos de albañilería de la citada obra con la
empresa ST Auxiliar de Construcciones, SL. A su vez, ST Auxiliar de Construcciones, SL subcontrató la realiza-
ción de tales trabajos con la empresa Construcciones Alex & Beltrán, SL. El actor prestó sus servicios siempre en
esta obra. ¿Qué empresas responderían de la cantidad que se le adeuda al trabajador?

Respuesta. La STS. 9-7-2002 (Rº 2175/2001) señaló que la responsabilidad corresponde no solo al
subcontratista empleador del trabajador sino también al resto de contratistas que participan en la cadena de
subcontratación, incluido el empresario principal o dueño de la obra.

b) El encadenamiento de contratas se ha visto limitado en el sector de la construcción.


La LSC acoge un principio general de libertad en la contratación que se aplica al promotor
—quien puede «contratar directamente con cuantos contratistas estime oportuno ya sean
personas físicas o jurídicas» (art. 5.2 a) LSC)— a los contratistas —que pueden contratar
con otras empresas (subcontratistas) o con trabajadores autónomos la ejecución de los tra-
bajos que hubiera contratado con el promotor (art. 5.2 b) LSC)— y al primer y segundo
subcontratistas (art. 5.2 c) LSC). No obstante, la Ley impone límites severos al encadena-
miento en ciertos casos. Como norma general, los trabajadores autónomos pueden ser ob-
jeto de subcontratación, pero ellos no pueden, a su vez, subcontratar a otras empresas, ni a
trabajadores autónomos. De forma análoga al caso de los trabajadores autónomos, tampoco
podrán subcontratar los subcontratistas cuya organización productiva puesta en uso en la
obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra. Finalmente, se admite
un nivel adicional de subcontratación de forma excepcional. A juicio de la dirección facul-
tativa de la obra, cuando existan casos fortuitos debidamente justificados, por motivos de
especialización de los trabajos, complicaciones técnicas, o circunstancias de causa mayor, se
podrá, excepcionalmente, extender la subcontratación hasta un 4º y definitivo nivel de sub-
contratación. Tanto la aprobación de dicho nivel adicional excepcional de subcontratación,
por la dirección facultativa, como las causas que lo motiven deberán figurar en el Libro de
Subcontratación de la Obra.
194 Jesús R. Mercader Uguina

PROMOTOR

CONTRATISTA A CONTRATISTA B CONTRATISTA C

SUBCONTRATISTA 1 SUBCONTRATISTA
AUTÓNOMO
INTENSIVO

SUBCONTRATISTA No puede subcontratar.


SUBCONTRATISTA 2 AUTÓNOMO
INTENSIVO
Excepción: Ampliación excepcional en un nivel de contratación
por causa de fuerza mayor, siempre que se haga constar por la
dirección facultativa su aprobación previa y la causa en el Libro
de Subcontratación. En este caso, podrán subcontratar los
SUBCONTRATISTA trabajos con un autónomo o con una empresa.
SUBCONTRATISTA 3 AUTÓNOMO
INTENSIVO

No puede subcontratar.
Excepción: Ampliación excepcional en un nivel de
contratación en casos fortuitos (especialización del
trabajo, complicaciones de la producción, fuerza
mayor), siempre que se haga constar por la dirección
facultativa su aprobación previa y la causa en el Libro
de subcontratación.

 
11º) Excepciones al régimen de responsabilidad solidaria. Finalmente, debe recordarse
que el régimen previsto en el art. 42 ET y, en particular, las previsiones sobre respon-
sabilidad contempladas en el art. 42.2 ET sólo se aplican a las contratas referidas a la
propia actividad del empresario principal. Por eso, deben añadirse las siguientes pun-
tualizaciones:
a) Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación
que pueda contratar el titular del hogar respecto de su vivienda, el empresario principal
está totalmente exonerado de responsabilidad (STSJ Andalucía, Granada, 2-7-2002, Rº
2496/2001 y STSJ Madrid 1-12-2003, Rº 3093/2003). Esta exoneración alcanza a las deu-
das salariales y a las de Seguridad Social, tanto solidaria como subsidiaria (art. 42.2 ET y art.
127.1 LGSS). En estos casos, se presume que no hay riesgo de fraude ni aprovechamiento
económico por lo que tampoco se exige diligencia in vigilando.
Caso práctico 7.7. D. Ignacio C. inició las obras para la construcción de un chalet para su residencia
habitual en unos terrenos que posee en Algete. Al tal efecto contrató con la empresa Construcciones Román,
SL su realización. La citada empresa lleva sin pagar a los trabajadores seis meses y los mismos se dirigen
contra D. Ignacio C. para que éste proceda al abono de dichas cantidades al considerar que el mismo debe
responder solidariamente con la empresa constructora. ¿Es D. Ignacio C. responsable solidario ex art. 42 ET
con Construcciones Román, SL??

Respuesta. Como ha subrayado la STSJ Andalucía, Granada, 2-7-2002 (Rº 2496/2001), STSJ Madrid
1-12-2003 (Rº 3093/2003) y STSJ País Vasco 5-10-2010, existe una excepción de inexigibilidad de tal
responsabilidad cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción y reparación que
puede efectuar el cabeza de familia respecto a su vivienda, ya que se presume que no hay un riesgo de fraude
ni un aprovechamiento económico en beneficio propio, por lo que tampoco se le puede exigir una diligencia
invigilando en esa responsabilidad laboral y de seguridad social. Cuestión bien distinta es la posibilidad de
que los trabajadores puedan vislumbrar acciones diferenciadas hasta las cantidades adeudadas en reclamacio-
nes propiamente civilísticas (art. 1596 CC) o que pueden utilizar otras vías indemnizatorias establecidas para
reparar daños causados cuando haya habido culpa o negligencia.
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 195

b) Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de


una actividad empresarial, entendida como aquella que para su desarrollo requiere la apor-
tación de trabajo, no se aplica el régimen de responsabilidad solidaria del art. 42 ET pero sí
existe responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas por cuotas y prestaciones (arts. 104
y 127.1 LGSS y STS 15-7-1996, Rº 1089/1996).
c) Cuando la empresa principal contrate una obra o servicio que no corresponda a su
propia actividad se aplica el mismo régimen que en el supuesto anterior. Esto significa que
la empresa principal no es responsable solidaria por deudas salariales ni de Seguridad So-
cial contraídas por los contratistas pero sí asume la responsabilidad subsidiaria en orden al
pago de las prestaciones de la Seguridad Social a que se refieren los arts. 104 y 127.1 LGSS
(STS 9-12-2010, Rº 1266/2010), y ello porque este último precepto sólo excluye de la
responsabilidad subsidiaria los casos en que «la obra contratada se refiera exclusivamente a las
reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda».

§20. Contratas y prevención de riesgos laborales. Siniestralidad y subcontratación for-


man un peligroso cóctel en el que influyen factores tales como los ritmos a los que se ejecu-
tan las obras (destajos); la disminución de la mano de obra cualificada; o el encadenamiento
masivo de contratas y subcontratas. Por ello, resulta especialmente importante el régimen
de responsabilidades en materia de prevención de riesgos.
1º) Obligaciones de alcance general. Al respecto, el art. 24 LPRL establece una serie de
obligaciones para las empresas que desarrollen su actividad en un mismo centro de traba-
jo —supuesto en el que pueden incluirse las contratas y subcontratas—. Se les impone la
obligación de establecer los medios de coordinación que sean necesarios para la protección
y prevención de riesgos laborales e información de los mismos a los trabajadores. Además, el
empresario principal debe adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que
desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones
adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de
protección y prevención correspondientes (art. 24.2 LPRL) y vigilar el cumplimiento por
los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales cuando
se contraten obras o servicios correspondientes a la propia actividad (art. 24.3 LPRL). En
este último caso, además, el art. 42.3 LISOS establece la responsabilidad solidaria del em-
presario principal y contratistas y subcontratistas por el incumplimiento, durante la contra-
ta, de las obligaciones impuestas por la LPRL siempre que la infracción se haya producido
en el centro de trabajo del empresario principal.
Caso práctico 7.8. D. Pedro estaba contratado por la empresa “Servicios y Aplicaciones, SA” para la
aplicación de pintura en la factoría de “Babeock & Wilcox, SA” empresa construcción de calderas de vapor,
tubos, turbinas hidráulicas. El accidente que provocó la muerte del trabajador se produjo cuando éste trabajaba
en las instalaciones de “Babcock & Wilcox, SA”. Las labores de pintura se realizaban de noche y a unos 13
metros de altura. Se precisa también que para acceder a la zona a pintar se instaló un andamio apoyado
sobre el carro de una grúa puente, sobre él existían unos tablones de madera, sujetos por tacos. No existía
barandilla de protección que impidiese la caída de los trabajadores. ¿Qué obligaciones y responsabilidades
tiene Babeock & Wilcox, SA hacia los trabajadores de “Servicios y Aplicaciones, SA”??

Respuesta. El art. 24.2 LPRL establece que el empresario titular del centro de trabajo (entendiendo por tal la
persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo), adoptará las medidas
196 Jesús R. Mercader Uguina

necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban
la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y
con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a
aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. El incumplimiento de las citadas obligaciones da lugar
a responsabilidades administrativas (art. 12.14 y 13.8 LISOS) y hace al empresario titular responsable solidario
del posible recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad (STS 5-5-1999,
RJ. 4705).

2º) Obligaciones específicas en el sector de la construcción. En este ámbito de la prevención de


riesgos existen obligaciones específicas para la subcontratación en el sector de la construcción.
En este sentido, las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en las obras de
construcción deberán vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la misma por las empresas
subcontratistas y trabajadores autónomos con que contraten; en particular, en lo que se refiere
a las obligaciones de acreditación y registro y al régimen de la subcontratación (art. 7 LSC).

§21. Otras formas de colaboración interempresarial. La descentralización acude, en


muchas ocasiones, a nuevas modalidades contractuales. Los contratos de franquicia, de fac-
toring, de merchandising, de facilities management, de logística, de suministro de informá-
tica, constituyen fórmulas de uso cada vez más habitual. Las empresas recurren a técnicas
ofrecidas por el derecho de sociedades, a tipos societarios previstos precisamente para cubrir
las necesidades derivadas de la cooperación interempresarial:
1º) Sociedad de cuentas en participación. Las cuentas, negocios en común o en participa-
ción, constituyen una de las formas de colaboración económica más antiguas que existen.
Bajo esta denominación, personas físicas o jurídicas se unen para llevar a cabo una actividad
económica, sin formar sociedad alguna, repartiendo beneficios o pérdidas en función de la
cuota de participación. Las mismas pueden ser definidas como un contrato de colaboración
económica, por el que una o varias personas aportan algún componente del activo a otra
persona para participar en los resultados (positivos o negativos) de una actividad que éste
desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente, por su única cuenta. Este tipo de
operaciones viene regulado en el C de c. en los arts. 239 a 243.
Caso práctico 7.9. Una gran empresa comercial había cedido a una peluquería un espacio para ejer-
cer allí esa actividad, con una rotulación común. La actividad se desarrollaba por trabajadores contratados
por el titular de la peluquería, a sus órdenes y con medios propios, si bien el personal contratado tenía que ser
admitido por la empresa comercial, que exige una presentación adecuada y prohíbe la aceptación de pro-
pinas, obligando al despido de quien infrinja esta norma. Se impone también el horario propio del estableci-
miento comercial. Según lo expuesto, la peluquería y el centro comercial ¿constituirían un grupo de empresas?

Respuesta. Las SSTSJ Andalucía, Sevilla, 27-2-1997 (Rº 2825/1996) y 16-5-2000 (Rº 2956/1999)
excluyen la posibilidad de que se trate de un grupo de empresas y califican la relación como un contrato de
colaboración comercial próximo al contrato de cuentas en participación, en el que la empresa comercial se
interesa en la peluquería aportando el local y su imagen, actuando el titular de la peluquería como gestor
del negocio. Se considera que «la coincidencia de horarios, reglas de actividad, trato al cliente y medios de
pago derivan de la necesidad de coordinación de la actividad dentro del mismo ámbito; no hay cesión de
la facultad de contratar sino deber de recabar la aceptación del partícipe cuya falta no anula el contrato de
trabajo y el que se prevea el despido para la infracción de la prohibición de no percibir propinas no autoriza
al partícipe —la empresa comercial— a despedir, sino a instar al gestor del negocio a que despida o soporte
el incumplimiento del contrato».
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 197

2º) Franquicias. La franquicia opera según los mismos criterios que otros fenómenos de
descentralización: la empresa matriz se reserva aquello que tiene mayor valor y que mejor
puede controlar (la marca, el know-how, la propiedad intelectual) y cede su uso temporal a
otros empresarios para que éstos lo exploten. A pesar de la amplia utilización del sistema de
franquicias, la legislación mercantil carece de una regulación completa de este tipo contrac-
tual, limitándose a meras referencias que abordan sólo parcialmente este fenómeno. A estas
dificultades se añaden otras derivadas de los amplios perfiles y de las múltiples variantes que
este fenómeno ofrece en la práctica empresarial. Así, bajo la misma denominación se arti-
culan, por una parte, franquicias de distribución o comercialización y, por otra, franquicias
de servicios o empresa.

7. CESIÓN DE TRABAJADORES
Bibliografía básica: RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., Cesión de trabajadores y empresas de trabajo tem-
poral, Madrid, MTSS, 1992. RODRÍGUEZ RAMOS, M.J.: La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de
1994. Madrid, Tecnos, 1995. MERCADER UGUINA, J.R., La nueva noción de la cesión de trabajadores
prohibida, en CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.), La reforma laboral de 2006, Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de
junio, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 155 a 175.

§22. Fundamento de la cesión ilegal de trabajadores. La cesión que regula el art. 43 ET


es una institución compleja, que pertenece al género de la simulación. En el contrato en el
que interviene este tipo de simulación aparece como contratante un sujeto que es distinto
del verdadero empresario. Normalmente, la simulación se estructura a partir de un acuerdo
simulatorio entre el empresario formal y el real, del que se derivan dos relaciones: una real,
entre el empresario cesionario (el negocio disimulado) y el trabajador: y otra meramente
formal, entre el cedente y el propio trabajador (negocio simulado).

§23. Concepto de cesión ilegal. Es importante precisar que la cesión no es simplemente


el trasvase de trabajadores de una empresa a otra, sino que ese paso se produce ocultando
la posición empresarial real de quien percibe la prestación de servicios, de manera que el
vínculo laboral formal oculta el vínculo laboral real. Esto no sucede cuando los trabajadores
obtienen en su empresa permiso para prestar servicios temporalmente en otra que asume la
posición empleadora. Este supuesto constituye más exactamente una suspensión del con-
trato de trabajo atípica.
Caso práctico 7.10. Una empresa norteamericana llevaba a cabo la cesión de los trabajadores a través
de un acuerdo de colaboración suscrito con una empresa española, mediante el cual la primera se comprometía
a «emplear tanto personal como esporádicamente se acordase» entre las compañías, para prestar servicios en
nombre de la española en sus operaciones europeas. Por su parte, la sociedad española cedía a sus trabajadores
mediante acuerdos individuales concertados tras la solicitud, por parte del trabajador, de una licencia especial
llamada «licencia invernal». Una vez concedida dicha licencia, la sociedad española y el trabajador suscribían un
acuerdo individual mediante el cual, aquélla permitía al trabajador prestar sus servicios para la empresa norteame-
ricana. ¿Estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores por parte de ambas sociedades?

Respuesta. Con respecto a los trabajadores españoles de la sociedad española que prestaban tempo-
ralmente servicios para la norteamericana, la STS 20-7-2007 (Rº 76/2006) consideró que no había cesión
ilegal de trabajadores, ya que las partes no perseguían ocultar la posición empresarial real de quien percibe
198 Jesús R. Mercader Uguina

prestación de servicios. En lo referente a la cesión inversa, a diferencia de lo anterior, la Sala consideró que los
trabajadores sí eran contratados específicamente por la americana para ser cedidos a la española, y aunque la
prestación la recibía la sociedad española, era la norteamericana la que seguía apareciendo como empresario
a efectos del pago del salario y de la Seguridad Social, y ello permitió apreciar la existencia de cesión ilícita.

El art. 43.2 ET colabora en esta tarea de diferenciar entre supuestos de cesión ilegal y
otros fenómenos similares. A estos efectos, de forma didáctica, este precepto describe una
serie de situaciones en las que se produce cesión ilegal: «En todo caso, se entiende que
se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando
se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de
servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores
de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una
actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de
empresario».
1º) Carácter exhaustivo de las causas. El texto legal viene a establecer un listado de situa-
ciones fácticas sobre las que pesa la presunción iuris et de iure de acarrear cesión ilegal de
trabajadores. Y obsérvese que ni siquiera el legislador se compromete a pronunciarse sobre si
dichas situaciones fácticas son las únicas capaces de producir la cesión ilegal, si puede haber
otras, con la misma eficacia iuris et de iure o sin ella, que puedan lograr el mismo objetivo.
No obstante, parece claro que no existen más causas constitutivas de presunción iuris et de
iure de cesión que las legalmente enunciadas y que respecto a otras posibles causas sin tal
eficacia, cabe inducir, como ha venido haciendo la jurisprudencia, la existencia de cesión
ilegal del conjunto de indicios que se aporten.
2º) Requisitos necesarios para que exista cesión ilegal. Si atendemos al contenido del art.
43.2 ET, las condiciones que deben cumplirse para considerar que nos encontramos ante
un supuesto de cesión ilegal de trabajadores son las siguientes:
a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta
a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Para evitar
la cesión ilegal de trabajadores es preciso que la empresa contratista (cedente de personal)
cuente con una actividad y una organización propia y estable, y con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad. Se agrupan aquí, en realidad, tres condiciones diferentes:
actividad propia y estable, organización propia y estable y suficiencia de medios. Lo que
se pretende es evitar la actuación fraudulenta de una contrata de manera artificiosa, como
pudiera ser el caso de las sociedades constituidas artificiosamente, sin patrimonio, con do-
micilio coincidente con el particular; o el supuesto en que, existiendo una empresa real y
no ficticia, la misma o tiene una dependencia excesiva o exclusiva de la empresa principal
de que se trate, o no cuenta con medios suficientes con carácter general, o no los aporta a
los efectos de la contrata.
Caso práctico 7.11. La empresa Servicarne estaba constituida como cooperativa de trabajo asociado,
formada por matarifes, que prestaba servicios de sacrifico y despiece de aves para un matadero, mediante una
contrata. El trabajo se realizaba en un local situado en las instalaciones del matadero, que había arrendado a
la cooperativa, con utillaje de la propia empresa principal y bajo las directrices de sus propios mandos, aunque
formuladas a través del jefe de equipo. ¿Estamos ante un mero suministro de trabajo?
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 199

Respuesta. La STS 17-12-2001 (Rº 244/2001) excluye la existencia de cesión ilegal, razonando que
ésta no existe porque, al ser los trabajadores los propios miembros de la cooperativa, no hay una interposición
lucrativa, ni la apropiación de los beneficios por un tercero. Es preciso tener presente que la figura de la coope-
rativa de trabajo asociado aparece actualmente, sobre todo en el nuevo marco normativo, como una vía legal
de desarrollo del trabajo autónomo susceptible de protagonizar las consecuencias descentralizadoras mediante
la asunción de parcelas de actividad anteriormente desempeñadas por la propia empresa-cliente.

b) Que la empresa cedente carezca de actividad o de organización propia y estable, o no


cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Resultará determinante
el que se haya pactado una mera puesta a disposición de los trabajadores de la contratista
o lo pactado sea la prestación integral de un servicio, prestación que requiera no sólo la
aportación de mano de obra, sino también de organización, equipos, iniciativa en orden a
garantizar esa prestación de servicios tanto en circunstancias ordinarias como extraordina-
rias. Así, hay cesión ilegal en los supuestos en los que la infraestructura documental cruzada
entre las empresas refleja de manera inequívoca que lo único que se está concertando es la
puesta a disposición de trabajadores.
Caso práctico 7.12. La empresa Airtel concertó con otra de telemarketing un «contrato de prestación de
servicio de marketing telefónico en campañas de emisión y recepción de llamadas». La compañía auxiliar se
comprometía a aplicar «el equipo humano necesario» y a ejercitar «cuantas facultades y obligaciones atribuye
la legislación a un empresario respecto a sus trabajadores». En la práctica, la compañía de telefonía aportó
las instalaciones, material y demás instrumentos necesarios (pantallas de visualización de datos, libretas de
instrucciones de protocolo de actuación, sillas, mesas, locutorios, etc.), corriendo también con los gastos de
instalaciones y suministros. Por su lado, la empresa auxiliar abonaba a sus trabajadores las retribuciones
pactadas, ejercía sobre los mismos la facultad disciplinaria por incumplimientos contractuales, poseía comité
de empresa propio, planificaba sus vacaciones, controlaba su jornada, etc. ¿Estamos ante un supuesto de
cesión ilegal?

Respuesta. La STS 16-6-2003 (Rº 3054/2001) considera que, del análisis de los datos disponibles, se
llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad em-
presarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía.

c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empre-


sario. La última exigencia legal se vincula al ejercicio del poder de dirección, o, en otros
términos, a la precisa determinación del empresario efectivo. Se trata de saber quién ejerce
de modo real, efectivo y periódico ese poder de dirección; de quién proceden las órdenes,
instrucciones, organización del trabajo, control, distribución de tiempos y demás manifes-
taciones emanadas normalmente de ese poder, interesando, en todo caso, el ejercicio de ese
poder de dirección respecto al trabajador en concreto que pueda reclamar la cesión ilegal.
Son elementos que revelan la existencia de cesión hechos tales como que en el trabajo diario
los únicos mandos que transmiten órdenes e instrucciones a los trabajadores de la contratis-
ta son los de la empresa principal, sin que nadie por parte de ésta intervenga a tales efectos.
Caso práctico 7.13. La Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana
había acordado adjudicar a la entidad Perfaler Canarias S.L. el concurso abierto para la contratación centrali-
zada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal integrados
en distintas áreas de gestión. Varios trabajadores contratados por Perfaler y que habían sido asignados al de-
sarrollo de estas funciones (para desarrollar tareas tales como monitor fotográfico, auxiliar administrativo, oficios
varios en instalaciones deportivas o animadora sociocultural), presentaron demandas reclamando la existencia
de cesión ilegal. En general, en la ejecución de sus funciones por los trabajadores, ningún responsable de
Perfaler daba indicación alguna para el desarrollo de su prestación laboral, esta empresa no les proporcionaba
200 Jesús R. Mercader Uguina

medios o instrumentos para el desarrollo de su profesión, siendo de titularidad municipal la totalidad de los
utilizados por los trabajadores. Las vacaciones y permisos los solicitaban directamente al Ayuntamiento y com-
partían horario idéntico al del resto de personal de sus departamentos.

Respuesta. A la vista de las circunstancias concurrentes, las SSTS de fecha 17-12-2010 (Rº 2412/2010;
2114/2010; 1673/2010, entre otras) resolvieron en idéntico sentido declarando la existencia de cesión
ilegal. A estos efectos, afirman las sentencias que el mero hecho de que una empresa tenga realidad jurídica
no constituye justificación suficiente para enervar la existencia de una cesión ilegal cuando se ha demostrado,
como ocurre en estos casos, que dicha empresa no había puesto en juego, en la actuación de los trabajadores
contratados, su actividad organizativa y controladora de la actuación de los trabajadores que estuvieron siem-
pre dirigidos y sometidos de forma directa al poder de dirección del Ayuntamiento demandado.

§24. Responsabilidad en supuestos de cesión ilegal. La existencia de cesión ilegal deter-


mina automáticamente la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesio-
nario, por las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.
1º) Alcance de la responsabilidad. Esto supone que los trabajadores que han sido objeto
de cesión pueden dirigirse indistintamente contra uno u otro para reclamar la efectividad
de sus derechos. El precepto se refiere a las obligaciones contraídas con los trabajadores y
no sólo a las responsabilidades salariales de modo que el trabajador puede exigir indistinta-
mente a cedente o cesionario el cumplimiento de cualesquiera obligaciones derivadas de la
relación laboral.
Igual afirmación puede aplicarse a la Seguridad Social que podrá reclamar la satisfacción de
sus créditos a cualquiera de los empresarios. El art. 127.2 LGSS especifica que cedente y cesio-
nario responden solidariamente del pago de prestaciones en los supuestos de responsabilidad
previstos en el art. 126 de la misma ley y el art. 104 LGSS extiende dicha responsabilidad
solidaria al pago de cuotas. También aquí puede entenderse que la responsabilidad solidaria
alcanza a cualquier deuda con la Seguridad Social, incluyéndose además de las cuotas y presta-
ciones, recargos y mejoras voluntarias. Debe observarse, además, que el art. 43.3 ET se refiere
exclusivamente a la responsabilidad por obligaciones con los trabajadores o con la Seguridad
Social surgidas durante la cesión ilegal, sin que se prevea la responsabilidad solidaria o subsi-
diaria de cedente y cesionario por deudas existentes con anterioridad a la misma.
2º) Compatibilidad de la responsabilidad empresarial con otro tipo de sanciones. Estas responsa-
bilidades a que se refiere el art. 43.3 ET son compatibles con las demás, incluidas las penales,
que procedan por los actos de cesión ilícita. A estos efectos, el art. 312.1 CP establece que
serán castigados con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los
que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Por su parte, el art. 8.2 LISOS califica como
infracción muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación
vigente. Responsables de esta infracción son tanto el cedente como el cesionario.

§25. Adquisición de fijeza en la empresa cedente o cesionaria. El art. 43.4 ET regula


otro efecto derivado de la cesión ilegal de trabajadores. Conforme a este precepto, el trabaja-
dor sometido a tráfico prohibido tiene derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa
cedente o cesionaria según su propia voluntad. Una vez efectuada la opción por una u otra
empresa, el trabajador tendrá en la empresa elegida los mismos derechos y obligaciones que
los que correspondan a cualquier trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente
Lección 7. Empresario, empleador y empresa 201

puesto de trabajo. La antigüedad del trabajador se computará no desde el momento de la


opción sino desde el momento en que se inició la prestación de servicios calificada como
cesión ilegal.
1º) Premisa necesaria para que quepa la opción del trabajador. Este derecho de opción sólo
puede ejercitarse cuando las dos empresas que intervienen en la operación son empresas
reales pero no cuando una de ellas, la cedente, es ficticia. Estos supuestos constituyen, en
puridad, un tipo de simulación en la contratación de modo que cuando la empresa cedente
carece de entidad real «la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de
la relación laboral sin ninguna limitación, salvo las que puedan derivar de las normas sobre
prescripción» (STS 21-3-1997, Rº 3211/1996).
2º) Efectos, con respecto al contrato de trabajo, de la declaración de cesión ilegal. Conse-
cuencia de la declaración de cesión ilegal es la adquisición por el trabajador de fijeza en la
empresa cedente o cesionaria, según su opción. Al respecto, es irrelevante el tipo de contrato
anterior que tuviera el trabajador, pues se trata de una novación objetiva del contrato de tra-
bajo. Además, conforme ha señalado la doctrina judicial, el contenido del contrato suscrito
por el trabajador subsiste en su integridad, salvo las cláusulas que resulten incompatibles
con las consecuencias de la declaración de cesión ilegal. De este modo, lo convenido acerca
de antigüedad, categoría y salario subsiste, siendo irrelevante que fuera la empresa cedente
la que atribuyó la categoría y ordenó los cometidos. Lo mismo ocurre con la antigüedad y
el salario a menos que, como se ha indicado, las consecuencias de la declaración de cesión
ilegal, como la fijeza y, en su caso, la incidencia de un convenio de empresa, pudiera alterar
los parámetros que afectan al contrato y en el último caso ello dependería de la opción ejer-
citada por el trabajador (STS 30-5-2006, Rº 675/2005).
3º) Carácter declarativo de la opción. En todo caso, la opción que ejerza el trabajador,
aunque sea a favor de la empresa en la que prestaba efectivamente sus servicios laborales, no
tiene propiamente carácter constitutivo porque con ella no se crea una relación nueva sino
que se declara la que ya existía. Esto explica que el trabajador tenga derecho a reclamar las
retribuciones por el trabajo prestado antes de la declaración de cesión ilegal, de acuerdo con
las normas aplicables en la entidad para la que prestó servicios y a cuya plantilla ha decidido
incorporarse (SSTS 5-12-2006, Rº 4927/2005, y 17-4-2007, Rº 504/2006).
Caso práctico 7.14. ¿Qué salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la plantilla
de la empresa cesionaria? ¿Es el de la empresa cesionaria aunque sea inferior al que venía percibiendo en la
empresa cedente?

Respuesta. La STS 17-3-2015 (Rº 381/2014), considera que el salario es el que colectivamente se haya
pactado para la empresa en la que se integra y no el que hubiera percibido en la empresa cedente, pues so-
lución contraria sería opuesta a la doctrina de los actos propios. porque de un lado se mantiene la persistencia
de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene su validez a
efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral. Y también resulta contraria al principio de
igualdad y al aforismo “a igual trabajo, igual salario”.

4º) Alcance de la opción cuando la cesión se produce en el ámbito de la Administración Pú-


blica. Cuando una empresa privada cede ilegalmente a alguno de sus trabajadores a un em-
pleador de naturaleza pública, también el trabajador tiene derecho de opción y puede, por
tanto, incorporarse a la Administración Pública en la que prestara servicios de forma ilícita.
202 Jesús R. Mercader Uguina

No obstante, la doctrina unificada del Tribunal Supremo ha aclarado que el trabajador ob-
jeto de cesión ilegal que opta por incorporarse a la Administración adquiere la condición de
trabajador indefinido y no fijo de plantilla, acudiendo a la sutil distinción entre ambos tipos
de trabajadores que se había elaborado para los supuestos de contratación temporal irregular
(SSTS 19-6-2002, Rº 3846/2001; 17-9-2002, Rº 3047/2001, y 11-11-2003, Rº 17/2003).
El efecto de esta calificación supone que el contrato de trabajo del trabajador indefinido no
fijo puede extinguirse si la Administración debe amortizar el puesto o cubrirlo acudiendo al
procedimiento reglamentariamente previsto para la cobertura de plazas.

§26. Excepciones a la regla de la prohibición de interposición de mano de obra. La


prohibición contenida en el art. 43 ET cuenta con algunas excepciones en la medida en que
la ley permite, en determinados y concretos casos, la cesión temporal de trabajadores.
1º) Deportistas profesionales, altos directivos y estibadores portuarios. Así, se permite también
la cesión de trabajadores en el ámbito de algunas relaciones laborales de carácter especial. De
este modo, está contemplada la cesión temporal de deportistas profesionales a otros clubes o
entidades deportivas cuando el propio deportista da su consentimiento expreso (art. 11 RD.
1006/1985). También constituye un supuesto de cesión el contemplado en el art. 9 RD.
1382/1985, relativo al trabajador que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra
empresa que mantenga con la de origen relaciones de grupo u otra forma asociativa similar.
Finalmente, respecto de los estibadores portuarios contratados por las sociedades anónimas de
gestión de trabajadores portuarios para realizar actividades integradas en el servicio portuario
de manipulación de mercancías se prevé que el trabajador vinculado con la Sociedad Estatal
mediante relación laboral de carácter especial suspenda dicha relación cuando establezca una
relación laboral común con una empresa estibadora (art. 150 Ley 2/2011).

2º) Empresas de Trabajo Temporal. Pero el supuesto más típico de cesión de trabajadores
permitida es aquel al que se refiere el propio art. 43.1 ET que, tras prohibir contratar traba-
jadores para cederlos temporalmente, añade que esta operación sólo podrá realizarse a través
de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos legalmente
establecidos, lo que remite al contrato de puesta a disposición, celebrado entre empresa de
trabajo temporal y empresa usuaria y cuyo objeto es la cesión del trabajador para prestar
servicios en la empresa usuaria. La ley regula los supuestos tasados en los que puede cele-
brarse el contrato de puesta a disposición y la duración máxima de estos contratos (art. 6.2
LETT) y prevé una serie de supuestos en los que está prohibida la celebración de contratos
de puesta a disposición para ceder trabajadores (art. 8 LETT).
Lección 8
Reclutamiento y selección de los trabajadores
ÍNDICE: 1. EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO DE LOS TRABAJADORES. §1. Libertad de contratación empresarial
y proceso de reclutamiento y selección. §2. Determinación del perfil profesional y requisitos iniciales del puesto
de trabajo. §3. Incentivos económicos a la contratación. §4. Reclutamiento. §5. Mecanismos formales o insti-
tucionales. §6. Mecanismos informales. 2. PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES. §7. Concepto
de selección. §8. Límites al proceso de selección. §9. Sistemas de selección. Ideas generales. §10. Las pruebas
físicas. §11. Reconocimientos médicos. §12. El examen genético de los candidatos. §13. Las pruebas psicotéc-
nicas. §14. La entrevista con el candidato. §15. Otras modalidades de verificación de la aptitud del candidato
3. ESTADIOS PREVIOS A LA CONTRATACIÓN. §16. Estados previos a la contratación. §17. Tratos preliminares.
§18. Precontrato. §19. Contratos de ejecución futura.

1. EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO DE LOS TRABAJADORES


Bibliografía básica: MONTOYA MELGAR, A., CRISTÓBAL RONCERO, R., Comentario a la Ley de Empleo. Ley
56/2003, de 16 de diciembre, Madrid, Civitas, 2004. CAVAS MARTÍNEZ, F., El entramado institucional del
empleo en las vertientes pública y privada, en AA.VV., XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, Murcia, Laborum, 2007, pp. 67 a 209. SOBRINO GONZÁLEZ, G., La política de
colocación, Albacete, Bomarzo, 2006. SERRANO FALCÓN, C., Servicios públicos de empleo y agencias
de empleo privadas: público y privado en la actividad de colocación, Granada, Comares, 2009. ALAR-
CÓN CASTELLANOS, M. M., La intermediación como un instrumento eficaz en tiempos de crisis, Pamplona,
Aranzadi, 2009. SALAS PORRAS, M., El servicio público de empleo y el proceso jurídico de colocación,
Sevilla, Carl, 2010. PÉREZ DEL PRADO, D., Los instrumentos económicos de fomento del empleo, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010. ALAMEDA CASTILLO, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminación,
Aranzadi, 2014. MORALES ORTEGA, J.M., Jóvenes y políticas de empleo, Albacete, Bomarzo, 2014. PÉREZ
PÉREZ, J., Contratacion laboral de personas con discapacidad. Incentivos y cuotas de reserva, Valladolid,
Lex Nova, 2015.

§1. Libertad de contratación empresarial y proceso de reclutamiento y selección. En


relación con los trabajadores, la autonomía organizativa del empresario se concreta median-
te el recurso al mercado de trabajo para contratarlos. En este sentido, el Tribunal Consti-
tucional incluye dentro del contenido de la libertad de empresa la libertad de seleccionar a
los trabajadores o, en otras palabras, la libertad de contratación («la libertad del empresario
actual para seleccionar a sus trabajadores es una libertad que puede reconducirse al art. 38
CE», como señalara la STC 147/1986), aunque, como es obvio, no se trata de una libertad
absoluta.
Cuando la empresa decide satisfacer su demanda de trabajo mediante la cobertura de un
puesto de trabajo, ya sea por una persona perteneciente a la propia plantilla (promoción,
traslado, etc.), o bien mediante la integración en esta plantilla de una persona ajena a la
misma se inicia el proceso de reclutamiento y selección. Se trata de un proceso complejo que
se desarrolla, con mayor o menor grado de normalización, en una serie de fases:
204 Jesús R. Mercader Uguina

1º) En primer lugar, el proceso de reclutamiento y selección se inicia con la determinación


del perfil profesional o requisitos iniciales del puesto de trabajo, lo cual es fundamental para el
adecuado desarrollo de las fases posteriores.
2º) En segundo lugar, la empresa debe realizar una búsqueda de posibles candidatos que
cumplan con los requisitos o criterios definidos en la fase anterior, actuando de forma que
consiga atraer un número suficiente de candidaturas idóneas. Todas las actividades que se
realizan para localizar y atraer posibles candidatos se encuadran dentro del denominado
proceso de reclutamiento.
3º) En tercer lugar, tras recibir un número suficiente de solicitudes, la empresa inicia un
proceso de selección, que tiene como objetivo la identificación de los candidatos más adecua-
dos para cubrir las vacantes de entre aquellos que han solicitado el puesto de trabajo. Este
proceso supone la aplicación de una serie de instrumentos o técnicas específicas para valorar
a los candidatos en función de unos criterios o factores.
4º) Finalmente, este proceso concluye con la contratación, si procede, y con la integración
al puesto de trabajo del candidato considerado más adecuado para cubrir la vacante.

§2. Determinación del perfil profesional y requisitos iniciales del puesto de trabajo.
La política de selección o incorporación empresarial viene marcada por una serie de factores
que ayudan a definir el perfil del trabajador o trabajadores requeridos, tales como la titula-
ción, la localidad de residencia, el nivel de experiencia, la edad, el conocimiento del sector,
el conocimiento de idiomas, la disponibilidad para viajar y otros. Junto a ellos cabe situar
una serie de limitaciones impuestas constitucional y legalmente y que condicionan decisi-
vamente el diseño de dicho perfil:
1º) Prohibición de utilizar factores discriminatorios por razón de género en el diseño del perfil.
En primer lugar, los perfiles profesionales no podrán incluir factores que, tanto directa,
como indirectamente, puedan considerarse discriminatorios por razón de sexo. Tajante-
mente, no se puede utilizar el sexo como criterio de definición del perfil que deban cumplir
los trabajadores que pretende contratar una determinada empresa al constituir un factor
discriminatorio que limita el acceso al empleo (art. 17.1 ET, art. 5 LOIHM).
a) La anterior regla tiene una excepción. La misma se contiene en el art. 5 LOIHM que
establece que «no constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la forma-
ción necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo
cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en
el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y
determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado». Se
prevé así que, en determinadas actividades profesionales, no se consideren discriminaciones
prohibidas diferencias de trato por o vinculadas al sexo del trabajador, debidamente justi-
ficadas. Esta previsión, en todo caso, por su carácter de excepción, debe ser objeto de una
interpretación restrictiva. Varios son los pronunciamientos del TJUE en los que se ha acep-
tado la misma. Así, se apreció la justificación de dichas exclusiones, en el caso de los puestos
de vigilante jefe de prisiones en la STJCE 30-6-1998 (Asunto Comisión c/ Francia), o en el
desarrollo del servicio en determinadas unidades de combate especiales, como ocurrió en el
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 205

caso de la negativa a contratar a una cocinera en los Royal Marines, tal y como resolvió la
STJCE 26-10-1999 (Asunto Sirdar).
b) El art. 17.4 ET, por su parte, prevé que «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados
anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favore-
cer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, podrá establecer reservas y
preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de
idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado
en el grupo o categoría profesional de que se trate». La norma permite entender que, en
puntuales ocasiones, no serán ellas las destinatarias de tal tipo de medidas sino los hombres,
en la medida en que sean el sexo menos representado en un concreto grupo, categoría o
puesto de trabajo. Con todo, en el mayor número de casos serán las mujeres las beneficiarias
de este tipo de medidas de acción positiva.
2º) Prohibición de definición de perfiles profesionales fundados en otros factores discriminato-
rios. Tampoco podrán utilizarse por el empresario a la hora de diseñar el perfil de los traba-
jadores que serán objeto de selección factores como la edad o el origen, incluido el racial o
étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o
condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con
personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español
(art. 17.1 ET). Partiendo de esta protección, el art. 16.2 LISOS establece expresamente que
es una infracción muy grave «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por
cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso
al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, dis-
capacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical,
condición social y lengua dentro del Estado».
Caso práctico 8.1. La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona levantó acta de
infracción a la empresa S. E. España SA, como consecuencia de la oferta de empleo para cubrir un puesto de
responsabilidad, exigiendo que el candidato tuviera entre 35 y 45 años. Considera la Inspección que dicha
exigencia debía ser argumentada de forma objetiva por la empresa, para lo cual le reclama la información
oportuna. Ante la falta de ésta, la Direcció General de Relacions Laborals del Departament de Treball confirma
dicha actuación de la Inspección e impone una sanción a la mencionada empresa de 3.005,07 euros. Frente
a dicha sanción, S. E.c España SA interpone un recurso ante el Conseller de Treball de la Generalitat de Cata-
lunya, solicitando la anulación de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo. Este órgano desestima
la pretensión de la empresa, lo que provoca que ésta acuda al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña solici-
tando la estimación de su pretensión.

Respuesta. La STSJ Cataluña (CA) 10-11-2006 (Rº 276/2002) considera discriminatoria dicha oferta
pues «sólo puede estarse a los estrictos términos del anuncio publicado, y de la prueba practicada no se infiere
que las funciones normales a desempeñar por el puesto requerido según el informe aportado por la propia recu-
rrente no puedan ser ejercidas normalmente por personas con edades inferiores o superiores al tramo de edad
comprendido entre los 35 y 45 años». La STSJ Madrid (CA) 23-1-2004 (Rº 996/2001) consideró que la oferta
de empleo en un diario de tirada nacional solicitando teleprocesadores con edad aproximada entre 20 y 45
años, justificando esta decisión en el hecho de que se necesitaba que los candidatos mostrasen «dinamismo»
ante los clientes, a pesar de tener un contacto meramente verbal y telefónico debía considerarse, también discri-
minatoria por razón de edad. En la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión puede consultarse la Sentencia
12-1-2010, C 229/08, Caso Wolf, sobre la licitud de una edad máxima de 30 años para la contratación de
bomberos y Caso Mario Vital, C-416/13, STJUE 13-11-2014, sobre la ilicitud de una edad máxima de 30
años para acceso al cuerpo de policía.
206 Jesús R. Mercader Uguina

Caso práctico 8.2. En una sociedad especializada en la venta e instalación de puertas basculantes y
seccionales, su administrador afirmó públicamente que ésta no deseaba contratar a personas extranjeras, a
causa de las reticencias de la clientela para permitirles el acceso a su domicilio. ¿Puede considerarse esta
conducta discriminatoria?

Respuesta. La STJCE 10-7-2008, Asunto Feryn, considera que las declaraciones públicas mediante las que
un empleador da a conocer que, en el marco de su política de contratación, no va a emplear a trabajadores
de determinado origen étnico o racial bastan para presumir la existencia de una política de contratación direc-
tamente discriminatoria (art.8.1 D. 2000/43/CE). En este caso, hubiera correspondido al empleador probar
que no se ha vulnerado el principio de igualdad de trato, lo que pudiera haber acreditado demostrando que
la práctica real de contratación de su empresa no corresponde a esas declaraciones. Compete, en este caso,
al tribunal remitente verificar que los hechos imputados a ese empleador están demostrados, y apreciar si son
suficientes los elementos que dicho empleador aporte en apoyo de sus afirmaciones de que no ha vulnerado el
principio de igualdad de trato. Acreditada, como así ocurre la existencia de discriminación, el régimen de las
sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales establecidas para la adaptación a la
D. 2000/43/CE cuando no haya víctima identificable debe ser efectivo, proporcionado y disuasorio (art.15
D. 2000/43/CE)

Ejemplo. En relación con la discriminación por motivos ideológicos, es paradigmática la oferta aparecida
en un portal de ofertas de empleo de un puesto de secretaria de dirección (personal assistant, decía la cabecera
del anuncio). En el apartado de «Requisitos mínimos» podían leerse entre otros «tener vehículo propio» o ser
«bilingüe español-inglés» y ser de «ideología conservadora». Y, por si el candidato o candidata no lo entendía,
añadía entre paréntesis: «Afín a partidos de derechas» (EL PAÍS, 28-1-2008).

3º) Exclusiones, reservas y preferencias de contratación de origen legal. De acuerdo con lo


establecido en el art. 17.2 ET («podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y prefe-
rencias para ser contratado libremente»). Rige, por tanto, el principio de reserva de ley para
el establecimiento de exclusiones, reservas y preferencias de contratación, lo que supone
una limitación de la regulación de la autonomía colectiva. Ésta se justifica por la necesidad
de prevenir regulaciones que, superando la esfera propia de la negociación, introduzcan
limitaciones en las oportunidades de empleo de terceros y por la necesidad de garantizar un
tratamiento uniforme de alcance general en esta materia.
El art. 17.3 ET establece que «el Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o
preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores de-
mandantes de empleo», así como que «podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras
medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren di-
ficultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa con-
sulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas». Dichas
medidas, concluye el citado precepto, «se orientarán prioritariamente a fomentar el empleo
estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos
por tiempo indefinido». El art. 4 bis.4 LE establece como eje de las políticas de activación las
actuaciones “que tienen por objeto incentivar la contratación, la creación de empleo o el man-
tenimiento de los puestos de trabajo, especialmente para aquellos colectivos que tienen mayor
dificultad en el acceso o permanencia en el empleo, con especial consideración a la situación
de las personas con discapacidad, de las personas en situación de exclusión social, de las per-
sonas con responsabilidades familiares, de las víctimas del terrorismo y de las mujeres víctimas
de violencia de género”. A tenor de lo dispuesto en el art. 15.2 LISOS, se considera infracción
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 207

grave «el incumplimiento de las medidas de reserva de puestos de trabajo para personas con
discapacidad, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional».
4º) Medidas de integración laboral de los trabajadores discapacitados. Sobre esta base, el
legislador ha establecido algunas medidas de acción positiva para el colectivo de disca-
pacitados que implican la necesidad de reservar un cierto porcentaje de las plazas de la
plantilla para la contratación de los mismos, con el consiguiente sacrificio de la libertad
empresarial de elección. En concreto, el art. 42 LGDD (RDLeg 1/2013) establece que
«las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores
vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2% sean trabajadores con discapa-
cidad». En todo caso, el propio art. 42 LGDD, permite que de manera excepcional las
empresas públicas y privadas queden exentas de esta obligación, de forma parcial o total,
bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal
y, en su defecto, de ámbito inferior, o bien por opción voluntaria del empresario, debida-
mente comunicada a la autoridad laboral y siempre que en ambos supuestos se apliquen
las medidas alternativas determinadas reglamentariamente. El funcionamiento de esta
excepción viene establecido por el RD. 364/2005, por el que se regula el cumplimiento
alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con
discapacidad. El art. 15.3 LISOS sanciona como infracción grave «el incumplimiento de
la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para discapacitados, o de la aplicación
de sus medidas alternativas de carácter excepcional».

§3. Incentivos económicos a la contratación. Este tipo de estímulos ha constituido un


importante instrumento de política de empleo que tiene por objeto incrementar la oferta de
puestos de trabajo y promover la contratación de trabajadores desempleados pertenecientes
a colectivos con mayores dificultades para conseguir un empleo en el mercado de traba-
jo. Actúan esencialmente sobre la fase inicial de trabajo promocionando su constitución y
buscan vencer las resistencias empresariales a contratar a trabajadores de estos colectivos.
Aunque lo expuesto ha sido la línea de actuación tradicional, en los últimos tiempos, se ha
puesto en cuestión la eficacia de estos mecanismos para la creación real de empleo.
1º) Marco jurídico. La DT 6ª RDL 20/2012 ha suprimido con carácter general el derecho
de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del em-
pleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de
recaudación conjunta que se estuvieran aplicando a la entrada en vigor del RDL, “en virtud
de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas”. La anterior
regla se excepciona en relación con una serie de supuestos que expresamente enumera la
citada disposición.
2º) Acciones o medidas de fomento de empleo. La mayoría de las medidas de fomento de
empleo que han quedado excepcionadas se dirigen a estimular el trabajo por cuenta propia
(inicio de la actividad independiente o autónoma o la incorporación a empresas de econo-
mía social, fundamentalmente) o el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad al RDL
20/2012, se han aprobado nuevos incentivos a la contratación, entre los que destacan los
que operan dentro del Sistema Nacional de Garantía Juvenil (RDL 8/2014).
208 Jesús R. Mercader Uguina

3º) Técnicas de incentivación. Desde el punto de vista del contenido material de las técni-
cas empleadas para incentivar el empleo, tienen un papel destacado las ayudas que tienen
un significado económico directo y encuentran como fundamento común el abaratamiento
de los costes salariales. Tales ayudas económicas se manifiestan en forma de cuantías fijas,
bonificaciones o reducciones en las aportaciones a la Seguridad Social o determinados be-
neficios fiscales.
4º) Destinatarios. La mayoría de las medidas tienen como finalidad la creación de empleo o el
fomento de la contratación de determinados colectivos con especiales dificultades de inserción
en el mercado de trabajo. Entre ellos se encuentran los trabajadores jóvenes, los trabajadores
discapacitados; las personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de gé-
nero, víctima de violencia doméstica o del terrorismo; trabajadores en situación de exclusión
social; o, en fin, familias numerosas. La Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor
y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo incluye una importante serie de
nuevas bonificaciones a la contratación de trabajadores que se enmarcan en la Estrategia de
Emprendimiento y Empleo Joven. Se trata de medidas que abren un interesante abanico
de posibilidades a la hora de contratar jóvenes (o mayores de 45 años), con bonificaciones
de carácter temporal que se mantendrán hasta que la tasa de paro baje del 15%. El RDL
8/2014 implementa en España el programa europeo de Garantía Juvenil, con bonificacio-
nes para las empresas que contraten de forma indefinida, incluida la modalidad fija discon-
tinua, a una persona beneficiaria del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, mayor de 16
años y menor de 25, y en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior
al 33 por ciento mayores de 16 años y menores de 30.
5º) Cláusulas de empleo en la negociación colectiva. En sintonía con los objetivos definidos
por los programas anuales de fomento del empleo, la negociación colectiva viene estable-
ciendo cláusulas en las que las partes se comprometen a la creación de empleo estable.
Siguiendo la línea de tendencia expuesta, estas cláusulas responden a una doble tipología.
De un lado, las cláusulas de empleo cuantitativas que persiguen la finalidad de crear empleo
o mantener el volumen de empleo existente en la empresa. De otro, las cláusulas de empleo
cualitativas, que en línea con política pública de empleo de los últimos años, pretenden
mejorar la calidad del empleo mediante diversas fórmulas.
a) Cláusulas de empleo cuantitativas. Entre las cláusulas de empleo cuantitativas se encuen-
tran aquellas que establecen el compromiso de contratación de un determinado número
de trabajadores fijos a lo largo de la vigencia del convenio; limitan el poder de despido
por causas empresariales durante la vigencia del convenio colectivo, o, en fin, establecen
el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo vigente en la empresa mediante la
obligación de cobertura de las bajas.
b) Cláusulas de empleo cualitativas. Las cláusulas de empleo cualitativas fomentan la con-
versión de trabajadores temporales en fijos, limitan el porcentaje de temporalidad en la em-
presa, fijan el compromiso de disponer de un determinado porcentaje de empleo fijo en la
misma, o limitan el recurso a la externalización de actividades a través de ETTs o mediante
la subcontratación.
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 209

c) Efectos del incumplimiento. Son escasas las ocasiones en que los compromisos contraídos
por las empresas se han establecido en sede de negociación de manera directa, dando lugar a
verdaderos derechos subjetivos de los trabajadores en orden a la conversión de sus contratos
temporales en indefinidos e incluso estableciendo procedimientos de control y seguimiento
de la transformación pactada. Cuando se produce esa frecuente laguna, su incumplimiento
no determina la nulidad de los contratos de trabajo establecidos sin dar cumplimiento a lo
pactado, sin perjuicio de que, al tratarse de un requisito que introduce una obligación de
hacer, la misma podrá dar lugar, en su caso, a solicitar una reparación de daños y perjuicios
o a una sanción administrativa por incumplimiento de lo convenido (STSJ Comunidad
Valenciana 9-3-2000, Rº 2672/99).

§4. Reclutamiento. El reclutamiento se concibe como la acción dinámica y flexible que,


sin atenerse necesariamente a procesos establecidos, consigue encontrar las personas con
las características deseadas en plazo conveniente para, posteriormente, seleccionar de entre
ellas las más adecuadas. Cabe, por todo ello, considerar como reclutamiento el conjunto de
procedimientos que tienden a atraer candidatos potencialmente cualificados y capaces de
ocupar puestos de trabajo dentro de una organización. Las fuentes de reclutamiento pueden
ser divididas en dos: internas o externas.
1º) Vías de reclutamiento interno. La fuente principal de reclutamiento interno está com-
puesta por toda la información referente a los actuales empleados. El servicio de información
de personal facilita al gestor el perfil personal de todos los miembros de la plantilla: forma-
ción, experiencia, desempeño, trayectorias profesionales, gestión por competencias, etc… Los
tablones de anuncios, la comunicación informal, los avisos en las áreas de descanso, etc…
pueden ser consideradas fuentes internas de reclutamiento. Algunos convenios colectivos es-
tablecen un orden de prioridades para proceder a la cobertura de vacantes en la empresa. Así,
se establece, en primer lugar, el compromiso de acudir al personal de la empresa y sólo si no
existe personal idóneo se decide recurrir a la contratación exterior. Es decir, las empresas deben
procurar agotar las posibilidades de traslado voluntario o de promoción interna para la cober-
tura de vacantes antes de proceder a la contratación de personal ajeno a las mismas.
2º) Vías de reclutamiento externo. El reclutamiento externo se nutre de diversas fuentes
diversas como son las ofertas espontáneas, los servicios públicos de empleo, los anuncios
en prensa y revistas especializadas, contactos directos, tablones de anuncios, Internet, etc…
Puede, en todo caso, distinguirse dentro de estos instrumentos los mecanismos formales o
institucionales de reclutamiento de aquellos otros informales que carecen de expresa regula-
ción normativa pero que son instrumentos de frecuente utilización en la práctica.

§5. Mecanismos formales o institucionales. El art. 20 LE define la intermediación la-


boral como «el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas
de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación». Se considera
también intermediación la actividad destinada a recolocar empleados excedentes de pro-
cesos de reestructuración, que se hubiera acordado en los planes sociales o programas de
recolocación. La misma tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo
210 Jesús R. Mercader Uguina

adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a
sus requerimientos y necesidades.
La intermediación en el mercado de trabajo se realiza por los Servicios Públicos de Em-
pleo, las agencias de colocación, y aquellos otros servicios que reglamentariamente se deter-
minen para los trabajadores en el exterior (art. 21 LE).
1º) Principios básicos de funcionamiento. La intermediación laboral realizada por los servi-
cios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermedia-
ción que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquéllos, deberán adecuarse, con
carácter general, a los siguientes principios:
a) Respeto al principio de igualdad en el acceso al empleo y no discriminación. Tanto la
intermediación realizada por los servicios públicos de empleo como por las agencias de
colocación, deberá prestarse de acuerdo con «los principios constitucionales de igualdad de
oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transpa-
rencia en el funcionamiento de los mismos» (art. 22.1 y 22 bis LE).
b) Respeto al derecho a la intimidad y protección de datos. Igualmente, los servicios
públicos de empleo, agencias y demás entidades que intervienen en la intermediación
deberán respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el
tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto (art. 22
LE).
c) Gratuidad en la prestación de servicios. La intermediación realizada por los servicios
públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades que colaboren con ellos, se
realizará de forma gratuita para los trabajadores y los empresarios. Por su parte, la efectuada
por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá
garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir
a éstos ninguna contraprestación por los mismos. (art. 22.4 LE).
d) Consideración como demandantes de empleo de los inscritos como tales en los servicios pú-
blicos de empleo. A efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo
y, en su caso, las entidades colaboradoras de los mismos y de la ejecución de los programas
y medidas de políticas activas de empleo, tendrán exclusivamente la consideración de de-
mandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de
empleo (art. 22.5 LE).
2º) Los servicios públicos de empleo. En nuestra legislación no existe obligación empresa-
rial de contratar a través de los servicios públicos de empleo (tradicionalmente, INEM),
si bien éstos se mantienen como servicios públicos de colocación voluntarios, cuya ac-
tividad prestacional resulta potestativa para cuantas empresas y trabajadores deseen aco-
gerse a las funciones de intermediación pública en el mercado de trabajo que éste realiza.
Aunque la actividad de intermediación que llevan a cabo los servicios de empleo es en
el momento actual casi testimonial, la inscripción como demandante de empleo en la
correspondiente oficina de los Servicios Públicos de Empleo sigue siendo todavía muy
importante, a determinados efectos: derechos derivados de la «inscripción como desem-
pleados» y ligados normalmente a las citadas «políticas activas» de empleo (por ejemplo,
cursos de formación profesional). Además, es requisito necesario para la percepción de
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 211

prestaciones y subsidios por desempleo (art. 27.1 LE y 231 LGSS). Más información:
(http://http://www.sepe.es/)
Ejemplo. Algunos convenios colectivos establecen, como límite a la discrecionalidad empresarial de contra-
tación, la necesidad de solicitar de los organismos públicos de empleo los trabajadores que necesiten mediante
la correspondiente oferta. No obstante, también se suelen prever los supuestos en los que los empresarios
quedan liberados de cumplir esta obligación. Así, por ejemplo, el Convenio Colectivo de la empresa «Kaefer
Aislamientos, SA» exceptúa de la obligación de solicitar el personal de nuevo ingreso en las oficinas de empleo
los supuestos siguientes: «inexistencia de oficina de empleo en la localidad en la que se vaya a contratar; incum-
plimiento por las oficinas de empleo de un plazo de siete días para facilitar trabajadores; cuando el trabajador
o trabajadores enviados por la oficina de empleo no reúnan las condiciones exigidas para el desempeño del
puesto de trabajo».

a) En aquellas Comunidades Autónomas que hayan recibido transferencias en materia de


trabajo, formación y empleo, corresponde a los servicios autonómicos de empleo la gestión
de la actividad pública de intermediación, sin concurrencia con el servicio público de em-
pleo estatal (art. 17.1 LE). Estos servicios no tienen una fisonomía única para todos ellos:
deberán ser organizados a nivel territorial en la manera que considere oportuna la autoridad
competente (art. 18 LE). Ello no obstante, existen algunos criterios comunes, sea respecto
a su organización —coordinación entre Estado y Comunidades Autónomas (art. 17.2);
carácter participativo de naturaleza tripartita (art. 18)—, sea en relación con su funciona-
miento (art. 22), así como su carácter gratuito (art. 22.4). La actividad de los diferentes
SPEs ha de coordinarse conforme a las normas recogidas en el RD. 1722/2007, por el que
se desarrolla la LE en materia de órganos, instrumentos de coordinación y evaluación del
Sistema Nacional de Empleo. Más información: (http://www.sistemanacionalempleo.es)
b) Las «oficinas» de los Servicios Públicos de Empleo integran la red europea de servicios,
denominada EURES (European Employment Services), cuyas líneas maestras aparecen hoy
trazadas en la Decisión de Ejecución de la Comisión de 26 noviembre 2012, relativa a
la aplicación del Reglamento 492/2011, por lo que se refiere a la puesta en relación y la
compensación de las ofertas y demandas de empleo. Según esta Decisión, EURES tendrá
entre sus objetivos promover, en beneficio de los solicitantes de empleo, los trabajadores y
los empresarios, el intercambio transnacional, interregional y transfronterizo de ofertas y
demandas de empleo. El art. 13.k) LE establece como una competencia del Servicio Pú-
blico de Empleo Estatal, coordinar e impulsar acciones de movilidad en el ámbito estatal
y europeo, así como ostentar la representación del Estado Español en la red EURES. Más
información: http://ec.europa.eu/eures/
3º) Las agencias de colocación. Se entiende por agencias de colocación aquellas entidades
públicas o privadas, «con o sin ánimo de lucro», que realicen actividades de intermediación
laboral, «bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma au-
tónoma pero coordinada con los mismos» (art. 21 bis.1 LE). Asimismo, podrán desarrollar
actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información
profesional, y con la selección de personal.
a) Las personas físicas o jurídicas, incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen
actuar como agencias de colocación deberán presentar con carácter previo una declaración
responsable. Las agencias de colocación podrán iniciar su actividad desde el día de la pre-
212 Jesús R. Mercader Uguina

sentación de la declaración responsable, sin perjuicio de las facultades de comprobación,


control e inspección que tengan atribuidas las administraciones competentes (art. 21 bis.2
LE). Ejercer actividades de intermediación laboral, de cualquier clase y ámbito funcional,
que tengan por objeto la colocación de trabajadores sin haber presentado, con carácter
previo a la actuación como agencia de colocación, una declaración responsable se considera
infracción muy grave (art. 16.1 LISOS).
b) La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los
servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la pres-
tación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos
(art. 22.4 LE y art. 5 c) RD. 1796/2010). La exigencia a los trabajadores de precio o con-
traprestación por los servicios prestados se considera, igualmente, infracción muy grave ex
art. 16.1 LISOS.
c) Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad
en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna (art. 22 bis LE y art.
5 d) RD. 1796/2010), «siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud
para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate» (art. 21 bis.4 g) LE). En todo caso,
en sus actuaciones deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores en el trata-
miento de sus datos.
d) En todo caso, las agencias de colocación deberán (art. 21 bis 4 LE y art. 5 RD.
1796/2010): a) Suministrar a los Servicios Públicos de empleo la información que se deter-
mine por vía reglamentaria, con la periodicidad y la forma que allí se establezca sobre los
trabajadores atendidos y las actividades que desarrollan, así como sobre las ofertas de em-
pleo y los perfiles profesionales que correspondan con esas ofertas. b) Respetar la intimidad
y dignidad de los trabajadores y cumplir la normativa aplicable en materia de protección de
datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios. c) Disponer
de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los Servicios Públicos
de Empleo. d) Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social. e)
Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad y,
en particular, velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo
ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al em-
pleo a las personas con discapacidad. f ) Garantizar, en su ámbito de actuación, el principio
de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o
indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil,
religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición
social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en
condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.
e) El procedimiento para la puesta en marcha de una agencia de colocación ya no con-
tiene requisito de autorización previa. Tan solo se exige que las personas físicas o jurídicas,
incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen actuar como agencias de colocación
presenten con carácter previo una declaración responsable, que se presentará ante el Servicio
Público de Empleo Estatal en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad
desde centros de trabajo establecidos en dos o más Comunidades Autónomas o utilizando
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 213

exclusivamente medios electrónicos o por el equivalente de la Comunidad Autónoma, en el


caso de que la agencia pretenda desarrollar su actividad desde centros de trabajo establecidos
únicamente en el territorio de esa Comunidad. Las agencias de colocación podrán iniciar su
actividad desde el día de la presentación de la declaración responsable, sin perjuicio de las
facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las administracio-
nes competentes. La inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento,
de carácter esencial, que se hubiera acompañado o incorporado a la declaración responsable,
determinarán la imposibilidad de continuar con la actividad como agencia de colocación,
sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar
(art. 21 bis.2 LE).
f ) Las agencias de colocación autorizadas podrán ser consideradas entidades colaborado-
ras de los servicios públicos de empleo mediante la suscripción de un convenio de colabora-
ción con los mismos, (art. 21 bis. 5 LE y arts. 16 a 20 RD. 1796/2010).

§6. Mecanismos informales. El Convenio nº 181 OIT reconoce la existencia en el mer-


cado de trabajo de otros servicios distintos de la intermediación que pueden permitir el
reclutamiento de los trabajadores con carácter previo al inicio del proceso de selección. Los
empresarios pueden utilizar los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación
debidamente autorizadas o contratar directamente, puesto que en ningún lugar se prevé
que el uso de aquellos o éstas resulte necesario. Entre las vías informales para la contratación
cabe destacar:
a) Contactos personales. La empresa puede recibir ofertas de personas que se dirigen a la
compañía para expresar su deseo de trabajar en ella, o de otras que, teniendo familiares o
amigos ya empleados, tienen el mismo objetivo, así como las procedentes de acciones ante-
riores de reclutamiento.
b) Bolsas de trabajo. Organizaciones destinadas a ayudar a sus propios miembros a encon-
trar trabajo, sin fin lucrativo, como son las bolsas de trabajo de instituciones académicas,
colegios profesionales, universidades a través de los Centros de Orientación y Empleo, sin-
dicatos, etc.
c) Anuncios en periódicos locales, regionales o nacionales. Se utiliza para la búsqueda de
candidatos con perfil muy genérico y no muy especializado. Debe tenerse en cuenta que
el art. 15.5 LISOS considera como infracción grave «la publicidad por cualquier medio de
difusión de ofertas de empleo que no respondan a las reales condiciones del puesto ofer-
tado, o que contengan condiciones contrarias a la normativa de aplicación, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo siguiente», y además, es infracción muy grave a tenor de lo
establecido en el art. 16.2 LISOS «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión
o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el
acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil,
discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindi-
cal, condición social y lengua dentro del Estado».
d) Head-hunters o cazatalentos. Como ya pusiera de manifiesto la OIT, las empresas
cazatalentos son gabinetes de selección especializados en la búsqueda y captación de eje-
214 Jesús R. Mercader Uguina

cutivos; de ahí que su problemática sea común a la de las empresas de selección, agravada
si cabe porque estas empresas se dedican más al reclutamiento de dichos trabajadores que
a su selección. Aunque el campo propio de estas empresas es el personal directivo o alta-
mente cualificado, últimamente su ámbito de actuación se ha ido ampliando a mandos
intermedios.
e) Agencias virtuales de colocación. Estas agencias ofrecen diferentes servicios que van desde
lo más amplio hasta lo más específico. La oferta básica suele consistir en la publicación de
ofertas de empleo y la posibilidad de hacer búsquedas en la propia base de datos [Vid. como
ejemplo, http://www.infojobs.net/].

2. PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES


Bibliografía básica: AGUILERA IZQUIERDO, R., El ingreso en la empresa: técnicas de selección y límites
impuestos por la negociación colectiva, AS, 2003, nº 1, pp. 37 a 58. FERNÁNDEZ GARCÍA, A., Los procesos
de selección de personal en la empresa privada: claves jurídicas, Valladolid, Lex Nova, 2013. ALAMEDA
CASTILLO, M.T., Estadios Previos al Contrato de Trabajo y Discriminación, Aranzadi, 2014.

§7. Concepto de selección. Una vez concluido el proceso de reclutamiento, con la elimi-
nación de aquellas candidaturas que de forma manifiesta no cumplen los requisitos exigidos
por la empresa, a partir de este momento se inicia el proceso de selección. Este proceso se
realiza con el propósito de identificar aquellos candidatos, entre todos los aspirantes, que se
adecuan en mayor medida a los requisitos recogidos por la empresa en el perfil profesional
tratando de asegurar así el éxito de la persona seleccionada una vez incorporada al puesto
de trabajo ofrecido por la organización. Puede definirse la selección como el proceso consis-
tente en la elección, entre una serie de candidatos, y mediante las técnicas apropiadas que
tendrán siempre relación con el puesto o vacante a cubrir, de la persona que mejor se adapte
el puesto y a la empresa con gran probabilidad de éxito, tanto para hacer frente a los com-
promisos que se relacionan con su relación laboral inmediata como para los que la empresa
pueda tener programados para ella en el futuro. Expresado en otros términos, el proceso
de selección está compuesto por una serie de procedimientos encaminados a encontrar la
persona que mejor «encaje» en un puesto o cargo concreto y con la empresa.

§8. Límites al proceso de selección. El proceso de selección debe realizarse de acuerdo


con los siguientes criterios:
1º) Determinación de las condiciones de selección. Corresponde a la potestad organizativa de
la empresa y a la autonomía de la voluntad establecer las condiciones en que deba realizarse
la oferta y juzgar a través de los medios que considere oportunos el cumplimiento de las
condiciones fijadas previamente y que deban cumplir los solicitantes, sin injerencias de jui-
cios ajenos a los prefijados, máxime cuando el propio ET, en su art. 14 ET, incluso concede
la existencia de un período de prueba.
La contratación de personal laboral en las Administraciones Públicas debe asegurar los
principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de conformidad con lo establecido
en el art. 103.3 CE: de ahí que el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 215

de la Administración General del Estado señale en su art. 31 que los sistemas de selección
serán la oposición, el concurso y el concurso-oposición. El EBEP, en su art. 11, establece las
modalidades de contratación (temporal, fijo o indefinido) y en el apartado segundo remite
al art. 9.2 de la misma ley, en cuanto que limita las funciones que pueden desempeñar en sus
puestos de trabajo, estando vedado el ejercicio de autoridad y la salvaguarda de los intereses
generales del Estado o la Administración.
2º) Límites para el empresario contratante. Ideas generales. En el desarrollo del proceso de
reclutamiento-selección, el empresario es libre de buscar y seleccionar a aquellos trabaja-
dores que mejor se adapten a los requisitos exigidos para el adecuado desempeño de los
puestos de trabajo vacantes. No obstante, el ordenamiento jurídico español no permite que
el empresario actúe de forma arbitraria, estableciendo determinados límites a su voluntad
relacionados con el respeto a los derechos fundamentales de los individuos. A su vez, esas
limitaciones afectan tanto a la libertad de contratación como a la de elección.
3º) La prohibición de discriminación como límite básico. Ambos tipos de límites tienen por
encima de ellos otro común, el principio de igualdad y la prohibición de discriminación
en el empleo (art. 14 CE). El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda
discriminación directa o indirecta por razón de sexo (en los sectores públicos o privado) en
relación con las condiciones de acceso al empleo, o a la ocupación, incluidos los criterios de
selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en
todos los niveles de la jerarquía profesional.
a) Se prohíbe la discriminación directa entendiendo por tal, en lo que se refiere al sexo,
el actual art. 6.1 LOIHM «la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido
o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación
comparable». De acuerdo con lo establecido en el art. 8 LOIHM, «constituye discriminación
directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la
maternidad».
Caso práctico 8.3. La empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., para cubrir necesidades temporales
de plazas de auxiliares de vuelo (tripulantes de cabina de pasajeros), realizó una convocatoria nacional, en la
que, entre otros requisitos, exigía una edad entre 18 y 25 años, una estatura entre 1,64 y 1,82 metros para las
mujeres y entre 1,74 y 1,90 metros para los hombres, usar microlentillas en caso de necesitar lentes correctoras
(no más de dos dioptrías) y poseer una «buena imagen» en caso de superar el acceso. ¿Pueden considerarse
aceptables estos requisitos?

Respuesta. La STS 27-12-1999 (Rº.10091/1999) señala que tal diferenciación no puede considerarse
discriminatoria pues: «en primer lugar debe decirse que no es discriminatorio determinar en la actividad aérea
esas condiciones, por cuanto que las aeronaves, sus dependencias, pasillos, cabinas etc. tienen unas determina-
das dimensiones, que impiden llevar a cabo el trabajo adecuadamente por encima o por debajo de ellas, (…)
teniendo en cuenta, por ejemplo, la altura a la que están situadas la repisas de equipajes o la de las puertas de
acceso o de emergencia. Por otra parte, podría tener el requisito un componente discriminatorio por razón del
sexo si no se hubiese hecho diferenciación alguna entre hombres y mujeres, pero lo cierto es que la convocatoria
se cuida en establecer dos parámetros distintos para unos y otros, teniendo en cuenta las variaciones medias
de estatura que estadísticamente entre ellos se suelen producir. Por otra parte, el requisito ahora examinado se
relaciona íntimamente con una imagen de homogeneidad de talla que se precisa también en otros ámbitos de
actividad, al margen de las compañías aéreas, como son aquellos para los que se exige una uniformidad en la
vestimenta, Fuerzas de Seguridad del Estado, vigilantes jurados, etc……
216 Jesús R. Mercader Uguina

b) En el acceso al trabajo, la prohibición de discriminación indirecta viene a repudiar


aquellos procedimientos de selección o, en general, prácticas empresariales, que excluyan
a un mayor número de candidatos-mujeres, siempre que no concurra una justificación su-
ficiente, atendiendo a las necesidades de la empresa, y en concreto a las exigencias de los
trabajos ofertados. Las dificultades de prueba que plantea la discriminación indirecta exigen
recurrir a dos criterios básicos para su determinación: (a) La prueba estadística. A través de
la misma se puede verificar la existencia de una importante desproporción entre, por un
lado, el número de integrantes de un subcolectivo definido por determinada seña identitaria
(sexo femenino) dentro del colectivo de personas susceptibles de ser contratadas y, por otro
lado, las personas que efectivamente integran la empresa mayoritariamente (sexo masculi-
no). De producirse un resultado desproporcionado, se trataría de un indicio demostrativo
de la práctica discriminatoria. (b) Test de situación, consistente en presentar a un empleador
dos candidatos idénticos en sus capacidades y méritos, sólo diferenciados por una seña de
identidad concreta y repetir el procedimiento en ocasiones sucesivas, de modo que si siem-
pre se elige a la persona de una determinada condición, puede ello constituir un indicio de
selección discriminatoria.
Caso práctico 8.4. Incurre una empresa del sector hostelero en discriminación indirecta por razón de
sexo cuando abona un denominado «plus voluntario absorbible» cuyo importe es inferior en el departamento de
pisos, integrado mayoritariamente por mujeres, que en los departamentos de bares y cocina, de composición
mayoritariamente masculina, pese a encontrarse unos y otras en el mismo nivel salarial del convenio colectivo
de aplicación?

Respuesta. Señala la STS 14-5-2014 (Rº 2328/2013), que la diferencia de trato, en ausencia de cual-
quier explicación o justificación razonable que la diera sentido, tiene carácter discriminatorio porque, de forma
objetiva, esa diferenciación establecida por el empleador privado, instrumentada mediante una concesión
aparentemente neutra, entraña un trato retributivo que discrimina peyorativamente a quienes prestan servicios
en un departamento ocupado exclusivamente por mujeres, hasta el punto de que ellas, en clara y exagerada
disparidad con sus compañeros varones mayoritariamente destinados en los otros departamentos, perciben
unas sumas significativamente inferiores (en ningún caso alcanzan siquiera el 10% de las que se cobra en los
departamentos mayoritariamente ocupados por hombres) a las de aquéllos.

Caso práctico 8.5. La empresa Solvay, S.L., ha llevado a cabo un proceso de selección de personal a
través de la empresa TEA-CEGOS, para cubrir los puestos de trabajo en las unidades de fabricación a través
de una oferta de empleo público para el proceso de fabricación que se denomina fuego continuo. En concreto,
de un inicial 22% de participantes femeninos, se pasa en las siguientes fases de selección a un 7%, y un 3%,
respectivamente. Finalmente, todos los contratados resultan ser hombres. Ello se debió a que en la fase de se-
lección se introduce un requisito, la especialidad de rama técnica, no previsto en el convenio colectivo, que se
limitaba a exigir para tal contratación meros conocimientos en el ámbito de educación primaria o secundaria
obligatoria o un ciclo formativo de grado medio. Tal exigencia, no dispuesta inicialmente en la convocatoria del
proceso, afecta mucho más restrictivamente a las mujeres porque éstas tienen un menor acceso a la formación
profesional grado II en rama técnica, ya que son mayoritariamente cursadas y obtenidas dichas titulaciones por
los hombres. En los términos iniciales de la convocatoria sí se exigía formación profesional de grado superior o
FP II y se señalaba que se valoraría la realización previa de prácticas en el sector industrial y conocimientos de
inglés e informática. ¿Existe discriminación indirecta?

Respuesta. La STSJ Cantabria 14-11-2005 (Rº. 905/2005) considera que, en este caso, «un tratamiento
formalmente igual, neutro, posesión de rama técnica, resultaba sin embargo ilegítimo entonces porque sus efec-
tos eran perjudiciales para determinado colectivo. De los elementos fundamentales de la discriminación sexista
indirecta queda acreditado entonces el llamado impacto adverso», pues incluso los requisitos que sí se habían
establecido en la convocatoria resultaban notablemente menos frecuentes en mujeres que en hombres.
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 217

c) El tema de la constitucionalidad de medidas de acción positiva o de tratamiento prefe-


rencial a favor de las mujeres con objeto de conseguir una paridad efectiva tiene importantes
proyecciones en relación con el acceso al empleo. Así, en la STJCE 17-10-1995 (Asunto
Kalanke), el Tribunal considera que es contraria a la legislación comunitaria sobre igualdad
de trato la ley alemana que establece la preferencia automática de la mujer sobre el hombre
para un puesto de trabajo en la administración pública, y ambos de igual capacitación. La
infrarrepresentación de la mujer en la administración pública no justifica suficientemente,
según el Tribunal Europeo, el establecimiento de la preferencia automática de la mujer sobre
el hombre. Sin embargo, en la STJCE 11-11-1997 (Asunto Marshall), el mismo Tribunal
Europeo considera que no es contraria a la legislación comunitaria sobre igualdad de trato
la legislación nacional que obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas
sobre los hombres, que tengan igual capacitación, desde el punto de vista de aptitud, com-
petencia y prestaciones profesionales, siempre que en el nivel del puesto de trabajo de que
se trate, las mujeres estén representadas en menor número, y la candidata no tenga motivos
personales que inclinen la balanza a su favor. Como se puede apreciar en la primera senten-
cia, la «preferencia automática» de la mujer sobre el hombre no es aceptada por el Tribunal
porque vulnera el principio de igualdad de trato, en tanto que, en la segunda, la ley nacional
que establece la preferencia no la considera contraria a legislación comunitaria, porque esta-
blece una serie de premisas y condicionantes para que se reconozca la preferencia.
4º) Límites a la utilización de la existencia de relaciones familiares como criterio preferente
de contratación. El parentesco dentro de la empresa no constituye un motivo razonable para
establecer preferencias o pretericiones en materia de empleo. En algunos convenios colec-
tivos de empresa aparecen cláusulas que establecen, a igualdad de calificación, un derecho
preferente de acceso de los hijos o huérfanos de trabajadores de la empresa, o que consideran
mérito a tener en cuenta el ser familiar directo de cualquier empleado. Los tribunales han
venido señalando que resultan nulas las cláusulas convencionales que establezcan prefe-
rencias en la contratación a favor de hijos de los trabajadores por constituir un trato más
favorable injustificado que causaba discriminación a los demás posibles interesados (STS
21-6-1994, Rº 3210/1993).

§9. Sistemas de selección. Ideas generales. Los requisitos para proceder a la selección
de los trabajadores se definen en función de las tareas, funciones, responsabilidades y con-
diciones en las que hay que desempeñar el puesto de trabajo vacante, y se expresan en tér-
minos de una serie de factores entre los que destacan principalmente las condiciones físicas,
conocimientos, experiencia o práctica en el puesto, personalidad, inteligencia, capacidad
operativa o habilidad psicomotora, así como otros factores relacionados con el desempeño
del puesto de trabajo y/o definidos por la empresa. El proceso de selección trata de valorar
en qué medida los candidatos, una vez preseleccionados, se adecuan a los requisitos defini-
dos por la empresa.
Caso práctico 8.6. ¿Tiene derecho el candidato rechazado en un proceso de contratación a la informa-
ción relativa a los aspirantes contratados?.
218 Jesús R. Mercader Uguina

Respuesta. La STJUE 19-4-2012, Asunto Galina Meister, ha señalado que el candidao no seleccionado
no tiene derecho a acceder a la información sobre el curriculum vitae de los candidatos contratados. No obs-
tante, en determinadas circunstancias, la denegación de dicha información puede considerarse un indicio de
discriminación directa o indirecta.

1º) Selección y negociación colectiva. Los convenios colectivos suelen establecer, en líneas ge-
nerales, pocas previsiones acerca de los sistemas de selección que pueden utilizar las empresas
para contratar a sus trabajadores, de manera que los empresarios gozan de amplias facultades
en esta materia. En este sentido, a modo de ejemplo, basta citar el Convenio Colectivo es-
tatal de la madera, según el cual «las empresas, previamente al ingreso, podrán realizar a los
interesados las pruebas de selección, prácticas y psicotécnicas, que consideren necesarias para
comprobar si su grado de aptitud y su preparación son adecuados a la categoría profesional y
puesto de trabajo a desempeñar», o el Convenio Colectivo estatal para las agencias de viajes en
el que se señala que «en la admisión de nuevo personal, tanto para cubrir vacante como plaza
de nueva creación, las empresas podrán exigir las pruebas de aptitud oportunas para asegurar
la capacidad profesional y las condiciones físicas y psicológicas necesarias».
2º) Técnicas de selección. Para cumplir el objetivo del proceso de selección, se emplean
diversos instrumentos o técnicas para la recopilación y análisis de información relativa a
los candidatos y relacionada con tales requisitos. Se trata de los instrumentos o técnicas de
selección, entre los que destacan principalmente los siguientes: pruebas físicas, reconoci-
mientos médicos, examen genético, pruebas psicotécnicas y entrevistas.

§10. Las pruebas físicas. Es evidente que en todo concurso oposición se dan siempre
unas exigencias básicas —edad, aptitud física, titulación, etc.— cuya concurrencia se con-
figura como un prius ineludible sobre el que luego se estructura toda la dinámica selectiva,
sin que, como es obvio y por propia exigencia de la competitividad, la sola acreditación de
la preparación o aptitud profesional, en sí, resulte suficiente a los fines de la promoción
personal del trabajador ni, por otra parte, envuelva género alguno de discriminación la
exigencia de determinados requisitos previos en la persona del concursante u opositor con
independencia y al margen de su preparación técnica.
Ejemplo. A título de ejemplo, el art. 7 del Acuerdo Marco para la Regulación de las Relaciones laborales
en el Sector Portuario regula la selección y contratación de personal portuario, estableciéndose la realización,
entre otras, de pruebas físicas «que permitirán la apreciación de las habilidades y destrezas de tipo motórico
(agilidad, rapidez, coordinación) que se consideran indispensables para el desempeño de los puestos de tra-
bajo que se deben cubrir».

Con relación a los trabajadores discapacitados, es preciso tener en cuenta que junto a la
obligación genérica de no discriminar, se impone al empresario la realización de ajustes
razonables en el puesto de trabajo y en las condiciones de accesibilidad a las empresas.
Se ha considerado por la jurisprudencia como discriminatoria la exigencia de supera-
ción de una prueba física no necesaria para acreditar la aptitud al puesto de trabajo en
cuanto discrimina a las personas discapacitadas (STSJ Andalucía, Sevilla 19-3-2002, Rº
3221/2001). En todo caso, deberá valorarse la incidencia de la discapacidad en relación
con cada concreto puesto de trabajo. De este modo, no se ha considerado discriminatoria
Lección 8. Reclutamiento y selección de los trabajadores 219

la exclusión del acceso al puesto de agente de taquilla de un trabajador con una lesión en
la vista que le impide distinguir adecuadamente los colores o la de conductor de metro a
una persona con disminución de la movilidad en una cadera (STSJ Madrid 22-10-2002,
Rº 3395/2002).
Ejemplo. Un caso para la reflexión es el aparecido en el Diario El País de 11-1- 2008. Rosa Gómez, una
madrileña de 46 años, aprobó dos veces las pruebas para ser taquillera de Metro, pero fue declarada también
por dos veces «no apta» para el puesto en el posterior reconocimiento médico. La razón: haber padecido y
superado un cáncer de mama. Metro alega que el documento que recoge las condiciones de salud que debe
cumplir todo trabajador para acceder a un puesto en el suburbano excluye a las personas con esta enfermedad
y que la tienen hasta pasados cinco años de su detección. Y la trabajadora padeció el tumor en 2005. Rosa
se considera víctima de una discriminación laboral.

§11. Reconocimientos médicos. El reconocimiento médico previo a la contratación la-


boral es una cuestión de amplio alcance, pues no sólo guarda relación con la vigilancia de la
salud, sino que también atañe al ámbito de la colocación y selección de personal, entronca
con la temática relativa a la no discriminación y afecta muy sustancialmente al derecho a la
intimidad personal y al extenso campo de la protección de datos.
1º) Deberes del empresario. La LPRL establece que la vigilancia de la salud constituye un
deber del empresario, al señalar que «el empresario garantizará a los trabajadores a su servi-
cio la vigilancia periódica de su estado de salud» (art. 22.1 LPRL). El empresario deberá or-
ganizar los medios necesarios para dar cumplimiento a dicha obligación, así como sufragar
los gastos, directos e indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL), sin que pueda suponer
coste alguno para el trabajador. La vigilancia sólo podrá llevarse a cabo «cuando el trabaja-
dor preste su consentimiento», esto es, será voluntaria y no de imposición obligatoria por el
empresario (art. 22.1 LPRL). Así, los trabajadores pasan a ser sujetos activos en la vigilancia
de la salud, concretándose la obligación empresarial en ofertarles la práctica de tal medida,
pudiendo éstos, en principio, libremente aceptarla o rechazarla. Sin embargo, no puede
olvidarse la existencia de una serie de obligaciones del trabajador en el ámbito preventivo,
al establecerse el deber de los trabajadores de «cooperar con el empresario para que éste pueda
garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad
y la salud de los trabajadores» (art. 29.2 LPRL).
2º) Voluntariedad para el trabajador. Respecto a la voluntariedad de los reconocimientos
médicos, la LPRL sienta tal principio con carácter general, si bien y en atención al carácter
relativo del derecho, regula una serie de supuestos excepcionales en los que el consentimien-
to del trabajador cede frente a otros intereses igualmente tutelables y, por tanto, el trabaja-
dor no puede oponerse al control sanitario. Estos supuestos excepcionales son:
a) Cuando así esté establecido en una disposición legal o reglamentaria en relación con la
protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
b) Cuando sea necesario conocer el estado de la salud de los trabajadores, en tanto en
cuanto pueda suponer un riesgo para el propio trabajador, para los demás trabajadores o
para otras personas relacionadas con la empresa. En estos supuestos, el derecho a la inti-
midad del trabajador cede ante el derecho a la salud de él mismo o de terceros. Esta cues-
tión resulta singularmente polémica en relación con determinadas enfermedades como
el SIDA.
220 Jesús R. Mercader Uguina

c) Cuando resulte imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo
sobre la salud de los trabajadores, excepción que debe interpretarse restrictivamente, por
cuanto en otro caso podría concluirse que tal necesidad se produce siempre, lo que deter-
minaría en definitiva que los reconocimientos médicos serían obligatorios, salvo supuestos
excepcionales, esto es, lo contrario de lo que la norma ha querido expresar. En todos los
supuestos de excepción, la Ley exige el previo informe de los representantes de los trabaja-
dores, informe de carácter preceptivo pero no vinculante, lo que permite un amplio margen
de maniobra al poder del empresario.
(a) Especial interés revist