La única finalidad de los daños punitivos

Por Facundo Martínez Paz [1]

I. Introducción [arriba] -

Los daños punitivos se presentan como una de las figuras que mayores
controversias han suscitado entre los juristas nacionales, incluso desde antes de su
inclusión expresa en la Ley de Defensa del Consumidor, hace ya diez años.[2] Estas
radican no sólo en las implicancias patrimoniales que el instituto conlleva, sino
también en torno a la finalidad que lo subyace y justifica.

Es esta última cuestión la que abordaremos en el presente artículo, en el

entendimiento de que la redacción del único texto normativo[3] que consagra la
figura está plagado de omisiones y errores conceptuales que deben ser suplidos por
la doctrina y jurisprudencia, haciendo una correcta interpretación axiosistemática
que permita salvar las lagunas técnicas de la ley.[4]

La amplia mayoría de los autores que se han abocado al estudio de este tópico,
afirman que son dos las funciones del instituto: una sancionatoria, y otra disuasiva.
Nosotros, por el contrario, justificaremos por qué los daños punitivos tienen una
única función, que no es más que disuadir, tanto al propio ofensor como a
terceros, de volver a incurrir en idénticas o similares conductas a las que
motivaron la sanción.

En un país como el nuestro, donde los abusos de parte de los proveedores de

bienes y servicios han acontecido desde antaño, con la impunidad que concede un
deficiente sistema de justicia penal, una figura como la que nos concierne –
correctamente utilizada por el aparato judicial–, resulta trascendental. A tenor de
las consecuencias económicas que su aplicación acarrea, los daños punitivos se
consagran como uno de las herramientas más útiles y eficaces para lograr la
prevención como función propia de la responsabilidad civil.

II. La función o finalidad de los daños punitivos [arriba] -

Previo a adentrarnos al tópico central de este artículo, no podemos dejar de

señalar que compartimos las agudas afirmaciones de Acciarri, cuando alega que no
es posible discutir sobre los propósitos que "verdaderamente" tiene una figura o
institución jurídica, puesto que ello implicaría tolerar algún grado de
personificación metafísica de la ley[5]. Pero como también señala el profesor
bahiense, la realidad muestra que la mayoría de los autores, al abocarse a esta
cuestión, no lo hacen desde dicha perspectiva, sino con la intención de abogar por
una determinada interpretación teleológica de la norma o institución bajo estudio,
y es éste el propósito del presente artículo.

Entendemos que la importancia de la función o finalidad de los daños punitivos no

es meramente catedrática, por cuanto determinarla acertadamente permitiría
dilucidar fundamentales controversias y responder a críticas que han rodeado a la
figura incluso desde antes de su recepción en nuestro derecho positivo. Además,
tendrá también una importante incidencia en lo que respecta a su cuantificación.

Hechas estas aclaraciones, comenzaremos afirmando que la doctrina nacional no es

pacífica respecto a este tema, y el único punto sobre el cual si pareciera existir
cierto consenso, es que los daños punitivos no tienen una finalidad resarcitoria.
Este debe ser el punto inicial de nuestro análisis: los daños punitivos son una
sanción[6], lo que es antagónico con cualquier idea de resarcimiento, por cuando
ésta repara en la persona del afectado –a quien pretende indemnizar–, y aquella en
la del ofensor –a quien procura sancionar, o disuadir según el caso–.

Basta tan sólo una somera lectura del art. 52 bis LDC para evidenciar que los daños
punitivos bajo ningún aspecto tienen la finalidad de indemnizar o resarcir. En
efecto, el presente instituto parte de la premisa de que la sola reparación del
perjuicio sufrido puede resultar insuficiente para desmantelar el efecto de ciertos
ilícitos, máxime cuando quien ha dañado a otro lo ha hecho de manera deliberada
con el objetivo de obtener un rédito o beneficio, o al menos con un grave
desprecio hacia los derechos de terceros, con una negligencia o descuido
absoluto[7].

Es que, como bien destaca Kemelmajer de Carlucci “el resarcimiento del perjuicio
no silencia las repercusiones de inequidad y de inseguridad que acarrean algunos
hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena:
la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia”.[8]

Más aún, queremos remarcar la absoluta independencia entre los daños punitivos y
la indemnización de los perjuicios eventualmente generados por el accionar que
motivó la sanción. En otras palabras, los daños punitivos no son un “plus
resarcitorio”, ni se añaden a las indemnizaciones por daños y perjuicios, por lo que
pueden demandarse aun cuando no se reclame ningún resarcimiento en concreto.

Por esta razón, entendemos desacertada la definición propuesta por Martinotti,

quien afirma que los daños punitivos “son una indemnización incrementada[9] que
se otorga al actor por encima de lo que meramente le compensaría el daño
patrimonial, cuando dicho daño ha sido agravado por circunstancias de violencia,
opresión, malicia, fraude, o una conducta dolosa por parte del demandado”.[10] Y
recayendo –a nuestro entender– en el mismo yerro, Brun concibe a la figura como
“la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa
un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima
del efectivo enriquecimiento de aquel”.[11]Adviértase, que los aludidos autores
perciben a los daños punitivos como un aditivo o suplemento que se suma al
resarcimiento por los daños sufridos, lo que entendemos es desacertado, por las
razones expuestas anteriormente.

Yendo al derecho comparado, vemos como muchas veces se han esbozado las más
rebuscadas maneras de justificar los daños punitivos desde una naturaleza
resarcitoria. En efecto, respecto a este instituto, Fernando Reglero Campos tiene
dicho que “...no debe descartarse la idea de que, en determinados casos y bajo
ciertas condiciones, puede imponerse al dañador un coste añadido a modo de
“reparación civil extraordinaria” que no fuera fraccionable ni repercutible, y que
consistiría en una entidad suplementaria a la exclusivamente reparatoria o
compensatoria. Es decir, se trataría de una obligación de “indemnizar” no
concebible como excedente de la cuantía en que fueron valorados los daños, sino –
prima facie– como, expansión de la imputación causal o como extensión del daño
moral”.[12] Con el respeto que merece el catedrático español, entendemos que su
tesis es desacertada: no existe una expansión de la imputación causal –y mucho
menos una extensión del daño moral– porque los daños punitivos no guardan
relación con un perjuicio o daño realmente experimentado por el accionante.

Volemos a insistir en el primer concepto que dijimos: los daños punitivos son una
sanción, y más allá del ropaje o denominación que se le pretenda imponer, este
debe ser el eje central de nuestro análisis. Ahora bien, esta naturaleza
sancionatoria que remarcamos no implica afirmar que la finalidad del instituto sea
punitiva. De ser así, todo el restante desarrollo de este artículo sería superfluo y
redundante.

Siguiendo con esta línea de razonamiento, somos de la partida de que no es

siquiera necesario que el proveedor haya provocado un daño efectivo para que
pueda aplicarse esta sanción, y basta la mera amenaza de daño. En efecto, el
texto legal no habla de daño provocado o sufrido, sino de “incumplimiento” (con
los agregados y correcciones que la doctrina ha efectuado al respecto). Además,
esta solución es la que mejor se condice con la función preventiva de la
responsabilidad civil, prevista en el art. 1708 y cc. del CCCN.

Superando este primer punto, y adentrándonos en el estudio de las diferentes

posiciones de la doctrina nacional respecto a la función de este instituto,
encontramos las siguientes:

i) Una primera postura, minoritaria, afirma que los daños punitivos tienen
únicamente una finalidad sancionatoria. Su principal exponente ha sido Picasso –
ferviente opositor a la inclusión de la figura en nuestra legislación–, quien ha
sostenido que “Los "daños punitivos" tienen entonces un propósito netamente
sancionador, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el
responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la
actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en
concepto de indemnización de daños”.[13]

La discusión, tal como lo adelantamos, está lejos de ser meramente teórica:

afirmar que la finalidad de los daños punitivos es netamente sancionatoria ha
conducido a estos mismos autores a interpretar que se trata de un instituto propio
del Derecho Penal y no del Civil, y, consecuentemente, a aseverar que son
totalmente extraños al Derecho de daños.[14]

Más aún, dado que el Derecho Penal consagra una serie de garantías
constitucionales que no están aseguradas en el Derecho Civil y su proceso, quienes
se enrolan en esta postura, afirman que los daños punitivos son inconstitucionales.
Sin pretender ahondar en tal discusión y al solo efecto de plasmar esta línea de
razonamiento[15], podemos mencionar que, de acuerdo al principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege), de raigambre constitucional, una pena
únicamente podrá ser aplicada si una ley previamente establece, en términos
precisos, la conducta punible. El “incumplimiento de una obligación de fuente
legal o contractual” que el art. 52 bis LDC determina como presupuesto para la
aplicación de daños punitivos, es una descripción demasiado amplia y hasta vaga,
que no satisface los cánones de especificidad al determinar la conducta típica. En
consecuencia, afirman, el artículo deviene inconstitucional.[16]

Esta posición encuentra basamento en una criticable, y a nuestro entender vetusta

(pero ampliamente difundida) postura de que la función del Derecho Penal es
sancionar, y la del Civil, reparar. En esta lógica, se ha recalcado que en nuestro
sistema legal no existen las penas privadas: desde el plano civil, el autor del daño
solo está obligado a la reparación del mismo, pero en modo alguno a sufrir una
pena o castigo, aun cuando hubiera actuado con dolo (independientemente de la
mayor extensión del resarcimiento, por disposición legal).[17]
En respuesta a tales preceptos, hacemos nuestro el agudo razonamiento expresado
por Moisá, cuando señala que tanto “delito” como “pena” son conceptos
empíricos, por lo que la diferenciación entre Derecho Penal y Civil está fundada en
determinaciones dogmático-contingentes, de orden histórico-axiológico, variables
a tenor de los distintos ordenamientos jurídico-positivos.[18]

Lo dicho no implica sostener que no existen diferencias entre ambas ramas del
Derecho, dado que cuando la sanción es de privación de la libertad (sea prisión o
reclusión) su carácter penal es inexorable. Ahora bien, cuando se trata de
sanciones de índole pecuniaria, su naturaleza civil o penal no es tan fácil de
distinguir, y ello se debe a la identidad ontológica de ambos tipos de norma.

Además, si bien una mirada superficial permitiría esbozar una división tajante
entre las funciones de ambas ramas: reparar el daño sufrido y sancionar hechos
delictivos típicos, respectivamente, si se profundiza en su análisis se concluye que
tal separación no es absoluta:

Por un lado, el perjuicio sufrido por la víctima de un hecho lesivo puede resarcirse
en sede criminal, si así lo reclama expresamente (art. 29 Código Penal[19], art.
1774 CCCN). Asimismo, el art. 117 C.P. establece que el acusado de injuria o
calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de
contestar la querella o en el acto de hacerlo, lo que puede interpretarse como una
suerte de reparación en especie, puesto que persigue volver las cosas al estado
anterior al delito. En idéntica línea, el art. 59 inc. 6 C.P. establece que la acción
civil se extinguirá “por conciliación o reparación integral del perjuicio”, lo que
quiebra el paradigma de que la única finalidad del Derecho Penal es la sanción del
ofensor y la consecuente disuasión que genera, y que la reparación del daño como
función pertenece solamente a la órbita civil.

Por el otro lado, a la inversa, si bien la punición suele manifestarse en el ámbito

penal y no en el civil, también existen penas en el ámbito privado. Así, por
ejemplo, si han sido expresamente convenidos, el acreedor tendrá derecho a
cobrar intereses punitorios, con una tasa superior a la que compensa el uso del
capital ajeno. A su vez, se ha sostenido que si bien las astreintes son
condenaciones conminatorias, tienen una faz punitiva.[20] En idéntico sentido,
López Herrera añade la cláusula penal como otra institución del derecho civil que
encierra una función sancionatoria, e incluso señala que existen sanciones no
pecuniarias (ab initio) dentro del derecho privado, como la pérdida de la patria
potestad y la indignidad para suceder.[21]

Los mencionados son casos de instituciones que se aplican desde antaño en el

derecho civil y que conllevan un rasgo sancionatorio, lo que permite concluir que
incluso si aceptáramos que la finalidad primordial de los daños punitivos es el
castigo al ofensor, ello no constituiría un impedimento –per sé–, para descartar su
admisibilidad en el derecho civil.

Adviértase que ya en 1999, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la

doctrina nacional expresaba –por unanimidad– (de lege lata) que "la sanción o
punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la
imposición de penas privadas no es ajena a nuestro Derecho vigente, y se
manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios,
sancionatorios, astreintes, entre otros". Y se proponía, también por unanimidad
(de lege ferenda) "la implementación de multas civiles, con carácter de penas
privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al
responsable de una suma de dinero".[22]

De cualquier manera, desde nuestra perspectiva, el instituto bajo análisis no tiene

como meta castigar al infractor, y entendemos que el razonamiento que así lo
concibe encierra el yerro de confundir la naturaleza de la figura con su finalidad.
Tal como lo hemos analizado anteriormente, resulta inexorable que los daños
punitivos son sanción pecuniaria o multa civil, por cuanto su efecto inmediato es el
castigo económico que acarrea para aquel a quien le son impuestos, pero esta no
es su función u objetivo. La punición es el natural efecto de su imposición, que
resulta necesario para lograr su verdadera finalidad, que desarrollaremos más
adelante.

ii) Volviendo a las demás teorías que existen en la doctrina nacional respecto a
este tópico, diremos que la mayoría de los autores interpretan que los daños
punitivos tienen una doble finalidad: punitiva (sancionar al ofensor) y disuasiva
(desalentar a la comisión de hechos similares en el futuro). La falta de acuerdo
versa sobre cuál de las dos reviste el carácter de principal y cuál, de secundaria.

a) Una amplia gama de juristas afirman que la finalidad primaria del instituto bajo
estudio es sancionar al ofensor por la gravedad de la conducta desplegada y,
accesoriamente, disuadir –tanto al ofensor como a terceros– de recaer en
conductas similares.[23]

Quienes se enrolan en tal postura, conciben a los daños punitivos como una figura
cuyo móvil principal es castigar ciertas determinadas conductas, a tenor de pautas
de valoración ya preestablecidas por el ordenamiento jurídico, o libradas al
prudente arbitrio judicial en el caso concreto. En un segundo plano, aparece la
función de disuasión, persiguiendo desalentar la comisión de hechos similares en el
futuro.

La mirada es primordialmente retrospectiva, ex post facto. En esta lógica, reviste

fundamental importancia la demostración de la culpabilidad o reproche subjetivo
del autor del daño, pues sólo así se justifica el castigo y se asegura la legitimidad
de la sanción, satisfaciendo la noción de “justo merecimiento” de la pena,
elaborado por la doctrina y jurisprudencia en el derecho comparado. A propósito
de ello, el jurista americano David G. Owen refiere al “justo merecimiento” como
un “límite moral inherente de los daños punitivos, en el entendimiento que sólo
debe castigarse a quien lo merece, porque de lo contrario la sociedad se convierte
en victimaria de un inocente”.[24]

Este punto es compartido incluso por quienes conciben a la disuasión como la

finalidad principal (o única) de la figura, y ha conducido a hacer una “relectura”
del art. 52 bis para salvar su objetable redacción. Allí donde el artículo habla de
“incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor, se
adiciona la exigencia –de exclusiva creación doctrinal y pretoriana– de que el
incumplimiento deberá ser doloso o gravemente culposo[25], buscando no sólo
adecuarla a las pautas que reviste la figura en el derecho comparado sino también
a los principios del Derecho Privado y el resguardo de garantías constitucionales.

Esto último no implica, a nuestro entender, un “retroceso en la actual tendencia

hacia la objetivación de la responsabilidad”, como se ha afirmado.[26] La
objetivación de la responsabilidad civil se justifica plenamente cuando lo que se
persigue es el resarcimiento del daño efectivamente sufrido, en un afán
protectorio para con la víctima de un hecho lesivo, en el entendimiento de que
existen ciertas circunstancias en las que resulta verdaderamente gravoso para el
afectado la demostración de la culpabilidad del sindicado responsable. Pero, como
hemos destacado, no es ese el fin de la figura, lo que justifica que se exija la
prueba de un reproche subjetivo agravado (dolo o culpa grave) en el accionar del
sujeto responsable, para la procedencia de la sanción.

Por otra parte, las implicancias de esta posición decantan en lo que hace a la
cuantificación de la sanción, dado que del principio de justo merecimiento al que
hiciéramos referencia, deriva otro principio: el de la proporcionalidad de la pena,
conforme el cual debe existir una equivalencia entre el daño provocado y la
sanción que se le aplica.[27] Si la sanción aplicada excede la magnitud del daño
efectivamente causado, la misma no encontraría justificación.

En este orden de ideas, una visión tajantemente ajustada a la finalidad

retribucionista de la pena implica un tercer principio: el principio de igualdad, que
importa que quienes cometen ilícitos similares deben ser tratados de idéntico
similar modo, con independencia del estatus personal o social tanto del ofensor
como del ofendido[28], ya que de lo contrario la pena sería ilegítima.

Entendemos que es en estos dos últimos puntos (proporcionalidad e igualdad)

donde la postura analizada muestra sus principales falencias, por cuanto una
posición que se ajuste fielmente a las exigencias de la justificación retribucionista
de la sanción, innegablemente conduce a aplacar la segunda función que estos
mismos autores enarbolan como propia de los daños punitivos, como es la
disuasión.

Es que, sanción y disuasión –como móviles– pueden llegar a tener direcciones

antagónicas. En efecto, resulta innegable que una sanción que busque ser
ejemplificadora y lograr desalentar la comisión de determinados hechos en el
futuro, deberá tener una magnitud que logre “amedrentar” –tanto al propio
sancionado como a terceros–, y así desbaratar cualquier intención de volver a
recaer en dicha conducta, pues sólo así será verdaderamente eficaz. Ello, en
numerosos supuestos, justificará la imposición de una multa cuya cuantía supere
ampliamente la magnitud del daño efectivamente causado, lo que vulneraría el
principio de proporcionalidad de la pena, y podría conducir a la afirmación de que
la misma es injustificada.

A su vez, respecto al principio de igualdad, la lógica misma indica que, dada las
abruptas disparidades económicas que median entre las empresas de todo mercado
(donde conviven multinacionales millonarias y negocios unipersonales de bajo
presupuesto), las sanciones bajo ningún punto de vista podrán ser idénticas, ni
siquiera similares, si la capacidad pecuniaria de los ofensores presentan grandes
diferencias, aun cuando hubieren incurrido en la misma conducta o en una de igual
grado de reprochabilidad. Si lo que se busca es disuadir al propio ofensor, el
principal parámetro de cuantificación debe ser su capacidad de pago y su posición
en el mercado, lo que justifica el apartamiento del principio de igualdad, que
desde una perspectiva puramente retribucionista podría conducir a afirmar que
dicha sanción no es legítima.

Es por ello que entendemos que tanto la doctrina como el propio legislador deben
optar por una de estas dos funciones, dado que sus intenciones pueden no siempre
conciliarse, lo que reafirma nuestra perspectiva, que desarrollaremos párrafos más
adelante.
b) Por otra parte, en una posición que se aproxima bastante a la que proponemos,
parte de la doctrina entiende que la función principal de los daños punitivos es la
disuasión, y la secundaria o accesoria, es la punición.[29] En esta lógica, afirman
que la función más trascendente –pero no la única– de la figura bajo estudio es
disuadir, no sólo al propio condenado sino también a otros sujetos, de incurrir en
actitudes como las que han conducido a la imposición de la multa.

Así, se ha sostenido que “el sistema de responsabilidad civil puede tolerar la

aplicación de una multa civil, con un cierto contenido residual de castigo, si la
finalidad principal es la prevención. Para decirlo de otro modo, admitimos la multa
civil si la misma tiene una dosis suficiente de prevención que, en definitiva
justifique su aplicación”.[30]

Como bien plantea Irigoyen Testa, se procura desmantelar cualquier ecuación que
pueda llevar a ver como ventajoso el permitir que un perjuicio se produzca (o
incluso instar a su producción) por resultar más económico repararlo en los casos
singulares que prevenirlo para la generalidad. De esta manera, explica, la función
accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa
civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de
ser una condena en dinero extracompensatoria, es decir, que trasciende la
magnitud del daño efectivamente sufrido.[31]

Desde nuestra perspectiva, esta postura es más acertada que la anteriormente

analizada, no obstante lo cual, al insistir en que la punición es una función de la
figura (aun secundaria) conlleva las mismas falencias que mencionamos respecto a
aquella. Es que, como bien señala Vilajosana, la pena concebida como retribución
se impone porque el infractor así lo merece, con independencia de las
consecuencias o efectos que ello podría traer aparejado en él o en la sociedad. En
cambio, la sanción vista como disuasión sólo será justificada cuando su imposición
traiga aparejadas consecuencias más beneficiosas que la opción de no
imponerla.[32] Lo dicho trasciende a la figura de los daños punitivos, y no es más
que el reflejo de las divergencias que median entre las teorías utilitaristas y
retribucionistas de justificación y función de la pena en sí.

iii) En consecuencia, y tal como hemos dejado entrever a lo largo del artículo,
somos de la partida de que los daños punitivos tienen una única función, que no es
más que disuadir, tanto al propio sancionado como a terceros, de incurrir en
idénticas o similares conductas por las cuales aquel ha sido condenado[33], y así
coadyuvar a la prevención de daños y perjuicios.

Nuestra posición se identifica con las denominadas posturas no retribucionistas de

la pena: aquellas que se centran en los efectos de las normas sobre el
comportamiento humano y apuntan a la maximización del bienestar social.[34] Al
respecto, se ha dicho que “esta posición subordina la función-finalidad de punición
de los daños punitivos a su función-finalidad de prevención (en la modalidad de
prevención general). En otras palabras, para aquellos casos en que las
indemnizaciones ordinarias por daños sean suficientes para disuadir óptimamente,
reforzar la función-finalidad sancionatoria carecería de toda justificación per se, y
no tendría sentido imponer daños punitivos”.[35]

Desde esta perspectiva, se puede afirmar que es socialmente “deseable” imponer

una sanción económica extracompensatoria cuando los montos de las
indemnizaciones debidas por daños y perjuicios son insuficientes para disuadir al
victimario en particular, o a otros potenciales dañadores, de actuar conforme con
los estándares socialmente pretendidos.

A diferencia de la retribución como justificación de la sanción, que como dijimos

se orienta al pasado, la disuasión mira hacia el futuro, anticipándose al
acaecimiento del hecho lesivo. La función disuasiva, entonces, persigue que
hechos similares a los condenados no se repitan, por el natural amedrentamiento
que conlleva la posibilidad de la imposición de una sanción pecuniaria.

Conforme la clasificación de la prevención en especial y general, los daños

punitivos apuntan a ambas:

Respecto a la especial –aquella dirigida al propio infractor–, es innegable que, en

un primer lugar y de manera inmediata, el instituto procura disuadir al propio
dañador de volver a incurrir en hechos idénticos o similares. En este orden de
ideas, y tal como lo mencionamos, el parámetro más importante a la hora de
cuantificar la sanción debe ser la situación económica del ofensor y su posición en
el mercado. Una suma desmesuradamente mayor a sus reales posibilidades de pago
podría conducir a su quiebra (la que quizás podría justificarse si la conducta
desplegada es completamente intolerable, pero no en el común de los casos), y
una multa insignificante respecto a su posición económica no lograría el efecto
disuasorio buscado.

Lamentablemente, la jurisprudencia no ha sabido captar la importancia de este

punto, y a la hora de cuantificar la sanción ha reparado –casi celosamente– en el
“enriquecimiento sin causa” que implicaría para el accionante, destinatario legal
de la sanción. En esta lógica, buscando no generar un enriquecimiento
“desmedido” o “incausado” a favor del destinatario de la sanción, en la amplia
mayoría de los casos se ha mandado a pagar sumas insignificantes, casi simbólicas
si se las contrasta con la dimensión económica de los condenados.

Como bien se ha remarcado, “la utilización insuficiente de la multa civil —para

cumplir sus objetivos disuasorios— está originada no tanto en la falta de conductas
reprochables o fallas probatorias por parte de los reclamantes sino más bien en la
constatación de lo arraigado que está en la cultura jurídica argentina el principio
de imposibilidad de enriquecimiento sin causa, que para muchos pareciera entrar
en tensión ostensible con la solución legal del destino exclusivo de la condena al
damnificado que contiene el actual art. 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor”.[36]

Condenas de esta magnitud logran quizás cumplir formalmente con la letra de la

ley, pero no generan el impacto que deberían provocar en las arcas del proveedor
sancionado, para así lograr la disuasión perseguida, y terminan desvirtuando la
potencialidad preventiva del instituto.

Naturalmente, una importante empresa que es multada con una ínfima suma en
relación a su fortuna optará por seguir infringiendo sus obligaciones legales o
contractuales, si con ello obtiene beneficios económicos. Esto ha sido denominado
“culpa lucrativa”[37] o “daño lucrativo”: el proveedor acciona con absoluta
negligencia o desidia respecto de los derechos de terceros, en pos de obtener
ventajas o ganancias económicas; o a sabiendas de que el costo de la sanción que
eventualmente deberá afrontar por una determinada conducta es inferior que las
ganancias que puede obtener mediante ella.

Por estas mismas razones, consideramos un grave error el tope fijo de

$5.000.000[38] sin ningún mecanismo de actualización nominal que establece la
ley en el art. 52 bis in fine, en virtud del galopante proceso inflacionario que
afecta a nuestro país desde hace décadas y la consecuente desvalorización
paulatina que sufre nuestra moneda nacional, que parece no haber sido previsto
por el legislador. En efecto, el día en que la Ley N° 26.361 fue sancionada, el dólar
cotizaba a 3,14 pesos argentinos, por lo que el tope legal ascendía a más de un
millón y medio de dólares (exactamente U$S 1.592.356,69). Al momento en que
redactamos este artículo, el dólar fluctúa entre los 38 y 40 pesos, por lo que la
suma de cinco millones de pesos equivale aproximadamente a ciento ochenta mil
dólares (U$S 180.000,00), un monto insignificante en comparación a los réditos
económicos de grandes –e incluso medianas– empresas en el mercado.

Asimismo, reputamos desacertada la solidaridad prevista por la ley, por cuanto la

finalidad disuasiva que defendemos torna necesario que la sanción sea abonada por
quien efectivamente provocó el perjuicio o la amenaza de daño. Lo acertado sería
que se condene únicamente a aquel proveedor que efectivamente realizó la
conducta que motivó la aplicación de los daños punitivos, y en caso de ser dos o
más, se impongan multas independientes, que incluso podrían ser de diferente
cuantía a tenor de la capacidad de pago de cada uno de los sancionados.

Por otra parte, los daños punitivos tienen una función de prevención general, es
decir, dirigida a la sociedad en su conjunto. En virtud de ello, la sanción debe
tener una magnitud tal que logre disuadir no solo al propio ofensor sino también a
terceros potenciales infractores.

Siguiendo estos lineamientos, se ha sostenido que la disuasión como fundamento

de la sanción es una justificación utilitarista que pone acento en el efecto
esperado con el mismo, lo que implica que, como mencionamos, en numerosos
supuestos, deba apartarse del principio de igualdad y de proporcionalidad entre la
actitud del demandado y la pena impuesta, ya que el monto de la misma deberá
tener virtualidad para cumplir el amedrentamiento y la consecuente disuasión
buscada.[39]

No obstante, lo dicho no importa negar tajantemente al justo merecimiento como

principio axiológico de procedencia de la multa, por cuanto entendemos
totalmente acertada la exigencia de un reproche subjetivo agravado (dolo o culpa
grave del actor) para imponer la sanción.

Ello podría dar lugar a entender que existe una contradicción en nuestro
razonamiento, dado que por un lado defendemos una justificación claramente
utilitarista de la figura, pero, al mismo tiempo, mantenemos la exigencia
retribucionista del justo merecimiento de la sanción a la hora de evaluar el
accionar del ofensor. Sin embargo, no es así: en la tesis que proponemos, la
exigencia de un reproche subjetivo agravado no encuentra su fundamento en la
retribución ex post facto de la actitud del infractor, sino en el fin utilitarista de
evitar una aplicación excesiva y desmedida de los daños punitivos (como daría
lugar la interpretación literal del art. 52 bis LDC). Sin lugar a dudas, ello
terminaría desprestigiando a la figura, generando su rechazo sistemático por parte
de los Tribunales; o daría lugar a reiteradas y constantes condenas por cada
infracción cometida, pero por sumas insignificantes que tampoco logren la
finalidad disuasiva deseada. Incluso, dicha situación podría provocar que los
proveedores de bienes y servicios, en un acto de especulación, trasladen el costo
de las eventuales condenas al consumidor, incluyéndolo en el precio del producto.
En esta línea de razonamiento, entendemos que son dos las evaluaciones que debe
hacer el Juez al momento de aplicar los daños punitivos: en una primera instancia,
para determinar su procedencia, si deberá analizar la conducta del ofensor, dado
que, como mencionamos, se exige que haya mediado culpa grave o dolo para que
sea procedente la sanción.

En cambio, en una segunda instancia, a la hora de su cuantificación, la mirada no

debe estar puesta en el accionar del ofensor y en evaluar qué sanción merece su
conducta, sino que debe apuntarse al futuro y meritar qué sanción logrará
efectivamente que aquella no vuelva a reproducirse, ni por el propio sancionado ni
por terceros. Ello no implica afirmar que deba pasarse por alto la persona del
sancionado y sus particulares circunstancias económicas, ya que lógicamente,
como mencionamos al referirnos a la función de prevención especial de la figura,
su situación económica y su posición en el mercado son factores fundamentales
para asegurar la eficacia de la sanción, pero el juzgador deberá tener presente la
finalidad de disuasión general que persigue la figura.

Asimismo, la tesis que proclamamos permite superar uno de los grandes

argumentos en contra de los daños punitivos, planteado, entre otros, por Picasso,
quien afirma que, “en el nuevo Código, el legislador se ha pronunciado
inequívocamente acerca de las funciones del derecho de daños, y ha establecido
que ellas son, exclusivamente, la prevención [...] (entendiéndose esta última
función como limitada a la tutela civil inhibitoria que la propia ley ahora regula
expresamente) y la reparación. Por el contrario, la punición ha sido expresamente
descartada como posible función de ese sistema”.[40] En consecuencia, dado que
la función preventiva se agota en la tutela civil inhibitoria, y la única función de
los daños punitivos es la sanción del ofensor, alega que la figura es completamente
ajena al derecho de daños.

Coincidimos en que la punición no es una función propia e independiente del

Derecho de Daños, sino que ellas son únicamente el resarcimiento y prevención del
daño. Ahora bien, desde nuestra perspectiva, es insostenible la afirmación que
solapadamente –y sin dar mayores fundamentos– incluye el respetado autor, de que
la función preventiva se agota con la tutela civil inhibitoria. Nosotros, por el
contrario, consideramos que las características y el efecto generado por los daños
punitivos los posiciona como uno de los más eficaces instrumentos de prevención
del daño, descartando cualquier argumento tendiente a escindirlo del ámbito del
derecho civil.

III. Conclusión [arriba] -

La vetusta concepción de la reparación como función exclusiva del Derecho de

daños ha quedado completamente superada. La prevención se erige como un pilar
fundamental sobre el que debe estructurarse el sistema de la responsabilidad civil,
por cuanto sus efectos son incluso más deseables que los que logra el resarcimiento
del perjuicio ya causado.

Resulta evidente, que la sola indemnización del daño no basta para desmantelar
los efectos de ciertos ilícitos, y que el ordenamiento jurídico debe diagramar
institutos que logren disuadir a potenciales ofensores, de incurrir en conductas que
no satisfacen los estándares socialmente pretendidos. En esta lógica, los daños
punitivos –correctamente utilizados– aparecen como una de las herramientas más
eficaces para lograr la prevención de daños futuros.
No debe confundirse la finalidad de un instituto jurídico con su naturaleza y sus
efectos. Resulta innegable que el efecto inmediato de los daños punitivos es la
sanción pecuniaria que acarrean para aquel a quienes son impuestos, pero esta no
es su función. Y aun pudiendo pecar de reiterativos, optamos por reafirmar este
razonamiento, por ser la piedra angular sobre la que se erige la tesis que
planteamos: los daños punitivos son una sanción de naturaleza pecuniaria, pero su
finalidad va más allá del castigo ex post del ofensor, y ello es tan sólo un natural
efecto del objetivo perseguido, que no es sino disuadir –tanto a él como a otros
sujetos– de incurrir en idénticas o similares conductas, por el lógico temor de sufrir
las mismas consecuencias.[41]

En consecuencia, al momento de aplicar los daños punitivos, son dos las

apreciaciones que debe hacer el juzgador: al establecer su procedencia, si deberá
analizar la conducta del ofensor y verificar que efectivamente haya mediado culpa
grave o dolo. En cambio, al cuantificar la sanción, ya no debe reparar en dicho
accionar y mucho menos en la persona del accionante que recibirá el monto de la
condena (y el eventual enriquecimiento que ello implica). Lo único que debe tener
en cuenta, es dilucidar qué suma dineraria logrará amedrentar tanto al propio
sancionado como a terceros, para garantizar que dicha conducta no volverá a
repetirse. Sólo así se logrará cumplir con el objetivo disuasivo propio de la figura,
y coadyuvar en la prevención de daños y perjuicios, como función de la
responsabilidad civil.

Esperamos que los lineamientos expuestos sean de utilidad para superar algunas de
las controversias que rodean a este complejo, aunque atrapante, instituto desde
sus primeras aproximaciones al derecho argentino.

Notas [arriba] -

[1] Profesor de Derecho Civil. Obligaciones, en la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Córdoba.
[2] La Ley N° 26.361 fue sancionada el 12 de marzo del año 2008.
[3] Cabe destacar que durante la redacción de este ensayo fue reglamentada la
reciente Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, que en su art. 64 establece
que “Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a instancia del
damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será
determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan”. Se trata de la incorporación expresa de los
daños punitivos como sanción susceptible de ser aplicada en la órbita de la
competencia empresarial. En virtud de ello, la afirmación de que el art. 52 bis LDC
es el único que recepta el instituto ha sido relativizada.
[4] Conf. JUNYENT BAS, Francisco, ‘Recaudos de procedencia del daño punitivo. A
propósito de la disparidad de criterios en “Teijeiro” y “Esteban”, La Ley, agosto
2017, AR/DOC/2153/2017.
[5] ACCIARRI, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del Derecho de
Daños, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 177/178.
[6] Nosotros incluso entendemos que la denominación acertada sería la de
““sanción pecuniaria disuasiva”, que incluía el Proyecto de Código Civil y
Comercial del año 2012, en su art. 1714.
[7] Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., “Daños Punitivos, en ALTERINI Atilio A. y
LÓPEZ CABANA Roberto M. (Directores), “La responsabilidad”, libro homenaje al
Prof. Isidoro H. Goldenberg, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, pág. 284).
[8] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Disertación sobre dańos punitivos en la
Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba, 2005,
citada por TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA Marcelo J., Tratado de la
responsabilidad civil, Buenos Aires. La Ley, 2005, t. I, págs. 557 y 735.
[9] El subrayado nos pertenece, al igual que en las demás ocasiones en que hemos
utilizado este recurso a lo largo del presente artículo.
[10] MARTINOTTI, Diego F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de
1998”, LL 2001-F-1317).
[11] BRUN, Carlos A., ¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador?
(Especial referencia a los llamados “daños punitivos”), DJ 2004-3-1228.
[12] REGLERO CAMPOS, Fernando, “Tratado de responsabilidad civil”, 3ª edic.,
Aranzadi, Navarra, España, 2002, pág. 82.
[13] PICASSO Sebastián, Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial de la Nación, RCyS 2015-IV 5, pág. 6.
[14] PICASSO Sebastian, ob. cit., pág. 9. Por su parte, Bustamante Alsina, es
categórico al respecto: “no son de aplicación en nuestro sistema de
responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege ferenda, ninguno de los
principios jurídicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a
penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del
derecho privado” (BUSTAMANTE ALSINA Jorge, “Los llamados `daños punitivos´ son
extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL 1994-B-860, Bs. As., pág.
860).
[15] Para un profundo análisis del tópico ver PICASSO, Sebastián, "Nuevas
categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en VÁZQUEZ FERREYRA,
Roberto (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial
La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 123 y ss.; y también IRIBARNE Santiago P. – BRAVO
D’ANDRE Ignacio M., “De los problemas que presenta la incorporación del daño
punitivo”, en ALTERINI, Atilio A. (dir.), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
Buenos Aires, La Ley, N° 5, mayo de 2009, págs. 34/38.
[16] Por otra parte, en el plano procesal, el juicio civil admite la absolución de
posiciones, y la incomparecencia del absolvente o su negativa a contestar
constituyen o pueden constituir (dependiendo la jurisdicción) presunciones –juris
tantum– en su contra. En un proceso penal, en cambio, la naturaleza e índole de
los derechos en juego torna ilegítima toda confesión ficta, en razón del estado de
inocencia del que goza el imputado hasta que una sentencia firme declare su
culpabilidad. (conf. BRODSKY Jonathan M., “Daño punitivo: prevención y justicia
en el derecho de los consumidores” en Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, U.B.A.
pág. 281.
[17] BUSTAMANTE ALSINA Jorge, “Los llamados ‘daños punitivos’ son extraños a
nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL 1994-B-860, Bs. As., págs. 867-868.
[18] MOISÁ Benjamín, “Los llamados ‘daños punitivos’ en la reforma a la Ley
24.240”, en Alterini, Atilio A. (dir.), Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
Buenos Aires, La Ley, año X, Nº VIII, agosto de 2008, págs. 32-33, citado en
BRODSKY Jonathan M., “Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los
consumidores” en Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, U.B.A. pág. 282.
[19] En adelante “C.P.”.
[20] BRODSKY, Jonathan M., ob. cit., pág. 286.
[21] LÓPEZ HERRERA Edgardo, Los Daños Punitivos, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2008, pág. 352.
[22] XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Fe, setiembre de 1999,
LLGran Cuyo 1999-827, conclusiones de la comisión nº 10.
[23] En este sentido: MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Elementos para una
conceptualización adecuada de los daños punitivos a partir de un área de
aplicación, ED 205-987, 2003, pág. 992; JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María
Constanza, Daño punitivo: presupuestos de aplicación, cuantificación y destino,
Publicado en: DIARIO LA LEY, tomo LXXV~239, 2011-12-19; NALLAR, Florencia,
“Daños Punitivos”, Cathedra Jurídica, Bs. As., 2016, pág. 293.
[24] OWEN David G., “The moral foundations of punitive damages”, Alabama Law
Reviews, vol. 40, Nº 3, primavera 1989, pág. 705, op. cit., pág. 721, citado en
OTAOLA, María Agustina, “La justificación de los daños punitivos en el derecho
argentino”, U.N.C.- Revista de la Facultad, Vol. V N° 1 Nueva Serie II, Córdoba,
2014, pág. 141.
[25] STIGLITZ, Rubén S. — PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor", LL, 16/03/2009, págs. 4/5; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños
punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor",
Lexis n° 0003/013877; HERNÁNDEZ, Carlos A. — SOZZO, Gonzalo, "La construcción
judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en
Argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361, pág. 361; JUNYENT BAS,
Francisco — GARZINO, María C., "Daño punitivo. Presupuestos de aplicación,
cuantificación y destino", LL, 19/12/2011, pág. 4.
[26] NALLAR, Florencia, “Daños Punitivos”, Cathedra Jurídica, Bs. As., 2016, pág.
296.
[27] VILAJOSANA, Josep María, “Identificación y justificación del derecho”, Marcial
Pons, Madrid, 2007, págs. 177-180.
[28] VILAJOSANA, Josep Maria, ob. cit., págs. 179/180.
[29] IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por
daños punitivos?, Revista de RCyS, La Ley, Nº X, octubre de 2009; ALVAREZ
LARRONDO, Federico, “Un nuevo avance en materia de daños punitivos”, Revista
de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Año 2, N° 3, junio de 2011,
pág. 115; KAMADA Luis E., “Los daños punitivos y la prevención del daño
ambiental”, Revista de Doctrina Judicial, La Ley, año XXIII, n° 5, Bs. As., enero
2007, pág. 15.
[30] VERGARA, Leandro, “Responsabilidad Civil y los Daños Punitivos. La Multa
Civil. Finalidad de Prevención. Condiciones de Aplicación en la Legislación
Argentina”. Revista de Derecho de Daños – Daño Punitivo, LORENZETTI Ricardo Luis
– MOSSET ITURRASPE Jorge (Dir.), Rubinzal Culzoni, 2011.
[31] Conf. IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe
condenar por daños punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, La Ley, Nº X, Octubre de 2009).
[32] VILAJOSANA, Josep Maria, ob. cit., citado en OTAOLA Agustina, ob. cit., pág.
148.
[33] En idéntica postura, un reciente fallo que ha originado grandes debates
doctrinarios, la sala II de la Cámara Civil y Comercial de Tucumán concluyó que:
"La finalidad principal de los llamados 'daños punitivos' no es sancionar, sino
prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción conductas
desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden
poner en grave riesgo la vida y salud de los consumidores" (“Esteban, Noelia
Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ daños y perjuicios”, 27
de Julio de 2017).
[34] Esta corriente tiene sus bases en las posiciones utilitaristas, cuyos mayores
exponentes han sido Jeremy Bentham ("An Introduction to The Principles of Morals
and Legislation", 1789) y John Stuart Mill ("Utilitarianism, Liberty, and
Representative Government", 1863), citados en ACIARRI, Hugo A., “Funciones del
Derecho de Daños y Análisis Económico del Derecho”, La Ley, SJA 10.08.2016, JA
2016-III AP/DOC/514/2016.
[35] ACIARRI, Hugo A., “Funciones del Derecho de Daños y Análisis Económico del
Derecho”, La Ley, SJA 10.08.2016, JA 2016-III AP/DOC/514/2016.
[36] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos en Argentina”, LA
LEY 2013-D, 1079.
[37] STARCK Boris – ROLAND Henri – BOYER Laurent, “Obligations. Responsabilité
délictuelle”, Paris, LITEC, 1996, 5e éd., págs. 114 y 150. El último proyecto de
reforma del Código civil francés (“Proyecto Catalá”) alude expresamente a este
concepto.
[38] Este es el monto máximo que establece el art. 47 inc b LDC.
[39] VILAJOSANA, Josep Maria, ob. cit., citado en OTAOLA, Agustina, ob. cit., pág.
148.
[40] PICASSO Sebastian, ob. cit., pág. 13. Y agrega que “el pronunciamiento
legislativo también confirma que los denominados "daños punitivos", que
lamentablemente subsisten en el art. 52 bis de la LDC, son algo totalmente
extraño y ajeno al derecho de daños. Se trata, en todo caso, de una multa de
naturaleza penal (una multa) que, como ya lo indicamos repetidas veces, debe
regirse —con los matices del caso— por los principios comunes a las ramas jurídicas
que tienden al castigo (fundamentalmente, el derecho penal y el administrativo
sancionador)”.
[41] El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 parecía
concebir esta diferencia, cuando en el Anexo II que acompañaba, establecía:
"Sustitúyese el artículo 52 bis de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, por el
siguiente: Artículo 52 bis.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones
para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a
quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Más allá de
que esta reforma no fue finalmente sancionada, lo interesante es ver cómo el
legislador marcaba bien esta diferencia entre la naturaleza de sanción que
innegablemente tiene la figura, y su finalidad, exclusivamente disuasiva. En
síntesis: si bien el instituto es ontológicamente sancionatorio, su finalidad es
estrictamente disuasiva.