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BOLETIM

IBDPE - Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico | Edição 03 | Ano 03 | 2015

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO NOS CRIMES


AMBIENTAIS IMPUTADOS A PESSOAS JURÍDICAS.
Bibiana Fontella
Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Advogada Criminal.

De acordo com o disposto no art. 21 da zo prescricional mostra-se coincidente


Sumário Lei nº 9.605/1998, só há três possibili- quando há substituição dela por pena

Boletim IBDPE
dades de pena à pessoa jurídica: multa, privativa de liberdade. Contudo, a lei é
restritivas de direitos e prestação de ser- omissa quando a pena originariamente
viços à comunidade. imposta é diversa da prisão.
Da Extinção da Punibili- Por óbvio, para que penas sejam im- No caso das pessoas jurídicas, a primei-
dade pela Prescrição nos postas às pessoas jurídicas é necessário ra pena cominada é a de multa e, pos-
Pág. partir do entendimento de que há san- teriormente, as restritivas de direitos e
Crimes Ambientais Imputa- 1
dos a Pessoas Jurídicas ções penais especificas a estes entes, as prestação de serviços à comunidade. Se
quais não podem ser confundidas com a norma penal anteriormente indicada
Bibiana Fontella 
aquelas aplicadas às pessoas físicas para rege apenas situações em que penas
  as quais se reserva, destacadamente, a restritivas da liberdade são substituí-
Funções do tipo e contenção
Pág. pena privativa de liberdade. das por restritivas de direito, indaga-se:
da ampliação punitiva em 2 Sendo diversas as espécies sancionató- como reger o prazo prescricional para
matéria penal econômica rias, não havendo regulação específica as pessoas jurídicas às quais não se apli-
Décio Franco David para os entes morais os lapsos prescri- cam penas prisionais?
  cionais não podem ser os mesmos apli- De início, afasta-se com extrema facili-
A equivocada inversão do cados às penas privativas de liberdade, dade a aplicação do art. 109, parágra-
ônus da prova nos crimes Pág. uma vez que estas não podem ser apli- fo único do Código Penal, dando-se a
omissivos tributários 3 cadas. Máxime quando há regulação extinção da punibilidade para a pessoa
Felipe Américo Moraes  diversa, como se verá. jurídica pelo advento da prescrição em
O prazo prescricional para a pessoa 02 (dois) anos, conforme normativa
jurídica não é aquele regulamentado constante do art. 114 do Código Pe-
A lei anticorrupção e a pelo art. 109 (e seu parágrafo único) do nal. Este dispositivo determina que a
expansão (para além) do Pág. Código Penal, pois tal dispositivo rege a prescrição ocorrerá no referido prazo
direito penal 5 prescrição somente para a pena priva- quando a pena de multa for a única co-
Guilherme Brenner Lucchesi tiva de liberdade. Aliás, tal dispositivo, minada ou aplicada.
tratando da prescrição para as penas Qualquer outro entendimento con-
As interceptações telemá- restritivas de direitos que substituam trário a este viola o princípio da lega-
ticas e a manutenção da Pág. privativas de liberdade prevê que “os lidade: nenhuma reprimenda penal
cadeia de custódia como 7 prazos prescricionais são os mesmos” para pode ser imposta se não for legalmente
condição de sua validade ambas. Isto é, quando a pena originária prevista. Não sendo possível ao juiz le-
Francisco Monteiro Rocha Jr. é a pena privativa de liberdade o pra- gislar, criando tipos penais ou impondo

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penas, também é reserva exclusiva do da prescrição das penas privativas
legislador a tarefa de ampliar ou redu- de liberdade ou quando as restritivas
zir as situações que descriminem con- de direitos as substituem.
dutas ou afastem a punibilidade. Ainda que se entenda possível a apli-
Consoante o art. 5º, inciso XXXIX da cação de pena restritiva de direitos em
Constituição Federal, não é admissível substituição à pena de multa, ainda as-
a imposição de pena que não esteja sim o critério para reconhecimento da
prevista por lei anterior à data do fato. prescrição é aquele aplicável à pena pe-
Este preceito constitucional é previsto, cuniária. A propósito, assim, já decidiu
também, no Código Penal, em seu art. 1º. o Superior Tribunal de Justiça2 , reconhe-
Esta norma ostenta garantia funda- cendo que o prazo prescricional para
mental ao cidadão, impondo que so- a pena restritiva de direitos imposta à
mente o legislador possa cominar pe- pessoa jurídica em razão de infração
nas a determinados fatos que considera ambiental é de dois anos.
ilícitos penais. A garantia constitucio- Destaca-se, ademais, que a Lei de Cri-
nal representa o caráter absoluto da mes Ambientais é a única no ordena-
reserva legal, ou seja, de forma alguma mento jurídico brasileiro que permite
pode ser delegada ao juiz a tarefa de a responsabilização penal de pessoas
cominação de penas. Isto é, este está li- jurídicas. Portanto, quando o legislador
mitado ao preceito secundário presente a elaborou poderia ter regrado especifi-
no tipo penal1 . camente a prescrição para tais entes, se
Ressalte-se, mais uma vez, que a pena entendesse necessário. Poderia, ainda,
cominada originariamente é a de multa ter realizado alguma alteração no art.
(substituível por restritiva de direitos). 109 e 114 do Código Penal adaptando-
Assim, não é aplicável o art. 109 do -os à extensão da sujeição ativa. Toda-
Código Penal, uma vez que este trata via, isto não ocorreu.
1. Neste sentido: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro - parte geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 131. v. 1. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua interpretação. 8ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 37.
2. STJ, EDcl no AgRg no REsp 1230099/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe
27/08/2013

FUNÇÕES DO TIPO E CONTENÇÃO DA AMPLIAÇÃO PUNITIVA EM


MATÉRIA PENAL ECONÔMICA
Décio Franco David
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).
Mestrando em Direito Penal pela Universidade de São Paulo.

A delimitação do juízo de imputação por intermédio da níveis de grau possíveis no significado do termo contido na
lei penal é tema sempre recorrente na esfera penal, nota- previsão legal6 . Isso não implica em reconhecer que alguns
damente quando se reconhece que o tipo penal na alçada termos utilizados na legislação penal não possam ser fecha-
econômica se constitui, sempre, como uma previsão legal dos7 , mas é certo e inegável que a “tendência moderna do
superposta1 , isto é, para “a compreensão do delito eco- direito penal assume como ferramenta de controle de com-
nômico é necessário o conhecimento prévio da disciplina portamentos desviados a normatividade do tipo, ou seja, os ti-
jurídico-econômica das condutas que se quer punir”2 . Tal pos penais abertos inseridos num sistema também aberto”8 .
ponderação reforça não apenas a ideia de que o Direito Pe- Essa sistemática ganha enorme repercussão no Direito penal,
nal Econômico não é um ramo autônomo do Direito Penal principalmente nos delitos econômicos, quando se analisam
(pertencente, portanto, a gesamte Strafrechtswissenschaft)3 tipos penais cujos elementos normativos do tipo se constitu-
, mas também a necessidade de se respeitar o princípio da am enquanto elementares de dever jurídico9 , o que ocorre
intervenção mínima e as demais formas de controle social4 . quando não é possível separar o conhecimento da existência
Desde que Max Ernst Mayer propôs que o tipo penal não da elementar do conhecimento da antijuridicidade10.
poderia ser algo meramente descritivo5 , tem-se buscado Diante desse quadro, as funções desempenhadas pelo tipo
uma melhor compreensão sobre os limites dos elementos penal merecem novo destaque e um adendo fundamental.
normativos do tipo e sua interpretação. O modelo de pensa- Roxin defende que o tipo deve cumprir uma função sistemá-
mento tipológico adotado pela ciência penal exige que para tica, uma função político-criminal e uma função dogmática11.
ocorrer a incidência da norma, é preciso que o fato real A função sistemática consiste no conjunto dos elementos
preencha a caracterização normativa contida nos distintos que possibilitam saber de qual delito típico se trata no caso

2
concreto12. Por sua vez, a função político-criminal exerce o 1. ESTELLITA, Heloisa. Tipicidade no Direito Penal Econômico. In: PRADO, Luiz
papel de garantidora da liberdade individual, limitando o Regis; DOTTI, René Ariel. Direito Penal Econômico e da Empresa: Direito Penal
econômico. Coleção doutrinas essenciais; v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
juízo de imputação estatal ao princípio da legalidade13. Por p.162 e 169.
2. ESTELLITA, Heloisa. Op. cit., p. 170.
fim, a função dogmática autônoma do tipo serve para definir 3. Sobre o assunto: DAVID, Décio Franco. Fundamentação principiológica do Di-
o erro relevante, isto é, “descreve os elementos cujo desco- reito Penal Econômico: um debate sobre a autonomia científica da tutela penal na
seara econômica. 2014.263p. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) – Universidade
nhecimento exclui o dolo”14. É justamente sobre esta última Estadual do Norte do Paraná, Jacarezinho, Paraná, p. 102-144.
4. Sobre os mecanismos formais e informais de controle social: MUÑOZ CONDE, Fran-
função que as elementares do dever jurídico receberam uma cisco. Derecho Penal y Control Social. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez, 1985,
p. 31-50; SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica. 5. ed. São Paulo:
atenção especial de Roxin, o qual, ao tratá-las como “valo- Revista dos Tribunais, 2010, p. 154-190; BUSATO, Paulo César. Fundamentos para
ração global do fato”, diferencia os pressupostos fáticos de um Direito Penal Democrático. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 64-86.
5. MAYER, Max Ernst. Derecho Penal: parte general. Montevideo/Buenos Aires: Edi-
valoração da valoração em si mesma15, o que resultará na torial B de f, 2007, p. 113-217 (sua proposta da ratio cognescendi é citada outras vezes ao
longo da obra, v.g., p. 13 e 225).
conclusão que o “erro sobre os pressupostos fáticos da valo- 6. Sobre o pensamento tipológico: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tribu-
tário, Direito Penal e Tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 84-92.
ração deverá ser entendido como erro de tipo, excludente do 7. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Op. cit., p. 75.
dolo”16, enquanto que a “valoração errônea configurará um 8. SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 39.
mero erro de proibição, que deixa o dolo intacto”17 . 9. Sobre o desenvolvimento doutrinário e crítica a tais elementares, ROXIN, Claus. Te-
oría del Tipo Penal: Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Trad. Enrique
As funções atribuídas aos tipos penais reascendem maiores Bacigalupo. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 6 e ss.
preocupações diante de toda a complexidade com que mui- 10. ROXIN, Claus. Op. cit., p. 159. Luís Greco e Alaor Leite, em texto em homenagem aos
80 anos de Roxin, fazem a mesma explicação: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin,
tos crimes econômicos são descritos pelo legislador. Afinal, a 80 anos. In: ROXIN, Claus [LEITE, Alaor (Org).] Novos estudos de direito penal.
São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 16.
superposição de disciplina dessas modalidades delitivas exi- 11. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, tomo I. Madrid: Thomson Civitas,
1997, p. 277. A mesma divisão é apresentada por Roxin em sua tese doutoral, porém, em
ge simultaneamente o conhecimento não apenas da matéria ordem distinta (ROXIN, Claus. Teoría del Tipo..., p. 170-172).
penal, mas sim um apanhado multidisciplinar. No entanto, a 12. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 277. Em sentido próximo, Fernando Galvão
trata de uma função seletiva da matéria de proibição (GALVÃO, Fernando. Direito Pe-
complexidade e a abertura das previsões típicas em matéria nal: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222-2223), enquanto Cezar Roberto
Bitencourt atribui a esta atividade a nomenclatura de função indiciária (BITENCOURT,
econômica não transforma todo tipo aberto em lei penal em Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, v. 1. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
branco. Ambas as modalidades possuem uma incompletude 2014, p. 346).
13. ROXIN, Claus. Derecho Penal.., p. 277; ROXIN, Claus. Teoría del tipo.., p. 170;
no preceito primário, porém, enquanto a norma penal em BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 347. Galvão ainda indica, fundado no pensa-
mento de Feuerbach, uma função motivadora, a qual parece manter estreita correlação com
branco é completada por outra normativa, os tipos abertos esta função limitadora (GALVÃO, Fernando. Op. cit., p. 223-224).
14. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 277; ROXIN, Claus. Teoría del tipo.., p. 171;
são completados pelo próprio operador do direito ao fechar BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 347.
o tipo no caso concreto18. 15. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 299-302; GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit.,
p. 16-17.
Por isso, decorre das funções tradicionais uma importante ta- 16. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 17.
17. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Op. cit., p. 17.
refa de delimitação da imputação no caso concreto. Esse as- 18. GUARAGNI, Fábio André. Norma penal em branco, tipos abertos, elementos norma-
tivos do tipo e remissões a atos administrativos concretos: O panorama político-criminal
pecto processual do tipo penal foi bem analisado por Jacinto comum, as distinções e consequências relativas ao princípio da reserva legal. In: GUA-
Coutinho e Edward Carvalho em trabalho sobre a necessida- RAGNI, Fábio André; BACH, Marion. Norma penal em branco e outras técnicas
de reenvio em Direito Penal. São Paulo: Almedina, 2014, p. 28.
de da denúncia expor corretamente os fatos que constituem 19. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Elemen-
tos normativos e descrição da tipicidade na denúncia. Boletim IBCCRIM, ano 13, n.
elementos normativos do tipo19, razão pela qual a famigerada 166, set./2006.
denúncia genérica deve sempre ser refutada20, ainda que os 20. Por todos, KNOPFHOLZ, Alexandre. A denúncia Genérica nos crimes econô-
micos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2013, p. 227 e ss.
tribunais teimem em aceitá-la em delitos societários21. 21. Nesse sentido, TRF-5 – APR: 200985010000193. Rel. Des. Walter Nunes da Sil-
va Júnior, Julg. 27/03/2012, 2ª Turma, Public.: 03/05/2012; TRF-2 - ACR: 2409
A exigência do cumprimento das funções do tipo reforça a 2000.02.01.028777-9, Rel. Des. Sergio Feltrin Correa, Julg. 11/01/2006, 1ª Turma Es-
pecializada, Public. 26/01/2006 ; TRF-3 - HC: 3350 SP 2004.03.00.003350-1, Rel. Des.
necessidade de preservação dos princípios fundamentais do Vesna Kolmar, Julg.: 08/06/2004, 1ª Turma.
Direito penal22, principalmente em tempos nos quais a ân- 22. DAVID, Décio Franco. Op. cit., p. 141-144; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Di-
reito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: Revista dos Tri-
sia de justiça tem aberto espaço para um Direito penal cada bunais, 2006, p. 177-178.
23. ROCHA JR, Francisco do Rêgo Monteiro. Criminalização dos delitos econômicos:
vez mais contundente e contrário ao Estado Democrático de um direito penal igual para todos? In: BONATO, Gilson. Processo Penal, Constitui-
Direito. Por isso, é sempre válido o alerta de que a punição ção e Crítica: Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Couti-
nho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 295-297.
em demasia na esfera econômica não é capaz de produzir
igualdade social .

A EQUIVOCADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS CRIMES


OMISSIVOS TRIBUTÁRIOS
Felipe Américo Moraes
Especialista em Advocacia Criminal. Advogado.

Atualmente em nossos tribunais ve- Para melhor delimitar o foco desta fazê-lo porque está passando por reais
mos com absoluta frequência uma problemática, pode-se pegar como dificuldades financeiras. A alegação
equivocada inversão do ônus da prova exemplo hipótese em que o sujeito, defensiva costumeiramente feita é de
nos crimes omissivos tributários, mais enquanto administrador de empresa e que o acusado deixou de pagar o tri-
especificamente quanto ao não reco- com o dever legal de recolher contri- buto pois agiu em hipótese de inexigibi-
lhimento do tributo motivada pela di- buição previdenciária descontada de lidade de conduta diversa, ou seja, quando,
ficuldade financeira do acusado. seus empregados ao INSS, deixa de diante das circunstâncias concretas, a
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tais para serem considerados como
típico ; são eles: (i) poder agir; (ii) evi-
tabilidade do resultado; e (iii) dever
de impedir o resultado. O que merece
destaque é, justamente, o poder agir.
Observe que a possibilidade de agir
é, também, elemento do tipo penal
omissivo e, portanto, mesmo seguindo
o modelo de distribuição do ônus da
prova, é a acusação quem deve provar
que o acusado deixou de fazer quando
poderia ter feito. Ou seja, no caso de
apropriação indébita previdenciária,
além de demonstrar que não houve o
recolhimento do tributo é, sim, neces-
sário que a acusação demonstre que o
exigência de agir conforme a norma sequência, a possibilidade de paga- acusado possuía capacidade financei-
esteja sensivelmente atenuado1 . mento de tributo é, sim, elemento do ra para fazê-lo mas mesmo assim op-
O objeto deste artigo está diretamente tipo penal omissivo tributário e, por- tou por não fazer. Não basta somente
ligado a essa alegação. O que vemos tanto, incumbe à acusação provar que o mero descumprimento da ordem
atualmente é que o acusado, mesmo o acusado à época em que deixou de jurídica, mas, também, que o descum-
afirmando não possuir capacidade recolher o tributo poderia tê-lo feito, primento seja voluntário.
financeira para recolher o tributo e mas, mesmo assim, optou por volun- Sobre isso, bem esclarece Bitencourt
apresentando provas disso, acaba sen- tariamente deixar de fazer. que “o poder agir é um pressuposto
do condenado sob a fundamentação Sobre isso, é preciso relembrar bre- básico de todo comportamento hu-
de que a inexigibilidade de conduta di- vemente como a doutrina entende o mano. Também na omissão, eviden-
versa não foi suficientemente compro- ônus da prova na área penal. Atual- temente, é necessário que o sujeito
vada e, portanto, praticou o crime de mente existem duas correntes dou- tenha a possibilidade física de agir,
apropriação indébita previdenciária. trinárias que se dedicam a esclarecer para que se possa afirmar que não
Ilustrando esse entendimento (o qual isso. A primeira, majoritária, acredi- agiu voluntariamente. É insuficien-
vemos reiteradamente em nossos tri- ta que a prova da alegação incumbe te, pois, o dever agir”6 .
bunais), apresenta-se o seguinte julga- a quem a fizer, havendo desta forma O que se conclui disso é que o en-
do do STJ que entendeu, em síntese, uma distribuição do ônus da prova tendimento de nossos tribunais, ao
que cabe à defesa comprovar a impos- (CPP, art. 156) em que, basicamente, considerar que a impossibilidade
sibilidade de pagamento do tributo, incumbe à acusação provar a tipicida- de recolhimento do tributo deve-
sendo que a acusação não tem o dever de do crime praticado pelo acusado, ria ser exclusivamente comprovada
de demonstrar e comprovar elementa- enquanto caberia ao acusado, caso pela defesa, não é a mais acertada.
res que inexistem no tipo penal (como alegue qualquer excludente de anti- Como dito, a possibilidade de agir
é o caso, segundo essa linha de racio- juridicidade ou de culpabilidade, pro- é um elemento integrante dos tipos
cínio, da inegixibilidade de conduta vá-las3 . Há também outra corrente, penais omissivos e, portanto, deve,
diversa). Diz o julgado: minoritária, que entende que o ônus sim, ser demonstrada pela acusa-
seria exclusivo da acusação4 . ção, que possui meios aptos para
“Não cabe à acusação demons- Todavia, apesar da inexigibilidade de fazê-lo.
trar e comprovar elementares que conduta diversa constituir uma exclu- Apesar disso, o que se vê – infeliz-
inexistem no tipo penal, de forma dente de culpabilidade e, via de consequ- mente – são os reiterados casos em
que o ônus da prova da impossi- ência, seria ônus do acusado provar, no que os acusados, apesar de apre-
bilidade de repasse das contribui- caso dos crimes omissivos tributários a sentarem inúmeras provas que de-
ções previdenciárias apropriadas questão é diferente: além do dever agir monstram que somente deixaram
ante às dificuldades financeiras (expresso pela ordem legal de recolher de recolher o tributo por absoluta
da empresa, a evidenciar, assim, a o tributo), é preciso que haja a possibili- impossibilidade de fazê-lo, acabam,
inexigibilidade de conduta diver- dade de agir, que é também um elemen- mesmo assim, sendo condenados sob
sa – causa supralegal de exclusão to constitutivo do próprio tipo penal e a alegação de que as provas foram
da culpabilidade -, é da defesa, a que obrigatoriamente deve ser provado insuficientes. E o que causa espanto
teor do art. 156 do CPP”2 . pela acusação. é o fato que esse entendimento vem
Verticalizando neste ponto, é preciso se repetindo em nossos tribunais,
Ocorre que, ao contrário disso e relembrar que os crimes omissivos mesmo sendo um posicionamento
adiantando aquilo que será dito na possuem três pressupostos fundamen- absolutamente falho e impreciso.

4
1. PRADO, Luiz Régis. Tratado de Direito Penal Brasi-
leiro. Volume 2. Parte Geral – Teoria Jurídica do delito. São
Paulo: Editora revista dos tribunais. 2014. p. 485.
2. STJ. 6ªT. AgRg no REsp nº 1178817. Rel. Min. VASCO
DELLA GIUSTINA. Julg. em 18/10/11.
3. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo
Penal. 18ª edição. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 238.
4. LIMA. Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal.
Volume Único. Rio de Janeiro: Editora Impetus. 2013. p.
579
5. “O tipo – como tipo de injusto – compreende todos os
elementos e/ou circunstâncias que fundamentam o injusto
penal específico de uma figura delitiva” (Cerezo Mir, J. Cur-
so de Derecho penal español, II, p. 81).
6. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal, Parte Geral 1. 14ª edição. São Paulo: Editora Sarai-
va. 2009. p. 251

A LEI ANTICORRUPÇÃO E A EXPANSÃO (PARA ALÉM) DO DIREITO


PENAL
Guilherme Brenner Lucchesi
Doutorando em Direito (PPGD-UFPR).
Mestre em Direito (Cornell Law School). Professor da UFPR. Advogado.

A chamada Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846/2013) tem ticorrupção apenas a responsabilização civil e administra-
por objetivo declarado regulamentar a responsabilização tiva das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração.
administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos lesivos No entender dos idealizadores da Lei, o Direito Penal não
à Administração Pública nacional e estrangeira. De acor- dispõe de mecanismos efetivos ou céleres para a punição
do com os propositores da Lei, a regulamentação destas das pessoas jurídicas infratoras, sendo a sistemática da Lei
modalidades de responsabilização constituiria uma lacuna Anticorrupção mais eficiente na repressão de desvios na
no ordenamento jurídico nacional, pois o sistema jurídico Administração Pública e na reparação dos prejuízos cau-
brasileiro não possuiria “meios específicos para atingir o sados.
patrimônio das pessoas jurídicas e obter efetivo ressarci- Tal opção legislativa revela uma importante mudança na
mento dos prejuízos causados por atos que beneficiam ou postura do legislador em face do Direito Penal: enquanto,
interessam, direta ou indiretamente, a pessoa jurídica”. exemplificativamente, na esfera dos crimes contra a ordem
Muito embora as condutas lesivas à Administração Pú- tributária, a tendência do legislador era tradicionalmente
blica nacional e estrangeira sejam expressamente tipifica- utilizar este ramo do Direito como verdadeiro “braço ar-
das, tais normas apenas alcançam pessoas naturais, sendo mado” da execução fiscal, os idealizadores da Lei Anticor-
controversa a possibilidade de responsabilização penal das rupção aparentemente abandonaram esta visão, reconhe-
pessoas jurídicas para além dos crimes ambientais. Com a cendo a existência de outros mecanismos, possivelmente
nova Lei, pretendeu-se atingir as sociedades empresárias, mais adequados que o sistema jurídico-penal, para atingir
“muitas vezes as reais interessadas ou beneficiadas pelos seus objetivos.
atos de corrupção”. Todavia, esconde-se atrás do argumento da não utilização
De um lado, evitando-se reacender a discussão acerca da do Direito Penal uma outra modalidade de direito sancio-
possibilidade de criminalização dos atos sociais das empre- natório, pois, em que pese não possuírem a responsabili-
sas, e, de outro, permitindo-se utilizar meios supostamente dade civil e administrativa natureza estritamente penal, a
mais eficazes para a sua responsabilização, prevê a Lei An- natureza reparatória e regulatória, respectivamente, destes

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ramos do Direito são aplicadas na Lei com indiscutível fi- Percebe-se que o legislador brasileiro, ao invés de seguir em
nalidade punitiva. direção à expansão do Direito Penal, optou por converter à
A partir de análise feita por SILVA SÁNCHEZ1 , é possí- via alternativa da expansão dos mecanismos punitivos para
vel até mesmo encontrar pontos de inserção da Lei Anti- além do Direito Penal.
corrupção em um sistema penal dito “de segunda veloci- Nesse sentido, é de se ponderar se a Lei Anticorrupção
dade”, na medida que as sanções cominadas dependem de constituiria uma legislação penal de segunda velocidade,
decisão judicial e carregam consigo carga “de estigmati- na qual se relativizam garantias de imputação e judiciais,
zação social e de capacidade simbólico-comunicativa pró- devido à natureza não-prisional das medidas, ou se estaria
prios do Direito Penal”2 . delineando uma nova velocidade, na qual as garantias de
Sem dúvida, a necessidade de responsabilizar pessoas jurí- imputação e as garantias processuais não são apenas re-
dicas surge como um “novo interesse” a ser tutelado pela lativizadas, como são afastadas, sob o argumento de que
norma penal, necessidade até há pouco inexistente. Desde não está a tratar propriamente de Direito Penal, mas de
um alarmante incremento na divulgação de fatos envol- alguma espécie de Direito sancionador, administrativo ou
vendo pessoas jurídicas no cometimento de delitos – em de outra espécie.
especial de “práticas corruptas” – passou a haver institu- Não há dúvida de que a Lei Anticorrupção elimina difi-
cionalização da insegurança também neste âmbito, como culdades para a responsabilização das chamadas práticas
se a criminalidade nas empresas fosse um terreno fértil a corruptas, pois possibilita a punição de pessoas jurídicas
ser explorado por aqueles que desejassem ilidir a respon- sem sequer refletir acerca da constitucionalidade de sua
sabilização penal. responsabilidade penal. Ademais, por não se tratar de Di-
Diante dessas características sancionatórias, não é possí- reito Penal, podem ser afastadas as garantias de taxativida-
vel negar à Lei Anticorrupção caráter penal, ou ao me- de, aplicação restritiva, presunção de não-culpabilidade e
nos punitivo. Isso porque, além de estar inserida em pro- outras conquistas jurisdicionais dos acusados em processo
grama político-criminal expansivo dos mecanismos legais criminal.
de punição, as sanções cominadas pela Lei são, em parte, A expansão do Direito penal parece ser uma realidade irre-
correspondentes às sanções penais cominadas às pessoas versível. É possível, no entanto, que essa expansão seja feita
jurídicas, ou semelhantes aos efeitos das condenações es- de forma responsável, visando resguardar as garantias cri-
tipulados pelo Código Penal. Isso sem falar na criação do minais e processuais dos imputados. O que não se pode ad-
“Cadastro Nacional de Empresas Punidas”, visando con- mitir, por outro lado, são leis penais travestidas de leis civis
ferir os mesmos efeitos, mutatis mutandis, de certidões ne- ou administrativas, como é o caso da Lei Anticorrupção,
gativas de antecedentes criminais, de modo a estigmatizar que visam conferir efeitos criminais a sanções supostamen-
as empresas judicialmente condenadas como “corruptas”. te não-penais. É preciso reagir contra esta nova tendência
Isso significa que a denominação dada às sanções, se admi- legislativa, visando reconhecer o caráter eminentemente
nistrativas, cíveis ou criminais, pouco importa, pois os seus penal da Lei Anticorrupção, com a consequente extensão
efeitos legais são rigorosamente os mesmos. Aliás, as san- a todos os imputados das garantias disponíveis aos réus em
ções judiciais “cíveis” previstas pela Lei Anticorrupção são processo criminal, constitucionalmente consagradas.
até mesmo mais rigorosas que as sanções penais aplicáveis
pela Lei de Crimes Ambientais (Lei n.º 9.605/1998), que
1. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do Direito Penal: as-
não prevê a dissolução da pessoa jurídica – equivalente a pectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. da 2. ed.
uma “pena de morte” à pessoa jurídica. Talvez seja conve- espanhola por Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Luiz Flávio Gomes. São
niente fazer breve referência ao art. 24 da Lei 7.492/86, a Paulo: RT, 2002.
2. Idem, p. 147.
chamada liquidação forçada.

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AS INTERCEPTAÇÕES TELEMÁTICAS E A MANUTENÇÃO DA CADEIA
DE CUSTÓDIA COMO CONDIÇÃO DE SUA VALIDADE

Francisco Monteiro Rocha Júnior 1


Doutor e Mestre em Direito pela UFPR.
Professor Substituto de Direito Penal da UFPR. Advogado Criminalista.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em feve- bate para a inovação trazida pelo precedente, qual seja, a
reiro desse ano, trouxe à tona, mais uma vez, a discussão forma como a interceptação telemática deve ser
sobre as interceptações telemáticas realizadas no âmbito mantida e preservada pela autoridade policial,
de investigações criminais em nosso país. para os fins de ser respeitado o direito à ampla
No HC 160.662/RJ, relatado pela Ministra Assusete Ma- defesa dos investigados. Ou seja: deve-se preservar a
galhães, impetrado em face da operação deflagrada pela cadeia de custódia2 de tais provas coligidas, pois, como
Polícia Federal denominada “Negócio da China”, que re- todas as outras, eles devem se submeter ao contraditório e
sultou na denúncia de 14 pessoas, foram debatidos aspec- à ampla defesa.
tos fundamentais sobre a forma como devem ser realizadas Seria lugar comum falar da multiplicidade de sentidos que
as investigações que contemplem provas relacionadas às advém de um diálogo. Quem já discutiu com a esposa ou
comunicações eletrônicas. o esposo, com um colega de escritório, ou com o amigo
Num primeiro momento, e sem grande inovação, retomou que torce para o time rival, sabe da dificuldade de se inter-
o STJ no referido precedente o entendimento de que “(...) pretar fatos e estabelecer consensos interpretativos. Nessa
A intimidade e a privacidade das pessoas não constituem direitos abso- cotidiana atividade hermenêutica que realizamos, não são
lutos, podendo sofrer restrições, quando presentes os requisitos exigidos raros os desencontros entre intenção e gesto ou, entre pala-
pela Constituição (art. 5º, XII) e pela Lei 9.296/96: a existência vras proferidas e o juízo que delas podem ser feitos3 .
de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a Diante desse quadro, nada mais elementar que, como co-
impossibilidade de produção da prova por outros meios disponíveis e rolário da amplitude de defesa e do princípio do contra-
constituir o fato investigado infração penal punida com pena de reclu- ditório, durante o curso das investigações ou até mesmo
são, nos termos do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, havendo sempre das ações penais delas decorrentes, possam os investigados
que se constatar a proporcionalidade entre o direito à intimidade e o contextualizar os diálogos, ou seja, explicar em que situa-
interesse público”. ção as falas se deram, por que motivos, em que sentido as
Ainda que pudéssemos explorar as temáticas aqui envol- frases foram empregadas, a quem se dirigiam, e assim por
vidas, tais como i) o necessário (e ainda incipiente) debate diante. Nesse diapasão, negar-se a um acusado essa prer-
sobre a suposta “supremacia” do interesse público sobre rogativa, qual seja, o direito de contextualizar e explicar
o privado, ii) a constitucionalidade (ou não), do parágra- suas falas, não pode ter outro significado em nosso sistema
fo único do art. 1º da Lei 9.296/1996 (O disposto nesta Lei jurídico senão o de que sua defesa não está sendo exercida
aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de com toda a plenitude, e com todos os meios a ela inerentes.
informática e telemática) em face do inciso XII do art. 5º da Pois bem. Esse foi o entendimento do STJ no precedente
Constituição Federal (XII - é inviolável o sigilo da correspon- acima citado, como se verifica do seguinte excerto: “(...)
dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da
ou instrução processual penal) dentre outros temas, os exíguos forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua
limites do presente artigo fazem com que remetamos o de- ordem, com omissão de alguns áudios”.

Boletim informativo | IBDPE | Maio/Junho de 2015 7


A conclusão a que chega o STJ a partir desse EXPEDIENTE
contexto fático, efetiva-se como uma concreti-
zação dos postulados constitucionais: as inter- Organizadores e editores
Bibiana Caroline Fontella
ceptações telemáticas, além de não poderem
Luiz Antonio Câmara
servir apenas aos interesses do órgão acusador, Diretoria 2013-2015
devem necessariamente possibilitar a refuta- Presidente: Francisco Monteiro Rocha Jr.
ção4 , o que restou inviabilizado nesse contex- Vice-Presidente: Daniel Laufer
to de “perda” do conjunto de todas as provas Diretor Financeiro: João Rafael de Oliveira
amealhadas pela polícia. Diretor Financeiro Adjunto: Guilherme Brenner Lucchesi
Diretor Executivo: Marlus Arns de Oliveira
Por tais razões, a ordem de habeas corpus foi Diretor Executivo Adjunto: Décio Franco David
concedida para anular as provas produzidas Diretora Cultural: Camila Forigo
nas interceptações telefônica e telemática, Diretor Cultural Adjunto: Gustavo Alberine Pereira
determinando-se, ao Juízo de 1º Grau, o de- Diretor de Revista: Luiz Antonio Câmara
sentranhamento integral do material colhido. Diretora de Revista Adjunta: Bibiana Caroline Fontella
Disso, pode-se concluir que doravante se trata
de procedimento necessário, legal e constitu- Associados Fundadores
Adriano Sérgio Nunes Bretas
cional, a manutenção, por parte da autoridade Alessandro Silvério
policial, de todo o conjunto probatório relacio- Alexandre Knopfholz
nado às interceptações telemáticas, sob pena Beno Fraga Brandão
de ofensa ao contraditório e ampla defesa, o Christian Laufer
que ao fim e ao cabo, terá como consectário a Dalton Luiz Dallazem
Daniel Addor Silva
imprestabilidade das provas. Daniel Laufer
Fábio André Guaragni
* versão um pouco diferenciada deste artigo foi publi- Fábio da Silva Bozza
cado no blog “Queira o Sr. Perito” em 09 de junho Fabrício Bittencourt da Cruz
de 2014. http://qperito.com/2014/06/09/ Fernando dos Santos Lopes
Flávia Trevizan
queira-o-sr-perito-tratar-sobre-as-intercepta- Flávio Antônio da Cruz
coes-telematicas-na-visao-do-judiciario-brasi- Francisco Monteiro Rocha Jr.
leiro/ Gustavo Britta Scandelari
Kellen Caroline Campanini
Larissa Leite
Luiz Antonio Câmara
1. Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Profes- Luiz Gustavo Pujol
sor Substituto de Direito Penal da UFPR. Presiden- Marcos Josegrei da Silva
te do IBDPE (Instituto Brasileiro de Direito Penal Roberto Aurichio Jr.
Econômico). Advogado Criminalista. Robson Antonio Galvão da Silva
2. Analisando o tema perfunctoriamente, PRADO, Rodrigo Sánchez Rios
Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistê- Suzane Maria Carvalho do Prado
micos: a quebra da cadeia de custódia das provas
obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Presidente Honorário: Prof. Dr. René Ariel Dotti
Pons, 2014.
3. Sobre o tema, por todos, MARRAFON, Marco Associados Honorários
Aurélio. Hermenêutica e Sistema Constitucional a Alberto Zacharias Toron
decisão judicial entre o sentido da estrutura e a es- Alice Bianchini
trutura do sentido. FLORIANÓPOLIS: HABITUS Heloísa Estelita
EDITORA, 2008. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
4. O que sustenta Aury Lopes Júnior para o institu- Juarez Cirino dos Santos
to das prisões cautelares. (LOPES JR., Aury. Direito Luiz Guilherme Moreira Porto
Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, Cap. Luis Greco
IV). Miguel Reale Júnior
Paulo César Busato

Associados Correspondentes
Alemanha: Alaor Leite
Argentina: Gonzalo Nazar
São Paulo: Aloísio Lacerda Medeiros
Rio de Janeiro: Felipe Machado Caldeira

Periodiciodade trimestral

IBDPE
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