derechoEnSociedad Edicion6

EDITORIAL
Los trabajadores como activos

financieros de la empresa. Página 4
DOCTRINA
Análisis de la quiebra desde la perspectiva
financiera-contable y desde la perspectiva
jurídica y el Contrato de Concordato como
una manera de mantener la hipótesis del
Negocio en Marcha
M.P.A. Jennifer Isabel Arroyo Chacón. Página 6
El contrato de franchising
Ronald Eduardo Segura Mena. Página 28
La excepción de inconvencionalidad y
su aplicación en los procesos judiciales
Jorge Andrés Mora Méndez. Página 54
La figura legal del menor maduro

(mature minor) en materia sanitaria
a partir del artículo 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño
Luis Rivera Ayala. Página 71
Constitución y sistema económico

Luis Paulino Mora Lizano. Página 91
La cadena de custodia en el proceso penal

cubano desde una perspectiva teórica
M. Sc. Emma Calderón Arias. Página 111
La presente publicación pertenece a la Universidad

Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, con sede
en Costa Rica y está bajo una licencia Creative
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ISSN: 2215-2490
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artículos.
PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS ❘ DIRECTORA ❘ COMITÉ EDITORIAL ❘ REGLAMENTO DE PUBLICACIÓN

D ER EC HO EN SOC IED AD , N .º 6. Enero del 2014
Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT–Costa Rica
Presentación y agradecimientos
La Revista Derecho en Sociedad de la Facultad de Derecho, de la Universidad

Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT), con sede en Costa Rica
[www.ulacit.ac.cr], genera y difunde, en un espacio académico y virtual, conocimientos,
habilidades, destrezas y actitudes relacionadas con todas las áreas del saber , de forma libre,
crítica y propositiva. A su incidencia nacional e internacional en el ámbito de la academia,
de la profesión, de la sociedad y de las instituciones, se une el compromiso con una visión
humanista, socio-constructivista y de apertura intelectual, que promueve el fortalecimiento
de las capacidades cognoscitivas superiores, la capacidad crítica, la solución de problemas
de relevancia actual, la toma de decisiones, la interacción social y la inserción de los saberes
empleados en contextos complejos y reales. La Revista, de publicación semestral, se dirige
a los sectores académicos y profesionales en Derecho y ciencias afines.
Contacto: revistaderecho@ulacit.ac.cr
Agradecemos la colaboración para la realización de esta editorial a:
- Asistente en edición: a la estudiante de Derecho, Mayren Vargas
- Asistente de revisión de las referencias APA: a la estudiante de Derecho, Lourdes Martinez
- Asistente del uso correcto del idioma inglés: al estudiante de Enseñanza del Inglés, Euro Marín
- Revisión Filológica: Lic. Ólga Córdoba
1
Directora
Ana Belén Álvarez Fernández, es la Decana de la Facultad de Derecho. La señora Álvarez es máster
en Derecho Procesal, con diploma de Estudios Avanzados y diploma de grado de Salamanca, en
Instituciones Arbitrales. Cuenta, además, con una Maestría en Asesoría Fiscal, Tributación y
Contabilidad de empresas del ISDE, España; es Asesora Jurídica de Consumo por la Universidad de
Salamanca y obtuvo su Licenciatura en Derecho en la Universidad de Salamanca. Asimismo, es
doctoranda en Derecho Procesal Internacional de esta universidad española.
Ana Belén tiene una amplia trayectoria, tanto académica como empresarial, que hace de ella una
especialista en el campo del Derecho. Ha participado como investigadora en varios proyectos
como:
"El control del Estado sobre las instituciones arbitrales privadas: referencia a la protección del
consumidor", con visto bueno para postular el proyecto en la tesis doctoral con mención europea,
realizado en la Universidad Autónoma de Lisboa, Portugal 2011.
"La independencia de la PROFECO a la hora de administrar procedimientos arbitrales en materia de

consumo", realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2010.
Cuenta con experiencia docente universitaria tanto en España como en Costa Rica. Y, además, la
máster Álvarez se ha desempeñado como consultora senior en empresas internacionales.
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Comité Editorial
Internacionales:
• Dra. Patricia Lara Gamboa
Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho, Universidad
Complutense de Madrid, España / Abogada en Ejercicio en la Fiscalidad Internacional y Europea.
Nacionales:
 Dr. Ricardo Madrigal Jiménez
Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica / Juez
Contencioso-Administrativo.
• MSc. Leonardo Villavicencio Cedeño
Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica /
Abogado del Tribunal Registral Administrativo.
• Lic. Fernando Lara Gamboa
Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional, Facultad de Derecho, ULACIT, Costa Rica /
Gerente de Relaciones Internacionales, Viceministro de Telecomunicaciones.
• Dr. Fernando Zamora Castellanos
Doctor en derecho constitucional por el Programa Latinoamericano de Doctorado en derecho entre
la Universidad Complutense de Madrid y ULACIT.
• MSc. Anayansy Rojas Chan
Máster en Administración de Proyectos de la Universidad de Cooperación Internacional con
especialidad en Banca y Finanzas del Instituto de Estudios Bursátiles de Madrid, España.
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Editorial: Los trabajadores como activos

financieros de la empresa
Ana Belén Álvarez
Directora Revista Derecho en Sociedad
Comúnmente, se define la responsabilidad social empresarial (en adelante, RSE) como un conjunto
de estrategias que permiten identificar, atender, anticipar y sobrepasar las necesidades, expectativas y
capacidades de los stakeholders. Esa comunicación con los stakeholders es importante para crear
vínculos de valor. Pero ¿qué es crear vínculos de valor? Es la disponibilidad de pagar que tienen
nuestros clientes restándoles el coste de oportunidad a otros proveedores. Es decir, ¿cuánto estaría
dispuesto a pagar nuestro cliente? ¿Qué le vamos a ofrecer que nos diferencie del resto de los
proveedores? Cuando creamos vínculos generamos una oferta de valor, un plus que puede estar en
el trato, en marcar la diferencia en nuestro producto, en el precio, la variedad, la decoración, el
acceso, la rapidez, los detalles, la personalización, el mantenimiento, el prestigio, los beneficios
emocionales (por ejemplo: el trato que le dan nuestros trabajadores a los clientes, mostrando interés
por sus problemas o preocupaciones, identificando por el nombre a nuestros clientes), etc.
Los valores emocionales vinculan no sólo al cliente con la marca o empresa, sino que también a
nuestros proveedores y trabajadores. Para saber dónde podemos crear vínculos, necesitamos
estudiar nuestra cadena de valor, en la cual identificaremos dónde se genera valor y quién se quedaría
con él. Centrándonos en los trabajadores, uno de los pilares básicos es su formación continua,
entendida como toda actividad dirigida a la capacitación, fortalecimiento, ampliación o actualización
de conocimientos, técnicas o habilidades para un mejor desempeño de sus funciones. Con ella, se
aumentan sus posibilidades de optar a nuevos retos dentro de la empresa, a aceptar
responsabilidades y, sobre todo, de adaptarse a condiciones laborales cambiantes. Esto hace que el
beneficio empresarial y la productividad crezcan de manera sincronizada: la empresa incrementa sus
beneficios de un modo más coherente, los empleados están satisfechos y su trabajo aumenta el nivel
de calidad.
¿Cuál es la consecuencia de la formación continua de los trabajadores? Sin duda, la satisfacción

laboral: la actitud del trabajador frente a su propio trabajo, determinada por las características reales
del puesto y por la percepción que tiene el trabajador de cómo debería ser. Además, es uno de los
factores más importantes para el bienestar de una persona y se extiende a todas las áreas de su vida.
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Cuando el trabajo es una fuente de enriquecimiento, el sentimiento de realización y de estar a gusto

con lo que uno hace es un medio indispensable para alcanzar la ansiada “felicidad”. Se potencia así el
bienestar de los trabajadores, considerándolos un activo en vez de un simple medio para llevar a
cabo los objetivos empresariales; esto implica una buena gestión de los recursos humanos, mejoras
en la calidad de los procesos productivos y en las actividades de organización, lo que se proyectará
en la satisfacción de los clientes y en el impacto en la comunidad.
Así, consideramos que el capital humano es un bien que posee la empresa que tiene que ser objeto
de valoración. Cuando queremos fusionarnos con otra empresa, comprarla, etc, estamos
acostumbrados a ver en el balance de situación: activo no corriente y corriente, inmovilizado,
existencias, patrimonio neto, capital, etc. Pero en ninguna parte se mencionan los trabajadores de esa
empresa.
Si al adquirir una empresa, encontramos dos que tienen balances de situación y cuentas de
resultados similares, y no tenemos claro por cuál decantarnos, un aspecto que da un plus en esa
negociación es el capital humano. Si una de ellas tiene una plantilla formada y especializada en el
sector, o tiene personal menos cualificado, puede resultar más atractiva a la hora de la compra.
Todo ello dependerá del sector o actividad empresarial en el que nos encontremos.
Es frecuente que una empresa no tenga en cuenta su trade off, no sólo en los productos y servicios,
sino también a la estrategia de marketing. Es absurdo que una empresa se defina con unos valores
basados, por ejemplo, en la igualdad de oportunidades entre sus trabajadores, cuando ninguna mujer
ocupa un puesto de dirección; es absurdo que tenga entre su misión una atención ejemplar con sus
consumidores cuando en la realidad no contesta o hace caso omiso a las reclamaciones de éstos. Por
eso, una empresa debe conocer sus debilidades y no mentirle a sus stakeholders, sino centrarse en las
fortalezas que posee.
Implantar la RSE, la empresa, además de tener buenas intenciones, debe contar con un informe
comprobable de que esas buenas intenciones son ciertas. AccountAbility 1000 (AA1000) es una
norma que establece, de forma precisa, los requisitos mínimos que debe cumplir el informe de una
empresa que quiera adentrarse en la responsabilidad social y ser sometida a una auditoría por un
organismo independiente. Esto garantizará, a los stakeholders, transparencia y veracidad.
Debemos tener en cuenta que los tiempos cambian y adaptarse a las nuevas realidades es un
requisito indispensable. Recientemente se consideró a los inversores como una herramienta de
orientación de las estrategias de responsabilidad social empresarial. Y, como mencionamos, otro
factor que se está destacando en la actualidad, en el marco de la RSE, es el capital humano de una
empresa.
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Análisis de la quiebra desde la perspectiva

financiera-contable y desde la perspectiva
jurídica y el Contrato de Concordato como
una manera de mantener la hipótesis del
Negocio en Marcha
M.P.A. Jennifer Isabel Arroyo Chacón1
Resumen
Las empresas se crean con el objetivo de generar utilidades y mantenerse operando mientras exista
interés de parte de sus dueños en mantenerla; por lo que, resulta lógico pensar que parte de su
naturaleza es la continuidad prolongada en el tiempo; no obstante, en ocasiones se presentan
situaciones que desvirtúan este hecho, y que conllevan a la finalización de la empresa, entre diversas
causas, que pueden desembocar en el cierre de un negocio, se encuentra la quiebra.
En el presente artículo se pretende estudiar el fenómeno de la quiebra, el cual posee implicaciones

en muchos ámbitos, tanto desde la perspectiva de la regulación jurídica según el Título I De la
Quiebra Código de Comercio Costarricense, como desde la perspectiva financiera-contable, según la
Hipótesis de Negocio en Marcha, establecida para las empresas en las Norma Internacionales de
Contabilidad (NIC) y las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF); y cuyo deber
de observación posee el auditor, mandado por la Norma Internacional de Auditoría NIA 570
denominada Responsabilidad del auditor en el negocio en marcha.
Palabras clave: Quiebra, Contrato de Concordato, Tipos de Quiebra.
1 Abogada, Contadora Pública Autorizada (auditora) C.P.A, y Administradora Pública, incorporada al Colegio de
Abogados, Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica y miembro del Instituto de Auditores Internos de Costa Rica.
Posee un Diplóme d´supérieures spécialisées en Administration Publique de la Universidad de Quebec, Canadá y una
Maestría en Administración Pública con énfasis en Gestión Pública de la Universidad de Costa Rica. Certificada en
Normas Internacionales de Auditoría (NIAS) por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica. Labora en la
Contraloría General de la República y ha fungido como profesora de los cursos de derecho comercial, laboral, tributario
y administración pública para los estudiantes de las carreras de administración de negocios y contaduría pública en
distintas universidades públicas y privadas. Ha publicado libros y artículos vinculados con las áreas del derecho, la
contaduría, la auditoría y la administración pública en revistas nacionales e internacionales.
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Abstract
Companies are being created with the aim of generating profits for their owners and stay in
business, therefore, it is logical to think that they should continue for a long time, however,
sometimes there are situations that distort this fact and induce to death of the company such as the
bankruptcy.
This document pretends study the bankruptcy, including legal perspective and financial-accounting
perspective. For this reason, it studied the Commercial Code with the International Accounting
Standard (IAS) and the International Financial Reporting Standards (IFRS). The auditor should
apply these rules to do his job.
Keywords: Bankruptcy, Contract Concordat, Types of Bankruptcy.
Introducción
El objetivo principal que, comúnmente, persigue una empresa cuando es constituida por el
empresario o comerciante es generar utilidades y continuar operando por largo tiempo; pues,
generalmente, de ellas el empresario obtiene su sustento y corresponde a su medio de vida. Por lo
expuesto, se podría llegar a afirmar que la continuidad del negocio es el objetivo natural de la
empresa.
Igualmente, cuando una empresa continua operando no sólo genera beneficios para sus dueños, sino
que, también contribuyen al desarrollo de la comunidad a través de la generación de empleo, pago de
cargas sociales, pago de impuestos, responsabilidad social corporativa, crecimiento económico, entre
otras maneras de participación de la empresa en la sociedad en la cual realiza su actividad lucrativa.
De tal manera, que resulta de interés tanto para el comerciante, como para el Estado y la sociedad en
general, que las empresas continúen operando por largo tiempo. Ahora bien, pese a ello en
ocasiones se presentan situaciones que conllevan a desnaturalizar este objetivo, y que las conducen a
estados de “quiebra”, que genera la “muerte de la empresa”; es decir, la finalización de sus
operaciones, su no continuidad.
Esta situación trae consigo consecuencias negativas tanto para el empresario, como para el Estado y
la sociedad, quienes también pierden por la disminución de los impuestos a cobrar, el incremento en
el desempleo, entre otras repercusiones similares; ante esta situación, resulta lógico pensar que existe
un interés importante en crear mecanismos legales que permitan a las empresas mantenerse
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operando y que puedan superar los problemas económicos que las condujeron a dicha crisis,
tratando de evitar al máximo el estado de quiebra.
Por lo expuesto, se puede afirmar que el tema de la quiebra resulta de gran importancia, pues posee
repercusiones en diferentes ámbitos tanto económicos como legales: Desde la perspectiva financiera
contable existe un principio denominado “Hipótesis del Negocio en Marcha”, el cual, deben velar
las empresas y garantizarse que se esté cumplimiento y así reflejarlo en los Estados Financieros, por
mandato de las Norma Internacionales de Contabilidad (NIC) y las Normas Internacionales de
Información Financiera (NIIF). Igualmente, el auditor posee el deber de verificar en el ejercicio de
su auditoría que la empresa auditada cumple con la Hipótesis de Negocio en Marcha, y en caso de
no hacerlo, está obligado a señalarlo en su informe, por orden de la Norma Internacional de
Auditoría NIA 570 denominada Responsabilidad del auditor en el negocio en marcha.
Por su parte, desde la perspectiva jurídica resulta tan importante esta figura que se encuentran
reguladas sus causales en el artículo 851 del Código de Comercio, y el periodo de sospecha, ahora
bien, procurando evitar que las empresas se declaren en quiebra, el ordenamiento jurídico ha
previsto la figura el Contrato de Concordato en el numeral 868 del Código de Comercio y la
rehabilitación del quebrado en el 933 del Código de Comercio.
Se concluye que esta figura es relevante tanto desde la perspectiva jurídica como desde la perspectiva
financiera-contable, de allí el interés del presente artículo de analizar las regulaciones que ambos
campos establecen sobre el fenómeno de la quiebra como una desvirtualización de la continuidad
del negocio, o hipótesis de negocio en marcha.
Perspectiva Financiera-Contable de la quiebra: La Hipótesis financiera-contable de

Negocio en Marcha
Cuando un empresario inicia un negocio su objetivo principal es obtener ganancias, y réditos
económicos a su favor que benefician -no sólo al comerciante en particular- quien recibe beneficios
por los recursos que invirtió y por su labor de combinar los factores de la producción para crear un
negocio exitoso. Igualmente, beneficia a la economía de la localidad donde se desarrolla la actividad
comercial por la creación de empleo y pago de impuestos.
De tal manera que, tanto para la economía particular del comerciante como para la economía local,
resulta necesario e importante que las empresas se mantengan “vivas”; es decir, continúen operando,
generando empleo, pago de impuestos y réditos económicos.
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Las Normas Internacionales de Contabilidad (en adelante NIC) que fueron las primeras normas de
carácter internacional, de aplicación en Costa Rica, que pretenden estandarizar y regular la manera en
que se refleja y registra la información financiera y contable de un negocio, señalaba en su primera
norma: la Hipótesis de Negocio en Marcha.
La Norma Internacional de Contabilidad NIC 1 denominada: Presentación de Estados Financieros,

en sus párrafos 25 y 26; obligan a la gerencia de la empresa a realizar una evaluación de la hipótesis
de Negocio en Marcha a fin de garantizarse la continuidad del negocio y poder identificar
tempranamente los riesgos que pudieren afectar la continuidad del negocio.
Asimismo, obliga a aquellas empresas que, luego de la evaluación de la Hipótesis de Negocio en

Marcha consideren que deben liquidar su negocio, a reflejar esta situación en los estados financieros
con el fin de que los terceros que pudieren ser afectados con dicha situación tengan oportuno de
ello.
En lo que resulta de interés dicha norma dice: Hipótesis de Negocio en Marcha

Al elaborar los estados financieros, la gerencia evaluará la capacidad que tiene una entidad para
continuar en funcionamiento. Una entidad elaborará los estados financieros bajo la hipótesis de
negocio en marcha, a menos que la gerencia pretenda liquidar la entidad o cesar en su actividad, o
bien no exista otra alternativa más realista que proceder de una de estas formas. Cuando la gerencia,
al realizar esta evaluación, sea consciente de la existencia de incertidumbres importantes, relativas a
eventos o condiciones que puedan aportar dudas significativas sobre la posibilidad de que la entidad
siga funcionando adecuadamente, procederá a revelarlas en los estados financieros. Cuando una
entidad no prepare los estados financieros bajo la hipótesis de negocio en marcha, revelará ese
hecho junto con las hipótesis sobre las que han sido elaborados y las razones por las que la entidad
no se considera como un negocio en marcha. (Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad,
2003).
Posteriormente cuando se redactan las Normas Internacionales de Información Financiera (en

adelante NIIF) -que buscan perfeccionar y poco a poco sustituir las NIC’s- se incluyó dentro de su
marco teórico fundamental la “Hipótesis de Negocio en Marcha”.
Precisamente ésta hipótesis se refiere a que al momento de preparar los estados financieros de una
entidad se debe partir de que ésta se encuentra operando adecuadamente, y que continuará
haciéndolo, ya que no existen indicios de que la empresa corra riesgo de liquidarse y cerrarse.
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Al respecto el párrafo 23 del Marco Conceptual para la Preparación y Presentación de Estados

Financieros de las Normas Internacionales de Información Financiera, textualmente dice:
Hipótesis de negocio en marcha

23 Los estados financieros se preparan normalmente bajo el supuesto de que una entidad está en
funcionamiento, y continuará su actividad dentro del futuro previsible. Por lo tanto, se supone que
la entidad no tiene la intención ni la necesidad de liquidar o recortar de forma importante la escala de
sus operaciones. Si tal intención o necesidad existiera, los estados financieros pueden tener que
prepararse sobre una base diferente, en cuyo caso dicha base debería revelarse. (Consejo de Normas
Internacionales de Contabilidad, 2001)
Ahora bien, existen diversos motivos por los cuales se puede cesar o liquidar una empresa, sea por
razones económicas o por razones personales como: falta de interés en continuar con la actividad
lucrativa, finiquitar un negocio para emprender otro, variaciones en la legislación que le imponen
cargas excesivas; entre otras múltiples situaciones, siendo una de ellas, la ocurrencia de un estado de
quiebra.
De lo anterior, resulta lógico concluir que el objetivo de la empresa es mantenerse operando y

generando riquezas en el mercado, tanto así, que las NIC y NIIF no prevén una norma expresa que
regule la Quiebra, sino más bien, su continuidad por medio de la revisión periódica y continua de la
Hipótesis de Negocio en Marcha, con el fin de que las empresas puedan tomar a tiempo medidas
para controlar los riesgos que atenten contra su continuidad.
Pese a lo anterior, en ocasiones suceden circunstancias que conllevan a la “muerte” de una empresa
por incurrir en estado de quiebra; esta situación es una desnaturalización del objetivo perseguido por
la empresa, que en principio es su continuidad, pero que como una situación patológica llega a
presentarse.
NIA 570: Responsabilidad del auditor en el Negocio en Marcha

La hipótesis de Negocio en Marcha, constituye un pilar fundamental para la empresa, pues como se
indicó líneas atrás corresponde a la razón de ser de un negocio, tanto es así, que se le asigna
responsabilidad al auditor sobre esta hipótesis en el ejercicio de su función fiscalizadora.
En primer lugar, se debe tener presente que la responsabilidad de elaborar los Estados Financieros, y
de evaluar la Hipótesis de Negocio en Marcha, según la NIC 1 -antes citada- recae en la gerencia o
su homologo dentro de la empresa, pues ésta es la que conoce la situación real de la empresa y es la
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que construye la información.
No obstante, esta hipótesis se considera de tal relevancia que al auditor, sea interno o externo, se le
impone la responsabilidad de que en el ejercicio de sus labores de auditoría verifique la adecuada
evaluación; de parte de la gerencia o de quien tome decisiones en dentro del negocio, de la Hipótesis
de Negocio en Marcha.
Al respecto, las Normas Internacionales de Auditoría (NIAS) que establecen los parámetros técnicos
internacionalmente aceptados, que debe respetar el auditor en el ejercicio de sus funciones, en la
NIA 540 denominada Negocio en Marcha, le impone este mandato al auditor.
En el párrafo 6, denominado Responsabilidad del Auditor, textualmente dice:

Responsabilidades del auditor
6. La responsabilidad del auditor es obtener suficiente evidencia apropiada de auditoría sobre la
conveniencia del uso por la administración del supuesto de negocio en marcha en la elaboración y
presentación de los estados financieros y concluir si existe una incertidumbre de importancia relativa
sobre la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha. Esta responsabilidad
existe aún si el marco de referencia de información financiera usado en la elaboración de los estados
financieros no incluye un requisito explícito, para que la administración haga una evaluación
específica sobre la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha. (Consejo de
Normas Internacionales de Auditoría, 2009)
En palabras sencillas, el auditor es responsable de verificar que la administración está evaluando

adecuadamente esta hipótesis y determinar si existen “incertidumbres de importancia relativa”, que
deban reflejarse en la información financiera de la empresa.
Al respecto el párrafo 9 de esta norma, le impone al auditor como objetivo de su trabajo en la fase
de Evidencia de Auditoría, el concluir si existen “incertidumbres de importancia relativa”; es decir,
causales que pudieren afectar la continuidad del negocio. Dicha norma dice:
Objetivos
9. Los objetivos del auditor son:
a) Obtener suficiente evidencia apropiada de auditoría respecto a lo adecuado del uso por la
administración del supuesto de negocio en marcha en la elaboración de los estados financieros;
b) Concluir, con base en la evidencia de auditoría obtenida, si existe una incertidumbre de
importancia relativa relacionada con sucesos o condiciones que puedan proyectar una duda
importante sobre la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha; y
11
c) Determinar las implicaciones para el dictamen del auditor. (Consejo de Normas Internacionales
de Auditoría, 2009)
En este punto se debe aclarar que se entiende por “incertidumbre de importancia relativa”, como
todos aquellos riesgos que posee la empresa y que en caso de llegar a materializarse podrían traer
como consecuencia el cierre del negocio. El párrafo A19 de la NIA 570 dice:
La frase "incertidumbre de importancia relativa" se utiliza en la NIC 1 para discutir las
incertidumbres relacionadas con sucesos o condiciones que puedan proyectar una duda importante
sobre la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, que deben ser
reveladas en los estados financieros. En algunos otros marcos de referencia de información
financiera la frase "incertidumbre de importancia relativa" se utiliza en circunstancias similares.
(Consejo de Normas Internacionales de Auditoría, 2009)
En palabras sencillas, se refieren a cualquier situación de riesgo que puede afectar la continuidad del
negocio y que la empresa debe revisar periódicamente a fin de tomar las medidas necesarias para
minimizar dichos riesgos.
Ahora bien, existen infinidad de supuestos que podrían considerarse como incertidumbres de
importancia relativa; siendo una de ellas, y de interés para la presente investigación, aquellas
situaciones de riesgo que podrían conllevar al estado de quiebra de la empresa, tales como:
problemas en la economía del país, periodos de crisis o recesión económica, problemas en el
mercado en el cual se desarrolla la actividad lucrativa, mala gestión administrativa, estafas, entre
otros.
De tal manera, que el auditor se encuentra obligado a verificar estos riesgos y en caso de que
determine que la empresa se encuentra en condiciones que podrían conducir a un estado de quiebra,
debe informarlo dentro de su dictamen.
Definición de Quiebra desde la perspectiva financiera-contable.

De las normas antes explicadas y que versan sobre la manera en que se deben registrar y reflejar la
información financiera-contable de una empresa en los Estados Financieros bajo la Hipótesis del
Negocio en Marcha, así como el papel que juega el auditor en este importante aspecto, se puede
concluir lo siguiente.
El estado de quiebra de una empresa desde la perspectiva financiera-contable se determina a través

de información interna que posee la empresa, que en muchas ocasiones las conoce únicamente la
12
gerencia y demás jefaturas, y que pocas veces se filtra incluso a los propios empleados; y menos aún,
a terceros involucrados en el negocio.
De allí la importancia y la obligación que imponen las normas de que en aquellos casos en donde
existan supuestos de incertidumbres de importancia relativa, vinculadas con un eventual caso de
quiebra, se deba reflejar esta información en los estados financieros para que los terceros
involucrados en el negocio y que no conocen estos datos -por ser información interna y muchas
veces confidencial de la empresa- puedan tomar decisiones de manera acertada y sin que se les
induzca a error por información omiso o confusa.
Perspectiva jurídica de la quiebra

La regulación de la Quiebra en el Código de Comercio
La quiebra de una empresa es una causal que la lleva a su extinción: a su muerte. La figura de la
quiebra se puede definir como: “El estado de quiebra se refiere a la imposibilidad de una empresa de
continuar funcionando en el mercado, por problemas de tipo financiero que le impiden solventar
sus obligaciones y seguir operando en el mercado, o bien por incurrir en cualquiera de las causales
establecidas en el ordenamiento jurídico costarricense como válidas para declararla.” (Arroyo
Chacón, 2012b). El Código de Comercio en su artículo 851 del Código de Comercio enumera una
serie de supuestos que darían pie a la declaratoria de quiebra.
Dicho numeral a la letra dice:
ARTÍCULO 851.-
Procederá la declaratoria de quiebra de un comerciante o sociedad en cualquiera de los siguientes
casos:
a) Cuando el propio deudor lo solicite. Si se trata de una sociedad, cuando lo pida el Gerente o el
Administrador;
b) Cuando un acreedor compruebe que el comerciante o sociedad ha dejado de pagar una o varias
obligaciones vencidas, o que ha cesado en el pago de obligaciones en favor de otras personas;
c) Cuando el deudor se oculte o ausente sin dejar al frente de su empresa o negocio apoderado
legalmente instruido y con fondos suficientes para cumplir sus obligaciones;
d) Cuando injustificadamente cierre el local de su empresa o negocio;
e) Cuando haga cesión total de sus bienes en favor de uno o varios de sus acreedores;
f) Cuando se compruebe que recurre a expedientes ruinosos, fraudulentos o ficticios para atender o
dejar de cumplir sus obligaciones; y
g) Cuando concurran otras circunstancias que demuestren que se halla en estado de quiebra.
(Asamblea Legislativa, 1964)
13
De la lectura de dicho numeral, se podría señalar que las causales legalmente reconocidas para
solicitar la declaratoria de quiebra de una empresa son:
Causales para declarar la quiebra
Solicitud del comerciante
Atraso en los pagos.
Cuando se oculte o ausente injustificadamente
Cierre del local comercial o empresa
Traspase la totalidad de sus bienes a favor de un tercero.
Alterar los estados financieros de la empresa
Otras circunstancias que hagan pensar en una quiebra.
Corresponde estudiar con detalle cada supuesto antes enlistado:

a. Solicitud del propio comerciante: Aplica, generalmente, cuando las condiciones del mercado son
adversas, lo que provoca que la actividad económica genere pérdidas significativas y constantes
durante un periodo de tiempo prolongado, situación que le permite al comerciante prever que no
podrá afrontar los pagos de las obligaciones que posee el negocio; y en consecuencia, solicita la
declaratoria del estado de quiebra.
b. Atraso en los pagos del comerciante: Cuando un comerciante cae en cesación de pagos; es decir,
deja de pagar una o varias obligaciones vencidas, cayendo en morosidad con sus acreedores. Resulta
de particular atención este supuesto pues el hecho de que una empresa no pague a tiempo una o
varias facturas u obligaciones comerciales no quiere decir que se encuentre en una situación
económica difícil; o bien, que tenga problema financiero que amerite la declaratoria de quiebra. Las
razones de dicha morosidad pueden ser muchas, desde un olvido de parte del tesorero de pagar esa
factura hasta problemas de liquidez, por no cobrar a tiempo sus cuentas por cobrar, o haber
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incurrido en más gastos o pagos en efectivo de los previstos inicialmente en el mes, u cualquier otra
situación de la misma naturaleza; no obstante, nuestro ordenamiento jurídico establece como causal
válida para solicitar la declaratoria de quiebra de un comerciante: el simple atraso en el pago de sus
obligaciones.
c. Cuando el deudor se oculte o ausente injustificadamente, sin dejar persona encargada de continuar
con sus negocios, ni fondos suficientes para continuar con las operaciones normales y sufragar los
gastos del negocio: Dicha desaparición puede significar dos cosas; que el comerciante conocía del
estado de quiebra de su empresa y decidió huir para no enfrentar a sus acreedores y las
consecuencias jurídicas de esta situación; o bien, que en alguna circunstancia desconocida la persona
ha fallecido o desaparecido. En estos o cualquier otro supuesto, el hecho de que el negocio se quede
sin su dueño, o quien lo dirija, trae consecuencias nocivas tanto para la empresa como para sus
acreedores, inversionistas, socios y afines; por lo tanto se permite, que ya sea un acreedor o cualquier
otro interesado, le solicite al juez iniciar el proceso para declarar el estado de quiebra del negocio.
d. Cuando se cierre el local de la empresa o negocio sin justificación o motivo aparente: Cuando un
acreedor llega a cobrar sus facturas y se encuentra con el local cerrado y nadie le sabe dar referencia
del comerciante. Igualmente, cuando los empleados llegan a laborar, y no encuentran a ningún
responsable de la empresa, y nadie que responsada por sus derecho obrero-patronales.
e. Cuando el comerciante traspase la totalidad de sus bienes a favor de un familiar, un amigo, o uno
sólo de sus acreedores: Esta situación hace presumible que el comerciante estaría incurriendo en una
técnica de simulación para sacar de su propiedad los bienes, que en un eventual proceso de quiebra,
podrían responder por las deudas que haya contraído en virtud del ejercicio de la actividad lucrativa.
Situación que dejaría en indefensión a los acreedores, inversionistas, y demás terceros interesados en
el negocio, pues el comerciante carecería de bienes que eventualmente se pudieran utilizar como
medios de pago para las obligaciones que tuviere con ellos, en cuyo caso el cobro de sus derechos
sería materialmente imposible.
f. Cuando se compruebe que el comerciante recurre a estrategias contrarias a la técnica contable en
el manejo de su información financiera: Práctica conocida popularmente como “maquillar sus
estados financieros”; es decir, presentar estados financieros que no se ajustan a la realidad, alterar
estados financieros, participar en negocios sumamente riesgosos y notoriamente perjudiciales para la
empresa, realiza negocios ficticios e incluso recurrir a acciones ilegales, esto por cuanto son indicios
claros de que el comerciante, no sólo está buscando la manera de evadir el pago de sus obligaciones,
sino que eventualmente, podría estar procurando intencionadamente hacer caer al negocio en estado
de quiebra, con las consiguientes consecuencias negativas para sus acreedores, socios y demás
inversionistas.
g. Cuando se presenten otras circunstancias que hagan creer que el comerciante está al borde de la
quiebra: Este supuesto es sumamente amplio pero se incorpora para permitir incluir todos aquellos
15
casos que no se encuentran dentro de este listado, pero que a criterio del juez pueden ser indicadores
de que el comerciante ha entrado en estado de quiebra.
De la lectura de los anteriores ítems se puede concluir que los supuestos que establece el
ordenamiento jurídico costarricense como válidos para iniciar un proceso de declaratoria de quiebra,
se refieren a elementos externos, “visibles” del negocio; y no tanto, a aspectos económico-
financieros de la empresa, que en ocasiones únicamente conoce la gerencia y la cúspide jerárquica de
la empresa.
En este punto, se debe destacar que el Código de Comercio busca garantizar los derechos de los
terceros involucrados en un negocio; sea en la figura de socio, inversionista, proveedor o acreedor,
quienes en muchas ocasiones no conocen los detalles internos de la empresa, y sólo poseen indicios
a través de conductas externas, elementos visibles para ellos, que realiza el acreedor, y que pudieren
llevarlos a concluir que la empresa con la cual poseen un vínculo comercial se encuentra en riesgo de
incurrir en un estado de quiebra.
Ante esta incapacidad lógica que poseen los terceros de conocer los detalles del negocio es que el
ordenamiento jurídico permite que se le solicite a un juez la declaratoria de quiebra bajo estos
supuestos externos, que no necesariamente implican un estado de quiebra, como lo sería el simple
atraso en el pago de sus obligaciones; no obstante, ante la imposibilidad del acreedor de obtener
mayores datos, y ante el riesgo de perder su capital por el no pago del comerciante, se le permite
presentar dicha solicitud.
Ahora bien, el Capítulo II del Código de Comercio regula la manera en que se debe proceder para
tramitar el estado de declaratoria de quiebra, de tal manera, que si en las etapas iniciales del proceso
se determina que no hay causal para declarar el estado de quiebra se archiva el expediente; al
contrario, si se considera que hay mérito suficiente, se continúa con el trámite tendiente a declarar en
quiebra la empresa y resarcir los bienes de los terceros afectados con la no continuidad del negocio.
Periodo de sospecha
Se denomina Periodo de Sospecha al tiempo en que posiblemente empezaron a surgir los riesgos o
“incertidumbres de importancia relativa” que finalmente se materializaron y conllevaron a la quiebra
del negocio, y que fue anterior a que se presentaran hechos visibles para los terceros, quienes no
conocen los detalles de la información financiera del negocio.
En otras palabras, es un tiempo durante el cual se fue materializando la quiebra, pero sin dar
16
muestras externas que pudieran alertar a los acreedores e inversionistas, pues en múltiples ocasiones
estos datos solo los conocen las altas jerarquías de las empresas, y cuando finalmente salen a la luz
pública ya ha transcurrido un importante periodo de tiempo.
En múltiples ocasiones, los acreedores utilizan este periodo de tiempo, en donde aún la empresa no
presenta signos externos de estar en estado de quiebra, para desviar sus bienes a otras vías y que
cuando se descubra el estado de quiebra no los puedan embargar.
Con el fin de evitar esta práctica es que se establece el Periodo de Sospecha, como un mecanismo
por el cual el juez anula cualquier negocio que pudo haber realizado un comerciante tendiente a
desviar sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
Sobre esta figura, del Tribunal Segundo Civil, Sección I en sentencia 277 del 8 de agosto del 2008,
dijo:
Explica el autor nacional Francisco L. Vargas Soto, en su obra “CONTRIBUCIONES AL
ESTUDIO DEL DERECHO DE QUIEBRA COSTARRICENSE” (San José, Costa Rica, 1980):
“... El período de sospecha. El desapoderamiento,... es una medida protectora de los intereses de los
acreedores: ella impide que el deudor disminuya la prenda común de aquéllos, aumentando el pasivo
o disminuyendo el activo. Pero esta medida no produce efectos sino a partir de la resolución que
declara la quiebra. De ahí sus limitaciones: sucede a veces que en presencia de una situación difícil, el
deudor intente sustraer una parte de su activo a las consecuencias de un proceso de quiebra. Puede
también tratar de mantenerse a flote procurándose recursos sin importarle los medios empleados al
efecto. Además, difícilmente, por no decir que es imposible, la quiebra es pronunciada el mismo día
en que se produce la cesación de pagos. / Ante este estado de cosas, ha sido necesario tratar de
impedir las actuaciones del deudor, señaladas anteriormente. / Se establece entonces un período,
comprendido entre la fecha de la declaratoria judicial de quiebra y la de cesación de pagos, que es
llamado en doctrina, “período de sospecha”. / Los actos realizados por el deudor durante este
período son sospechosos y los acreedores pueden criticarlos y llegar a ignorarlos, pidiendo se
declaren inoponibles, que como vimos, es la consecuencia aparejada al desapoderamiento.” (Páginas
176, 177). –destacado es propio-. (Tribunal Segundo Civil, Sección I , 8 de agosto del 2008)
Asimismo, con este fin de protección a los acreedores, y demás terceros interesados en el negocio, el
numeral 868 del Código de Comercio establece que inicialmente el juez puede declarar el periodo de
sospecha hasta tres meses antes de la declaratoria de quiebra; no obstante, el curador o acreedor
pueden solicitar que se amplíe ese periodo hasta seis meses antes, siempre que durante ese tiempo
considere que el acreedor tomó medidas para disminuir su patrimonio y vulnerar sus derechos como
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acreedor.
Dicho numeral en lo que interesa dice:

ARTÍCULO 868.- El auto que declara la quiebra fijará con calidad de "por ahora" y en perjuicio de
tercero, la época en que hubiere cesado el fallido en el pago corriente de sus obligaciones. De no
haber en el expediente prueba de ser más reciente, el Juez retrotraerá los efectos de la declaratoria
hasta tres meses. El curador, o cualquier acreedor, en cualquier tiempo, podrán promover incidente
para que se varíe esa fecha, pudiendo retraerla hasta seis meses del día en que se declare la quiebra.
(Asamblea Legislativa, 1964)
El periodo de sospecha trae consigo la nulidad de los negocios realizados por el comerciante con el
fin de disminuir su patrimonio y evadir sus responsabilidades frente a los terceros participes en sus
negocios, sean inversionistas, acreedores, proveedores y demás afines; de tal manera, que con dicha
nulidad se eliminen los negocios mal intencionados que realizó el comerciante y se restituyan los
bienes que servirán para respaldar sus obligaciones.
Definición de Quiebra desde la perspectiva jurídica

De lo expuesto se puede concluir que la definición del fenómeno de la quiebra desde la perspectiva
jurídica hace referencia a elementos externos, visibles para los terceros involucrados en el negocio
que constituyen indicios de un estado de quiebra.
Lo anterior tiene su fundamento en el hecho de que el ordenamiento jurídico debe proteger a los
terceros involucrados en el negocio, pero que generalmente no cuentan con la información interna
de la empresa, no pueden conocer con anticipación si el negocio está teniendo pérdidas o problemas
económicos, pues generalmente esta información se reserva para las altas jerarquías de la empresa, y
generalmente cuando se dan a conocer a la colectividad, ya la quiebra es irremediable.
En consecuencia, la legislación reconociendo la incapacidad que tendría un acreedor de conocer el

estado en que se encuentran las finanzas de la empresa, le permite solicitar la declaratoria de quiebra
con indicios externos.
En este punto se destaca una diferencia importante con el concepto de quiebra desde la perspectiva
económico-financiera pues ésta parte de elementos internos, de la evaluación que debe hacer la
Gerencia, y la revisión del parte del auditor de la Hipótesis del Negocio en Marcha; esto por cuanto,
es a lo interno de la compañía que se puede determinar si una empresa posee alguna incertidumbre
de importancia relativa que pudiere conllevar al estado de quiebra, y de allí surge precisamente la
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obligación de manifestarlo en los estados financieros.
En síntesis, la principal diferencia que existe para determinar el estado de quiebra desde la
perspectiva financiera-contable y la perspectiva jurídica, radica en que en el caso para la primera se
hace referencia a información económica financiera que se conoce únicamente a lo interno de la
empresa; mientras que para la segunda, se hace referencia a aquellos indicios externos que hagan
creer a los acreedores o terceros que la empresa ha entrado en estado de quiebra.
El contrato de Concordato y los tipos de quiebra

Cuando se declara el inicio del proceso de quiebra el juez procede a ordenar que se rematen todos
los bienes del quebrado –denominación con la cual se nombra al comerciante que ha incurrido en
estado de quiebra- con el fin de poder recaudar la cantidad de recursos suficientes para cancelar sus
obligaciones; es decir, que a través de la venta de los bienes del deudor se puedan cubrir los pasivos
que posee el negocio y así no lesionar a estos terceros que de buena fe invirtieron en el negocio, sea
como: proveedores, inversionistas o acreedores.
Ahora bien, aún cuando el ordenamiento jurídico no lo señale de manera expresa, tal y como se
mencionó anteriormente, el objetivo normal de toda empresa es continuar operando y generando
recursos, de tal manera que el estado de quiebra es una desnaturalización de la empresa.
Desde la perspectiva del crecimiento económico tanto en pro de los intereses del comerciante
individual como de la comunidad donde se realiza, existe un interés en que las empresas no cierren y
al contrario continúen operando para que puedan generar ingresos con los cuales cancelar salarios,
pagar impuestos, y contribuir al bienestar económico de la comunidad.
En otras palabras, por naturaleza las empresas deben cumplir la Hipótesis de Negocio en Marcha,
siendo el estado de quiebra una situación sumamente nociva tanto para la empresa misma, como
para los terceros involucrados, para el nivel de desempleo y desarrollo local, entre otros múltiples
aspectos.
En consecuencia, a la legislación le interesa darle una salida a las empresas que están en estado de
quiebra para que éstas puedan continuar operando, y de los réditos de su actividad lleguen a arreglos
de pago con sus acreedores, mantengan ciertos niveles de empleo, y demás aspectos propios de
continuar con el negocio en marcha.
Esta alternativa se materializa por medio del Contrato de Concordato: Acuerdo entre el quebrado y
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sus acreedores para que se detenga el proceso de quiebra y no se rematen sus bienes, sino que se le
permita continuar operando y en un plazo acordado sufrague sus deudas.
El contrato de Concordato
El contrato de Concordato es el acuerdo que pone fin al proceso judicial para declarar la quiebra y
rehabilita al quebrado. En otras palabras, el deudor llega a un acuerdo con sus acreedores en donde
éstos le permiten continuar con su actividad lucrativa; es decir, lo rehabilitan para el ejercicio del
comercio, y se establece la forma y tiempo en que el quebrado cancelará las obligaciones que posee
con sus acreedores.
Esta figura se encuentra regulada en el numeral 933 del Código de Comercio, que a la letra dice:
ARTÍCULO 933.- En cualquier estado del juicio, después de la calificación de créditos y antes de la
distribución final, el quebrado y sus acreedores podrán celebrar los convenios que estimen
convenientes. No podrá hacer proposiciones de convenio el deudor que anteriormente hubiere sido
condenado por el delito de quiebra fraudulenta. Tampoco podrá hacerlas quien habiendo sido
declarado en quiebra en otra oportunidad, hubiere hecho arreglos con sus acreedores y tales arreglos
no hubieren sido cumplidos. (Asamblea Legislativa, 1964)
La opción del contrato de concordato, por regla general, es la más positiva para todas las partes
involucradas en el proceso pues el acreedor no posee la certeza de que con el fruto de la venta de los
bienes del quebrado se obtendrán los recursos necesarios para sufragar su cuenta por cobrar, en
cuyo caso posee el riesgo de no recuperarla totalmente; igualmente, para el quebrado que desea
continuar con su negocio, y que su situación de quiebra se debe a causas ajenas a su voluntad, es
preferible llegar a un acuerdo de pago con sus acreedores que permitir que rematen todos sus bienes
y cierren totalmente su negocio.
El contrato de concordato posee dos efectos principales que son:
20
Rehabilitación del quebrado

Para comprender el efecto del contrato de concordato en la rehabilitación del quebrado se debe
señalar que en la antigüedad al comerciante a quien se le declaraba en estado de quiebra se le
prohibía por el resto de su vida volver a ejercer el comercio; esta sanción resultaba sumamente
gravosa para quienes habían hecho del comercio su única ocupación de vida; además, se constituía
en una sanción perpetua, las cuales han ido desapareciendo a lo largo de la historia por considerarlas
contrarias a los derechos fundamentales del ser humano.
En otras palabras, al comerciante se le inhabilitaba del ejercicio del comercio; es decir, se le prohibía
realizar actividades mercantiles; no obstante, tal y como se indicó líneas atrás, a la sociedad le
interesa que una empresa continúe operando, y por ello, surge la posibilidad de firmar un contrato
de concordato, que entre sus efectos se encuentra “rehabilitar” al quebrado; en otras palabras,
devolverle al deudor el permiso para que continúe ejerciendo actividades lucrativas y generando
riquezas.
Esta norma es acorde con el principio financiero-contable de la Hipótesis de Negocio en Marcha y

aunque expresamente no se diga, haciendo una interpretación del espíritu del legislador se puede
concluir, que el objetivo perseguido cuando se aprobó la norma era precisamente permitir la
continuidad del negocio, como fin natural de la empresa.
La figura de la rehabilitación del quebrado se encuentra regulada en el numeral 950 del Código de
Comercio, que en lo que interesa dice:
ARTÍCULO 950.- Hecha la distribución del patrimonio total del concurso, se dará por terminado
esto, y se rehabilitará al quebrado, si se le hubiere absuelto por ser excusable la quiebra.
La rehabilitación también procederá si se hubieren extinguido por prescripción todos los créditos
legalizados, o sus saldos, en el caso de que la distribución a que alude el párrafo anterior no hubiere
alcanzado para pagar las deudas en su totalidad; en ambas situaciones, siempre y cuando en la causa
penal correspondiente se hubiere declarado extinguida la acción penal o recayere sobreseimiento o
sentencia absolutoria.
Si el fallido fuere condenado por el delito de quiebra culpable o de quiebra fraudulenta, se observará
lo dispuesto en los artículos 951 y 952.
El pronunciamiento sobre la prescripción de las obligaciones se hará en la vía incidental, con
audiencia del curador y de los acreedores.
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(Así reformado por el artículo 3º de la ley Nº 7130 de 16 de agosto de 1989) (Asamblea Legislativa,
1964)
La rehabilitación como una figura jurídica acorde con el principio financiero-contable de Hipótesis
de Negocio en Marcha le permite al quebrado volver a ejercer el comercio con el fin de mantener la
continuidad de la empresa. No obstante, nótese que aplica de diferente manera según la gravedad del
tipo de quiebra que se trate, de allí la necesidad de estudiar cada una de ellas en forma individual.
Tipos de quiebra
El ordenamiento jurídico costarricense reconoce tres tipos de quiebra, desde la menos gravosa, a la
más gravosa, que son:
1. Quiebra fortuita: La quiebra fortuita se refiere a aquellos casos en donde el negocio quebró
por causas totalmente ajenas al control del comerciante. Cuando por más que el comerciante lo haya
intentado, y haya tomado buenas decisiones administrativas, era imposible impedir la quiebra pues se
debió a circunstancias propias del mercado que no puede manejar.
Cítese por ejemplo, los hoteles pequeños que quebraron durante la crisis económica en Estados
Unidos del 2008, pues esta situación provocó que los norteamericanos, país de donde provienen la
mayoría de los turistas a nuestro país, tuvieran que cancelar sus reservaciones y ello, produjo la
quiebra de muchos hoteles que dependían de estos recursos.
Nótese, que en este caso el comerciante estaba impedido de actuar, pues la situación de crisis
económica del año 2008 quedaba fuera de su margen de actuación; con lo cual no había culpa del
quebrado, sino de las adversas condiciones que vivía el mercado en esa época.
En estos casos, en donde no hay culpa del quebrado, y es comprensible pues el mundo de los
negocios es variado y en ocasiones favorece a unos negocios y perjudica a otros, los requisitos para
optar por la rehabilitación: el permiso para poder volver a emprender otro negocio, son menores.
El párrafo primero del artículo 950 transcrito anteriormente señala que en el caso del quebrado por
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quiebra fortuita: la rehabilitación se hará una vez que se liquiden todos sus bienes y se distribuya
entre sus deudores, aun cuando de la venta de estos bienes no hayan alcanzado para cubrir la
totalidad de la deuda, y en esa situación, los acreedores tendrían que pasar por cuentas incobrables el
saldo pendiente. Este supuesto es el más favorable para el comerciante, e incluso podría haber
algunos inversionistas con pérdidas, pero se entiende que la quiebra no es atribuible al comerciante,
y que nada podría haber hecho este para evitarla.
2. Quiebra culpable: La quiebra culpable se aplica al comerciante que llevó a la quiebra a su

negocio por malas decisiones, por una mala gestión; se debe tener presente que en este caso el
comerciante no tenían la intención de quebrar su negocio, dicho de otra manera, actuó a nivel de
culpa –sin planearlo previamente-. Pese a ello, las decisiones que tomó fueron inadecuadas,
riesgosas, imprudentes y erróneas, que terminaron causando la quiebra del negocio; por lo tanto,
resulta responsable de la quiebra de su negocio.
Dígase de un comerciante que invierte todo el capital de la empresa en la compra de un producto
financiero que le ofrece una muy atractiva retribución pero con gran riesgo; y que lamentablemente,
haya perdido esta inversión, perdiendo con ello, el capital de su empresa.
En este caso, el comerciante no quería quebrar el negocio, al contrario quería multiplicar sus
recursos; no obstante, los invirtió en una operación bursátil de gran riesgo, sin tomar las previsiones
necesarios que un buen ejecutivo de negocios hubiera hecho, lo que conllevó a que
desafortunadamente perdiera su inversión y llevara a la empresa a la quiebra.
Para estos casos, se establecen más requisitos para obtener la rehabilitación pues se busca que este
tipo de comerciantes aprendan la lección y sean más cuidadosos en sus futuros negocios. En
consecuencia, al quebrado culpable se le permite volver a ejercer el comercio, únicamente, cuando
haya cumplido con la pena que le haya impuesto el juez, y a su vez, haya cancelado la totalidad del
monto que adeuda a sus acreedores, incluyendo el monto al descubierto que haya quedado después
de rematar sus activos.
Este supuesto, es distinto a la quiebra fortuita pues acá los acreedores no deben verse afectados por
las malas decisiones tomadas por el comerciante; y por lo tanto, el quebrado debe resarcir todo lo
adeudado.
Dicha figura se regula en el numeral 951 del Código de Comercio, que dice:
ARTÍCULO 951.- Los quebrados declarados culpables serán rehabilitados tan pronto cumplan la
pena que les fuere impuesta o fueren indultados y hayan pagado íntegramente a sus acreedores o
comprueben que han cumplido en todas sus partes el convenio celebrado con éstos. (Asamblea
Legislativa, 1964)
3. Quiebra fraudulenta: La quiebra fraudulenta se refiere a aquella quiebra en donde el
23
comerciante tenía la intención de quebrar el negocio: actuó con dolo, y a su vez se constituye en un
delito penal. Incluso, estos casos están vinculados con otros tipos de delitos, como: delito de estafa,
robo, malversación de fondos, organización para delinquir, corrupción; y demás afines, pues acá, el
comerciante tiene conocimiento de que está actuando mal, y que la empresa va a quebrar, pero lo
hace con el fin de estafar a inversionistas, socios, y terceros involucrados en el negocio.
En otras palabras, el comerciante no sólo quiere la quiebra, sino que la planifica y la ejecuta con el
fin de enriquecerse con los dineros de terceros de buena fe. Lamentablemente, estos casos han
ocurrido en nuestro país en el pasado, tal es el caso de las casas inversionistas que le ofrecían a las
personas atractivas tasas de retorno a sus inversiones, muy superiores al resto de entidades
financieras en el país, pero que una vez que captaron los recursos, provenientes muchas veces de los
ahorros de los inversionistas, desaparecieron con dichos dineros.
En estos casos, junto con el procedimiento judicial tendiente a declarar el estado de quiebra del
negocio en vía civil, se inicia un proceso penal para acusar a los responsables de los delitos penales
que correspondan.
Por lo tanto, se impone una sanción de cárcel como consecuencia de los delitos penales, de tal
manera, que la rehabilitación para ejercer el comercio se adquiere sólo después de haber cumplido
con la sentencia penal impuesta.
Adicionalmente, se le impone al quebrado la obligación de pagar la totalidad del monto adeudado; es
decir, reintegrar a todos los inversionistas, socios, proveedores, acreedores, y demás, que se vieron
afectados con la quiebra del negocio.
Y finalmente, por ser esta la situación más gravosa, se le impone la sanción de tres años posteriores
de haber cumplido la pena de cárcel y haber cancelado todo lo adeudado para poder ejercer el
comercio, siendo la forma más difícil de conseguir la rehabilitación precisamente para impedir que se
vuelvan a dar este tipo de situaciones en el futuro, que tanto dañan la economía nacional.
Esta figura se regula en el numeral 952 del Código de Comercio de Costa Rica, que a la letra dice:
ARTÍCULO 952.- Los quebrados fraudulentos sólo podrán ser rehabilitados si hubiesen pagado
íntegramente sus deudas y después de transcurrir tres años desde el cumplimiento de la pena que les
fuere impuesta o de la fecha en que hubieren sido indultados. (Asamblea Legislativa, 1964)
De manera gráfica la rehabilitación del quebrado se puede simplificar de la siguiente manera:
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Finalmente, se puede afirmar que la Hipótesis de Negocio en Marcha resulta fundamental para la
garantizar la vida de las empresas, a través de la continuidad del negocio, el cual beneficia no sólo a
los empresarios sino también a la sociedad en general.
De tal manera, que la quiebra constituye una desnaturalización del objetivo de la empresa, una
patología que si bien no se busca sucede con cierta frecuencia, de allí la importancia de conocer sus
regulaciones jurídicas.
Conclusiones
De los aspectos estudiados en el presente documento se puede concluir que el estado de quiebra es
una desnaturalización del objetivo principal que persigue una empresa que es su continuidad, lo cual
trae consecuencias negativas, tanto para el empresario como para el Estado y la sociedad en general.
De tal manera, que tanto las normas jurídicas, como las normas contables financieras buscan
establecer mecanismos para salvaguardar la continuidad del negocio y procurar, mantener con vida
las empresas; es decir, evitar que estas incurran en estado de quiebra y se mantenga la Hipótesis del
Negocio en Marcha.
Desde la perspectiva financiero-contable la quiebra se define por medio de condiciones internas de

la situación económica de la entidad, por medio de la revisión de la Hipótesis del Negocio en
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Marcha, que implica la obtención de información propia de la empresa, y que incluso sólo llega a
manejar la Gerencia General. Por el contrario, en la perspectiva jurídica, el proceso de quiebra se
puede iniciar a través de indicios externos que muestran las empresas, que si bien no necesariamente
implican que la empresa está en quiebra, sí constituyen avisos importantes para los terceros
involucrados en el negocio, sea proveedores, inversionistas, acreedores, y demás afines.
En consecuencia, la principal diferencia entre ambas perspectivas radica en que en el caso para la
primera se hace referencia a información económica financiera que se conoce únicamente a lo
interno de la empresa; mientras que para la segunda, se hace referencia a aquellos indicios externos
que hagan creer a los acreedores o terceros, que no poseen esta información, que la empresa ha
entrado en estado de quiebra.
Ahora bien, tomando en consideración que es interés del Estado y de la sociedad que las empresas
continúen operando y generando réditos económicos, por lo que se crea la figura del Contrato de
Concordato, por la cual se le permite al quebrado llegar a un acuerdo de pago con sus acreedores,
con el fin de suspender el proceso de quiebra y continuar operando; lo cual, generalmente resulta
más beneficioso para ambas partes.
Podríamos afirmar que el interés del legislador cuando se creó esta figura era salvaguardar el
principio financiero-contable de Hipótesis de Negocio en Marcha, como característica natural de la
empresa. Por su parte, la rehabilitación del quebrado, se refiere a otorgarle nuevamente al deudor el
derecho de ejercer el comercio, siendo una consecuencia del contrato de concordato, que será más o
menos rigurosa dependiendo del tipo de quiebra que se trate.
Finalmente, se debe señalar que el ordenamiento jurídico reconoce tres tipos de quiebra: Quiebra
fortuita: Se debe a condiciones del mercado, y no hay culpa del quebrado. Quiebra culpable: Se debe
a malas decisiones gerenciales del quebrado y Quiebra Fraudulenta: Existía la intención de quebrar la
empresa, y va a acompañada de delitos penales como estafa, falsificación de documentos y otros.
Bibliografía
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Arroyo Chacón, J. (2012a). El concepto de Hacienda desde las ciencias económicas y el derecho
mercantil. Revista Judicial N° 105, 179-196.
26
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Sociedad, vol. (IV) 39-59.
Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad 2001 Marco Conceptual para la preparación y
presentación de Estados Financieros España.
Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad 2003 NIC 1: Presentación de Estados
Financieros. España.
Consejo de Normas Internacionales de Auditoría 2009. Norma Internacional de Auditoría 540:
Negocio en Marcha. España
Tribunal Segundo Civil, Sección I, 8 de agosto del 2008. Sentencia 277. San José, Costa Rica.
27
EL CONTRATO DE FRANCHISING
Ronald Eduardo Segura Mena 2
Resumen
En este trabajo, en su primera parte, se abordarán los elementos más importantes relacionados con
la figura del franchising, su nacimiento, conceptualización y desarrollo; y en la segunda parte se
desarrollarán los aspectos más propios del contrato, lo que este implica, las obligaciones que
representa esto para cada uno de los contrayentes y como es que llega a su término esta forma de
colaboración empresarial.
Palabras clave: propiedad intelectual, franquicia, licencia de franchaising, protección del know-
how.
Abstract
In the first part of this paper I will address the most important elements related to this figure: its
birth, conceptualization and development. In the second part, I will address aspects of the contract
itself, what it entails, the obligations it represents to each of the parties involved and how this form
of business collaboration reaches its end.
Keywords: intellectual property, franchise, license franchaising, protection of knowhow.
1. ORIGEN, DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DEL FRANCHISING

1.1. Origen del término
El origen del término se debe buscar en el derecho francés, tal como lo indica Romero (2004),
quien al referirse a la franquicia hace referencia a la definición de franchise e indica: “franchise: Libre de
Servidumbre; libertad o inmunidad otorgada: derecho o privilegio conferido. Históricamente la
palabra franquicia es sinónimo de privilegio”. En Francia, en la época del Medioevo, el término franc
hacía referencia a privilegios o autorizaciones que los soberanos daban a favor de algún súbdito en
relación con determinadas actividades o derechos de pesca, de mercado o forestales.
2Licenciado en derecho por la Universidad de Costa Rica, egresado del doctorado académico de la Universidad Escuela
Libre de derecho, capacitador en materia de propiedad intelectual de la Escuela Judicial de Costa Rica y la Academia
costarricense de Propiedad Intelectual. Fiscal de Costa Rica desde 1998.
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Para 1232, se registra la emisión de la primera carta franca en la localidad francesa de Chambery. En
el siglo XVII, los cerveceros alemanes obtienen franquicias comerciales, por las cuales se contrataba
con los taberneros la venta de ciertas cervezas de modo exclusivo (Romero, 2004). Como se puede
extraer de esta definición, la franquicia siempre ha estado relacionada con la explotación de algún
privilegio; diríamos que en la actualidad el disfrutar de una franquicia se ha convertido en un
privilegio que solo algunos pueden llevar a cabo, por lo que el origen del término parece claramente
seguir teniendo vigencia.
1.2. Definición.
Si bien es cierto recién que se hizo una referencia a algún privilegio que tenían algunos cerveceros
alemanes para la venta de marcas de cerveza, este concepto bonito tomado del lenguaje francés,
realmente tomó significación en los Estados Unidos de América. Farina (1993) al tratar el concepto
de franquicia, hace referencia a una definición que según él refieren los autores Burlas y Couso,
sobre lo cual indica:
Enseñan Burlas y Couso que el Departamento Norteamericano de Comercio define el franchising

como una forma de licenciamiento, por la cual el propietario o titular (franchisor-o franqueador-) de
un producto, servicio o método obtiene su distribución a través de revendedores afiliados
(franchisees o franqueados). A su vez, para la Asociación Internacional de Franquicia, se trata de un
método para la comercialización de productos o servicios Una operación de franquicia es una
relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es
obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como el
know how y la asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un
método o procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el
franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio y con sus propios
recursos (p. 454).
Si bien es cierto que se sigue bajo la idea original de otorgar un privilegio a un comerciante, este es
un contrato que encierra mucho más que el otorgamiento de un simple privilegio; encierra una serie
de obligaciones y compromisos asumidos mutuamente por las partes antes suscritas.
1.3. Función de este contrato

Retomando la ideas expuestas en la introducción, la franquicia cumple un papel esencial en la
29
distribución de productos; si bien es cierto hablamos de un privilegio para el franquiciado, el

franquiciante se ve ampliamente beneficiado por la franquicia; su ausencia lo obligaría a invertir en
nuevas sucursales o puntos de venta, la función esencial que a mi parecer cumple la franquicia es la
ampliación de la cadena de distribución de productos. Farina (1993), cita a Bescós al referirse a la
función del contrato de franquicia, de la siguiente forma: "Caracteriza Bescós al franchising como la
explotación inmaterial de marcas y know how, conservando, el franquiciante, el control y la
supervisión del negocio, por lo cual su presencia en el ámbito internacional es cada vez más
apreciable" (p. 453).
Romero (2004) también hace referencia a la función de la franquicia y sobre esta menciona:
La función específica de este contrato es la colaboración para asegurar la distribución de un
producto o servicio, en un mercado en el cual actúa la competencia. Esta colaboración se traduce en
la obligación asumida por una de las partes al suministro de marcas y tecnología; y por otra, a la
fabricación y comercialización, siempre en relación con un producto o servicio. Esta función
económica se inscribe en términos de planes o de objetivos que requieren la coordinación y
complementación para reducir errores en la actividad tanto del otorgante como del tomador (p.
180).
Claramente, Romero indica también que la franquicia es la colaboración para asegurar la
distribución de un producto y esto sin duda alguna es así, la franquicia es una forma segura de llegar
al mercado y vender al mayor público posible, productos, sin arriesgar los secretos comerciales, ni la
calidad.
1.4. Colaboración comercial en el franchising.

Queda claro así mismo que este contrato de franchising es una forma de colaboración empresarial;
por la naturaleza del negocio y por ser un contrato que implica unas obligaciones financieras fuertes
lo normal es que empresas sean las que apuesten a este negocio y se da entonces una suerte de
colaboración entre ambas empresas que permite la obtención mutua de beneficios. Farina (1993),
al referirse a la colaboración en el contrato de franchising indica:
El franchising implica, básicamente, un método de colaboración entre empresas distintas e

independientes, pues se requiere la acción común de las partes para lograr eficacia, desarrollo y
ampliación y ampliación de los negocios en sus respectivas empresas. La condición ideal para ello
está en la colaboración sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes; pero
30
en la realidad de los hechos, es el franchisor quien impone las condiciones y el franchise se somete
(p. 455).
Así mismo, otro de los elementos que permiten asegurar que este es un contrato de colaboración
empresarial son las obligaciones recíprocas de las partes de asistencia técnica del franquiciante, de
informar acerca de las acciones de usurpación de la marca por parte del franquiciado, de la
obligación de informar del franquiciado sobre el mejoramiento del saber hacer, del establecimiento
de regalías para publicidad conjunta, etc. Estas obligaciones que establecen la necesaria colaboración
de ambas partes en el desarrollo de este negocio denominado franquicia.
2. REQUERIMIENTOS MÍNIMOS PARA QUE SE DÉ EL FRANCHISING
2.1. Objetivo
En relación con el objetivo de este contrato, es importante señalar que pretende crear nuevos
canales de comercialización; en esta ampliación y al utilizar específicamente la franquicia, nos
vamos a encontrar que para llevar a cabo esto, es necesario que se dé una transferencia de los
secretos del manejo del negocio y de conocimientos que se guardan celosamente. En referencia a
este objetivo del contrato, Romero (2004) indica:
El objeto principal de este contrato es la transmisión del Know How o savoir faire del franquiciante
al franquiciado. Se trata de una especie de transferencia tecnológica o de conocimientos técnicos,
comerciales, administrativos, financieros y de gestión empresarial. Dicho Know How es secreto,
para protegerlo comercialmente (p. 181).
Otro autor que ha tocado el tema quizá más ampliamente es Kleidermacher (s.f.), quien al referirse
al objeto de la franquicia indica:
El objeto de la franquicia será siempre la licencia o autorización del franquiciado para explotar el
Plan Negocial propiedad del franquiciante, que generalmente involucrará el permiso de uso del
nombre comercial del franquiciante, como así de todas las marcas registradas y/o patentes
involucradas. Ello también resultará extensivo a todos los métodos y procesos que constituyen el
Know How que se transferirá y que forma parte indisoluble del Plan Negocial.
31
Estará claro que la cesión, autorización, concesión, permiso o licencia será siempre temporal y que la
propiedad del Plan Negocial (en cualquiera de las formas que se manifieste) será siempre del
franquiciante (p. 146).
Por ser la franquicia algo más que la transmisión de un simple procedimiento, y ser más bien la
transmisión de una forma de hacer negocios que involucra uso de marcas, explotación de patentes y
de conocimientos técnicos que unido a la gestión del negocio y constituyen el valor que se transmite,
el objeto de este contrato es bien amplio y no solo del know how.
2.2. Existencia de elementos específicos
Estos elementos son llamados también los elementos básicos del contrato de franchising, y la doctrina
nacional ha considerado dentro de estos:
-La marca.
-La uniformidad del producto o servicio.
-El pago del franquiciado al franquiciante (Romero, 2004).
No obstante, la doctrina a nivel internacional incluye otra serie de elementos que señala como
básicos y que se requieren para la existencia de una franquicia; Marzorati (1992) incluye como
elementos básicos:
-La licencia de la marca.
-Transferencia del know how.
-Regalías.
-Operador de franquicia.
-Territorio.
-Método operativo.
Así mismo, este autor señala la existencia de elementos alternativos como el compromiso de
asistencia financiera, la calidad de los suministros, la publicidad, cláusulas de no competencia;
compra de bienes o servicios y la confidencialidad.
Es importante indicar que en la descripción de estos elementos específicos que realiza Marzorati,
claramente algunos aspectos definitivamente no podrían faltar en un contrato de franquicia, ya que
son parte esencial de lo que es la operación de una franquicia y que se requieren para que esta se
pueda desarrollar; algunos autores hablan de condiciones también específicas del otorgante.
32
2.3. Condiciones específicas del otorgante

En lo que se refiere a estas condiciones, son básicamente deducibles de la existencia de lo que es un
negocio exitoso; Romero (2004) refiere que estas condiciones son:
Existencia de una empresa, un nombre claro y apariencia, una marca o logo que lo diferencia de
otras empresas dentro de la misma industria, un producto o servicio único; o bien, un método único
de preparación del producto, debe ser aceptado por una variedad de mercados, ha de ser de
aceptación general y tratarse de un negocio exitoso y debe darle al tomador un ingreso que le
permita pagar la regalía al otorgante (p. 182).
En realidad, muchos de los manuales o literatura referente a franchising no se toman la molestia de

señalar estas características, porque pareciera que son consustanciales a cualquier franquiciante.
3. CLASIFICACIÓN Y CLASES DE FRANCHISING

3.1. Franchising de producto y marca registrada
Este tipo de franchising es el que se apoya en la existencia de una marca que otorga especiales
garantías de calidad a un producto; Farina (1993) habla de este como una de las dos grandes
categorías de franquicias e indica que se da: ¨ Cuando la franquicia se limita a la distribución y venta
de productos con marca registrada (p. 457). Es claro que el papel que se ha dado en este negocio en
cuanto al desarrollo de la marca y su mantenimiento hacen de la marca en sí misma el principal valor
que representa el negocio.
3.2. Franchising de negocio llave en mano

Este es el llamado business format franchising, que a diferencia del franchasing de marca y producto, no se
basa en la venta de productos de marca por sí solos, sino más bien en la cesión de una forma de
operar. Farina (1993) lo define así: “Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad
completa de comercialización y explotación” (p. 457).
3.3. Franchising de producción

Otra de las clasificaciones que se enumera en la doctrina es el franchising de producción, también
llamada franquicia industrial (Marzorati, 1992). En el caso del desarrollo de esta franquicia, se tiene
un franquiciado que fabrica productos y estos serán vendidos bajo la marca del franquiciante. En el
caso de Romero (2004), este incluye dentro de este tipo de franquicias a aquellas en las que “el
33
franquiciante es el titular de la marca y fabrica los productos que, posteriormente, comercializará el

franquiciado” (p. 195).
Jiménez y Fuentes (1995) mencionan al referirse a este contrato lo siguiente:
Bajo esta modalidad de franchising, el franchise queda en virtud del contrato y siguiendo las
instrucciones y fines de venta del franchisor autorizado para (…)fabricar el correspondiente
producto, al paso que le proporciona la asistencia técnica, la marca y en algunos casos los materiales
utilizados en la fabricación o en la patente sobre la que se basa” (p. 71).
Observamos entonces que el franchisee se beneficia a partir de un know-how que le es transferido para
la debida producción y posterior comercialización.
Pareciera claro que puede ser que la franquicia permita que sea el franquiciante o el franquiciado
quienes produzcan el producto; no obstante, la obligación está en que este se produzca bajo
determinadas condiciones de procedimiento y calidad y se venda bajo la marca del franquiciante.
3.4. Franchising de servicio

En el caso de las franquicias de servicios, el elemento más importante del contrato no es la venta de
un producto, sino la prestación de un servicio. Rodríguez y Vindas (2002) incluyen dentro de estas
franquicias las de venta de comidas rápidas consideradas por algunos de producción, y señalan: “Se
refiere a aquellas franquicias que tienen por objeto la prestación de un servicio, como lo es el
servicio de comidas rápidas, el servicio de alquiler de automóviles, el servicio hotelero y el servicio
financiero (p. 26).
Con respecto a las franquicias de servicios, se pueden encontrar por ejemplo las de servicios de
estética, en cuyo caso, la franquicia regula la forma específica en que el servicio debe ser prestado y
aunque se usen productos del franquiciante, el valor de la franquicia reside en la forma de prestar el
servicio, conocimiento que se le transfiere al franquiciado.
3.5. Franchising de distribución Farina (1993) al referirse a este contrato indica que, en estos
casos, el franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender, con la aportación de
una marca o enseña de la cadena de comercialización y varios servicios de organización y venta (p.
ej., venta de productos de alimentación, textiles, etcétera) (p. 458).
34
Es importante señalar que en el caso de esta franquicia, no se trata simplemente de un contrato de

distribución; aquí se da una colaboración estrecha entre franquiciante y franquiciado, colaboración
que implica uso de signos distintivos, marcas, así como el seguimiento de instrucciones específicas
para el desarrollo del proceso de distribución.
3.6. Otras clasificaciones

Estas se refieren básicamente a la clasificación que realiza Romero (2004) y que seguidamente
detallamos en los siguientes dos apartados.
3.6.1. Franchising según integración en la red.

Dentro de estas se incluyen: franquicia asociativa 3 ; franquicia financiera 4 ; franquicia activa 5 :
franquicia integrada6 ; franquicia semintegrada7 ; franquicia vertical8 y franquicia horizontal9.
Es claro que esta clasificación en nada aporta a lo que es la comprensión del contrato de franquicia;
no obstante, se citan a efectos de establecer la existencia de clasificaciones de este tipo.
3.6.2. Franchising según la forma específica

Esta obedece también a las ya citadas clasificaciones realizadas por Romero y que en realidad se
citan más para el conocimiento de la existencia de estas clasificaciones, pero que no inciden en el
conocimiento propio del contrato, estas son: “Multifranquicia, plurifranquicia, franquicia corner,
franquicia principal y franquicia shop- in the shop” 10 . Al igual que en el caso anterior, estas
clasificaciones carecen de valor a efecto de conocer el alma del contrato de franchising.
3
El franquiciado participa en el capital de la empresa franquiciada o a la inversa.
4
El franquiciado es un inversor que no gestiona directamente el negocio.
5
El franquiciado es un inversor que gestiona directamente el negocio.
6
El fabricante distribuye sus productos de forma exclusiva y directa a través de establecimientos franquiciados minoristas.
7
El fabricante distribuye sus productos de forma exclusiva y directa entre mayoristas y minoristas.
8
La relación de franquicia existe entre diferentes niveles del canal de distribución.
9
La relación de franquicia existe entre los minoristas como consecuencia del éxito de uno o varios establecimientos
10
En el caso de la multifranquicia, esta refiere al poseedor de varias franquicias de un mismo franquiciante;
plurifranquicias refiere a varias franquicias de diferente franquiciante; en el caso de franquicia máster o principal, se
refiere a un franquiciado principal que realiza las funciones de franquiciador; en el caso de la franquicia corner y de
shop- in the shop, refiere a franquicias que se desarrollan dentro de otro establecimiento comercial.
35
ESENCIA DEL CONTRATO DE FRANCHISING: CONTRATO DE FRANCHISING,

CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS
1.1. Características.
En cuanto a las características del contrato de franquicia existe un acuerdo generalizado, en
señalar que este contrato es un contrato, consensual11 , no formal12 , sinalagmático13 , oneroso14 , es
de tracto sucesivo15 , de cooperación16 , autónomo17 , intuitu personae18 , de adhesión19, y finalmente
que es un contrato atípico20 .
1.2. Elementos
En relación con los elementos de este contrato, Farina (1993) elabora una especie de lista abierta de
estos elementos y menciona:
En el contrato de esta naturaleza lo normal sería prever los siguientes aspectos, que no siempre son
contemplados: a) exclusividad territorial tanto para el franquiciado como para el franquiciante dentro
de la zona que se determine; b) posibilidad o no de subfranquicias; c) duración del contrato, aunque
se dan casos de contratos sin fijación de plazo: d) mínimo de ventas que deberá conseguir el
franquiciado dentro de los períodos previstos; e) fijación del precio de los productos que
suministrará el franquiciante al franquiciado cuando exista obligación de suministrar; f) derechos que
concede el franquiciante al franquiciado: licencia de marca, prestaciones de Know How, suministro de
productos, instrucciones técnicas, sistema de comercialización y, en su caso, asistencia técnica; g)
11
Se da por acuerdo de las partes, pero esto es cierto a medias, pues muchos de los puntos del contrato no son
negociables; no obstante, la doctrina mayoritaria habla de un contrato consensual, pero también de adhesión.
12No requieren de una forma específica, aunque no es posible imaginarse un contrato de franchising no escrito, diremos
que aunque no hay una forma para el mismo, necesariamente es escrito.
13
Es un contrato donde hay obligaciones bilaterales.
14
Es un contrato dinerario y con obligaciones pecuniarias claramente establecidas pagos de fee, royalties, etc.
15
Contiene una serie de obligaciones de obligatorio cumplimiento durante la vida del contrato, como por ejemplo la
asistencia técnica.
16
Es importante la cooperación en el deber de información, de conservación de la marca, de inclusión en la publicidad,
de mejoramiento del know how, etc.
17
El contrato no necesita de otro para tener vigencia, pero además la autonomía refiere a la inexistencia de relaciones de
dependencia entre las partes.
18
Es necesaria la existencia de requisitos personales del franquiciado que permiten, bajo una previa selección,
considerarlo apto para este contrato, así mismo su muerte es causal para su disolución.
19
La mayoría de las estipulaciones del contrato ya están definidas y no son negociables por el tomador .
20
Es un contrato no regulado en nuestro ordenamiento.
36
autorización al franquiciado y a la vez obligación de este para el uso de nombres, emblemas colores
etc., h) pagos del franquiciado al franquiciante, según el tipo de franquicia, i) el franquiciante
proporciona manuales que detallan sistemas y procedimientos de operación y proporcionan
especificaciones sobre; relación con terceros; publicidad y promoción; diseño y construcción del
local, muebles, útiles y enseres; equipamiento en general; controles contables sobre la actuación del
personal, el pago de impuestos, listas de productos y precios; relaciones con el personal dependiente;
contratación y pago de seguros; entrenamiento para el franchisee y su personal, etc.; j) el contrato
puede preverle desarrollo de una campaña nacional, regional o local de publicidad y promoción; k) el
franchisor puede suministrar productos o servicios, o ambos, al franchisee; l) generalmente el
franquiciante limita la elección del lugar para ubicar el establecimiento …..m) es prudente que se
prevean las condiciones para la renovación o extinción del contrato y sus causales (pp. 459-460).
Mediante esta lista queda clara la existencia de una serie ilimitada de elementos que este tipo de
contrato puede contener; no obstante, como indica Mayorga (2003), se han comenzado a regular
algunos de los elementos de estos contratos, y hace una cita del Código Europeo de la Franquicia, el
cual delimita su contenido mínimo, de la siguiente forma:
Puntos esenciales del contrato de Franquicia: Derechos del Franquiciador. Derechos del
Franquiciado. Bienes y/o servicios objeto de la Franquicia. Obligaciones del Franquiciador.
Obligaciones del Franquiciado. Duración del contrato, de forma que permita al franquiciado la
amortización de las inversiones específicas de la Franquicia. Condiciones para la renovación del
contrato llegado el caso. Condiciones en las que se podría realizar una cesión de los derechos del
contrato y derecho preferente de compra (derecho de retracto) del Franquiciador. Condiciones de
uso de los signos distintivos: marca, marca de servicios, rótulo, logo y demás. Derecho del
Franquiciador a cambiar el concepto de su Franquicia. Causas de rescisión del contrato. En caso de
rescisión del contrato antes del plazo previsto, condiciones para que el franquiciador recupere todo
el elemento corporal o incorporal que le pertenezca (p. 90).
37
FORMACIÓN DEL CONTRATO Y OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS

INTERVINIENTES
2.1. Las tratativas preliminares
En el tema de las tratativas preliminares al igual que en materia de know how y de contratos en
general, nuestro ordenamiento no contiene una regulación de lo que se denomina pre-
contractualidad en otros ordenamientos y si bien es cierto existen algunos trabajos sobre oferta,
veremos que las tratativas preliminares se diferencian de la oferta, un buen tratamiento de este punto
es el que realiza Mayorga (2003), al referirse a la oferta y los tratos preliminares indica:
Respecto de los tratos preliminares, se plantea una cuestión previa como es la de su delimitación; es
preciso determinar la extensión de la fase pre-contractual, distinguir la fase formativa del contrato de
la fase perfectiva, y por tanto, establecer el punto donde se extingue la responsabilidad pre-
contractual.
La doctrina se encuentra dividida en esta materia. Por un lado, algunos autores consideran que
dentro del iter contractual los tratos preliminares deben quedar diferenciados de la oferta, ya que
ésta forma parte de la fase de perfección del contrato, es decir, que la fase preparatoria del contrato
concluye con la emisión de la oferta. Entienden precisa esta distinción sobre la base de que poseen
una eficacia y valor jurídico diferentes.
Las diferencias entre los tratos preliminares y la oferta se reducirán básicamente a tres aspectos:
1. Los tratos preliminares no son necesarios y no son susceptibles de producir efectos jurídicos,
mientras que la oferta es esencial para la formación del contrato,
2. La finalidad de los tratos preliminares es concretar determinados aspectos y relaciones de hecho,
pero hay una voluntad contractual o de obligarse jurídicamente (en la oferta si hay una declaración
de voluntad de formar un contrato, dando lugar a derechos y obligaciones),
3. Para que la oferta sea válida debe incluir todos los elementos básicos del contrato; en los tratos
preliminares no se exige ningún requisito y solo se tratarán aspectos parciales (p. 61 y 62).
Como se puede observar, es claro que existen argumentos válidos, para considerar una diferencia
entre tratativas preliminares y la oferta, estos aspectos nos permitirán diferenciar en la práctica si
estamos ante una oferta o estamos ante simples tratativas preliminares, en esto Mayorga realiza una
38
cita del Tribunal Supremo español del autor Albiez Dormán, en relación a este punto:
El Tribunal Supremo se ha manifestado a favor de esta teoría en sentencias como la del 10 de

Octubre de 1980, donde se diferencia la fase preparatoria del contrato y la oferta por su finalidad y
efectos y la sentencia del 31 de Diciembre de 1998, en la que se determina la inexistencia de oferta
por no incluirse un elemento esencial del contrato como es el precio. Para el Tribunal Supremo
este hecho implica que estamos ante tratos preliminares, que carecen de fuerza vinculante y eficacia
para entender perfeccionado el contrato (p. 62).
No obstante, se ha considerado también que la oferta forma parte de los tratos preliminares, de
acuerdo con autores como Diez Picazo (s.f.); no obstante, al igual que el Tribunal Supremo
considera en el caso de la franquicia no siempre las tratativas preliminares van a coincidir
necesariamente con una oferta, por otro lado hay un elemento importante que señala Mayorga en
especial referencia al contrato de franchising y es su naturaleza de contrato de adhesión21, esto implica
que en este contrato la mayoría o porque no decir la totalidad del mismo ya está predispuesta y solo
resta al interesado tomar o no el contrato, no tiene un espacio para negociar las condiciones del
mismo.
No obstante, es mi criterio que este contrato, ya sea que se presente a los candidatos como una
oferta o simplemente como una tratativa preliminar, debe en todo caso, independientemente de
cualquiera de estas situaciones, por los rasgos de otros derechos involucrados en el contrato como el
know how, patentes, etc. Lo mejor es que se firmen acuerdos de confidencialidad con potenciales
inversionistas de previó a revelar cualquier información acerca de la operación de la franquicia,
garantizando así que estos valiosos secretos se encuentren amparados.
21 La autora indica sobre esta contrato y los tratos preliminares: ¨Por lo que respecta a la Franquicia, la fase de
formación del contrato reúne unas características peculiares. En primer lugar, puede llegarse a la conclusión de que no
existe una autentica negociación previa a la firma del contrato. Esto fundamentado sobre la base de que estamos ante un
mero contrato de adhesión en el que la imposición de las condiciones generales no deja posibilidad a ninguna
modificación por parte del destinatario.
Obviamente, los tratos preliminares son actos realizados con el fin de discutir y concretar los elementos del futuro
contrato. En el caso de la franquicia debemos tener presente que se trata de una figura creada como modelo de
expansión alternativo a las sucursales, así, el franquiciador, aunque expandiendo su empresa a través de empresarios
independientes, aspira a crear una red homogénea. Ello implica que una parte sustancial del contenido del contrato esté
predispuesto en aras de alcanzar ese objetivo, siendo el mismo para todos los franquiciados¨ (Mayorga, 2003, p. 63).
39
2.2. Capacidad de las partes
En relación con la capacidad de las partes, se aplica en nuestro caso y por ser este contrato un
comercial, la regulación que establece nuestro Código de Comercio sobre el comerciante y nuestro
Código Civil sobre capacidad de las personas jurídicas, porque en realidad el contrato de franquicia
en este aspecto no se diferencia de otros contratos. Kleidermacher (s.f.), al referirse a este contrato
indica:
En definitiva, el franquiciante será aquel propietario del Plan Negocial, marca, patente, nombre,
método, sistema de venta, que autoriza a otra persona su implementación y explotación bajo su
propia asistencia y control.
El franquiciado, por su parte, será aquel que en cada caso resulte autorizado a abrir un nuevo
establecimiento dedicado a explotar el Plan Negocial, Marca, patente, nombre, método, sistema de
venta, propiedad del co-contratante autorizado, quien prestará la asistencia necesaria para llevar
adelante la explotación (p. 143).
Este contrato realmente no presenta en la relación de sus partes, algún elemento característico que
lo venga a diferenciar de otros contratos de similar naturaleza.
2.3. Forma del contrato
Algo importante de este contrato y referido a su forma, es que el contrato de franquicia es una figura
que se origina de los empresarios y no es un contrato tradicional, es decir, el contrato debe estar al
servicio de los empresarios y no de los juristas, de ahí que como indica Kleidermacher (s.f.) por ser
un contrato atípico, este debe tener una capacidad de anticipación, mientras más claro sea, mucho
mejor, para evitar problemas futuros en su interpretación, hablamos ya que se trata de un contrato
atípico y aunque se dice que es un contrato de adhesión, el mismo es no formal, es decir no existe
una forma única del contrato, no obstante el hecho de que se haya generalizado el uso de este
contrato, ha permitido que algunos autores realicen estudios de los puntos que generalmente son
contenidos en este contrato y en este sentido el autor Kleidermacher, citando a los autores Casa y
Casabo, da una luz sobre los considerandos mínimos incluidos en este contrato, los analizaremos de
acuerdo a los siguientes títulos:
-Preámbulo y objeto del contrato.

-Condiciones de uso y licencia de marca.
40
-Exclusividad.
-Derechos y obligaciones de las partes.
-Duración renovación y resolución.
-Cláusulas de arbitraje (p. 72).
Nuevamente vemos cómo es una estructura muy, muy práctica, con un preámbulo que permite una
interpretación de los demás elementos del contrato, preámbulo que al igual que veíamos en el
contrato de licencia de know how, permite no solo indicar el contenido de términos técnicos, sino
explicar la forma de operación de la figura.
2.4. Parte expositiva del contrato

En esta parte expositiva del contrato, es importante realizar una cita de lo que considera Massaguer
(1989) debe ser la parte expositiva del contrato de know how al indicar:
El texto del contrato del know how consta normalmente de tres partes: preámbulo, clausulado y
anexos. La parte expositiva del contrato se inicia con un preámbulo, que aquí posee una particular
relevancia. En él, como en todos los contratos se identifican las partes contratantes, con toda
precisión, se expresa de modo general, la finalidad objetiva del contrato y los fines perseguidos por
las partes al contratar se describen también en términos amplios, el Know How objeto del contrato
y los puntos esenciales del contrato (concesión de derecho de explotación; referencia a la
contraprestación; inicio y fin de la vigencia del contrato; territorio y campo técnico para el que se
autoriza la explotación del know how licenciado, así como, en su caso, se precisa si con anterioridad
ya se han concedido derechos de explotación a favor de terceros sobre el mismo Know How. La
particularidad que dota al preámbulo del contrato de licencia de Know How de una relevancia
especial es la función que puede llegar a desempeñar en la interpretación del clausulado del
contrato, en caso de controversia, el preámbulo será una fuente de interpretación del contenido del
punto concreto discutido, ya que refleja en lo esencial el propósito de las partes. A estas definiciones
sigue una lista que recoge las definiciones de los términos más importantes empleados a lo largo del
texto del contrato (p. 159-160).
Es importante realizar la cita, porque generalmente el contrato de franchising lleva necesariamente a

una concesión del know how y vemos cómo la estructura que propone Massaguer (1989), no difiere
41
prácticamente en nada de la estructura que ofrece Kleidermacher. No obstante, por la estructura

del trabajo mismo brevemente se analizará en este punto lo referente al preámbulo y objeto del
contrato, las cesiones de uso y licencias de marcas, exclusividad y arbitraje, ya que en relación con
obligaciones de partes y los aspectos de duración, renovación y resolución, hemos dedicado otros
apartados a este fin.
2.4.1. Preámbulo y objeto del contrato.
Esta parte es muy especial en este tipo de contratos, ya que permite plasmar el objetivo del contrato;
uno de los principales problemas que presentan los litigios por contratos es su interpretación y este
contrato o por lo menos la costumbre que se ha dado en torno a él es la inclusión de estos
elementos. Kleidermacher (s.f.) refiere sobre este punto: “Someramente, las partes establecerán las
marcas de referencia e interpretativas del contrato, asumiendo su integración en un sistema de
franchising y desarrollando en qué consiste la franquicia” (p. 72).
Es importante destacar entonces que en esta parte y por los derechos que se transfieren en este
contrato, primeramente se deben establecer los elementos de referencia para la interpretación de
términos técnicos y del contrato, asimismo, se debe describir claramente qué es la franquicia que se
transmite y en qué consiste, esta es una descripción precisa de lo que será la operación de esta
franquicia22 debiendo indicarse claramente punto por punto los pasos básicos que debe seguir el
franquiciado para operar este negocio que se le otorga.
2.4.2. Cesiones de uso y licencias de marca
Este es uno de los puntos que Romero (2004) identifica como puntos relevantes del contrato, y
menciona sobre la licencia de marca y de know how lo siguiente:
El franquiciado debe no solo usar siempre la marca del franquiciante, sino también utilizar signos
distintivos y seguir instrucciones de este al respecto, puesto que la licencia es acompañada por una
serie de normas con relación al modo en que debe actuar el franquiciado en el desempeño de sus
22Es importante indicar que normalmente el origen de la franquicia, y esto es un aspecto más de mercadeo
que jurídico, se origina por la formulación de un plan negocial considerado este como una condensación de
experiencias acumuladas en operaciones comerciales exitosas, que son sintetizados para que luego, un
tercero pueda reproducir nuevamente esta fórmula de éxito en un negocio, que deberá ser lo más parecido al
original, para usar palabras más sencillas, es la clonación de un negocio exitoso, mediante la descripción del
procedimiento.
42
actividades y en la administración de los productos de la marca. Transferencia de Know How es la

obligación de entregar al franquiciado para la conducción del negocio. A cambio, este debe seguir las
instrucciones que ha recibido y actuar de acuerdo con el entrenamiento impartido, que es otro
elemento esencial. Este entrenamiento, junto con la asistencia técnica, es lo que permite la
uniformidad en el producto o en la prestación del servicio, o simplemente el saber cómo llegar al
mismo resultado que el obtenido por el franquiciante (p. 191).
Sobre este mismo punto, Kleidermacher (s.f.), menciona: "Se establecerá claramente las marcas,
diseños, logo e isotipos, procedimientos y/o métodos secretos que serán cedidos, Know How
transferido, etcétera. El contrato incluirá las previsiones protectivas de los mismos” (p. 72).
En relación con este tema, es importante establecer que con la franquicia se transfieren estos
derechos los cuales son de gran valor y deben ser protegidos; imagínese por ejemplo la fórmula de
una bebida gaseosa, el procedimiento para cocinar papas fritas de algunas cadenas de comidas
rápidas, etc. En este contrato normalmente se entrega un manual de operaciones completo que
indica los puntos clave del negocio, Kleidermacher (s.f.) lo refiere como una guía:
Es una guía completa sobre el qué, cómo, cuándo, dónde y por qué del establecimiento de la
franquicia y sobre su posterior conducción. Se entrega luego de formalizado el acuerdo con
cualquier franquiciante, y es usualmente utilizado durante el entrenamiento del franquiciado y su
personal. Aquellos aspectos secretos del desarrollo del negocio, (vgr. Fórmula de producción de
una bebida gaseosa) no deberán estar contenidos en el manual. Estas cuestiones técnicas y
especialísimas probablemente serán transmitidas en forma verbal o por otro procedimiento
codificado y alternativo para mantener protegidas las ideas, Know How y registros secretos del
franquiciante (p. 51).
Este manual es necesario para el correcto desempeño del contrato; generalmente son manuales
descriptivos que regulan aspectos claves del negocio, como el sentido y la naturaleza del negocio,
los detalles de las operaciones y métodos23 instrucciones operativas24, la asistencia y control25, y la
23 Kleidermacher (s.f.) indica que en este capítulo se incluye: ¨las líneas generales y particulares previas, al
establecimiento de la franquicia, indicaciones sobre la marca, promoción inicial, selección del personal, entrenamiento,
cuestiones físicas, funcionamiento de equipos, arquitectura y decoración, etcétera. Así mismo según el caso, se describirá
el equipamiento necesario, como funciona y cómo operarlo¨ (p. 52).
43
posibilidad de variación de algunas condiciones.
2.4.3. La exclusividad y cláusulas de arbitraje
En estos contratos se hace necesario establecer algunas regulaciones de exclusividad, Kleidermacher

(s.f.), al referirse a esta indica:
Ëxclusividad de área o zona. Es la cláusula de exclusividad más usual, e implica la prohibición para
el franquiciante de extender por sí o por terceros otra franquicia dentro de la misma región
geográfica delimitada en el contrato. Exclusividad de compra (...) el franquiciante se compromete
por sí, o a través de un tercero, a aprovisionar con exclusividad al franquiciado de los elementos que
necesita para el funcionamiento de la franquicia, a la vez que el franquiciado se compromete a
adquirir tales elementos exclusivamente al franquiciante o al proveedor por él indicado (p. 73) .
La exclusividad es fundamental para que el franquiciado pueda explotar de forma pacífica su

derecho; sobre esta franquicia que adquiere, implica el compromiso de no establecer ni dar a
terceros por parte del franquiciado, una franquicia sobre el negocio que ponga en riesgo o cree una
competencia para el franquiciado.
Finalmente, es importante mencionar que es común el establecimiento de cláusulas de arbitraje en

estos contratos que buscan la forma de llegar a una resolución alternativa de disputas; en el caso de
Costa Rica, este derecho de inclusión de este tipo de acuerdos está legalmente autorizado y es de
aceptación general.
2.5. Obligaciones y derechos del otorgante.
24
Estas son muy importantes en la homogenización del servicio; se incluyen normalmente los horarios, las formas y
sistemas de venta, el tratamiento de los llamados momentos de verdad como la recepción al cliente, el tema de cómo se
rotarán los horarios de trabajo de los empleados, la sistematización de procedimientos y usos de formularios; asimismo,
se regula la existencia de uniformes para los empleados, políticas de precios, compras, pagos de regalías, métodos
contables, publicidad, la promoción y el mercadeo, el tema de la responsabilidad civil y el pago de los seguros, entre
otros.
25
El tema de la asistencia y control se refiere más que todo a dónde debe dirigirse el franquiciado en caso de presentarse
problemas técnicos, el tema de la supervisión no solo de la operación de los locales, sino además de la supervisión de la
contabilidad.
44
En este tema es común encontrar una serie de obligaciones y de derechos de los franquiciantes 26 ,
en relación con los cuales uno de los autores que los sintetiza mejor es Kleidermacher (s.f.), al
señalar como obligaciones del franquiciante:
-Transmitir todas las claves del plan negocial para hacer de la franquicia un éxito27 .
-Entregar al franquiciado un manual de operaciones28 .
-Asistir permanentemente al franquiciado.
-Aprovisionar al franquiciado de los elementos comprometidos.
-Invertir y programar campañas de publicidad.
-Defender y controlar las cuestiones de marca, licencias, etc.
Sus derechos básicamente serán:

-El cobro de royalties u otras remuneraciones acordadas29 .
-El respeto, por parte del franquiciado, de la exclusividad de compra a él, de los elementos de la
franquicia, cuando correspondiere30.
Es muy uniforme la regulación de estos aspectos, es posible al igual que como señalábamos a
26
Por ejemplo, Romero (2004) enumera las siguientes: ¨Garantizar la cobertura de los problemas inherentes a la
comercialización de sus productos; realizar todas las inversiones necesarias para mantener la tecnología actualizada y apta
en condiciones de competitividad en plaza, se incluye el know how; mantener una política de precios de sus productos
que aseguren la actividad del tomador (franchisee), mediante el suministro de productos en tiempo oportuno,
indemnizar al tomador (franchisee) por reclamos de terceros derivados de daños imputables al incumplimiento de la
obligaciones a su cargo, proporcionar un sistema operativo de supervisión y control que respete la exclusividad otorgada
al tomador¨ (p. 182).
27Como se indicó, el plan de negocios es parte fundamental de todo sistema de franquicia; en este se define la política
de mercadeo, las promociones y publicidad, lo referente a los soportes informáticos de gestión, programas para el
control de abastecimiento, realización automática de pedidos, lo referente a la arquitectura y mobiliario y la formación
del personal. Dentro de esta formación se establecen programas específicos para la transmisión del know how.
28
Un elemento importante de este plan de operaciones es que no se entrega, sino hasta la formalización del contrato, así
como que no se deben incluir aspectos de know how, como fórmulas de bebidas etc., porque la recuperación de los
soportes técnicos es solo uno de los puntos que se van a recuperar del know how, este soporte escrito es muy fácil de
copiar y es por tal motivo que algunos secretos no estén y los manejan algunos empleados únicamente, con los cuales se
debe asegurar el deber de confidencialidad.
29
En relación con las regalías, están en función del prestigio de la empresa; es normal que se fije una tasa de ingreso o
fee y que luego se cobren regalías mensuales o anuales, que van a estar en función del reconocimiento de la franquicia.
Asimismo se habla también de regalías para el pago de la publicidad, pagadas por todos los franquiciados, ya que estos se
benefician de la publicidad que se realice de la marca.
30
Hay determinados productos y suministros que solo se pueden comprar al franquiciante, lo normal es que el
franquiciante supervise todos los productos que se van a usar en el negocio y autorice los proveedores de aquellos
productos que él no provea.
45
Romero (2004), se encuentren otras listas de derechos y obligaciones31 , pero en general todas se
refieren a los mismos aspectos, variando únicamente la nomenclatura.
2.6. Obligaciones y derechos del tomador

En relación con estas obligaciones, al igual que en el caso de las obligaciones y derechos del
franquiciante, existen varias clasificaciones como las dadas por Romero (2004) , Kleidermacher (s.f.)
y Mayorga (2003) entre otros; nuevamente se señalarán las clasificación que da Kleidermacher (s.f.),
por considerar que es quien mejor resume estos derechos:
Por su parte el franquiciante deberá:

-Respetar las instrucciones y recomendaciones del Plan Negocial32.
-Aceptar el control del franquiciante33 .
-Defender la excelencia de la marca y pagar las regalías comprometidas del franchising en su
conjunto34 .
Tendrá derecho, en cambio, a:
-Asistencia permanente del franquiciante35 .
-Ser incluido en los beneficios de las campañas publicitarias36 .
-Permanecer al tanto de los aminoramientos, mejoras y ventajas del Plan Negocial.
31
Mayorga (2003), por ejemplo, caracteriza las obligaciones en: Ëntrega de los signos distintivos en la red, Licencia de
los signos distintivos, obligaciones del franquiciador como licenciante, transmisión del saber hacer, asistencia técnica,
control de la actividad del franquiciado, obligaciones derivadas de los pactos de exclusiva, no competencia territorial y
aprovisionamiento exclusivo¨ (p. 92-119).
32
Es fundamental que se respete el plan negocial cabalmente, ya que este representa el espíritu del contrato, el contrato
busca una alternativa a las subsidiarias; no obstante, el franquiciante quiere dar en todos sus locales la misma imagen y la
misma calidad y por eso debe respetarse el plan de negocios.
33
Este control será contable y operativo, por un lado contable esto sobre todo un efecto del pago de las regalías y por
otro lado el control será de la ejecución de los procedimientos definidos en el manual de operaciones que asegura la
calidad y uniformidad de los productos en todos los locales.
34
Esta está muy relacionada con la anterior, existe un derecho de colaboración con el titular de la marca en la protección
de las marcas y además un deber de pagar las regalías según lo pactado; en este tema de regalías existen varios tipos,
puede ser un porcentaje sobre las ganancias, puede ser un monto fijo adicional al pago inicial o fee, que se obliga a pagar
mensual o anualmente el tomador, puede ser que no se fijen regalías y que el franquiciante se beneficie solo de la venta
de los productos al franquiciado, en fin hay varias formas en que franquiciante y franquiciado se van a beneficiar.
35
La transferencia del know how, para que sea efectiva, requiere una capacitación constante por parte del franquiciante al
franquiciado.
36
Toda campaña que realiza el franquiciante, para el lanzamiento de nuevos productos, para la promoción de los ya
existentes o para posicionamiento de la marca, debe comprender al franquiciado.
46
Una obligación del franquiciante que no menciona Kleidermacher (s.f.), pero que es muy importante
en este tipo de contratos es la que menciona Mayorga (2003) y que se refiere a la ejecución de la
actividad en nombre propio:
El carácter personalísimo del contrato de franquicia exige del franquiciado que realice la actividad
personalmente o a través de sus representantes y auxiliares, es decir, la preservación de la imagen de
la red, niega al franquiciado la posibilidad de que pueda ceder a una tercera persona los derechos de
explotación de la franquicia…..Esta obligación se fundamenta en el carácter intuitu personae del
contrato y en su consideración como medio para que el franquiciador siga controlando la
distribución de sus productos y servicios, pues no podemos olvidar que, a través de este contrato, el
franquiciador pretende organizar y controlar su sistema de distribución recurriendo a los
empresarios independientes que entienda idóneos (p. 130).
Finalmente, es importante que exista un deber de información al franquiciante por parte del
franquiciado que se da en tres vertientes principales, primeramente, en la vertiente de conservación
de la marca, se debe informar así al franquiciante por parte del franquiciado cualquier conducta que
pueda constituir uso abusivo, usurpación o explotación ilegal de la marca. Asimismo se debe
informar cualquier perfeccionamiento del saber hacer, es decir, si el franquiciado en la explotación
de la franquicia, llega a crear procedimientos o técnicas más eficientes y que vienen a mejorar las
técnicas y conocimientos que le han sido transferidos, debe informar para que el franquiciante pueda
mejorarlos también, esta obligación beneficia a terceros franquiciados también; y finalmente se
habla de un deber de información referente a la actividad en sí misma, esto para facilitar la
supervisión que realiza el franquiciante de toda la operación de la franquicia.
COMPARACIÓN DE ESTE CONTRATO CON OTROS CONTRATOS COMERCIALES
3.1. Franchising y distribución
La principal diferencia entre estos dos contratos es que primeramente en el contrato de franquicia se
da la ejecución de una actividad en nombre propio, además, en distribución las obligaciones no va
más allá de la compra de mercaderías. Para la venta, en el caso de la franquicia, se da una
colaboración más estrecha de las partes, el franquiciado debe necesariamente utilizar la marca y los
47
signos distintivos y seguir un procedimiento específico en el proceso de ventas.
3.2. Franchasing y know how

En el caso del know how, en todo el trabajo el know how es solo una parte del contrato de franchising, y
puede ser que se den contratos de licencia de know how, pero limitados a ciertos conocimientos; en
el caso del franchising, no solo se incluye el know how, sino además marcas, patentes etc. No obstante,
si se debe indicar que la protección del know how va a ser la misma, tanto si se transmite por medio
de licencia o por el contrato de franchising.
3.3. Franchasing y agencia

La principal diferencia de estos contratos se da en que en el franchising, el franquiciado actúa por
nombre y cuenta propia; este vende directamente al consumidor y no hay dependencia, ni jerarquía
alguna con el franquiciante; en el caso del contrato de agencia, no necesariamente se da la
representación, pero además el agente no es quien realiza el negocio. La relación en este tipo de
negocios se da entre el cliente y el principal.
3.4. Franchising y concesión de venta

En el caso de la concesión de venta, el contrato de franchising tiene una serie de condiciones como el
pago de regalías la existencia de manuales de operación, la obligación de utilización de signos
distintivos que no se dan en el contrato de concesión de venta, tampoco se da una licencia de marca,
la marca no se transfiere, solamente se venden productos bajo esa marca, incluso el concesionario,
utiliza sus propios signos distintivos.
DURACIÓN, INCUMPLIMIENTO Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE

FRANCHISING
4.1. Duración del contrato
En relación con la duración del contrato, esta debe ser pactada por las partes y va a depender
mucho del tipo de franquicia, normalmente los plazos más largos benefician en mejor medida a
ambas partes, y el cumplimiento del plazo de la franquicia es una de las llamadas formas normales de
culminación del contrato de franquicia. Kleidermacher (s.f.) al referirse al tema indica:
48
En tal caso, no se suscitarán mayores inconvenientes, debiendo exclusivamente procederse a cumplir

con los pasos posteriores a la terminación del contrato (liquidación de stock 37 , devolución de
elementos distintivos de la franquicia, etc.), que normalmente se establecen en el propio contrato (p.
165-166).
Es importante indicar que si al vencimiento del plazo ninguna parte manifiesta la voluntad de
culminar el contrato, la solución por aplicar sería el entender que se ha dado una prórroga
automática de este por un plazo similar al anteriormente pactado, aunque estos contratos son
cuidados y manejados de forma cuidadosa por parte de los titulares y no son contratos en los cuales
se den este tipo de imprevisiones.
Otros acuerdos que se establecen normalmente ante la culminación del contrato por el plazo fijado
es la obligación de no competencia, es decir que el franquiciado se obliga en un plazo determinado a
no establecer un negocio que pueda considerarse competencia del negocio que estaba explotando
producto de la franquicia, en estos casos se pueden establecer indemnizaciones por la transferencia
de los clientes a otra de las franquicias en operación o al franquiciante.
4.2. Incumplimiento y competencia desleal en este contrato
El incumplimiento del contrato de franquicia, es un tema muy delicado, ya que son muchas las
obligaciones que adquiere el franquiciado y muchos los deberes; es el incumplimiento una de las
llamadas causas anormales de culminación del contrato, junto con la resolución anticipada por
mutuo acuerdo o por situaciones sobrevivientes 38 ; en relación con el incumplimiento, es
importante que se establezcan claramente en el contrato las causales del incumplimiento 39 y la
37
En relación con el stock de productos se puede incluir el deber de recompra de estos a la culminación del contrato y
otro puede ser la inclusión de un plazo para que el franquiciado pueda válidamente vender estos bienes y así usar la
marca y signos distintivos pero solo con este fin.
38
Se incluyen dentro de estas, la muerte o incapacidad del franquiciado, lo cual se deriva de la existencia de una
obligación intuitu personae que no podría ser cumplida por un tercero, relacionado también con el derecho del
franquiciante de seleccionar al franquiciado, en el caso de que la muerte sea del franquiciante, esta sí puede continuarse
por sus herederos en el caso de que no se requiera para su operación un conocimiento especial, otra de las situaciones
sobrevivientes es la quiebra en el caso de la quiebra de alguna de las partes si es del franquiciado o del franquiciante está
facultado a dar por terminado el contrato, esto supone un grave antecedente que no es común que se dé en el sistema de
franquicias.
39
Estas causas pueden ser del franquiciante o del franquiciado.
49
posibilidad de solicitar la ejecución de la obligación más el pago de los daños y perjuicios o, también
prevista en nuestro ordenamiento, la resolución de pleno derecho del contrato, con las
correspondientes indemnizaciones.
Estas son el daño emergente40 y el lucro cesante41 que serán de diferente cálculo y proporción según
la fecha del incumplimiento, según cuál de las partes incumple y según la existencia o no de cláusulas
penales que hagan más onerosa la reparación por cualquiera de las partes.
4.3. Terminación del contrato
Una vez que se da la terminación del contrato por causas normales o anormales como las ya citadas,
en el contrato de franchising, es muy normal el que se den otras denominadas relaciones post-
contractuales el autor Kleidermacher (s.f.) menciona sobre estas:
¨La determinación del régimen de responsabilidad aplicable se define por la fuente de la que nacen
las obligaciones incumplidas. Carece absolutamente de importancia a estos efectos si el contrato ha
40
Kleidermacher (s.f.), considera como daño emergente del franquiciante y franquiciado los siguientes:
Ïncumplimiento del franquiciante.
a) fee de ingreso en la proporción correspondiente por el plazo contractual no cumplido.
b) Inversión no amortizada (instalaciones, sistemas, vestuarios, muebles, útiles etc.
c) Indemnización de stock (mercaderías de stock invendibles).
d) Costos laborales si correspondieren.
e) Gastos de alquiler no compensables con lucro en el supuesto de que el objeto de uso pactado sea la franquicia
concluida.
f) Seguros, por la prima no aprovechable si no pudieran ser cancelados.
g) Indemnización por clientela……
Incumplimiento del franquiciado.
Daño emergente:
-contraprestaciones devengadas y eventualmente adeudadas por el franquiciado.
-el difícilmente cuantificable daño que el cierre intempestivo y el grado del hipotético incumplimiento pueden causar en
la imagen y prestigio de una cadena de franchising. Kleidermacher (s.f., p. 196 a 200).
41
En relación a este supuesto Kleidermacher (s.f.) indica como posibles rubros a cobrar por este extremo por parte de
franquiciado y franquiciante los siguientes:
ïncumplimiento del franquiciante.
Lucro cesante.
Ganancias estimadas por explotación normal y habitual de la franquicia, por el plazo contractual no cumplido, menos las
regalías que eventualmente correspondieren por el mismo período. Este rubro entrará en directa vinculación con la
reparación del stock no vendido.
Incumplimiento del franquiciado.
-regalías u otras prestaciones aún no devengadas.
-la ganancia presumible en las ventas o prestaciones de servicios a cargo del franquiciante a favor del franquiciado, que
integran la ecuación de utilidades de la franquicia, por toda la duración del convenio ilegítimamente resuelto¨ (p. 199 y
200).
50
concluido o no. Si estamos a la evidencia de que las obligaciones post-contractuales han sido
convenidas por las partes contractualmente, ninguna duda puede caber con respecto a la naturaleza
jurídica de tales obligaciones es contractual (p. 181).
Estas obligaciones se pueden sintetizar en obligaciones referentes a:

-Liquidación del stock: Como ya se indicó, pueden establecerse acuerdos para la adquisición de
mercaderías, maquinarias, uniformes etc., o plazos para la venta de estos.
-Bienes en alquiler: Muchas veces algunos equipos son dados en alquiler a algunos operadores, aquí
es importante que se fije como plazo de terminación del alquiler el plazo de culminación del
contrato de franquicia.
-Cumplimiento de confidencialidad y cesación uso de marcas, nombres comerciales, know how: En el
caso de específico del know how se establece la obligación de devolver los soportes físicos, los
manuales de operación, el asegurar contratos de confidencialidad de empleados clave. En relación
con las marcas, se fijan acuerdos para que no se usen más con la culminación del contrato, salvo la
existencia de acuerdos que incluyen el uso de la marca hasta el agotamiento del stock de productos.
-Obligaciones referentes a la no competencia y no concurrencia: Se refiere la primera a la
imposibilidad que se fija contractualmente para que el franquiciado no establezca negocios similares
a los del franquiciante dentro de un plazo determinado por las partes; este acuerdo debe ser pactado
expresamente, sino no habría impedimento, pues el nuevo negocio operaria con otras marcas. En
relación a la no concurrencia, lo importante es mencionar que es la prohibición de aprovechar los
clientes ya establecidos con la franquicia. En el caso de que hayan acuerdos de no competencia y
concurrencia es criterio del suscrito indemnizar por la clientela.
4.4. Jurisprudencia relacionada
En relación con la jurisprudencia relacionada en Costa Rica a las franquicias es importante citar dos
fallos que incluye Romero (2004), el primero es el fallo o resolución número 073-F del 17 de julio
de 1996, de la Sala Primera de la Corte, donde se establece que la franquicia es un contrato atípico
en Costa Rica, pero que no obstante el contrato puede ser válidamente analizado en nuestro
ordenamiento en aplicación de la doctrina y los principios generales del derecho y que puede ser
identificado jurisprudencialmente con base en lo dispuesto en los numerales 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, artículo 2 del Código de Comercio y artículos 1 y 4 del Código Civil.
El otro fallo es el número 294 del 11 de diciembre de 1996, del Tribunal Segundo Civil, Sección
Primera, en esta sentencia, el Tribunal acudiendo a la Doctrina determina que un contrato
denominado de compraventa y suministro de maíz es en realidad un contrato de franchising.
51
Conclusiones
La figura del franchising es una forma contractual compleja que involucra la existencia de otros
derechos como el de marca, licencia del Know How, de Patentes, Signos Distintivos, Nombres
Comerciales, es todo un conjunto de derechos que en vista del éxito en su utilización son mediante
un estructurado plan de negocios y un plan de operación ofertados a clientes, previamente
seleccionados por sus condiciones personales y que convierten este contrato intuitu personae.
El contrato de franchising es contrato atípico en nuestro ordenamiento y por lo tanto la protección

de este conocimiento vía contractual es esencial, de ahí que se requiere establecer claramente cuáles
son las obligaciones principales de las partes, objetivo del contrato, interpretación de los términos
técnicos y las condiciones de resolución y terminación del contrato para brindar una adecuada
protección a estos conocimientos.
Si bien es un contrato no formal, se requiere la existencia de un contrato escrito; este contrato a

pesar de no estar regulado, por lo general ha adoptado una estructura compuesta generalmente por
un preámbulo y objeto del contrato, cesiones de uso y licencia de marcas, aspectos de exclusividad,
la mención de derechos y obligaciones de las partes, elementos de duración, renovación y resolución,
así como la mención de cláusulas de arbitraje.
Las tratativas preliminares permiten que aunque no sean consideradas una oferta en sí mismas, sí
puedan dar pie a establecer obligaciones de confidencialidad de las partes en cuanto a los aspectos
discutidos en estas negociaciones.
En el caso de Costa Rica, se ha reconocido la posibilidad de amparar este contrato en nuestro

ordenamiento y los tribunales han ocurriendo a la doctrina, con lo cual se podido identificar la
existencia de este contrato, bajo otra nomenclatura contractual diferente.
Este contrato es un claro ejemplo de colaboración empresarial y, como han definido algunos, se
trata de evitar abrir sucursales, siendo que ha sido un valioso aliado en la distribución de productos y
posicionamiento de marcas.
Es un hecho reconocido que en un primer momento el mayor obstáculo que enfrentó este contrato
fue la prohibición del derecho anglosajón para la licencia de la marca, no obstante una vez que esta
se permitió, el contrato ha presentado un considerable desarrollo.
52
Finalmente, se considera que existen en el país las condiciones necesarias para asegurar claramente,
aunque no hay regulación expresa del contrato, los derechos por el cedido, como lo son
primeramente el know how, ya que hay una adecuada regulación de los contratos laborales en Costa
Rica referente a la confidencialidad de los empleados a los que debe indicárseles directamente de
forma expresa que manejan información de carácter confidencial, así mismo referente a la marca y
patente existe una adecuada legislación que brinda protección a las mismas, es por eso que aunque
carecemos de regulaciones específicas si podemos otorgar la protección necesaria a este tipo de
contratos.
Referencias
Farina, R. (2010). Contratos Comerciales Modernos. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea.
Jiménez, F. y Fuentes, B. (1995). El Contrato de Franchising. Editorial Investigaciones Jurídicas.
Kleidermaches, J. Franchising, Aspectos Jurídicos y Económicos. Buenos Aires, Argentina: Editorial
Abeledo Perrot.
Marzorati, O. (1992). Sistemas de Distribución Comercial. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea.
Massaguer, J. (1989). Licencia de Know How. Barcelona, España: Editorial Librería Bosch.
Mayorga, M. (2003). El contrato mercantil de franquicia. Editorial Comares.
Rodríguez, F. y Vindas M. P. (2002). El contrato de franquicia. Vacío legal en la Legislación
Costarricense. Tesis de licenciatura.
Romero, J. (2004). Contratos Económicos Modernos. San José, Costa Rica: Editorial Editorama.
53
La excepción de inconvencionalidad y
su aplicación en los procesos judiciales42
Jorge Andrés Mora Méndez 43
Resumen
Este artículo está dividido en tres partes. En la primera se explican los conceptos sin los cuales no se
puede comprender la excepción de inconvencionalidad en los procesos judiciales, tales como lo son
el bloque de constitucionalidad, el control de convencionalidad y el concepto de excepción
propiamente dicho. Seguidamente se hará una breve aproximación a las consecuencias que genera la
aparición del control de convencionalidad en el derecho procesal, pues es esta el área del derecho
cuyo objeto de estudio es el proceso judicial, escenario de aplicación de la excepción de
inconvencionalidad. Finalmente, se hace una breve propuesta para la aplicación de la excepción de
inconvencionalidad en los procesos judiciales, señalando sus virtudes y problemáticas.
Palabras clave: Control de convencionalidad, excepción, proceso judicial, bloque de

constitucionalidad.
Abstract
This article is divided into three parts. The first one explains crucial concepts to understand the
concept of unconventionality exceptions in prosecutions, such as the constitutional block, the
conventionality control and the concept of the exception itself. Afterwards, we will make a brief
42El presente artículo es producto de la investigación Conadi que se desarrolló en el Centro de Investigaciones de la
Facultad de
Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, seccional Bogotá, denominada “Estudio y análisis del texto y
contexto de
las tendencias que permiten comprender los debates iusfilosóficos a través de los modelos históricos.
43
Abogado; filósofo; especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre de Colombia;
candidato a magister en Derecho Procesal de la Universidad Nacional del Rosario, Argentina; con estudios de docencia
universitaria, pedagogía constitucional y pedagogía en derechos humanos de la Escuela de Formación para Docentes
Universitarios de la Universidad Libre; profesor investigador de la Universidad Cooperativa de Colombia y docente de
Derecho Procesal de la Universidad Libre, seccional Bogotá; profesor visitante de la Universidad Nacional de Trujillo,
Perú; profesor visitante de la especialización en Procesal Civil de la Universidad de Buenos Aires, Argentina;
conferencista nacional e internacional; y consultor de la firma Estudio Jurídico Corporativo. Colombia.
54
reference to the consequences generated by conventionality control in procedural law, since the
judicial process is its area of study. It is also the scenario in which the unconventionality exception is
applied. Finally there will be a brief proposal for the application of the exception of
unconventionality in the judicial process, pointing out its strengths and downsides.
Key words: Conventionality control, exception, judicial process, constitutional block.
Introducción
La incidencia del derecho internacional de los derechos humanos en la jurisdicción interna de los
diversos Estados ha llegado a un punto en el que es necesario reflexionar más allá de un plano
teórico trasnacional, haciéndose ineludible vincular dicha influencia en la administración de justica
en sede interna. Así mismo, la vigencia de conceptos como el de la constitucionalización del derecho
empleado por teóricos como Guastini (2003), y el de la constitución convencionalizada desarrollado
por parte de la doctrina argentina, obligan por un lado a centrar la atención en las figuras que
permiten dar un amplio margen de acción al derecho constitucional sobre cualquier rama del
derecho, y por otro, a pensar la manera de implementar los avances que ha tenido la Convención
Americana sobre Derechos Humanos desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).
Como consecuencia de lo anterior, figuras como la supremacía constitucional y el bloque de

constitucionalidad son de vital importancia para evidenciar la incidencia de la constitución sobre las
diversas áreas jurídicas, pues solo a partir de aquellas se sustenta la obligatoriedad de la constitución
en el desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial que puedan llegar a tener las diversas ramas del
derecho. Así mismo y a causa de la vinculatoriedad de los tratados internacionales de derechos
humanos en el ordenamiento jurídico interno de los Estados y de los avances jurisprudenciales de la
Corte IDH, no se pueden perder de vista los desarrollos en materia de reparación de víctimas,
interpretación de derechos humanos como el debido proceso e incluso en la creación de
mecanismos como el control de convencionalidad, los cuales deben ser aplicados en los procesos
legislativos y judiciales en sede interna.
Precisamente por lo anterior, el presente artículo tomará como punto de partida el control que
puede aparecer en sede interna en los diversos procesos judiciales, a través de la denominada
excepción de inconvencionalidad, pues gracias a figuras como el bloque de constitucionalidad y la
supremacía constitucional, es posible incorporar normas e instituciones cuya fuente no está en la
función legislativa de los Estados, sino en el derecho internacional de los derechos humanos.
55
1.PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD

1.2. Bloque de constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad se enmarca dentro de los grandes progresos del derecho
constitucional de los últimos tiempos, y es una consecuencia de diversas discusiones cuyo origen
está en el positivismo jurídico44 . En efecto, Kelsen (2007) sostenía que existe una
tendencia a borrar la línea divisoria entre el derecho internacional y el orden jurídico de cada Estado,
de suerte que, como última finalidad de la efectiva evolución del derecho, orientada hacia la
progresiva centralización, aparece la unidad organizadora de una comunidad universal dotada de un
derecho mundial, es decir, de una constitución de un Estado mundial (p. 330).
En consecuencia de lo anterior, tal como lo señala Manili (2005), actualmente es posible encontrar
dentro de las disposiciones de diversas constituciones del continente americano el concepto de
bloque de constitucionalidad, el cual permite involucrar como parte integral del ordenamiento
jurídico nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan ratificado los
estados, facilitando de esta forma una especie de ordenamiento jurídico mundial al estilo kelseniano.
Así las cosas, el concepto bloque de constitucionalidad ha tenido diversas interpretaciones por parte
de los tribunales, cortes o salas constitucionales en América Latina, toda vez que la forma de
concebirlo varía de un país a otro. Es así como se pueden distinguir dos tendencias: la primera,
caracterizada por otorgar un valor de primacía a los tratados internacionales sobre derechos
humanos y a la jurisprudencia proferida por los órganos intérpretes de aquellas, tal como sucede en
la Argentina. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido:
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (…) confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento
jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional, constitucionalmente valido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno,
44Muchas de las modernas figuras jurídicas que han surgido en las constituciones de los últimos tiempos y en el derecho
internacional de los derechos humanos, han sido una consecuencia de las discusiones en torno al positivismo jurídico
como escuela iusfilosófica.
56
esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno
(Ekmekdjian y Sofovich, 1992).
En este mismo sentido y para referirse a la incorporación de la jurisprudencia interamericana de la

Corte IDH en la república de Argentina como contenido del bloque de constitucionalidad, escribe
Onaindia (2004):
Con posterioridad a la reforma de 1994, la Corte interpretó el artículo 75, inciso 22 y afirmó que la
expresión ‘en las condiciones de su vigencia’ significa que la aplicación debe hacerse tal como se
hace en el ámbito internacional y como resulta interpretada por los tribunales internacionales
competentes a tal efecto (p. 36).
La segunda tendencia para abordar el concepto de bloque de constitucionalidad ―caracterizada por

otorgar un valor de jerarquía constitucional, pero no de primacía a los tratados internacionales sobre
derechos humanos― se materializa en Colombia, en donde se ha hecho un importante desarrollo
jurisprudencial dentro del cual se ha decantado el concepto de bloque en stricto sensu y lato sensu.
Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia (1998) ha sostenido en la sentencia C-191 de
1998, artículo 93, lo siguiente:
“El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía,
que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación.
Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el
articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el
artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.
(…)Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de
constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos
principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución
57
propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación
se encuentre prohibida durante los estados de excepción.
Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad,
según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven
como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a
esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la
Constitución, sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la
Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.
En este orden de ideas, el bloque de constitucionalidad es la figura constitucional que permite

vincular en el orden interno de los Estados los tratados internacionales sobre derechos humanos,
existiendo todavía algunos ordenamientos jurídicos que no aceptan el carácter supremo del orden
internacional sobre el nacional. Así mismo, como consecuencia del bloque de constitucionalidad y
de las obligaciones contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, los Estados
deben incorporar los avances jurisprudenciales que se presenten en materia de protección de los
derechos humanos, razón por la cual es necesario y factible hablar de la aplicación de la excepción
de inconvencionalidad en los procesos judiciales.
1.2. Control de convencionalidad

El control de convencionalidad encuentra en el artículo segundo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos su fuente normativa, el cual consagra que
si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Así las cosas, como consecuencia de las obligaciones de adoptar las disposiciones legislativas o de
otro carácter para la protección de los derechos humanos en cabeza de los Estados, y del eventual
58
incumplimiento de estas en varios casos concretos, la Corte IDH comenzó a dar aplicación al
denominado control de convencionalidad por solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos
Humano, en principio ordenando la modificación de normas de jurisdicción interna, como sucedió
en el caso Castillo Pretuzzi y otros V.S. Perú45(Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006a), y
posteriormente definiendo de forma concreta este tipo de confrontación normativa trasnacional,
como ocurrió por primera vez en el caso Almonacid Arellanos V.S. Chile46 y Trabajadores Cesados
del Congreso V.S. Perú (Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006b). En efecto, la Corte
IDH afirmó:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de Control de Convencionalidad entre las normas
jurídicas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención
Americana” (Almonacid Arellano vs. Chile, párr. 124).
Aunando a lo anterior, la Corte IDH reforzó el concepto de control de convencionalidad en el caso

los Trabajadores Cesados del Congreso V.S. Perú, en el cual afirmó:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se
vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En
otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad,
sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana
45En este caso, la Corte IDH no emplea la expresión control de convencionalidad, pese a que en la parte resolutiva de
la sentencia ordena al Estado adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han sido declaradas
violatorias de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, haciendo de este modo una confrontación
normativa entre la Convención Americana y las norma de jurisdicción interna. Véase Corte Internacional de Derechos
Humanos, 2006a, párr. 207.
46Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006a.
59
(Corte Internacional de Derechos Humanos, 2006b, párr. 128).
Producto de este desarrollo jurisprudencial, el profesor Rey (2008) ha definido el control de

convencionalidad de la siguiente forma:
El control de convencionalidad es un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en el evento en que el derecho interno (constitución, ley,
actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.) es incompatible con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados –aplicables-, con el objeto de
aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derechos
interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la
modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según
corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con el objetivo de garantizar la
supremacía de la Convención americana (p. 47).
En este mismo sentido escribe Loianno (2008), quien sostiene que:
hay entonces control de convencionalidad cuando el juez nacional evalúa la coincidencia entre la
norma interna (sea constitucional o infraconstitucional) y los tratados sobre derechos humanos, con
el objeto de identificar las contradicciones entre uno y otro, que pudieren generar la responsabilidad
internacional del Estado (p. 115).
En resumen, la doctrina ha clasificado el control de convencionalidad en dos: el control en sede

internacional y el control en sede nacional. El control en sede internacional implica que la Corte
IDH tiene competencia cuando existe incompatibilidad normativa entre el ordenamiento jurídico
interno de un país y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, haciendo necesaria la
intervención de la Corte IDH para que mediante su jurisprudencia se ordene reformar el
ordenamiento jurídico interno. Por otra parte, según Rey (2008) el control de convencionalidad
60
aparece en sede nacional cuando un juez “no emplea el derecho interno y aplica la Convención u
otro tratado, realizando un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado) en
un caso concreto y adoptando una decisión judicial que proteger los derechos de la persona
humana”(p. 49), facilitando así sus utilización en cualquier proceso judicial en sede interna y
abriendo la posibilidad para que se hable de la denominada excepción de inconvencionalidad.
1.3. Excepción
Según el profesor Couture (1981) existen varias formas de definir a la excepción, destacándose
aquella en la que se entiende que es un conjunto de actos legítimos tendientes a proteger un derecho.
En este orden de ideas, la excepción es la materialización del derecho de defensa en juicio, que
aparece de forma paralela al derecho de acción que tiene la parte demandante en un proceso judicial.
Por su parte, Devis (1974) sostuvo que
la excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho
pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que
impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho
(p. 203).
En este sentido, la excepción tiene como objetivo impedir, extinguir, modificar o dilatar la
pretensión de la parte demandante en un proceso judicial. En este misma camino y resaltando la
vinculación de la excepción con el derecho de defensa, Alvarado (2011) la define como
la actitud de oposición que tiene lugar cuando el demandado, resistiendo igual que antes el
cumplimiento de la prestación pretendida por el actor, afirma en su contestación la existencia de un
hecho extintivo, invalidativo o convalidativo respecto del hecho constitutivo afirmado por el actor
en su demanda (p. 481).
Así las cosas, al referirnos a la excepción de inconvencionalidad, d se está haciendo referencia a una
61
forma de reacción del demandado frente a la pretensión del demandante en un proceso judicial, que
tiene como fundamento el ejercicio del derecho de defensa en juicio, y cuyo objetivo es la extinción,
invalidación o modificación de la pretensión del demandante, como quiera que ella se fundamenta
en una norma jurídica que se encuentra en contravía con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
2. INCIDENCIA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL

DERECHO PROCESAL
El control de convencionalidad es un aporte del derecho internacional de los derechos humanos, el
cual debe ser asumido por el derecho procesal con el fin de humanizar los procesos y generar
mayores garantías para los asociados dentro de los Estados. En esta segunda parte del artículo se
buscará connotar algunos aspectos que se ven influenciados tras la aparición de esta garantía
supranacional.
2.1. ¿Hacia un sistema de control de convencionalidad en América Latina?

Los Estados en América ―como sucede en la gran mayoría del mundo― se identifican con alguno
de los sistemas de control de constitucionalidad. Con fundamento en lo anterior, Sagúes (2012) ha
sostenido que para hablar de un sistema completo de control de constitucionalidad se requieren
cinco requisitos: a) una constitución rígida, b) un órgano de control independiente del órgano
controlado, c) facultades decisorias del órgano de control, d) derecho de los perjudicados a reclamar
e impulsar el control y e) sometimiento de todo el mundo jurídico al control.
Por otra parte, como lo afirma Mora (2012a) existe un cambio del control de constitucionalidad al
control de convencionalidad, lo que implica la necesidad de estructurar un sistema de control de
convencionalidad, toda vez que a partir de los avances jurisprudenciales que ha aportado la Corte
IDH y que se expusieron en un primer momento, es evidente la vinculatoriedad de este tipo de
control supranacional. En este sentido, y haciendo una analogía de las características que Sagúes
(2012) explica en el momento de abordar los sistemas de constitucionalidad completos, intentaremos
62
hacer una breve aproximación a la estructuración de un sistema de convencionalidad en América

Latina.
La primera característica que menciona Sagúes (2012) se ubica en la necesidad de tener una
Constitución rígida. En este aspecto, si bien es cierto que no existe una Constitución para el
continente americano, no es menos cierto que se cuenta con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1969, la cual está divida en tres partes: un preámbulo, una parte dogmática y
otra orgánica47. Dicha convención es una especie de constitución supranacional para todos aquellos
Estados que han decidido suscribirla, la cual puede ser considerada como rígida en la medida en que
para realizar enmiendas al texto convencional solo están legitimados los Estados parte de esta, la
comisión y la Corte, quienes de acuerdo con el artículo 76 de la Convención deberán presentar la
solicitud ante la Asamblea General. Lo anterior hace pensar que se cumple con el primer requisito
para poder construir un sistema de convencionalidad en América Latina.
El segundo requisito es la existencia de un órgano controlador independiente del órgano controlado.

Aceptando la Convención Americana sobre Derechos Humanos como texto base del sistema de
convencionalidad en América Latina, se encuentra en su capítulo VIII un interesante desarrollo de
las funciones, procedimientos y conformación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la cual para efectos de nuestra empresa, se constituiría en ese órgano controlador que goza de
independencia frente a los órganos controlados, los cuales serían los parlamentos o congresos de
cada uno de los Estados que hayan ratificado la convención y aceptado la competencia de la Corte
IDH. Por lo tanto, es posible cumplir con este segundo requisito.
En tercer requisito hace referencia a la necesidad de facultades decisorias del órgano controlador. En
este punto, es claro que la Corte IDH tiene facultades decisorias, las cuales han aumentado a medida
que el sistema interamericano de derechos humanos se ha ido consolidando. En efecto, el artículo
47
Para un estudio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cada una de sus partes, véase: Rey, E. y
Rey, A. (2008). Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos. Bogotá: Editorial
Temis.
63
67 de la Convención consagra que “el fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, lo cual evidencia
la facultad decisoria de un pronunciamiento de la Corte IDH. Sin embargo, se acepta que la
búsqueda de instrumentos que busquen dar cumplimento de los fallos de la Corte IDH en sede
interna es uno de los retos que actualmente tiene el Sistema Interamericano, lo cual no significa que
hay inexistencia de facultades decisorias por parte del Tribunal interamericano, pues este las tiene
según el artículo 67 de la Convención48.
El cuarto requisito es que exista un derecho de los perjudicados de reclamar e impulsar el control.
Este aspecto es controvertido, pues por una lado hay posibilidades de acceso a dicho control a
través de las peticiones que eleva la CIDH ante la Corte IDH a través del procedimiento
preestablecido, siendo una evidencia de ello los diversos casos que se han fallado hasta el día de hoy
haciendo uso del control de convencionalidad. Sin embargo, no hay que desconocer que existen
limitaciones al acceso a la justicia dentro del sistema interamericano, evitando que muchos
perjudicados por normas convencionales puedan reclamar y mucho menos impulsar dicho control,
situación que no sucede en el sistema europeo de derechos humanos. Pese a lo anterior, existe el
derecho de los perjudicados y es posible hablar de un sistema de convencionalidad en América
latina, siendo sujeta de debate actual la pregunta de si es legítimo o no que se incorporen ciertas
limitaciones al acceso al sistema interamericano.
El último requisito es que exista un sometimiento de todo el mundo jurídico a dicho control. Este
quinto requisito tiene cierta relación con el tercero, pues si la Corte IDH tiene facultades decisorias,
dichos pronunciamientos deben ser acatados por las partes. Si se hace un análisis de cuáles son las
órdenes que acostumbra dar la Corte IDH a través de sus fallos, se encontrará que muchas de ellas
tienen un aspecto pecuniario, es decir, de reparación económica frente a las violaciones de derechos
humanos. Así mismo, hay órdenes de hacer o dar, como las que aparecen cuando se ordena
construir un hospital, colegio o estatua en conmemoración a una de las víctimas del proceso. Este
tipo de condenas son fácilmente cumplidas por los Estados, razón por la cual se estaría cumpliendo
48
El problema del cumplimiento de los fallos puede ser también de muchos tribunales o cortes constitucionales, lo cual
no implica la eliminación del sistema de constitucionalidad al que pertenecen.
64
con el quinto requisito. Los problemas aparecen en dos tipos de órdenes: cuando se prescribe al
Estado encontrar los directos responsables de las violaciones de derechos humanos y cuando se
aplica control de convencionalidad sobre una norma vigente dentro del ordenamiento jurídico
interno. En este sentido, aunque los fallos en donde se ha aplicado control de convencionalidad han
sido cumplidos por los Estados, no hay que desconocer que estos aspectos son de vital importancia
para la configuración de un sistema convencional en América Latina, razón por la cual es necesario
formular en primera instancia el sistema de convencionalidad para posteriormente dar mayor
legitimidad a la Corte IDH, pues no hay que desconocer que es una institución nueva para los
ordenamientos jurídicos latinoamericanos. Por lo tanto y según la experiencia de los años de
funcionamiento de la Corte IDH, es posible hablar de un sometimiento del mundo jurídico al
control de convencionalidad, por lo menos al hecho por la Corte IDH.
Ante este panorama, el control de convencionalidad incide en el derecho procesal en la medida en

que conlleva platear un sistema convencional en América Latina, lo cual debe ser una tarea que
deben emprender los especialistas en derecho procesal constitucional y procesal internacional, de la
cual dependerá el éxito del control de convencionalidad, pues la recepción de estos modernos
mecanismos de protección de los derechos humanos debe hacerse con el apoyo de la discusión y el
debate, propios de la doctrina.
2.2 ¿Hacía un modelo mixto de convencionalidad en América Latina?

Los ordenamientos jurídicos han aplicado tres modelos genéricos de control de constitucionalidad:
difuso, concentrado y mixto. Como lo reitera Manili (2011), el modelo difuso tiene su origen en el
caso Marbury V.S. Madison y se caracteriza por hacer que todos los jueces de un Estado sean
guardianes de la supremacía constitucional, sin importar si tienen funciones civiles, penales o
laborales, entre otras. Por lo tanto, en este modelo difuso de constitucionalidad, no existe un juez o
tribunal especializado, tal como sucede en países como Argentina o Panamá.
El modelo concentrado tiene su origen en la Constitución austriaca de 1920, la cual fue influenciada
por los planteamientos de Hans Kelsen, quien proponía la creación de un tribunal constitucional que
tuviera la función de velar de forma exclusiva por la supremacía constitucional. En este modelo se
pueden ubicar países como España y Alemania.
65
Finalmente el modelo difuso de constitucionalidad en una combinación del modelo norteamericano

y el austriaco, en donde los jueces pueden velar por la supremacía constitucional a través de sus
providencias que tendrá efectos interpartes, pero al mismo tiempo existirá un Tribunal especializado
con competencias exclusivas respecto a ciertas acciones que darán lugar a una decisión con efectos
erga omnes, tal como sucede en países como Perú o Colombia49.
Por su parte, la Corte IDH (2006a) en el caso Amonacid Arellano Vs. Chile ha afirmado frente al
control de convencionalidad que
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
poder judicial debe ejercer una especie de Control de Convencionalidad entre las normas jurídicas
que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana”
(párr. 124).
Lo anterior y siguiendo a Mora (2012b) conlleva a formular las siguientes peguntas: ¿la Corte IDH
está autorizando a los jueces de cada uno de los Estados que han ratificado la Convención a ejercer
un control difuso de convencionalidad? ¿Qué pasa si en un Estado determinado los jueces no están
autorizados para ejercer un control difuso de constitucionalidad? ¿Acaso la prohibición de un
control difuso de constitucionalidad es inconvencional o anticonvencional? ¿Cuándo un juez ejerce
control de constitucionalidad y cuándo control de convencionalidad?
Por el momento se tiene claridad sobre la existencia de un control de convencionalidad que es

ejercido de forma concentrada por la Corte IDH, pero aún hay varios interrogantes frente a la
posibilidad de que un juez en sede nacional ejerza control de convencionalidad. En consecuencia, la
Corte IDH sí ha autorizado a los jueces a ejercer este tipo de control, bastaría leer los
pronunciamientos al respecto. Así mismo, bajo el modelo que se está imponiendo desde la
jurisprudencia interamericana, el sistema concentrado de constitucionalidad no coincide con el
objetivo y fin de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual depende de los
49
Un interesante trabajo que estudia el control judicial de constitucionalidad es el del profesor Argentino Juan Vicente
Sola, quien analiza importantes aspectos controvertidos de dicha institución. Véase: Sola, J. V. (2006). Control judicial de
constitucionalidad. (2.° edición). Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot.
66
diversos funcionarios de los Estados parte. Por lo tanto, en América Latina se está imponiendo un
modelo mixto de convencionalidad, en donde los jueces pueden ejercer incluso de manera oficiosa
dicha potestad y en el que el órgano de cierre por excelencia es la Corte IDH, lo cual abre la
posibilidad para pensar en una nueva competencia de este tribunal, más allá de la competencia
contenciosa y consultiva que actualmente tiene.
3. LA EXCEPCIÓN DE INCONVENCIONALIDAD
A. La excepción de inconvencionalidad y su incidencia en los litigios en sede interna.

En países donde se aplica el modelo mixto de constitucionalidad y en donde todos los jueces son
constitucionales, aparecen figuras como la excepción de inconstitucionalidad, la cual es consecuencia
del modelo difuso y tiene ciertas particularidades que la diferencian del control concentrado50. En
efecto, señala Esguerra (2008) que la excepción de inconstitucionalidad no tiene un titular
expresamente definido, pues puede ser utilizada por cualquier interviniente dentro de cualquier
proceso judicial e incluso por parte del mismo juez, lo que significa que puede ser tanto una
excepción ―mecanismo de defensa― como fundamento de una pretensión procesal. Así mismo, la
sentencia que resuelve dicha excepción se caracteriza por tener efectos interpartes, es decir, que si el
juez llega a la conclusión de implicar una norma jurídica que ha sido cuestionada por
inconstitucionalidad por alguno de los intervinientes el proceso, dicha decisión solo será vinculante
para el litigio en concreto, quedando la norma jurídica vigente para casos futuros.
Dicha excepción de inconstitucionalidad pasa por inadvertida en muchos ordenamientos jurídicos,

debido a que no se comprende que en sí misma constituye un verdadero mecanismo de defesa
dentro de cualquier proceso judicial, pues tal como lo afirmó Couture (1981) “la excepción es el
poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse de la acción
promovida contra él” (p. 81). Lo curioso es que siendo la excepción de excepciones, por ser
constitucional, poco o nada se hace referencia en los códigos de procedimiento y mucho menos en
las cátedras de derecho procesal.
Ahora bien, la imposición del control de convencionalidad difuso que ordena la Corte IDH va a
generar un cambio en el derecho procesal. En efecto, en tiempos en donde se habla de la
constitucionalización del derecho, parece ser que ha entrado una nueva corriente que tiene como
objetivo convencionalizar el derecho procesal, siendo la excepción de inconvencionalidad una de sus
50
Colombia es un ejemplo, debido a que el artículo cuarto de la Constitución da lugar a que se pueda hablar de una
excepción de inconstitucionalidad.
67
banderas. Si hasta el momento las reformas procesales han ignorado el tema de la excepción de
inconstitucionalidad y no lo han regulado de la forma como debe hacerse, con la importancia que
comienza a tener el control de convencionalidad y con la posible responsabilidad internacional por
incumplir las obligaciones adquiridas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los
Estados deben regular con urgencia la excepción de inconvencionalidad, la cual puede ser utilizada
por una parte demandada dentro de un proceso judicial cualquiera como mecanismo de defensa,
pero también por la parte demandante como fundamento de su pretensión, humanizando de esta
manera el debate procesal51.
En resumen, al referirnos a la excepción de inconvencionalidad se está haciendo referencia a una

forma de reacción del demandado frente a la pretensión del demandante en un proceso judicial, que
tiene como fundamento el ejercicio del derecho de defensa en juicio, y cuyo objetivo es la extinción,
invalidación o modificación de la pretensión del demandante, como quiera que ella se fundamenta
en una norma jurídica que se encuentra en contravía con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Pese a lo anterior y como consecuencia del poco desarrollo que tiene la excepción de
inconvencionalidad en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, es necesario advertir que su
utilización sin una debida preparación judicial, tanto funcional como académica, conllevaría a
grandes problemáticas, como lo son la posible inseguridad jurídica, la pérdida de imparcialidad
judicial y la legitimación democrática de los jueces, las cuales deben ser analizadas a fondo debido a
su importancia dentro del tema.
Conclusiones
1. Para comprender el concepto de excepción de inconvencionalidad es necesario interiorizar el
significado de bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad y de excepción, pues son
estos tres conceptos los pilares fundamentales de este tipo de defesa convencional en los procesos
judiciales.
2. La aparición del control de convencionalidad hace posible pensar en un sistema de

convencionalidad para el continente americano, en un modelo mixto de convencionalidad y en la
superación del control concentrado de constitucionalidad, facilitando así la entrada en vigencia de la
51
Se advierte que si la figura es usada por la parte activa dentro del debate procesal fácilmente se propia denominar
pretensión de inconvencionalidad.
68
excepción de inconvencionalidad.
3. Como consecuencia de la orden que impartió la Corte IDH a los jueces de los Estados que han
ratificado la Convención Americana y que consiste en ejercer control de convencionalidad cuando
adviertan una incompatibilidad entre un texto normativo de rango nacional y el texto convencional,
surge la posibilidad de que sean las mismas partes en cualquier tipo de proceso judicial las que
adviertan dicha incompatibilidad, aplicándose una especie de excepción de inconvencionalidad que
puede ser utilizada por una parte demandada en cualquier asunto como mecanismo de defensa, pero
también como fundamento de la pretensión cuando es utilizada por la parte demandante.
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69
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Astrea.
Sola, J. V. (2006). Control judicial de constitucionalidad. (2.° edición). Buenos Aires, Argentina: Editorial
Lexis Nexis Abeledo-Perrot.
70
La figura legal del menor maduro (mature

minor) en materia sanitaria a partir del
artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño
Luis Rivera Ayala52
Resumen
La idea de que un menor de edad pueda expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo
afectan, en función de su edad y madurez, no era muy aceptada en la legislación interna. Sin
embargo, todo cambia cuando hablamos de un niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio, pues el niño es sujeto de derecho internacional de acuerdo con la Convención sobre los
Derechos del Niño. En los sistemas legales de derecho continental, esta disposición deriva en el
principio de ejercicio progresivo de las facultades. En la common law, a través de su desarrollo
jurisprudencial, se constituye toda una institución del derecho contemporáneo: el menor maduro.
Este artículo pretende exponer el contenido jurídico de esta figura, partiendo de la Convención
sobre los Derechos del Niño y el análisis comparativo de la legislación interna nacional y extranjera
subsecuente a dicho instrumento internacional.
Palabras clave: niños, niñas y adolescentes; doctrina del menor maduro; interés superior; ejercicio
progresivo de las facultades; Convención sobre los Derechos del Niño.
Abstract
The idea that a child can express their views freely in all matters affecting them, in accordance with
their age and maturity, was not accepted in domestic law. However, everything changes when it
comes to a child who is capable of forming his own, as the child is subject of international law
52 Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Panamericana, El Salvador. Licenciado en Ciencias

Jurídicas por la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, El Salvador. Diplomado en Formación Pedagógica
para Profesionales por la Universidad Francisco Gavidia, El Salvador. Profesor con especialidad en Ciencias Sociales.
71
according to the Convention on the Rights of the Child. In the civil law legal systems this provision
leads to the principle of progressive realization of the faculties. In the common law, through the
jurisprudential developments, it is an institution of contemporary law: the mature minor. This article
aims to clarify the legal content of this figure based on the Convention on the Rights of the Child
and the comparative analysis of the domestic and foreign domestic law subsequent to that
instrument.
Key words: children and adolescents; mature minor doctrine; superior interests; progressive exercise
of the powers, Convention on the Rights of the Child.
Introducción
Según la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959 (en adelante “DDN”),
adoptada en la Resolución 1386 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Como consecuencia directa, el 2 de
septiembre de 1990, la Asamblea General adoptó en su Resolución 44/25, un instrumento
internacional vinculante para los Estados contratantes, a saber, la Convención sobre los Derechos
del Niño (en adelante “CDN”), cuyo efecto sería directo tanto en la legislación estatal como en el
sistema interamericano53.
Dicho instrumento resulta trascendental para el reconocimiento de los derechos del niño 54, en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos, sobre todo porque la CDN constituye un
marco legal que, al incorporarse al derecho interno a través de los mecanismos de recepción de
derecho internacional, enriquece al derecho interno con principios, normas e instituciones propias
de la doctrina de protección integral de los niños. Además, no puede omitirse el desarrollo legislativo
interno que produce en la materia, como parte de las obligaciones internacionales contraídas por los
Estados parte.
53
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en la opinión consultiva oc-17/2002, del 28 de agosto
de 2002, condición jurídica y derechos humanos de los niños (en adelante “oc-17/2002CrIDH”), párr. 29, que “[e]l gran
número de ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los
principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia. Valga destacar,
que los diversos Estados del continente han adoptado disposiciones en su legislación, tanto constitucional como
ordinaria, sobre la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de Derechos del Niño se ha referido en
reiteradas oportunidades”.
54
Cabe advertir que en este artículo emplearemos los términos “niños” o “niños” para referirnos también a la “niña”, el
“adolescente” y la “adolescente” en razón de que la CDN los comprende dentro de dicho término, sin prejuicio de
utilizar estas denominaciones específicas en contextos que así lo requieran.
72
Al tratarse de un instrumento de tan amplia ratificación en el plano internacional, existe la

posibilidad de extrapolar el contenido jurídico tanto de la jurisprudencia internacional como
extrajera en la materia, pues, en esencia, se trata de un mismo contenido jurídico. Tal es el caso de
la figura del mature minor, la cual no es propia del derecho continental. Si bien esta figura ha tenido
su desarrollo en senda jurisprudencia de la common law, la cual construye con toda propiedad su
contenido jurídico, no significa que se trate de un elemento extraño al ordenamiento jurídico de los
sistemas legales continentales, pues la casuística tiene similares connotaciones a las que se presenta
la resuelta en la common law. A esto debe sumarse que el artículo 12 de la CDN establece elementos
jurídicos propios de la figura que se ven condicionados solo técnicamente en la legislación interna.
De ahí que en esta oportunidad nos ocupemos del tema.
La doctrina de protección del niño

Los conceptos de niñez y adolescencia carecen de contenido jurídico en sí mismos por ser
conceptos socio-históricos, cuyas características han condicionado el trato, la crianza y la forma de
ver de los adultos hacia los niños y adolescentes a lo largo de la historia. Por ejemplo, en Roma se
aprecia una superioridad del adulto frente al niño, tanto en aspectos jurídicos como en aspectos
sociales, fundada en criterios biológicos y legales que establecen distinción entre menor y mayor de
edad, infante, púber e impúber (Buaiz, 2007, pp. 20-21). Entre los siglos XVI y XVIII, el niño
aparece equiparado al adulto tanto en aspectos legales como sociales, en razón de considerar al niño
como un adulto en pequeño, dicho de otro modo, un adulto en potencia. Según lo exponen
Newman y Newman (1989,) en las realidades sociales y económicas de la época, se generó “la
opinión de que el niño era una propiedad o un recurso económico” (p. 24), lo que se comprueba
con la fuerza de trabajo que representaban los niños para las familias campesinas de Inglaterra del
siglo XVI, o la esclavitud bajo la cual nacían los hijos de padres esclavos en Norteamérica.
Esta noción se vería afectada por la concepción humanista de Rousseau, en su obra El Emilio,
respecto al niño visto como individuo que “tenía derecho a un ambiente donde se satisficieran sus
necesidades personales” (Newman y Newman, 1989). Aunque en un principio dicha concepción fue
rechazada por los parlamentos de París y Suiza, por sobreponer a la persona frente al Estado, con el
paso del tiempo resultó trascendental para el desarrollo de la legislación contra el trabajo infantil
(Newman y Newman, 1989), de la doctrina internacional de protección integral del niño y de su
desarrollo legislativo actual en el derecho interno en forma de leyes de protección integral.
En el derecho internacional comenzaron a gestarse un conjunto de máximas jurídicas procedentes
73
del derecho interno que se dirigían al reconocimiento y protección de los derechos del niño. En la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño (en adelante “DGDN”) aparece,
grosso modo, un antecedente, al mencionar que “el niño debe ser puesto en condiciones de
desarrollarse normalmente”. Pese a que las disposiciones de la DGDN solo constituyeron normas
de carácter potestativo, su contenido dogmático fue acogido dentro del derecho interno, sobre todo
el de los sistemas de la common law.
En sentido similar, la DDN postulaba la noción de protección integral al niño a través de principios
“para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” (principio 6). Claro, la DDN presenta un
desarrollo superlativo frente a la escueta redacción de los deberes de la DGDN pues, entre otras
razones, la noción continuó desarrollándose en los informes y documentos de organismos
especializados y de las organizaciones internacionales cuya actividad giraba en torno al bienestar del
niño. A esto deben sumarse los aportes de la psicología del desarrollo, en su comprensión de la
niñez como una etapa vital y de la adolescencia como un concepto sociológico.
El principio 2 de la DDN declara:
el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo
ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior
del niño.
Dicho principio establecía una vinculación consuetudinaria internacional a los Estados parte, la cual
sentaba las bases para la regulación convencional de la doctrina internacional de protección integral
del niño y de la regulación legal en el plano interno. La CDN cumpliría este propósito al reconocer
“los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños” (p.1)
configurados en los instrumentos internacionales que le precedían, por lo que esta se constituyó en
un instrumento vinculante en materia de derechos humanos de la niñez y la adolescencia.
Posteriormente, se adicionarían a este corpus iuris 55 convencional, los protocolos facultativos
relativos a la Participación de los Niños en los Conflictos Armados, de 2000, y a la Venta de Niños,
la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, de 2002.
55
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales
y otros) Vs. Guatemala. Fondo, párr. 194, la existencia de este “muy comprensivo corpus juris internacional de
protección de los niños”.
74
Este corpus iuris recoge lo que conocemos hoy como doctrina internacional de protección de la niñez
y la adolescencia. Claro está, junto a estos instrumentos internacionales que regulan específicamente
la materia, hay que considerar los otros instrumentos que componen la Carta Internacional de
Derechos Humanos y otras disposiciones del derecho regional que resultan aplicables en los
derechos de la niñez y la adolescencia. Asimismo, no podemos omitir su desarrollo en los actos
normativos de las organizaciones internacionales y especializadas, como OIT, UNICEF o el Comité
de los Derechos del Niño. De modo que la doctrina internacional de protección integral de la niñez
y la adolescencia es todo un complexus.
Interés superior y ejercicio progresivo de las facultades

El principio del interés superior es quizá el principal aporte de la doctrina internacional de
protección de la niñez y la adolescencia al ámbito jurídico (principio 7 de la DDN y art. 3.1 de la
CDN). Su contenido jurídico constituye un criterio de interpretación tanto en sede judicial como
administrativa, un criterio orientador de la técnica legislativa y un criterio de aplicación de la norma
respecto al niño. De hecho, el derecho interno lo incorpora a través de sus mecanismos de
recepción, por su efecto directo en el ordenamiento jurídico interno y la técnica legislativa56.
Pero más allá de la precisión que el legislador pueda darle al interés superior al detallar sus elementos
en la norma de derecho interno, su contenido jurídico esencial ya está determinado por el derecho
internacional. De ahí que para el Comité de los Derechos del Niño, en su observación general Nº 14
sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (en adelante
“CRC/C/GC/14”), párr. 6, el interés superior tiene una triple naturaleza jurídica: a) como un
derecho sustantivo, porque debe tomarse en cuenta para tomar una decisión respecto a distintos
intereses como “garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar
una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en
general”; b) como un principio jurídico interpretativo fundamental, claro está en el marco del corpus
iuris internacional, sobre el entendido que “si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
56
Existen algunas definiciones legales incorporada en la legislación interna, como el artículo 12 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia (en adelante “LEPINA”), de El Salvador, que define el interés superior como
“toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad”; el artículo 3 de la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, de Argentina, que recoge la misma noción al decir que es “la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos”; o el artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia, de Costa
Rica, que lo relaciona con aquello que “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en
procura del pleno desarrollo personal”. Otras lo imprimen en la finalidad de la ley, como la Lei 8096, Estatuto da
Criança e do Adolescente, de Brazil, que lo pretende “assegurando-selhes, por lei ou por outros, meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.
75
niño” y; c) como una norma de procedimiento a través de la cual “el proceso de adopción de
decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la
decisión en el niño o los niños interesados”, con sus respectivas garantías procesales.
Por lo anterior, el principio del interés superior se vuelve un elemento inmerso en las instituciones
del derecho de la niñez y la adolescencia, así como toda la actividad que gira en torno a esta. Sin
embargo, este principio no constituye garantía de efectividad en la práctica, pues el margen de
discrecionalidad que imprime en las autoridades públicas o privadas a las que se encuentra sujeto el
niño, crea en sí mismo cierta situación de inseguridad jurídica respecto a su autonomía como
persona. De ahí que
el Comité ya ha señalado que “lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede
primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención".
Recuerda que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos
responden al "interés superior del niño" y ningún derecho debería verse perjudicado por una
interpretación negativa del interés superior del niño (CRC/C/GC/14, párr. 4).
Así, los parámetros del principio del interés superior no son de carácter absoluto, pues su
invocación por parte de una autoridad pública o privada no significa, de manera inmediata, que una
determinada resolución esté conforme a este, del mismo modo que la invocación de la ley no lo es
en sí misma de la justicia y la equidad. Esto conlleva a la necesidad de interpretar el principio del
interés superior del niño junto con otros conceptos jurídicos de la CDN, como la autoridad parental
y el ejercicio progresivo de las facultades, lo que explica la no existencia de una jerarquía de derechos
en el corpus iuris internacional de los derechos de la niñez y la adolescencia. A su vez, implica tener
en cuenta “un enfoque basado en los derechos” que también permite la intervención del niño como
garantía de su “integridad la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas” así como el
respeto de su dignidad humana (CRC/C/GC/14, párr. 5).
Correspondientemente, el artículo 12 de LEPINA impone un criterio legal obligatorio para toda

autoridad judicial, administrativa o particular, al ponderar cada situación en concreto a través de
considerar como sus elementos determinantes:
a) La condición de sujeto de derechos y la no afectación del contenido esencial de los mismos;
b) La opinión de la niña, niño o adolescente; c) Su condición como persona en las diferentes etapas
de su desarrollo evolutivo; d) El bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social de la
niña, niño o adolescente; e) El parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación
76
legal, según sea el caso; y, f) La decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice
o respete por mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible57.
La legislación interna de protección integral de la niñez y la adolescencia refleja muy bien la

evolución del paradigma en el corpus iuris internacional: de un carácter tuitivo positivista, en el cual el
niño solo era objeto del derecho que lo protege, hasta el carácter progresivo actual que mira al niño
como un ser en desarrollo, y por tanto, un sujeto de derecho. Claro está, reconocer al niño como
sujeto de derecho no implica su inmediata equiparación con el adulto, pues por principio de realidad,
continúa siendo un ser que están desarrollando su personalidad. Tal como ha reconocido la oc-
17/2002CrIDH, párr. 41:
la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida
como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa
sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de
naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida,
los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o
representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a
la persona humana.
De ahí que el carácter progresivo actual del corpus iuris internacional contenga otro principio conexo
al interés superior, a saber, el ejercicio progresivo de las facultades, el cual se encuentra en esencia en
los artículos 5 y 14.2 de la CDN, cuando menciona que debe permitírsele al niño “el ejercicio de su
derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”, lo que incluye, claro está, la
consideración de su edad, grado de madurez y demás condiciones individuales para el ejercicio de
sus derechos. De hecho, si el corpus iuris internacional tiene por objeto garantizar las condiciones para
el desarrollo normal del niño y el desarrollo pleno de su personalidad, una condición lógica
57
En legislaciones homólogas, se encuentran criterios similares. En el artículo 5 del Código de la Niñez y la
Adolescencia de Costa Rica, se dispone que para “la determinación del interés superior deberá considerar: a) Su
condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre
el interés individual y el social”. El artículo 3 de la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes de Argentina alude a la consideración de dicho principio debiéndose respetar en el niño “a) Su condición
de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de
las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común”.
77
resultante de su finalidad es que el niño pueda convertirse en adulto responsable dentro de la

sociedad. Esto implica dejar al niño ejercer sus facultades en correspondencia a su desarrollo como
ente bio-psico-social en virtud de su interés superior, pues de acuerdo con la CRC/C/GC/14, párr.
4 “el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de
todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”.
En El Salvador, el artículo 10 de LEPINA establece el principio de ejercicio progresivo de los

derechos, al decir que:
los derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes serán ejercidos por éstos de
manera progresiva tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades, la dirección y
orientación apropiada de sus padres o de quien ejerza la representación legal, y de las disposiciones
establecidas en la presente Ley”.
Este principio presenta un cambio al paradigma tradicional que se tenía del niño en la legislación
interna, pues solo le reconocía facultades progresivas de forma discrecional en forma de reglas 58 .
Pero lo más importante es que abre la posibilidad para que un niño pueda actuar legalmente con
mayor capacidad en aquellos asuntos que le afectan directamente. Claro está, ello conlleva una
dimensión compleja de la realidad concreta del niño en el plano jurídico, al concebirlo como sujeto
de derecho con capacidad legal limitada en virtud del desarrollo armónico de su personalidad.
La figura legal del mature minor en el common law

Tanto en la common law como en el derecho continental, se reconoce por regla general que el niño no
puede equipararse al adulto cuando se lo concibe como sujeto de derecho. Sin embargo, en la
práctica dicha consideración no constituye un cisma insoslayable para el ejercicio de derechos
subjetivos de una persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, tal como lo hemos expuesto.
Esta consideración jurídica se aprecia sobre todo en sistemas en los cuales la ley no cristaliza por
completo el fenómeno jurídico, como la common law, que a través de su jurisprudencia y el sistema de
58
Sus efectos ya aparecían en la legislación de familia antes de la LEPINA. Específicamente, el Código de Familia (en
adelante “CF”), establecía la posibilidad de que un hijo administre los bienes que ha adquirido con su trabajo si ya ha
cumplido catorce años (CF, art. 228), fuera asociado en la administración de los bienes tutelares (CF, art. 317) o
manifestara su conformidad con la adopción cumplidos los doce años (CF, art. 174). Incluso se les permitía ejercer la
autoridad parental sobre sus hijos, aun si ellos mismos se encuentran bajo autoridad parental de sus padres o tutela (CF,
art. 210) o la capacidad especial para reconocer su paternidad (CF, art. 145). En la Ley Procesal de Familia (en adelante
“LPrF”) ya se reconocía al niño el derecho a ser oído en los procesos que lo afecten si ha cumplido doce años (LPrF,
art. 7).
78
precedentes ha formulado toda una doctrina legal en torno a la figura del menor maduro.
En Estados Unidos, uno de los más importantes precedentes judiciales para la construcción de la
minor mature doctrine es Smith v. Seibly, 72 Wn.2d 16, 431 P.2d 719 (1969), en el cual el juez Shorett
determinó respecto a un menor de edad: “appellant was married, independent of parental control and financial
support and it was for the jury to decide if he was sufficiently intelligent, educated and knowledgeable to make a legally
binding decision”.
En este caso, el apelante tenía dieciocho años, cuando la mayoría de edad era veintiuno, y se le
reconoció la capacidad para otorgar su consentimiento por escrito para ser sometido a una
intervención quirúrgica en las mismas condiciones que un adulto. Del razonamiento que hace el juez
en la sentencia se desprende que se considera que un menor es maduro si tiene la suficiente
inteligencia, educación y el conocimiento para tomar decisiones legales, lo cual comprobó con sus
circunstancias individuales de estar casado, libre de autoridad parental y capacidad financiera propia.
De hecho, el juez cita otro precedente que respalda este criterio:
as we stated in Grannum v. Berard, 70 Wn.2d 304, 307, 422 P.2d 818 (1967): "The mental capacity necessary to
consent to a surgical operation is a question of fact to be determined from the circumstances of each individual case.
El criterio de considerar las circunstancias individuales en cada caso formula la necesidad de

encontrar, en razón de la equidad, un parámetro para determinar cuándo un sujeto tiene capacidad
suficiente para dar su consentimiento y cuando no, en asuntos que atañen a su integridad personal,
lo que llevaría a la revisión del umbral entre una persona capaz o incapaz en virtud de la edad. De
ahí que se revisara el grado de madurez como circunstancia para apreciar individualmente en el caso
al tratarse de un menor de edad.
Dicho caso sentó un importante precedente para la doctrina del menor maduro y continuaría
desarrollándose tanto en tribunales internos como en tribunales extranjeros, como aquella situación
jurídica en la que un menor de edad está en condiciones de autodeterminarse válidamente en
cuestiones sanitarias a través de aceptar o rechazar un determinado tratamiento que afecte su
integridad personal.
En otro caso, Cardwell v. Bechtol, 724 S.W.2d 739, 67 A.L.R4th 479 (1987), la Suprema Corte de
Tennessee determinó que,
whether a minor has the capacity to consent to medical treatment depends upon the age, ability, experience, education,
training, and degree of maturity or judgment obtained by the minor, as well as upon the conduct and demeanor of the
79
minor at the time of the incident involved. Moreover, the totality of the circumstances, the nature of the treatment and
its risks or probable consequences, and the minor's ability to appreciate the risks and consequences are to be considered.
Guided by the presumptions in the Rule of Sevens, these are questions of fact for the jury to decide.
En el mismo sentido, la Suprema Corte de Kansas había reconocido en el caso Younts v. St. Francis
Hospital and School of Nursing, Inc., (205 Kan. 292, 469 P.2d 330) (1970) que
in such cases the sufficiency of a minor's consent depends upon his ability to understand and comprehend the nature of
the surgical procedure, the risks involved and the probability of attaining the desired results in the light of the
circumstances which attend.
Ante esta realidad, algunas legislaciones estatales incluyen la figura del minor mature dentro de sus
disposiciones, como la Emancipation of Minors Act de Illinois, sección 2-3, que define al menor
maduro como “a person 16 years of age or over and under the age of 18 years who has demonstrated the ability and
capacity to manage his own affairs”.
En Gran Bretaña, la sección 8 (1) de la Family Law Reform Act. (1969) dispone que:
the consent of a minor who has attained the age of sixteen years to any surgical, medical or dental treatment which, in
the absence of consent, would constitute a trespass to his person, shall be as effective as it would be if he were of full age;
and where a minor has by virtue of this section given an effective consent to any treatment it shall not be necessary to
obtain any consent for it from his parent or guardian.
En la jurisprudencia y legislación expuesta hasta este momento, se observa que, por regla general, un
menor de edad carece de capacidad para otorgar su consentimiento ―positivo o negativo― ante un
tratamiento médico. Sin embargo, dado que se trata de una persona en desarrollo, se le reconoce
una capacidad limitada en virtud de su grado de madurez y edad. Ahora bien, tanto la jurisprudencia
citada como la legislación muestran un límite de edades a partir de los dieciséis años en aquellos
adolescentes considerados mature minor. ¿Significa esto que un menor de dieciséis años no puede ser
considerado un menor maduro?
En el caso Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1985] 3 All ER 402, de
Gran Bretaña, Lord Scarman reconoce que
subsection (3) leaves open the question whether the consent of a minor under 16 could be an effective consent. Like my
noble and learned friend Lord Fraser, I read the section as clarifying the law without conveying any indication as to
80
what the law was before it was enacted. So far as minors under 16 are concerned, the law today is as it was before the
enactment of the section. Nor do I find in the provisions of the statute law to which Parker LJ refers in his judgment
in the Court of Appeal (see [1985] 1 All ER 533, [1985] 2 WLR 413) any encouragement, let alone any
compelling reason, for holding that Parliament has accepted that a child under 16 cannot consent to medical treatment.
También la Suprema Corte de Tennessee, en Cardwell v. Bechtol, 724 S.W.2d 739, 67 A.L.R4th 479
(1987), sostuvo:
we do not, however, alter the general rule requiring parental consent for the medical treatment of minors. We observe
here that under the Rule of Sevens, it would rarely, if ever, be reasonable, absent an applicable statutory exception, for
a physician to treat a minor under seven years, and that between the ages of seven and fourteen, the rebuttable
presumption is that a minor would not have the capacity to consent; moreover, while between the ages of fourteen and
eighteen, a presumption of capacity does arise, that presumption may be rebutted by evidence of incapacity, thereby
exposing a physician or care provider to an action for battery.
De modo que en la common law, los parámetros cronológicos no son los únicos determinantes de la
capacidad de decidir que se reconoce al mature minor en el ámbito sanitario, pues solo establecen
presunciones de falta de capacidad que pueden ser refutadas con pruebas científicas y la
consideración de los factores individuales en el caso concreto. De ahí que el criterio del mature minor
no esté asociado con una edad determinada sino con circunstancias que concurren en una persona
menor de edad y que configuran su capacidad de decidir en asuntos que afectan su salud.
La figura del menor maduro en el derecho interno a partir del contenido de la CDN
Habiendo esbozado, grosso modo, la doctrina del menor maduro en la common law, cabe preguntarse
si es posible o no encontrar un paralelo en el derecho continental. Tal situación se vuelve relevante
al considerar que la casuística que se presenta es la misma tanto en un sistema legal como en el otro,
pues se trata de sujetos de derecho con capacidad de goce plena, pero con capacidad de ejercicio
limitada. Aunque en un contexto tradicional se hablaría de una incapacidad el corpus iuris
internacional de los derechos de la niñez y la adolescencia, esto llevaría a replantear dicho concepto
hacia un paradigma de corte progresivo, en el cual, con el reconocimiento del ejercicio progresivo
de sus facultades, se concibe en el niño una capacidad en desarrollo que no está constreñida de
forma rígida al criterio cronológico.
Desde esa perspectiva, en el derecho interno aparecen elementos legales y jurisprudenciales que nos
81
permiten construir las máximas jurídicas del contenido de la figura del menor maduro. Sin embargo,
considerando que estos ordenamientos encuentran un sustrato común en la CDN resulta más viable
avocarnos a este instrumento internacional en busca de dicho contenido jurídico. Aunque la CDN
no menciona la figura del menor maduro, tal como la desarrolla la doctrina de la common law, sí
encontramos la esencia de su contenido jurídico en el artículo 12 de la CDN:
los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
El primero de estos elementos es el término “niño”. Según el artículo 1 de la CDN “se entiende por
niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad”. Sin embargo, dicha definición no
establece un criterio rígido, pues continúa “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad”. Por sí mismo, el término “niño” carece de significado jurídico,
pues su contenido está integrado por la concepción socio-histórica, e incluso biológica, de la
persona. De ahí que su contenido jurídico se vea determinado por “la ley que le sea aplicable”, claro
está, respetando los derechos enunciados en la CDN (art. 2.1 CDN).
Se comprende, entonces, que el concepto de niño de la CDN abarca también a la “niña”, el

“adolescente” y la “adolescente”, de acuerdo con las distinciones de edad que hace el artículo 3 de
LEPINA. A estas categorías debe sumarse, además, la de “joven”, pues el artículo 2 de la Ley
General de Juventud (en adelante “LGJ”) reconoce dicho estatuto a la persona comprendida entre
los quince y veintinueve años, de modo que el joven o la joven comprendidos entre las edades desde
quince hasta dieciocho años están incluidos dentro de la categoría de niño de la CDN.
El segundo elemento lo conforma “un juicio propio”. El niño, como sujeto en desarrollo, está
aprendiendo de lo que le rodea a través de la interiorización de patrones de conducta y
comportamientos que se dan en su entorno. Esto conlleva un proceso cognitivo de construcción de
su personalidad y, por tanto, de criterios y opiniones autónomas. Desde la perspectiva jurídica, lo
relacionamos con el derecho a la autodeterminación (self-determination), que deviene de los derechos
humanos fundamentales a la integridad personal y la libertad. En concreto, lo podemos relacionar
con el derechos a la libertad de expresión, de pensamiento, de conciencia y religión (arts. 13.1 y 14.1
CDN).
Para el jurista, es todo un reto determinar lo que debe entenderse por “juicio propio”, pues las
obras de consulta nos remiten a otros términos complejos como sensatez y prudencia. De hecho, ni
siquiera puede establecerse en nombre de la seguridad jurídica un concepto legal para determinar lo
82
que se entiende por “juicio propio”, porque redundaría en la incertidumbre de un razonamiento

jurídico cristalizado en una norma, que puede o no corresponder a una realidad concreta. De ahí que
se advierta la necesidad de establecer jurídicamente en cada caso, si un niño se ha formado o no un
juicio propio respecto a un asunto. A este respecto, el derecho se ve en la necesidad de recurrir a los
aportes objetivos y sistematizados de las neurociencias y las disciplinas psicológicas.
Ello no significa que el juez deba convertirse en un psicólogo ni tampoco en neurocientífico para
poder apreciar tales circunstancias, pero tampoco que el juez pueda prescindir de dichos criterios
profesionales en el momento de tomar una decisión. Afortunadamente, el artículo 4 de la LPrF le
permite al juez auxiliarse de un equipo multidisciplinario integrado por especialistas, que le permita
apreciar la situación sin omitir aquellas circunstancias que exceden de lo jurídico. Entonces, aunque
corresponde al juez determinar en un caso concreto si un niño tiene o no un juicio propio respecto a
un asunto que le afecta, para establecer si el niño está o no en condiciones de formarse un juicio
recurre a un acto sanitario, lo que justifica la participación de especialistas en calidad de peritos, tales
como los especialistas del Instituto de Medicina Legal, quienes tienen facultades para “establecer la
capacidad mental de una persona en materia civil” (art. 8 literal c del Reglamento del Instituto de
Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”), el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la
Niñez y la Adolescencia, la Procuraduría General de la República o de otros especialistas con los que
no cuenten dichas instituciones.
De ahí que el contenido concreto del “juicio propio” lo encontremos en aportes científicos
extrajurídicos que ilustrarán al juez a través de los medios probatorios (arts. 51 LPrF; 375 y 389 del
Código Procesal Civil y Mercantil). Sin ánimo de establecer un conjunto de criterios taxativos
mencionaremos los aportes de Piaget y Kolhberg desde la perspectiva de la psicología del desarrollo.
Aunque ambos científicos estudiaron el desarrollo moral en la persona, desde perspectivas
concurrentes, es Piaget quien formula una teoría coherente y progresiva del desarrollo cognitivo, es
decir, la forma en que los niños cambian la forma de pensar durante su desarrollo; de modo que
ambas perspectivas son necesarias para observar el “juicio propio” construido en el niño.
Para Piaget, el desarrollo cognoscitivo surge como “resultado combinado de la maduración del
cerebro y el sistema nervioso y la adaptación al ambiente” (Rice, 1997. p. 44). Esto implica que hay
un progreso biológico-genético del organismo, maduración, que condiciona la actividad del
organismo para intervenir en su ambiente e interactuar con el resto de organismos que le rodean en
la interacción social (Woolfolk, 2010, p. 32). De ahí que proponga la existencia de fases progresivas
en el desarrollo cognoscitivo del niño: etapa sensoriomotora, desde el nacimiento hasta los dos años,
en la que el niño tiene experiencias sensoriales con su actividad motriz; etapa preoperacional, de los
dos a los siete años, en la cual el niño adquiere y maneja el lenguaje simbólico del ambiente que le
83
rodea; etapa de las operaciones concretas, de los siete a los doce años, en la que el niño tiene
capacidad de razonamiento lógico, pero limitado a lo que experimenta; y etapa de las operaciones
formales, de los doce años en adelante, en la cual el niño aprende a pensar en términos lógicos
propositivos más abstractos que emplean tanto razonamientos inductivos como deductivos (Rice,
1997).
Desde la perspectiva de Kohlberg, el desarrollo moral viene de la interacción entre la maduración

biológica del individuo y las experiencias que tiene con el mundo que le rodea, visión compartida
por Piaget, de modo que el desarrollo moral está condicionado a que exista la madurez necesaria y
las interacciones sociales de la persona (Armstrong y Sarafino, 1988). Piaget ya planteaba que cuando
los niños aprenden a observar las cosas desde diferentes perspectivas, hacen juicios morales más
firmes, lo que confirma la relación entre desarrollo moral y crecimiento cognitivo (Papalia, Wendkos
y Duskin, 2001).
Con base en su proposición, definió tres niveles en el desarrollo moral, relacionados con la edad
subdivididos en etapas: moralidad pre-convencional, de los cuatro a los diez años, como la primera
experiencia del niño con las cuestiones morales, haciendo énfasis en el control externo de su
conducta de acuerdo a patrones externos; moralidad convencional, de los diez a los trece años, en la
que los niños observan los patrones de los demás y los va interiorizando; y moralidad post-
convencional, que ocurre durante la adolescencia temprana59, la edad adulta temprana o puede no
ocurrir nunca, en la que el adolescente desarrolla al máximo el razonamiento moral y tiene un
control interno de su conducta basado tanto en los patrones observados como en su razonamiento
sobre lo correcto y lo incorrecto y decidiendo autónomamente entre posibilidades contradictorias
entre sí (Craig y Baucum, 2009).
Ambos criterios científicos ofrecen una perspectiva apreciativa más compleja para el jurista, pues
plantea la posibilidad de que un niño de doce años, que se encuentra en teoría en la etapa de las
operaciones formales de su desarrollo cognitivo y con desarrollo moral post-convencional, tenga un
juicio propio respecto a un asunto concreto que afecte su salud con similar o igual capacidad que la
tendía un adulto, claro está, sin omitir la posibilidad de que un niño menor a esa edad también pueda
tomar dichas decisiones. Pero al mismo tiempo presenta problemas al intentar determinar cuando
un niño puede formarse su “propio juicio” respecto a un asunto que afecte su salud pues tanto
Piaget como Kohlberg advierten que las personas alcanzan las fases de desarrollo cognitivo y moral
59
UNICEF (2011) reconoce que la adolescencia temprana está comprendida entre los diez y catorce años de edad, y
que en ella se da un mayor desarrollo del cerebro, pues la cantidad de neuronas aumenta, de modo que, se reorganizan
las redes neuronales y repercuten sobre la capacidad física, emocional y mental del niño. Además, comienza el desarrollo
del lóbulo frontal, parte del cerebro a la que corresponden el razonamiento y la toma de decisiones.
84
en edades diferentes a las establecidas en sus modelos y en algunos casos ni siquiera los alcanzan.
Más allá de esas consideraciones de carácter psicológico, al juez le corresponde la operación jurídica
de verificar de acuerdo con la sana crítica, en un caso concreto, si un niño tiene una opinión
autónoma respecto a un asunto que afecte a su salud, es decir, su propio juicio basado en sus
derechos a la libertad de expresión, de pensamiento, de conciencia y religión que le reconoce el
artículo 14 de la CDN, los cuales ejerce de manera progresiva y conforme a la evolución de sus
facultades (art. 94 de LEPINA). Sobre todo, porque estas categorías subjetivas son elementos del
derecho fundamental y humano a la integridad personal que atañen a la integridad psíquica y moral
del niño, y su limitación de forma arbitraria puede tener efectos nocivos para la persona al atacar su
aspecto más personal y lesionar su dignidad misma, así como incurrir en violaciones a los tratados
internacionales contra la tortura. De ahí que la CDN imponga a los Estados parte la obligación de
establecer las condiciones para que el niño pueda formarse un juicio propio.
El tercer elemento es el “derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño”. De acuerdo con el artículo 13 de la CDN, el derecho a la libertad de expresión del
niño abarca “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por
cualquier otro medio elegido por el niño”. En el ámbito sanitario, se puede apreciar este derecho en
dos facetas concomitantes. La primera es de carácter pasivo e implica que el niño tiene el derecho a
solicitar y recibir información del personal sanitario a sus servicios, pero especialmente del médico
que lo atiende de forma directa, respecto a su estado de salud y procedimientos que le realizan. La
segunda es de carácter activo: opinar y decidir en razón de sus facultades progresivas sobre los
asuntos que afecten su salud. Lo anterior impone al médico la obligación, derivada de la CDN, de
dar la información al niño en términos apropiados para su edad y grado de madurez (Corbella, 2006)
e incluyendo la naturaleza del procedimiento, riesgos, beneficios y alternativas para su caso en
concreto, los cuales se consideran elementos indispensables para que todo paciente pueda dar su
consentimiento fundamentado (Young, 2001).
Esto plantea un problema en el momento de determinar la cantidad de información y la forma en

que debe ser presentada al niño. A ese respecto Corbella (2006) señala que
las condiciones de madurez del menor son las que determinan el tipo de información que debe
recibir y el grado de capacidad para consentir, lo que deberá examinarse en cada caso, en aplicación
del principio jurídico de aceptación de la progresiva capacidad de obrar de los menores (p. 111).
Claro está, esa capacidad de decidir no debe confundirse con la capacidad legal para realizar actos
85
jurídicos, pues según Highton y Wierzba (como se cita en Kraut (1997), la capacidad de decidir en el
ámbito sanitario corresponde a
la posibilidad de expresión de la voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus

consecuencias sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las ventajas alternativas, además de
la posibilidad de sobreponer al medio, la angustia y al nerviosismo que conlleva una situación de esta
índole (p. 150-151).
Además, encuentra obstáculos con la práctica médica de persuasividad al momento de informar al

paciente de su estado de salud a fin de inducirlo en un determinado sentido que recomienda el
médico. Tal como reconoce Vélez (1996), “a veces los médicos y el equipo de salud, influenciados
por un falso cientificismo atropellan los derechos de los menores y la ley civil debe defenderlos” (p.
96), incluso en nombre de su interés superior. A este respecto, en la CRC/C/GC/14, párr. 34, el
Comité de Derechos del Niño advierte que si bien
la flexibilidad del concepto de interés superior del niño permite su adaptación a la situación de cada
niño y la evolución de los conocimientos en materia de desarrollo infantil. Sin embargo, también
puede dejar margen para la manipulación: el concepto de interés superior del niño ha sido utilizado
abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas, por
ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y por
profesionales a los que no se podía pedir que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del
interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia.
Lo anterior supondría una violación directa a la CDN, pues resulta contrario a derecho que en
nombre del interés superior se invaliden los derechos de los niños, sobre todo por su carácter de ius
cogens alegado por algunos autores (Carmona, 2012, pp. 539, 540). De ahí que Corbella (2006) señale
que “la información se dará en forma comprensible al desarrollo de la madurez del menor, ya que en
base a la misma tiene la capacidad para decidir prestando su consentimiento a la actuación sanitaria”
(p. 111). Pero también implica respetar la libertad que el niño tiene para expresar su opinión en los
asuntos que le afecten. La CRC/C/GC/12, párr. 22, explica que en la CDN,
“Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si
quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa también que el niño no
puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. "Libremente" es además
86
una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva "propia" del niño: el niño tiene el derecho a
expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás.
De ahí que en la CRC/GC/2003/4, párr. 32:
antes de que los padres den su consentimiento, es necesario que los adolescentes tengan
oportunidad de exponer sus opiniones libremente y que esas opiniones sean debidamente tenidas en
cuenta, de conformidad con el artículo 12 de la Convención. Sin embargo, si el adolescente es
suficientemente maduro, deberá obtenerse el consentimiento fundamentado del propio adolescente
y se informará al mismo tiempo a los padres de que se trata del "interés superior del niño" (art. 3).
El cuarto elemento lo constituyen “las opiniones del niño, en función de la edad”. Este parámetro
establece un criterio que está muy relacionado con los aportes de PIAGET respecto al desarrollo
cognoscitivo del niño, los cuales ya acotamos anteriormente. Ejemplo de ello es que el artículo 3 de
LEPINA marca los doce años como la edad para distinguir entre la niñez y la adolescencia
considerado que niño es la persona desde el instante de la concepción hasta los doce años y que el
adolecente está comprendido en entre los doce y los dieciocho años. También caben en el concepto
el y la joven entre los quince y dieciocho años (art. 2 LGJ).
A efectos legales, la distinción entre niñez y adolescencia, a razón de su edad, nos permite tener un
parámetro de interpretación para el principio del ejercicio progresivo de los derechos,
comprendiendo que un adolescente tiene, por su edad, mayores facultades para ejercer directamente
sus derechos. De ahí que dicho parámetro nos conduzca a la noción de que un adolescente tiene
mayor capacidad para tomar decisiones respecto a asuntos que afecten su salud como menor
maduro, lo cual no significa que un niño no pueda hacerlo también, pues el contenido esencial de la
figura del menor maduro exige que se analicen las condiciones de cada sujeto en el caso concreto. A
su vez, el reconocimiento de un estatuto legal especial para el joven que equipara en derechos al
adolescente con la persona joven que ha cumplido la mayoría de edad nos pone de frente ante una
realidad: que el adolescente-joven debe tener más capacidad para tomar decisiones que afectan su
salud como menor maduro en virtud de sus derechos a “la libertad de pensamiento, de conciencia,
de acción, de religión o creencias, de expresión, de opinión” y que en razón de su “derecho a la
integridad personal, que se reconozca su integralidad en su dimensión biológica, psicológica,
afectiva, espiritual, moral y sociocultural” (art. 9 literales g, h, k de LGJ).
De modo que, el rango de edad y los respectivos estatutos legales que se reconocen a la niñez, la
adolescencia o la juventud son un parámetro que vincula al juez al determinar las capacidades de
87
decisión de una persona comprendida en esas edades a fin de que su decisión no afecte el resto de
derechos de su esfera jurídica personal. Sin embargo, el criterio cronológico legal no es suficiente
ante la obligación de considerar las circunstancias individuales en cada caso. De hecho, desde la
perspectiva de la ética médica Vélez (1996,) “cuando un menor tiene capacidad de decisión puede
dar un consentimiento informado y este debe respetarse, cualquiera que sea su edad”, de modo que,
“no está ligada a una edad cronológica” (p. 95). De ahí que cualquier persona menor de dieciocho
años pueda ser considerada un menor maduro a efectos de decidir sobre asuntos que afecten su
salud y dar su consentimiento fundamentado al concurrir en él o ella los elementos que señala el
artículo 12 de la CDN.
El quinto elemento son “las opiniones del niño, en función de la (…) madurez”. Woolfolk (2010),
señala que, como proceso, “la maduración se refiere a los cambios que ocurren de manera natural y
espontánea, los cuales, en su mayoría, están programados genéticamente” (p. 26). Según la
CRC/C/GC/12, “la “madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las
consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la
capacidad de cada niño” (párr. 30). De modo que la madurez es una condición de la integridad
personal dentro de la esfera jurídica de un individuo.
Es este elemento del artículo 12 de la CDN el que esencialmente configura la figura legal del menor
maduro. Para su determinación, se toman en cuenta el resto de elementos que ya hemos
desarrollado. Cabe agregar que aunque por lo general se asocia madurez a la mayoría de edad en
virtud del criterio romanista heredado en el derecho común, la capacidad en materia sanitaria no
corresponde a la capacidad legal, tal como lo expresan los autores que hemos citado. Entonces, la
madurez no se asocia a un parámetro rígido cronológico pues, como lo expresa la CRC/C/GC/14,
“a medida que el niño madura, sus opiniones deberán tener cada vez más peso en la evaluación de
su interés superior” (párr. 44).
En sentido concreto, en el caso Belcher v. Charleston Area Medical Center and others, 422 S.E.2d
827 (1992), 188 W. Va. 105 se reconoce que:
whether a child is a mature minor is a question of fact. Whether the child has the capacity to consent
depends upon the age, ability, experience, education, training, and degree of maturity or judgment
obtained by the child, as well as upon the conduct and demeanor of the child at the time of the
procedure or treatment. The factual determination would also involve whether the minor has the
capacity to appreciate the nature, risks, and consequences of the medical procedure to be performed,
or the treatment to be administered or withheld.
88
En la actualidad del derecho continental, hablar de las facultades progresivas del niño aun resulta un
concepto novedoso, y a veces demasiado moderno, para la tradición jurídica construida sobre el
legado romanista del derecho común y sus instituciones. De ahí que su aceptación resulte menos
complicada en los sistemas legales de la common law, pues su constante evolución a partir de la
equity y la razón conllevan una renovación permanente y progresiva de sus componentes jurídicos.
Ello no implica la inexistencia de la figura legal del menor maduro en el derecho continental, pues a
modo de esbozo, con los elementos jurídicos expuestos la hemos analizado a partir del artículo 12
de la CDN.
Conclusión
Aunque la figura legal del menor maduro en el ámbito sanitario ha sido desarrollada ampliamente en
la jurisprudencia de la common law también la podemos encontrar en el derecho continental a partir
del artículo 12 de la CDN y las legislaciones que en su consecución aparecen en el orden interno. En
consideración a esta, se entiende que el niño tiene la capacidad para decidir sobre asuntos que
afectan su salud, pues dicha capacidad no corresponde a la capacidad legal que viene dada por la ley
en razón de la mayoría de edad, sino de sus derechos humanos y fundamentales como persona y los
principios del interés superior y el ejercicio progresivo de sus facultades que le reconoce la CDN.
De modo que, la figura legal del menor maduro en materia sanitaria no lesiona el interés superior si
se trata de un niño, que de acuerdo con su madurez, sea apto para decidir sobre asuntos que afecten
a su salud. De hecho, se trata del ejercicio progresivo de sus facultades conforme a su interés
superior desde la perspectiva de la CDN, visión compartida con el derecho interno en la medida que
reconoce a todos niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos que pueden ejercer
directamente sus derechos “tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades”
(art. 5 de LEPINA).
Referencias
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Buaiz, Y. E. (2011). LEPINA comentada de El Salvador. San Salvador: Consejo Nacional de la

Judicatura.
Carmona, M. R. (2011). Incidencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en la precisión del ius cogens
internacional. Recuperado de
89
http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1796&context=auilr
Corbella, J. (2006). Manual de Derecho Sanitario. Barcelona: Editorial Atelier.
Craig, G. J., Baucum, D. (2009). Desarrollo psicológico. (9.ª edic.). México: Prentice-Hall.
Kraut, A. J. (1997). Los derechos de los pacientes. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot.
Newman, B. y Newman, P. (1989). Desarrollo del niño. México: Editorial Limusa.
Papalia, D. E., Wendkos, S. y Duskin, R. (2001). Desarrollo humano. (8.ª edic.). Bogotá: McGraw-Hill.
Rice, F. P. (1997). Desarrollo humano. Estudio del ciclo vital. (2.ª edic.). México: Prentice-Hall
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UNICEF. (2011). Estado Mundial de la Infancia 2011. La adolescencia: una época de oportunidades.
Recuperado de http://www.unicef.org/spanish/sowc2011/pdfs/La-adolenscencia-temprana-y-
tardia.pdf
Vélez, L. A. (1996). Ética Médica. (2.ª edic.). Medellín: Corporación para las Investigaciones
Biológicas.
Woolfolk, A. (2010). Psicología educativa. México: Pearson.
Young, R. (2001). Informed Consent and Patient Autonomy. En Helga Kuse et. al. A Companion to
Bioethics. Massachusetts: Editorial Blackwell.
90
CONSTITUCIÓN Y SISTEMA ECONÓMICO

Luis Paulino Mora Lizano60
Resumen
El presente artículo pretende ser un resumen del contenido económico usual de las constituciones
contemporáneas. Lo anterior, tanto a nivel microeconómico como macroeconómico. En el primero
de los escenarios, se analiza los diversos sistemas económicos existentes, señalándose como
paradigmáticos los modelos descentralizado y dirigido. No obstante lo anterior, se reconoce como
usual el establecimiento de economías sociales de mercado, esto es, de sistemas descentralizados a
los que se les introduce criterios normativos a fin de redireccionar, con elementos de economías
dirigidas, los resultados de la actividad económica en términos de equidad y eficiencia. En cuanto al
ámbito macroeconómico, se hace un recuento de los principales instrumentos de política pública en
materia económica, como lo son los presupuestos públicos y las políticas monetaria y cambiaria,
analizando sus tendencias de regulación actual.
Palabras clave: Constitución económica. Sistemas económicos. Modelo descentralizado. Modelo de

economía dirigida. Economía social de mercado. Criterios normativos de intervención económica.
Presupuestos públicos. Política monetaria. Política cambiaria.
Abstract
This article is intended to be a summary of the usual economic content of contemporary
constitutions, both in microeconomic and macroeconomic levels. In the first scenario, the various
existing economic systems are analyzed and the decentralized and planned models are indicated as
paradigmatic. Despite of this, the establishment of social market economies, namely decentralized
systems that introduce normative criteria in order to deflect the results of the economic activity in
terms of equity and efficiency by using elements of directed economies, is recognized as usual. As
for the macroeconomic field, the reader will find a recount of the main public policy instruments in
economic matters, such as public budgets and monetary and exchange policies, along with an
analysis of their current regulation trends.
Key words: Economic Constitution, Economic systems, decentralized model, Planned economy
model, Social market economy, Normative criteria for economic intervention, Public Budgets,
60 Asesor del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa.
91
Monetary policy, Exchange rate policy.
El constitucionalismo moderno nació con el liberalismo. De esta forma, su primer marco

conceptual establecía una clara diferenciación entre Estado y sociedad.
Al Estado, como tesis de principio, le estaba vedado inmiscuirse en los asuntos sociales. Por ello, las
libertades públicas que surgieron de este modelo podrían definirse como derechos de abstención,
esto es, la institucionalidad no debía realizar acciones tendientes a efectivarlos, únicamente dejar que
los individuos desarrollaran sus actividades en el ejercicio de sus facultades.
Este esquema ha ido matizándose paulatinamente. En los modelos constitucionales posteriores a la

Segunda Guerra Mundial, ya no se sostiene la concepción dualista Estado-sociedad. Tampoco las
instituciones públicas se conciben como espectadoras de la actividad privada, sino como partícipes
del devenir social con el objetivo de estimular el desarrollo y la equidad entre los integrantes de la
comunidad, así como de esta en su conjunto.
En este sentido, las potestades públicas de intervención en la economía se han ampliado

considerablemente.
Ante este panorama, si se echa un vistazo al derecho comparado, se podría decir que el contenido
económico de las constituciones contemporáneas ha aumentado en los últimos años y tiende,
principalmente, a regular lo siguiente:
a) A nivel micro, el sistema económico.
b) A nivel macro, los principales instrumentos de política económica.
Nivel microeconómico
El ser humano sufre de las más diversas necesidades, las cuales deben ser satisfechas a través de
bienes y servicios. Para su creación, se implementan procesos productivos a los que hay que
asignarle los recursos limitados existentes.
De esta forma, los sistemas económicos pretenden dar respuesta a dos cuestiones básicas: por un
lado, la forma de asignación y distribución de los recursos productivos limitados (¿qué y cómo se va
a producir?) y, por otro, el destino de las rentas generadas por la actividad económica, así como de
los bienes y servicios que resulten de ella (¿para quién se produce?).
92
Así las cosas, los ordenamientos jurídicos contemporáneos tienden a positivizar, al menos, el marco
general del modelo económico que pretenden implementar, ya sea mediante la enunciación directa
del mismo, o bien, a través de la protección y regulación de sus instituciones y rasgos básicos o
característicos.
Dependiendo de cómo se resuelvan los problemas enunciados, así se configuraría el sistema

económico, de tal manera que se podría decir que existen dos modelos paradigmáticos en este
sentido:
1. Se estaría frente un sistema descentralizado, cuando los empresarios y los consumidores,

interactuando entre sí, fueran quienes respondieran a las dos cuestiones básicas referidas. El
mecanismo por medio del cual estos actores económicos se pondrían de acuerdo sería el mercado.
De esta manera, las leyes de la oferta y la demanda serían las que determinarían la asignación de los
recursos productivos, o sea, las que delimitarían qué se produciría y quién recaudaría los beneficios
de dicha producción.
Para poder afirmar que estamos ante un sistema de esta naturaleza, más que la enunciación formal
del modelo como uno de mercado se debería garantizar, como mínimo, dos instituciones básicas
para su existencia, cuales son el derecho de propiedad privada y la libertad de empresa. Asimismo,
son trascendentales para la existencia del modelo descrito la libertad de elección de empleo, la
facultad de negociación colectiva y el derecho a huelga.
No obstante lo afirmado en el párrafo anterior, resulta evidente la importancia medular que juega en
este modelo el respeto de los derechos fundamentales en general.
2. Por su parte, se estaría ante un sistema centralizado si las decisiones fundamentales descritas
fueran resueltas por un órgano unitario. En este modelo es fundamental la existencia de un plan
regulador y su positivización.
Luego de la caída del Muro de Berlín, parece claro que la opción de una economía dirigida ha
perdido peso a escala global. Sin embargo, aun aceptando a la economía de mercado prácticamente
como la única opción viable en el mundo contemporáneo, lo cierto del caso es que esta
generalmente nunca se presenta en un estado puro. Todo lo contrario, se debe decir que
normalmente admite ciertas matizaciones que varían de sistema a sistema.
Para hablar de un modelo descentralizado, en términos absolutos, sería necesario que se aceptaran
todas las eventuales consecuencias desprendibles del mercado. Sin embargo, los ordenamientos
jurídicos normalmente introducen ciertos criterios normativos para redireccionar posibles resultados
93
no queridos de la actividad económica mediante la intervención de los poderes públicos, lo cual

constituye un elemento propio de un sistema de economía dirigida. Como se ve, en estos casos
realmente se está frente a un modelo de economía mixta con características de los dos sistemas
referidos. En ocasiones se hace alusión a este modelo bajo el título de “economía social de
mercado”61.
Los criterios normativos generalmente van encaminados a eliminar prácticas ineficientes, para
resolver de mejor forma el problema de la asignación y distribución de los recursos productivos.
También tienen como meta promover la equidad, sea que se entienda esta como la propiciación de
una igualdad de oportunidades o como la tutela de unos mínimos que garanticen la subsistencia de
las personas, entre otras interpretaciones posibles, con el objeto de dar una mejor solución al
problema de la distribución de las rentas, bienes y servicios.
Podríamos esquematizar lo referido como se muestra en la figura 1.
Criterios Problemas Soluciones Características principales

normativos de la Microeconomía (Sistemas económicos) del modelo
Asignación de recursos productivos (¿qué y Descentralizado Mercado

Eficiencia cómo se produce?)
Sistemas Intervención
Distribución de rentas (¿para quién se Económicos
Equidad produce?) Centralizado Plan
Figura 1.
En cuanto a los criterios normativos tendientes a promover la eficiencia, se debe decir que existe
una tendencia generalizada a escala mundial que busca prohibir, limitar o al menos regular de manera
especial lo relativo a los monopolios.
Aunque es difícil hablar de un mercado de competencia perfecta, esto es, en el que nadie tiene un
poder dominante, lo cual sería el esquema más eficiente, la ineficiencia de un mercado en monopolio
se denota de manera especial en el hecho de que, bajo sus auspicios, se produce menos a un precio
61 Vid. v. g. la Constitución peruana de 1993.
94
mayor, aumentándose así el costo de bienestar62, tal y como se hace evidente en el gráfico 1.
75
Oferta
50
Precio
Demanda
25
Situación en
régimen de
competencia
0 Situación en
0 25 50 75 régimen de
monopolio
Cantidades
Gráfico 1.
Mientras que en un mercado en competencia perfecta el precio equivale al costo marginal del
producto63, en uno monopólico la valoración subjetiva de los recursos productivos necesarios para
brindar un bien o servicio es superior a su valoración objetiva, incrementándose así el precio. Se
tiene entonces que los recursos productivos se valoran por encima de su costo.
En estos términos, el precio para el monopolista es simplemente un dato. Si quiere vender más
tiene que bajarlo y sólo hará esta disminución si este accionar le supone una utilidad mayor. En este
sentido, lo que determina el precio en un mercado en monopolio no es la demanda, sino el ingreso
marginal por producto del único oferente.
Por ello, los únicos monopolios defendibles desde el punto de vista de la eficiencia son aquéllos que
favorezcan una disminución de costos, por ejemplo, los considerados naturales, que se caracterizan
por tener costos fijos altísimos y variables muy bajos. Bajo estas circunstancias, entre más se
produzca menos se paga. Los bienes y servicios que implican la creación de grandes redes, tales
como los de electricidad, telefonía y comunicaciones en general son ejemplos de esta categoría.
En estos casos, aun cuando no se acepte la conveniencia del mantenimiento de un monopolio, es

justificable en su defecto la intervención estatal en la regulación del mercado para evitar posibles
62
Costo de bienestar = Valoración subjetiva de los recursos productivos
63
Esto es, que la valoración subjetiva y la valoración objetiva de los recursos productivos necesarios para prestar un bien
o servicio coinciden.
95
abusos y estimular la eficiencia, dadas las características especiales del mercado en comentario.
En lo que respecta a los criterios normativos introducidos en virtud de la equidad, estos están
directamente relacionados con el surgimiento de los derechos prestacionales de segunda y tercera
generación identificables con el Estado de Bienestar.
Estos derechos, a diferencia de los de abstención o de primera generación, necesitan del accionar
estatal para verse realizados, o sea, no se tornan efectivos con la conducta pasiva de las instituciones
públicas de deja a los particulares ejercer sus actividades. Lo anterior implica, a su vez, la necesidad
de recaudar los fondos correspondientes para llevarlos a cabo.
La existencia de estos derechos prestacionales se fundamenta en dos aspectos preponderantes:
1. El primero de ellos se refiere a la existencia de externalidades positivas. Normalmente,

cuando una persona consume, no beneficia a nadie más que a sí misma. Sin embargo, existen
categorías de bienes y servicios que al ser consumidos benefician también a la sociedad en su
conjunto. Véase el gráfico 2.
Gráfico 2. Externalidades positivas
Como se ve, cuando se está en presencia de una externalidad positiva, la valoración social de un
bien o servicio es mayor que la individual. La sociedad estaría dispuesta a obtener una mayor
cantidad de estos bienes y servicios que los individuos considerados separadamente, por lo que se
justifica su intervención en este campo.
En ocasiones, la valoración pública es tan amplia que se hace razonable que el Estado asuma el coste
del bien o servicio en su totalidad. Esto sucede, por ejemplo, con la educación básica, sin la cual no
96
podría existir una sociedad democrática.
De igual manera, el Estado podría verse facultado para intervenir en la economía en el caso de
bienes y servicios que presenten externalidades negativas, con el objeto de dificultar, e incluso tratar
de impedir que estos se comercien. Así, prácticamente todos los países del mundo tienden a gravar
con especial dureza los productos derivados del tabaco y los licores, al tiempo que prohíben el
consumo, con mayor o menor éxito, de ciertas sustancias psicotrópicas. De igual manera, la
producción de bienes y servicios obtenida mediante contaminación es tasada en ocasiones con
mayor rigurosidad que la realizada por medio de técnicas protectoras del medio ambiente, cuando
no es prohibida del todo.
Esto se explica en el hecho de que quien normalmente asume el costo de la producción es el

empresario. No obstante, los costes de los bienes y servicios que presentan externalidades negativas
son cubiertos en parte también por la sociedad entendida en su conjunto, siendo equitativo entonces
que esta sea retribuida en una proporción lo suficientemente amplia como para remediar los males
sociales causados por las prácticas productivas de esta índole. Véase el gráfico 3.
Gráfico 3. Externalidades negativas
Como se puede apreciar, al equipararse la valoración objetiva del bien o servicio a su costo social, el
precio aumenta y, en ese tanto, disminuye la demanda, lo cual evita que la producción perniciosa se
lleve a cabo en las proporciones que tendría sin la intervención estatal.
Sin embargo, hay que hacer una acotación importante. No se debe olvidar que la situación de
mercado más eficiente es cuando se llega al punto de equilibrio perfecto, esto es, cuando la
valoración subjetiva de los recursos productivos necesarios para producir un bien o servicio coincide
97
con la objetiva. Una intervención estatal injustificada, por ejemplo mediante subvenciones o
impuestos específicos, podría perturbar de forma contraproducente este equilibrio y producir, en ese
tanto, ineficiencia. Los gráficos 4 y 5 permiten aclarar lo anterior:
Gráfico 4. Situación del Mercado

con subsidios Gráfico 5. Situación del Mercado con imp.
Como se observa, cuando se presentan subsidios en el mercado, la valoración subjetiva de los

recursos productivos necesarios para producir un bien o servicio es menor a su coste real, a su
valoración objetiva. Por su parte, cuando existen impuestos, la valoración subjetiva es mayor al
coste real. En ambos casos se promueve la ineficiencia.
Por ello, la intervención estatal mediante recursos como los expuestos debe ser utilizada con
extrema cautela. Un Estado no sólo debe implementar la equidad, sino que al hacerlo debe ser
eficiente o, al menos, estar consciente de las deficiencias que produce en ciertos sectores, las cuales
deben ser expresamente queridas y justificadas.
Cuando se presentan subsidios en el mercado, la valoración subjetiva de los recursos productivos

necesarios para producir un bien o servicio es menor a su coste real, a su valoración objetiva. Por su
parte, cuando existen impuestos, la valoración subjetiva es mayor al coste real. En ambos casos se
promueve la ineficiencia.
Por ello, la intervención estatal mediante recursos como los expuestos debe ser utilizada con
extrema cautela. Un Estado no sólo debe implementar la equidad, sino que al hacerlo debe ser
eficiente o, al menos, estar consciente de las deficiencias que produce en ciertos sectores, las cuales
98
deben ser expresamente queridas y justificadas.
No es razonable entonces perturbar el equilibrio del mercado gratuitamente imponiendo un precio

mínimo o máximo por un bien o servicio, ya que si el precio mínimo establecido fuere superior al
del punto de equilibrio, se contraería la demanda y, si el máximo fuera inferior, se contraería la
oferta.
En este orden de ideas, prácticas como la de establecer un salario mínimo o la de regular el precio de
ciertos productos considerados básicos, más que promover la equidad social, podrían fomentar el
desempleo y la escasez si son mal utilizados.
Iguales argumentos se podrían esgrimir para combatir las prácticas públicas tendientes a limitar la
oferta para aumentar el precio de ciertos bienes o servicios, aunque en algunos casos se podría
justificar la deficiencia introducida por este medio en virtud de razones sociales. Tal es el supuesto
del mercado laboral, en el que inmigrantes y menores de edad son en buena parte excluidos,
limitándose la oferta primordialmente a favor de los nacionales mayores.
2. En otro orden de ideas, siempre hablando de los criterios normativos derivados de la

equidad, se debe decir que normalmente en un sistema de mercado funciona lo que se denomina
“principio de exclusión”. Esto quiere decir que si alguien no está dispuesto a pagar el precio de un
bien o servicio no lo recibe. Sin embargo, se considera que a algunos de ellos no se les debe aplicar
lo enunciado, lo que trae la consecuencia de que incluso si una persona decidiera no pagar los
obtendría. En estos casos, se justifica que el Estado imponga coactivamente un precio a los
contribuyentes en capacidad de pagar, mediante impuestos, para poder financiar su prestación.
Ejemplo de lo referido es la seguridad pública y la justicia.
Se ve entonces cómo al introducirse criterios normativos, se le permite al Estado intervenir en

ciertos rubros de la actividad económica. Incluso, algunos ordenamientos jurídicos van más allá y
permiten que las instituciones públicas participen de la vida económica en forma directa mediante la
gestión de empresas.
De igual forma, podría decirse incluso que un sistema de mercado podría admitir cierto grado de
planificación, aunque sólo sea de naturaleza indicativa, esto es que la ordenación económica sea
vinculante únicamente para el sector público, siendo optativa para el sector privado, para el que
solamente se establecería un sistema de incentivos.
Por lo anterior, lo más sensato para caracterizar un sistema es poner atención al grado de
intervencionismo estatal, el cual podría estar presente, como ha quedado dicho, incluso en sistemas
que es posible calificar de mercado. En este orden de ideas, a mayor cantidad de prerrogativas
99
públicas existiría una menor identificación del modelo con uno de tipo descentralizado.
Por otra parte, no se debe olvidar que una constitución no debe pretender ser una camisa de fuerza
que petrifique un sistema económico perfectamente determinado. Antes que nada, las cartas
políticas deben ser visualizadas como marcos lo suficientemente amplios para que las distintas
opciones vigentes en una sociedad, económicas o de cualquier otro tipo, puedan llegar a
materializarse; en otras palabras, deben ser abiertas para evitar el estancamiento del derecho, pues las
circunstancias que un país podría llegar a afrontar pueden ser muy diversas, al igual que sus
soluciones.
Por ello, si bien se delinea un determinado sistema económico, en una suerte de impresionismo
jurídico, los trazos de aquél no deben ser rígidos al extremo de excluir varias formas de desarrollar el
sistema estructurado, todas conformes con el marco establecido, pero sin llegar tampoco al extremo
de vaciar de contenido los enunciados constitucionales sosteniendo la posibilidad de implementar
cualquier régimen.
Nivel macroeconómico
Por su parte, los problemas macroeconómicos se refieren no tanto a la producción de cada uno de
los bienes y servicios, sino a la de estos entendidos en su totalidad.
De esta forma, la macroeconomía puede enfocarse desde puntos de vista diversos:
1. Se podría analizar la cantidad de bienes y servicios producidos en un período de tiempo

determinado. En este caso, se hablaría del Producto Interior Bruto o Neto.
2. Se podría analizar las variaciones en la producción de bienes y servicios que se evidencian en

un período de tiempo determinado. Aquí se hablaría de fluctuaciones, ciclos económicos, expansión
o recesión.
3. Por último, podría examinarse la tendencia del crecimiento económico.
En el gráfico 6 se pretende plasmar estos criterios de observación:
100
Gráfico 6. Macroeconomía
Al delimitarse el campo de acción de la macroeconomía, como se ha hecho, es fácil deducir

entonces que sus principales problemas están referidos a lo siguiente:
1. Utilización plena de los recursos productivos, en especial lo relacionado con el pleno

empleo.
2. Rendimiento económico, o sea, crecimiento de carácter sostenido. Valga decir que hoy en
día el concepto tradicional de desarrollo, entendido como crecimiento de bienes y servicios, ha sido
sustituido por el de desarrollo sostenible, que toma en cuenta a su vez la estabilidad y los efectos
sobre las generaciones futuras.
3. Estabilidad económica, con el fin de evitar las fluctuaciones.
Sin embargo, ningún sistema económico plantea por sí mismo una solución adecuada a estos
inconvenientes. Por ello, se hace en ocasiones necesaria la participación del aparato público en aras
de forzar la consecución de estos objetivos.
El Estado maneja entonces ciertos instrumentos de política económica y monetaria, capaces de

influir en la problemática citada, la cual podríamos calificar como de tipo real. Dichos instrumentos
son:
1. Presupuestos públicos. Esto tiene que ver con los aspectos relacionados con los ingresos y
egresos estatales, con atención en este último caso tanto a su volumen como a su estructura.
También es importante su saldo (déficit o superávit).
2. Política monetaria, la cual se refiere, entre otras cosas, a la cantidad de dinero en el mercado, lo
que influye, por ejemplo, en los tipos de interés.
3. Política cambiaria.
101
Estas herramientas macroeconómicas normalmente han estado en manos del Gobierno. En virtud
de ello, han sido sus ocupantes quienes normalmente han definido los objetivos macroeconómicos y
han determinado los instrumentos a utilizar para lograrlos.
En razón de lo anterior, originariamente los sistemas jurídicos no tenían mucho que decir sobre el
tema y, a lo sumo, lo enfocaban como un problema de distribución de competencias.
Sin embargo, pese a que las prerrogativas citadas pueden servir para conseguir objetivos
macroeconómicos deseables, su mal empleo puede a su vez producir problemas de tipo
instrumental, tales como desequilibrios o inestabilidades.
Los desequilibrios se pueden presentar en los presupuestos públicos o en la balanza de pagos

(importaciones e importaciones), reflejados en déficit o superávit.
Las inestabilidades, en cuanto a la moneda interna, se ven reflejadas en inflación o deflación,

mientras que si ponemos atención a los tipos de cambio, en reevaluación o devaluación.
De esta forma, si bien no hay que perder nunca de vista que lo importante es la superación de los
problemas reales, lo ideal siempre es tratar de solventarlos sin crear otros de tipo instrumental, en la
medida de lo posible. Máxime cuando existe la posibilidad de que se presenten inconsistencias
temporales en este ámbito, esto es, desfases de tiempo entre el momento en que se producen las
decisiones económicas y el de la producción de sus efectos, de especial importancia sobre todo
cuando hay cambio de autoridades.
Desgraciadamente, lo cierto es que el uso abusivo de estos instrumentos ha sido práctica

generalizada a escala mundial, en unos casos en forma más agravada que en otros.
Con base en teorías keynesianas, que señalan que mediante el endeudamiento público, unido a la
reducción tributaria, se puede reactivar la economía, muchos pensaron que se podía lograr la
superación económica a través del déficit fiscal. Así, un gran número de Estados utilizó este
mecanismo para tratar de superar el estancamiento de sus economías, principalmente en virtud de la
implementación del Estado de Bienestar y de la crisis del petróleo de la década de los setenta. No
obstante, la mayoría se olvidó de que si bien esta práctica puede servir para iniciar un despegue
económico, se debe a su vez reconocer que su establecimiento permanente no es sostenible. No
existe economía capaz de resistir una política de constante endeudamiento. El recurso al déficit
presupuestario debe ser utilizado únicamente mientras se reactiva la economía, para posteriormente
tratar de buscar el equilibrio.
Ante esta situación, en no pocas ocasiones se trató de solventar los problemas provocados por el
102
desequilibrio fiscal mediante políticas monetarias inflacionarias, lo que no hizo sino atizar aún más la
hoguera.
En adición a lo anterior, se ha tenido también el problema de que el recurso al endeudamiento

público se ha utilizado como variable estratégica política. Los partidos en el poder, basados en el
hecho de la existencia de una ilusión fiscal, esto es, que los electores tienden a sobrevalorar los
gastos e infravalorar los costos, lo que se traduce en que se puede hacer gastos sin tener un costo
político, han hecho incurrir a los aparatos públicos en déficit presupuestarios constantes para
cumplir sus objetivos y, al mismo tiempo, dificultar a los gobiernos siguientes la implementación de
los suyos.
Para colmo de males, otro factor que ha favorecido el uso abusivo de los instrumentos
macroeconómicos es que, pese a que los gastos benefician a personas concretas, se financian de una
common pool, esto es, de recursos comunes, lo que induce a la realización de erogaciones que no se
harían si se individualizaran los costes.
Todas estas prácticas han originado severas crisis fiscales, las cuales han sido calificadas como un
legado negativo a las futuras generaciones. Otros no las ven de ese modo porque, a fin de cuentas,
consideran que la sociedad del mañana será quien disfrute de los beneficios de los gastos que se han
realizado hoy.
Pero independientemente del enfoque con que se mire los problemas fiscales de la actualidad, lo
cierto es que la suma de acciones como las de comentario ha hecho que actualmente se requieran
grandes ajustes para lograr superar las crisis.
Por ello, la regulación sobre este tema, a partir de los años ochenta, dejó de enfocarse como un
problema de distribución de competencias y empezó a buscar cómo limitar la posibilidad de utilizar
los instrumentos de política macroeconómica.
Ante esta situación, en lo que respecta a la política monetaria, cada vez más los ordenamientos
jurídicos se preocupan por normar el accionar y las principales características de los órganos
reguladores del sector, de los bancos centrales, para los que cada vez con mayor frecuencia se busca
la independencia del poder político. De igual manera, tienden a reglar sus potestades, incluso
llegando a fijar los objetivos de la política macroeconómica en forma directa.
En este orden de ideas, en lo que respecta a la parte monetaria de la macroeconomía, los principales
factores a observar a la hora de caracterizar un modelo son los siguientes:
1. En primer lugar, se debe poner atención al órgano regulador de la política monetaria para
103
determinar si está manejado por políticos, o bien, si se constituye en un ente de carácter técnico,
dirigido por un grupo de expertos.
2. En otro orden de ideas, se debe observar el grado de independencia que tiene dicho órgano
con relación al poder político. Para ello, es necesario poner especial atención a los distintos rasgos
que caracterizan su autonomía, así como a los institutos que están llamados a garantizarla. Resulta
medular en este sentido lo relacionado con la configuración del órgano y la forma de nombramiento
de sus integrantes.
3. Por último, es trascendental observar quién es el encargado de fijar los objetivos de la

política monetaria. Normalmente estos son determinados por el Parlamento, el Gobierno, el propio
órgano regulador e incluso a veces son definidos por normas predeterminadas. Asimismo es
importante tener claro qué ocurre en situaciones excepcionales.
En lo que respecta a la materia presupuestaria, tradicionalmente las distintas constituciones habían

llegado normalmente a regular con claridad un ciclo presupuestario bien definido compuesto, por lo
general, de cuatro fases básicas:
1. Elaboración del presupuesto, la cual le corresponde primordialmente al Gobierno.
2. Aprobación del presupuesto, usualmente en manos del Parlamento, que podría tener
facultades de enmienda del respectivo proyecto; desde un modelo libérrimo en ese sentido, como el
de Estados Unidos de América, en el que es factible cualquier cambio, hasta una prohibición
absoluta de hacer modificaciones.
3. Ejecución presupuestaria, primordialmente en manos gubernamentales.
4. Control, normalmente encargado a un órgano especializado creado al efecto, adscrito en

muchas ocasiones al Parlamento, el cual se encarga de elaborar un informe sobre la ejecución
presupuestaria que debe ser revisado, en última instancia, por el Poder Legislativo.
Sin embargo, luego de los abusos fiscales cometidos durante las últimas décadas ya comentados, a
partir de los años ochenta es cada vez más atinente estudiar los distintos ordenamientos jurídicos en
aras de verificar la positivización o no del principio de equilibrio presupuestario. Sobre todo si se
tiene en cuenta que la forma en que éste se configura puede variar significativamente de un sistema a
otro. Para esta labor, es fundamental observar los siguientes parámetros:
1. En primer lugar, debe verificarse el momento en que se exige el equilibrio. Puede ser que un
presupuesto sea equilibrado a la hora de su elaboración, pero, llegado el momento de su ejecución,
no lo sea tanto, por múltiples razones. Para hablar de una norma de equilibrio estricta este se debe
104
exigir en el momento de la ejecución presupuestaria.
2. Es importante poner atención a las situaciones especiales que permitirían suspender la

aplicación de la regla del equilibrio. Entre más flexible sea un sistema en este sentido, menos estricta
sería la norma de comentario. En todo caso, un cierto grado de flexibilidad parece razonable en
virtud de las vicisitudes que una economía podría llegar a tener que afrontar.
3. Otro factor clave es determinar la dificultad para derogar la norma de equilibrio

presupuestario, lo cual viene determinado por el escalafón donde se encuentre ubicada dentro del
sistema de fuentes respectivo. Así, si la regla de equilibrio se encuentra constitucionalizada, su
implementación sería mucho más rígida y su abrogación evidentemente más difícil.
4. Por último, es menester examinar la forma en que se exige el cumplimiento de la norma de

equilibrio. Para esto, es necesario centrar la atención en los siguientes puntos:
a. En primer lugar, es necesario determinar quién estaría facultado para denunciar el

incumplimiento de la norma del equilibrio presupuestario.
b. Una vez definido lo anterior, habría que ponderar si la persona u órgano legitimado para
denunciar goza de autonomía del poder político o está subordinado a él.
c. Por último, se debe valorar las consecuencias de la ruptura de la norma. En otras palabras,
habría que examinar qué tipo de sanciones conllevaría el irrespetar el principio de equilibrio.
Atendiendo a lo expuesto, se podría concluir que existe una regla estricta de equilibrio
presupuestario cuando su cumplimiento sea exigible en la fase de ejecución; no presente excepciones
a su aplicación o estas sean sumamente calificadas; su naturaleza sea inderogable o, al menos, goce
del más alto rango normativo del sistema de fuentes que se trate; la facultad de denunciar su
incumplimiento estuviese en cualquier persona; y, finalmente, si las sanciones correspondientes
fuesen fuertes, sobre todo si son de carácter económico
Hacia un nuevo modelo

Desgraciadamente, limitarse a imponer normativamente objetivos instrumentales no es suficiente
para solucionar los problemas económicos reales. Todo lo contrario, en ocasiones es necesario
utilizar con la más amplia libertad las herramientas macroeconómicas existentes para solventarlos.
Si lo que se quiere es evitar que los políticos cometan abusos a la hora de utilizar los instrumentos
económicos o monetarios, se debe enfocar la atención no a objetivos predeterminados, sino a los
105
sistemas de toma de decisiones.
En la medida en que se tecnifiquen las decisiones económicas es necesario fijar objetivos

predeterminados, perdiéndose con ello responsabilidad por lo que se hace. Por el contrario, si se
aumenta la responsabilidad por las acciones emprendidas, se debe entonces poner énfasis en los
procedimientos de toma de decisiones y dejar de lado la predeterminación de objetivos.
Bajo este planteamiento, lo que corresponde es positivizar los principales elementos de las reglas
procedimentales que aseguren la no utilización abusiva de estas prerrogativas.
Para ello, es necesario un exhaustivo análisis teórico de los entes, órganos, funcionarios y personas
que participan de la toma de decisiones de este tipo, así como de las reglas, procedimientos y
prácticas utilizados al efecto.
Verbigracia, en materia de la formulación del proyecto de presupuesto, es necesario estudiar la

forma en que esta actividad se debe realizar. Como normalmente esta facultad se encuentra en
manos del Ejecutivo se hace imprescindible analizar si las decisiones se deben tomar bajo un modelo
descentralizado (como sería si existieran anteproyectos de otras instituciones), descentralizado
guiado estratégicamente o centralizado.
En un modelo centralizado, por ejemplo, el Ministro de Hacienda fija unilateralmente los objetivos y
los órganos públicos únicamente se limitan a manifestar en qué les interesaría gastar, tratando de
obtener para sí la mayor cantidad de fondos posibles. Luego, el Ministro de Hacienda emprende
negociaciones y toma las decisiones por sí mismo, para lo que requiere que este funcionario posea
poderes especiales en este sentido.
Así, una vez determinado cuál sistema de formulación presupuestaria ofrece mayores ventajas a la
institucionalidad existente en un país, se podría pasar a definir el procedimiento de aprobación. En
esta etapa es fundamental revisar la capacidad de enmienda del Parlamento con relación al proyecto
de presupuesto.
Por último, se tendría que definir el mejor sistema de ejecución, dándole preferencia a los métodos
de control.
No se debe olvidar que en este examen, el sistema electoral no puede ser excluido. Los distintos
sistemas políticos, la fortaleza del Gobierno, las relaciones entre el Parlamento y el Ejecutivo, la
polarización ideológica y la duración del mandato son elementos que influyen en el modelo a definir
y en la eficiencia de las medidas de carácter económico que se toman. Asimismo es importante
determinar cuál método de elección otorga mayores garantías de éxito en la implementación de
106
medidas económicas, si el mayoritario o el proporcional, o bien, uno mixto.
El objetivo es atacar la ineficiencia en el procedimiento de la toma de decisiones y no establecer

objetivos predeterminados. Asimismo, lograr un menor endeudamiento y un mayor equilibrio, sin
descuidar los problemas reales de la economía. En este sentido, las nuevas tendencias sobre la
materia han dejado la regulación instrumental de un lado para darse a la tarea de buscar el
mecanismo procedimental y el sistema óptimo para la toma de decisiones económicas.
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110
La cadena de custodia en el proceso

penal cubano desde una perspectiva
teórica
M. Sc. Emma Calderón Arias 64
Resumen
En el proceso penal, de forma general, demostrar la ocurrencia de un hecho delictivo funciona
como el eje de la tierra, en torno al cual giran los demás aspectos procesales. Es por ello que la
cadena de custodia de los elementos probatorios en Cuba es un tema trascendental para determinar
el valor probatorio de estos, con la garantía de un debido proceso penal.
Palabras clave: Cadena de custodia, delito, proceso penal, prueba, debido proceso.
Abstract
In the penal process in a general way to demonstrate the occurrence of a criminal fact works as the
axis of the earth, around the same one they rotate the other procedural aspects. It is for it that the
chain of custody of the probatory elements in Cuba is a momentous topic to determine the
probatory value of these, being guaranteed a due penal process.
Key words: Chain of custody, crime, criminal procedure, evidence, due process.
Introducción
En el proceso penal, las pruebas tienen el fin de establecer la existencia o no de una infracción
penal, la culpabilidad una vez fijado lo anterior y la determinación de una pena proporcional para la
persona condenada. En un momento del devenir histórico, mediante un sistema de enjuiciamiento,
se privilegió la confesión del reo y para ello incluso se aplicaba el tormento y la tortura para lograr la
declaración de culpabilidad. La humanización del proceso penal y los límites fijados del ius puniendi
Profesora de Derecho Penal General, Especial y Criminalística. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
64
Cuba.
111
en su dimensión adjetiva revaluó tal proceder, y apareció el llamado Derecho Probatorio, que
configuró un plexo de principios y garantías para la obtención y práctica de las pruebas.
La investigación de un hecho delictivo se vincula de manera directa con la custodia adecuada del
material probatorio ―definido como evidencia, huella y muestra―, cuyo examen produce
información tendente a probar o a oponerse a una hipótesis. Las evidencias, huellas o muestras
permiten demostrar hechos, descartar o confirmar la comisión de hechos delictivos para
esclarecerlos, y son utilizadas por la autoridad competente en la prueba pericial. Para llegar a esta
prueba, los elementos se obtienen inicialmente en el lugar del suceso o en otros lugares relacionados
a la comisión del delito, siendo estos donde se inicia la cadena de custodia y finalizando solo por
orden de la autoridad competente, dígase fiscal, juez o instructor policial.
De ahí que la recolección y preservación de las huellas, evidencias o muestras sea fundamental para
que en el momento del pronunciamiento de la autoridad competente, se haga de la forma más
precisa y justa posible, demostrando así que la cadena de custodia es indispensable para el
seguimiento; seguridad; y confiabilidad de las muestras, huellas o evidencias, para que así lleguen al
juicio oral de acuerdo con los hechos, respetando los derechos del imputado, la Constitución de la
República de Cuba, así como los principios que informan el proceso penal.
La cadena de custodia, fundamentos teóricos para una definición
La cadena de custodia entrelaza a la persona, lugares y cosas; es un proceso continuo y

documentado que demuestra la autenticidad de la evidencia. Su importancia está en garantizar a los
tribunales que las evidencias son las mismas recolectadas, acreditando su identidad, estado original,
condición y cambios hechos en ellas por cada custodio.
En 1910, el criminólogo Francés Edmon Locard, describió el principio de intercambio, afirmando

que todo criminal en su paso por la escena del delito, deja una parte de sí y se lleva consigo,
deliberada o inadvertidamente, algo de la propia escena; estos indicios de prueba de su presencia y
de la comisión de su conducta delictiva pueden conducir a su identificación. Desde entonces se
procede a recolectar las evidencias materiales o físicas relacionadas con un delito, de cuya existencia,
análisis científico, características o condiciones particulares o relacionadas con otras, se infieren
conclusiones que corroboran el hecho punible o ayudan a explicarlo, mostrándose como material de
prueba del hecho.
La cadena de custodia es un método diseñado para controlar la confiabilidad de la prueba; y permite
112
demostrar que el intercambio de evidencias, huellas o muestras ocurrió realmente en el momento del
hecho. Si esto no es así, se pierde el valor probatorio de cada elemento de prueba o del material
probatorio, y se dice entonces que existe contaminación de esas huellas, muestras o evidencias. La
cadena de custodia debe garantizar la pureza de la evidencia desde el momento mismo de la
recolección, puesto que estos elementos probatorios pueden finalmente convertirse en pruebas cuya
legalidad debe estar garantizada para que puedan ser debatidas en juicio.
Definir “cadena de custodia” se ha vuelto un tema polémico, por lo que se han emitido diversos
criterios entorno a este término, moviéndose entre el Derecho Administrativo y el Derecho Procesal
Penal; de ahí la importancia de referirnos a los aspectos fundamentales sobre su definición.
Para Fernández (2011), la cadena custodia es el procedimiento destinado a garantizar la

individualización, seguridad y preservación de las huellas, muestras y evidencias obtenidos en la
etapa investigativa con interés criminalística, en un hecho que reviste caracteres de delito, destinados
a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso .
La cadena de custodia para Cordero (2008), autor dominicano, es un método diseñado para
controlar la confiabilidad de la prueba; permite demostrar que el intercambio de evidencia ocurrió
realmente en el momento del hecho. Si esto no es así, se pierde el valor probatorio de un elemento y
se habla de contaminación. La cadena de custodia debe garantizar la pureza de la evidencia desde el
momento mismo de la recolección, puesto que estos elementos materiales probatorios pueden
finalmente convertirse en pruebas cuya legalidad debe estar garantizada para que puedan ser
descubiertas y controvertidas en Juicio .
Cadena de custodia es para Hermoza (2007) autor peruano, todo un conjunto de procedimientos de
seguridad, destinados principalmente a garantizar que el elemento material probatorio o evidencia
física identificado, fijado, recolectado, embalado y rotulado, es el mismo que estaba en el lugar
explorado y que se encuentra en igualdad de condiciones fenomenológicas a las que allí tenía . Es un
conjunto de procedimientos ineludibles, en los que prima el tema de seguridad; estos
procedimientos se encuentran destinados principalmente a garantizar que el elemento material
probatorio o la evidencia física hallada, una vez que ha cumplido con sus requisitos (identificación,
recolección, embalaje y rotulación), sea la misma que se encontró en la escena del crimen,
Halanoca(2009)
Pero siempre van a existir aspectos comunes en las definiciones, siendo así que en su mayoría
tienden a referirse a la cadena de custodia, teniendo en cuenta los aspectos siguientes:
113
A) Es un sistema, procedimiento o conjunto de procedimientos.

B) Donde se va a recolectar, fijar, levantar y analizar los elementos probatorios del lugar donde
ocurre un delito o de otros asociados a éste.
C) Para garantizar la individualización, autenticidad, seguridad, preservación e integridad de
dichos elementos probatorios.
Es nuestro criterio que la cadena de custodia es el procedimiento que va desde la fijación,
levantamiento, análisis y conservación de las huellas, muestras o evidencias relativas a un hecho
delictivo, hasta su valoración en el acto del juicio oral, garantizando la autenticidad y legitimidad de
cada elemento probatorio en el proceso penal.
Etapas o fases de la cadena de custodia
En la doctrina y de forma general, estas etapas o fases de la cadena de custodia se refieren a las
denominadas etapas o fases de la cadena de custodia, a través de las cuales se demuestra la
autenticidad de los elementos probatorios, es decir, que lo hallado en el lugar de los hechos es igual a
lo valorado por el juez en el juicio oral. Se consideran las siguientes nueve etapas o fases:
1.- Hallazgo y custodia del lugar del hecho o escenario del crimen: debe interpretarse el lugar del
hecho desde un punto de vista amplio, ya que la determinación de los indicios no necesariamente se
ajusta al lugar principal donde sucedió el hecho investigado o donde está la mayoría de los indicios,
sino que también estos pueden estar dispersos por varios lugares, o inclusive sobre el mismo cuerpo
de la víctima o del sospechoso, estando todos sometidos a las mismas reglas de custodia. Los actos
por realizarse en el lugar de los hechos son definitivos, de ahí que este se proteja estrictamente, para
que no sean alterados, ya que no podrán ser obtenidos en otro momento.
La custodia inmediata del lugar del suceso evita que personas ajenas a la investigación enmascaren la
zona, destruyendo o alterando los indicios relevantes para la investigación, pues con la custodia del
lugar del suceso se inicia también la custodia de las evidencias materiales. Custodiar significa impedir
el acceso a sujetos extraños, o bien limitar la cantidad de los mismos oficiales del orden público en el
sitio, ya que de esta forma también es posible evitar la alteración o destrucción de la evidencia.
2.- Inspección preliminar y búsqueda de indicios: una vez ubicado y debidamente custodiado el
escenario del crimen, es importante la designación de un oficial de investigación que sea el
administrador del procesamiento del sitio, es decir, una persona con vasta experiencia que asuma un
rol de liderazgo con los demás compañeros y que se encargue de coordinar con el instructor del caso
los procedimientos técnicos que se van a seguir en la búsqueda de los indicios materiales.
El éxito de las técnicas de la criminalística utilizadas en la búsqueda científica de los elementos
114
probatorios no solo depende de la naturaleza del lugar del hecho delictivo, sino también, en buena
medida, de la capacidad profesional de la persona asignada para el proceso de aplicación de la
técnica en cuestión.
3.- Fijación de la huella, muestra o evidencia: esta etapa permite determinar con exactitud la
ubicación y estado de los indicios que son de interés para la investigación, y que han sido
encontrados en el lugar del suceso, lo que facilita la elaboración de versiones y una eventual
reconstrucción de los hechos, si en algún momento del proceso surge la necesidad de comprender la
dinámica del suceso histórico, lo cual se podrá constatar con las precisas descripciones que deben
contener los documentos respectivos.
Si se combinan diversos tipos de fijación sobre la evidencia, la certeza probatoria que se pretenda
establecer sobre estos en un juicio será mayor, ya que ninguno de ellos es excluyente entre sí, sino
que se complementan. Ya localizados los indicios dentro del lugar del suceso, las formas más
comunes y legalmente permitidas para ser fijados son: la fotografía, el video, el croquis y el acta.
Esta fase resulta de gran importancia para el momento en que se proceda a la valoración de la
prueba en un juicio, porque existe la posibilidad de desvirtuar la calidad de la investigación o
determinado testimonio si existen contradicciones entre lo fijado o lo descrito en el informe pericial,
y lo relatado por el testigo sobre dicho acto; sin embargo, esta etapa también puede ser muy
importante para resaltar la credibilidad o la confianza sobre el medio de prueba que interese si todo
resulta coincidente.
4.- Recolección de las huellas, muestras o evidencias: en esta fase, adquieren relevancia la
capacitación y los conocimientos técnicos de la persona encargada de extraer o levantar las huellas,
muestras o evidencias, ya que de la destreza, sagacidad y cuidado con que se actúe dependen las
posibilidades de conservación de esta.
Respecto al proceso de extracción u obtención de la huella o evidencia, debe tenerse en cuenta que
para la levantar cada evidencia hay una técnica científica específica que evita su destrucción o
alteración. Dominar los diversos tipos de técnica y saber en qué momento deben aplicarse es
fundamental en cualquier investigación pericial, si se tiene en cuenta que ese acto de investigación
será utilizado como elemento de prueba que permite sostener una eventual acusación.
Es importante mencionar que la construcción de la cadena de custodia no se limita a las huellas,

muestras o evidencias recopiladas en el lugar del suceso, entendido en estricto sentido, sino que
también se deben controlar las que se obtengan en otros lugares o escenas secundarias, como por
115
ejemplo al propio acusado cuando los lleve consigo, también cuando se trata de muestras o fluidos
tomados directamente del cuerpo del propio acusado o la víctima ―tales como pelos, sangre o
semen― o en el lugar donde se trasladó el cadáver o el producto del delito, entre otras.
Las huellas o evidencias obtenidas deben ser clasificadas e individualizadas cuidadosamente, es decir,
inventariadas científicamente, ya que de esta manera no sólo se controla cada una por separado, sino
que también se evita que se confundan entre sí, lo que favorece el proceso de estudio, análisis y
comparación que pueda hacerse en el laboratorio, sin margen a error.
5.- Embalaje de la huella, muestra o evidencia: tiene como objetivo principal individualizar y
garantizar la integridad de lo ocupado, motivo por el cual el embalaje debe realizarse con una calidad
tal que evite su alteración o destrucción, ya sea por la manipulación de la cual es objeto, o por las
condiciones de temperatura y humedad que puedan afectar o alterar las cualidades del contenido;
también, el embalaje tiene como objetivo evitar que terceras personas puedan alterar o sustituir su
contenido.
El embalaje está integrado por el empaque, el sellado y el etiquetado, en consecuencia, cualquiera de

los tres que sea inconsistente podría afectar la totalidad del embalaje y la confianza absoluta que se
requiere sobre este y sobre el indicio que protege.
En relación con el empaque, debe indicarse que consiste en el envoltorio o recipiente que se utiliza
para depositar la evidencia. El sellado tiene como función evitar al máximo cualquier riesgo de que el
empaque se abra, y en caso de que eso suceda por cualquier razón, es necesario que queden señales
en el empaque o en el propio sellado, que permitan corroborar cualquier probabilidad de remoción
anómala o casual. La importancia del etiquetado radica en la necesidad que surge de identificar el
material probatorio y evitar errores forenses; la información contenida en el etiquetado va a
individualizar la evidencia y su origen, con lo cual se evitará el riesgo de que esta se confunda con
pruebas de otros procesos.
Además, cuando se utilizan etiquetas con espacio para registrar los nombres de las personas que
reciben y entregan el paquete de la evidencia, se puede determinar con exactitud quiénes
intervinieron en el transporte de esta y en qué fechas. En el caso de que de forma paralela se lleven
actas de estos movimientos, el contenido de las etiquetas permite la confrontación con estas y su
veracidad. Al igual que sucede en la etapa de obtención, la técnica del embalaje está supeditada a la
naturaleza del indicio que se pretende proteger y preservar. Así, por ejemplo, las diferencias de
embalaje van a ser sustanciales cuando se trata de indicios provenientes del narcotráfico, de un
116
desastre incendiario, residuos biológicos, huellas digitales, huellas de calzado, casquillos, etc.
6.- Traslado y entrega de la evidencia: como se indicó anteriormente, la información del etiquetado y
de las actas permite precisar las personas que transportaron la evidencia, así como también en las
fechas y los despachos en que estuvo custodiada, ya que es muy común que los indicios sin embalar
o ya embalados se depositen provisionalmente en lugares inadecuados e insospechados o bien, no se
entregan con prontitud al laboratorio forense (sangre, semen, etc.), lo que eventualmente podría ser
la explicación lógica de alguna alteración.
La etapa de la entrega comprende cada una de las entregas y recepciones que se suscitan en el
transcurso de la manipulación de la evidencia, es decir, resulta cotidiano que una evidencia pase por
las manos de varias personas y por diferentes oficinas, sujetos estos a quienes excepcionalmente se
les puede hacer llamar para rendir testimonio en el proceso penal, motivo por el cual debe registrarse
muy claramente esa identificación en las etiquetas o en las actas que se llevan con ese fin.
7. - Análisis pericial: la evidencia de interés criminalístico levantada u obtenida en el lugar del suceso
o en otros relacionados a este debe ser trasladada hasta el laboratorio de criminalística para que el
personal especializado rinda un dictamen pericial que incluya el resultado del análisis practicado.
La relevancia del nexo causal entre la pericia forense y la cadena de custodia se sustenta en el hecho
de que el dictamen rendido debe describir con detalle el estado en que se encontraba la evidencia
cuando se recibió para su estudio, así como también el estado del embalaje, de manera tal que se
posibilite cualquier confrontación con lo descrito en los registros de la cadena de la prueba o con los
testimonios de quienes la tuvieron bajo su custodia, principalmente si se detectan diferencias entre lo
que se habrá obtenido, lo remitido y lo analizado en el laboratorio.
Los peritos desarrollan su actividad científica con equipos y medios tecnológicos de avanzada, y es
poco común que alguien se cuestione acerca de la calidad, el mantenimiento o la adecuada
calibración de esos medios técnicos, lo cual es muy importante para que los resultados sean
confiables y fieles con la realidad, ya que en el caso contrario, la destrucción o alteración de la
evidencia podría darse en el propio laboratorio si este no cumple con las normas de calidad exigidas.
8. - Devolución o destrucción de las evidencias: las evidencias recibidas en el laboratorio de

criminalística deben ser custodiadas, de ser posible, en condiciones similares a como fueron
recibidas; no pueden ser destruidas o alteradas, pues puede iniciarse un nuevo peritaje sobre dichas
muestras.
117
9.- Registro documental de las etapas: de cada una de las fases o etapas de la cadena de custodia de
la huella, muestra o evidencia debe quedar algún registro referencial, que analizado de forma
independiente o confrontado con las declaraciones de las personas que intervinieron en la
investigación, no debe causar ninguna duda en relación con su tratamiento y manipulación; es
decir, debe existir clara constancia de que se trata de una investigación pericial de naturaleza
estrictamente científica.
En caso de alteración o suplantación de alguna de estas etapas o fases, estaríamos en presencia de la

falta de licitud del medio de prueba por utilizar en el proceso penal, pudiendo llevar a una actividad
procesal defectuosa o a la nulidad de facto, ya que los elementos levantados y analizados carecerían
de valor probatorio, rompiendo con el principio de legalidad de los actos procesales que debe existir
en todo el proceso penal.
Del estudio comparado de la cadena de custodia
La cadena de custodia de los elementos probatorios es un tema que cobra actualidad según las
exigencias que tiene el proceso penal en estos momentos, de ahí que se haga necesario el estudio
comparado para valorar lo que se establece en otros países, ya sea en sus códigos procesales o en
leyes especiales.
Para el derecho comparado, la cadena de custodia se regula mediante leyes o reglamentos destinados
a mantener la fuerza o calidad probatoria de las evidencias, huellas o muestras encontradas en el
lugar de los hechos delictivos o en otros relacionados con este. Solo Colombia establece en su ley
adjetiva lo relativo a la cadena de custodia, y como ejemplo de reglamento tenemos el caso de Perú.
De la revisión de catorce códigos de procedimiento penal65 , solo uno (Código de Procedimiento
Penal de Colombia 2004) regula la cadena de custodia, ya que en su artículo 205 se refiere a cómo
deben someterse a cadena de custodia todos los elementos materiales y evidencia física que se
obtenga de los actos de investigación, para más adelante en el artículo 216 exponer los aspectos
sobre el aseguramiento y custodia de los elementos que se obtengan de la investigación, pero
siempre teniendo en cuenta las reglas de la cadena de custodia, para dedicar luego su capítulo cinco a
la cadena de custodia de sus diferentes aspectos por considerar, desde el artículo 254 al 266, dejando
preceptuado la aplicación, responsabilidad, inicio de la cadena de custodia, traslado, actuación del
perito, identificación, certificación y destino de los elementos de prueba relacionados a un hecho
65Fueron revisados catorce códigos de procedimiento penal, a saber: Código de Procedimiento Penal de Bolivia,
Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Venezuela, Perú, Chile, Paraguay, México, El Salvador, Costa Rica, República
Dominicana y Colombia.
118
delictivo. Es importante observar cómo la propia ley refiere la importancia de la cadena de custodia
y resalta cada aspecto por valorar, mientras que en las leyes adjetivas de los otros países estudiados
sólo se establecen los medios de prueba, así como su pertinencia y valoración, la licitud de la prueba,
la actuación del Ministerio Público, así como los diferentes actos de investigación.
Sin embargo, se pudo valorar que existen reglamentos o leyes especiales que recogen la cadena de
custodia de las huellas, evidencias o muestras de los hechos delictivos, estableciendo las pautas
fundamentales para que estas lleguen al juicio oral y se conviertan en pruebas. Es así como sucede
en Perú (2006) donde se establece un reglamento para la cadena de custodia, que derivado de su
Código Procesal deja en manos de la Fiscalía dictar dicho reglamento, y en donde en su artículo 7 se
conceptualiza la cadena de custodia como
El procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los
elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda
investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del
proceso.
Además, regula el procedimiento, formato, supervisión y los responsables con sus obligaciones,
entre otros aspectos de vital importancia.
La cadena de custodia en Cuba

En Cuba, con la Ley de Enjuiciamiento Criminal Español (1888), se establecía un proceso penal
mixto, con elementos predominantes del sistema acusatorio, con garantías para el acusado. Dicha ley
fue sustituida por la Ley No. 1251 de 1973, la cual introdujo cambios procesales, pero con esencia
de la anterior, siendo notables algunos cambios, entre los que podemos mencionar la eliminación de
la figura del juez de instrucción, que fue sustituido por la policía, con toda la investigación e
instrucción de los procesos, asesorada y dirigida por el fiscal, figura que también tomó
independencia y relevancia con dicha normativa.
Con el proceso de institucionalización de la Revolución Cubana, entra en vigor la Ley No. 5 de

1977 con igual nombre: Ley de Procedimiento Penal, la cual implantó algunas modificaciones, y
precisó la figura del instructor policial, las funciones del fiscal como controlador de la fase
preparatoria, entre otros aspectos. Esta Ley que se mantiene vigente hasta hoy con algunas
modificaciones con el Decreto Ley No. 128/1991 y el Decreto Ley No. 151/1994.
En la actualidad, nuestra Ley de Procedimiento Penal (1977) sobre la fase preparatoria establece en
119
su artículo 104 que constituyen la fase preparatoria las diligencias previas a la apertura del juicio oral
dirigidas a averiguar y comprobar la existencia del delito y sus circunstancias, recoger y conservar
los instrumentos y pruebas materiales de este, y practicar cualquier otra diligencia que no
admita dilación, de modo que permitan hacer la calificación legal del hecho y determinar la
participación o no de los presuntos responsables y su grado, y asegurar, en su caso, la persona de
estos. De esta forma se presenta que la fase preparatoria está compuesta por las diligencias previas al
juicio oral, encaminadas a corroborar que sucedió un hecho delictivo, y además recoger y conservar
los instrumentos y pruebas materiales del delito, refiriéndose entonces al levantamiento y
preservación de las huellas, evidencias o muestras del hecho delictivo, que demuestran la ocurrencia
de este. Sin embargo, no existe precepto alguno que regule cómo proceder para que esas evidencias,
huellas o muestras relacionadas con un hecho delictivo se recojan, cuiden y conserven hasta llegar al
juicio oral de forma segura y confiable, y convertirse o no en pruebas en el proceso penal. Ese
conjunto de pasos o aspectos por tener en cuenta se denomina la cadena de custodia de los
elementos probatorios en el proceso penal.
El tema plantea un análisis teórico sobre la cadena de custodia de los elementos probatorios dentro
del proceso penal, distinguiendo la carencia de regulación de un procedimiento sobre esta en Cuba,
que permita que esos elementos que se obtienen relativos a un hecho delictivo lleguen al juicio oral
con la debida conservación y valor probatorio, acorde con los principios que informan el proceso,
proponiendo las bases legislativas para la regulación de la cadena de custodia en el proceso penal
cubano.
Lo antes expuesto demuestra que se hace necesaria la elaboración de los fundamentos teóricos-
jurídicos, teniendo en cuenta nuestras específicas condiciones políticas, económicas y sociales, que
cimenten la legislación sobre la cadena de custodia de los elementos probatorios en el proceso penal
cubano, y sirvan para sentar pautas de aplicación a otras regulaciones en diferentes materias.
Lo anterior conduce a plantear como problemática el insuficiente desarrollo doctrinal en Cuba sobre
la cadena de custodia de los elementos probatorios, lo cual implica una laguna legislativa en el
ordenamiento jurídico cubano, con la consiguiente afectación de las garantías de un debido proceso.
No debe perderse de vista que en la actualidad, una muestra de pelo, fluidos corporales, exámenes
de alcoholemia y sustancias estupefacientes sometidos a peritación científica tienen un valor
probatorio indiscutible. Aunque en un sistema acusatorio prima el principio de libre valoración de
las pruebas, no se debe perder de vista que esos elementos son claves y en muchos casos
constituyen la base de la decisión final, de ahí su importancia.
120
En Cuba existe un vacío legislativo en todos los sentidos (constitucional, procesal e incluso en
reglamentaciones administrativas) en cuanto al tema de la cadena de custodia de los elementos
probatorios, que provoca un lamentable hiato entre realidad y legislación vigente, y se impone un
cúmulo de preguntas como las siguientes: ¿reforma legislativa o ejecutiva?, ¿cómo implementar las
modificaciones? y ¿cómo construir esas propuestas? siendo estas las interrogantes que propone
resolver la presente investigación, denotando con ello su importancia y actualidad.
Consideraciones finales
- Es fundamental distinguir que la cadena de custodia es el procedimiento que va desde la
fijación, levantamiento, análisis y conservación de las huellas, muestras o evidencias relativas a un
hecho delictivo, hasta su valoración en el acto del juicio oral, garantizando la autenticidad y
legitimidad de cada elemento probatorio en el proceso penal.
- La cadena de custodia tiene por principios los de control, preservación, seguridad, mínima
intervención y descripción detallada, siempre acorde con la legalidad de los actos de investigación.
Por medio de la cadena de custodia, el juzgador podrá tener absoluta certeza de que el elemento
probatorio encontrado en el lugar de los hechos es el mismo que servirá de base para el dictado de
una sentencia condenatoria o absolutoria.
- La cadena de custodia se regula mediante leyes o reglamentos destinados a mantener la
fuerza o calidad probatoria de las evidencias, huellas o muestras encontradas en el lugar de los
hechos delictivos o en otros relacionados a este. Solo Colombia establece en su ley adjetiva lo
relativo a la cadena de custodia, y como ejemplo de reglamento está el caso de Perú.
- La cadena de custodia cuenta con las etapas o fases a través de las cuales se demuestra la
autenticidad de los elementos probatorios y que lo hallado en el lugar de los hechos es igual a lo
valorado por el juez en el juicio oral. Se consideran nueve etapas o fases, las cuales se enumeran
seguidamente:
- Hallazgo y custodia del lugar del hecho o escenario del crimen.
- Inspección preliminar y búsqueda de indicios.
- Fijación de la huella, muestra o evidencia.
- Recolección de las huellas, muestras o evidencias.
- Embalaje de la huella, muestra o evidencia.
- Traslado y entrega de la evidencia.
- Análisis pericial.
- Devolución o destrucción de las evidencias.
121
- Registro documental de las etapas.
- En Cuba existe un vacío legislativo en todos los sentidos (constitucional, procesal e incluso
en reglamentaciones administrativas) en cuanto al tema de la cadena de custodia de los elementos
probatorios, que provoca una luctuosa grieta entre la realidad y la legislación vigente, aunque la
cadena de custodia posee vital importancia ya que los elementos se obtienen inicialmente en el lugar
del suceso o en otros lugares relacionados a la comisión del delito sirven para que en el momento del
pronunciamiento de la autoridad competente, se haga de la forma más precisa y justa posible,
demostrando así que la cadena de custodia es indispensable para el seguimiento, seguridad y
confiabilidad de que las muestras, huellas o evidencias lleguen al juicio oral de acuerdo con los
hechos, respetando los derechos del imputado, la Constitución de la República y los principios que
informan el proceso penal.
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Reglamento de publicación de la
Revista Derecho en Sociedad
ISSN 2215-2490
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125
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126
Además, se deberá incluir una lista de no más de diez palabras claves en español e inglés
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