Proceso del Derecho de autor

Cristian Javier Araujo Morales (*)

SUMARIO:

Presentación.1. El Hombre, ser cultural. 2. El Hombre y la

cultura en la Antigüedad.3. El Hombre y la cultura en la
Edad Media. 4. El tránsito a la modernidad. 4.1. El
Humanismo Renacentista. 4.2. La Reforma Protestante.5.
Aparición del Derecho de Autor. 5.1. La Filosofía del
Derecho Moderno. 5.2. Las primeras leyes de protección al
autor. 6. Derecho de Autor y Derechos Humanos. 6.1.
Fundamentación de los Derechos Humanos. 6.2. Los valores
que fundamentan éticamente a los Derechos Humanos. 6.3. El
Derecho de Autor como Derecho Fundamental. 6.4. El Derecho
de Autor y el Derecho a la Cultura. Conclusiones.
Bibliografía.

PRESENTACIÓN

Recientemente, en un curso desarrollado en la Universidad

de Los Andes en Mérida – Venezuela, los asistentes tuvimos
la oportunidad de recibir una disertación sobre las
implicaciones sociales y culturales del Derecho de Autor y
los Derechos Conexos a cargo del Doctor José Martínez
Rincones, que llamó mi atención por el sustrato histórico y
filosófico de la rama estudiada en el que, sinceramente, no
había reparado, pese a ser conciente de que es lógico y
hasta necesario que este tipo de fundamentos acompañen
siempre a las teorías jurídicas.

Esto me motivó a proyectar el presente trabajo monográfico,

que contó con el apoyo del Doctor Ricardo Antequera Parilli
y del mismo Doctor Martínez, quienes me advirtieron del
interés y complejidad del tema, pero sobre todo de su
importancia, proporcionándome además, datos bibliográficos
muy importantes, alguno de los cuales, es verdad, no he
podido conseguir, pero no obstante, considero que los que
han estado al alcance son esenciales.

Dentro de dichas referencias bibliográficas encontré una

ponencia del doctor Ulrich Uchtenhagen titulada “Génesis y
Evolución del Derecho de Autor en el Mundo”, presentada en
el VI Congreso Internacional sobre la Protección de los
Derechos Intelectuales, llevado a cabo en Ciudad de México
en febrero de 1991, cuyo planteamiento considero sumamente
interesante. En síntesis, el doctor Uchtenhagen establece
que la evolución del Derecho de Autor no es más que una
consecuencia del camino histórico que ha tomado el hombre
hacia la sociedad de comunicación, y explica la manera cómo
a través de los estadios históricos, éste camino ha ido
mudando de características hasta ser lo que conocemos en la
actualidad.

Inspirado en el planteamiento de este distinguido jurista,

lo que propongo en el presente trabajo es ir desarrollando
paso a paso la evolución social, filosófica y jurídica de
las creaciones humanas, desde la formación de las primeras
sociedades hasta el mundo actual, pasando por supuesto, por
el renacimiento del siglo XV, el racionalismo ilustrado del
siglo XVIII, y su actual consecuencia jurídico –
filosófica: los Derechos Humanos.

1. EL HOMBRE, SER CULTURAL

Jung sostiene que el proceso cultural consiste en una

dominación progresiva de lo animal en el hombre.1[1]

Desde que el primer homínido bajó de los árboles y empezó a

tratar de caminar erguido, se produjo un quiebre en su
desarrollo y, en definitiva, empezó a diferenciarse de sus
primos zoológicos. Existen teorías que expresan que el
hombre comenzó a ser tal, gracias a la evolución de sus
extremidades, especialmente de sus manos, pues con el
pulgar oponible pudo fabricar las primeras herramientas con
las cuales empezó a transformar el mundo. Asimismo, la
inclusión de carne en su dieta, hasta entonces vegetariana,
le proporcionó los nutrientes necesarios para el
fortalecimiento y desarrollo de su cerebro.

Seguramente han existido otros factores que posibilitaron

esta transformación, en todo caso, lo que interesa a
efectos de este trabajo, es saber que si de algún modo
podemos conocer a nuestros antepasados, es a través de sus
legados: puntas de lanza, dólmenes y pinturas rupestres.
Estos elementos son suficientes indicios para demostrarnos
que la característica distintiva del hombre desde aquellas
remotas épocas hasta la actualidad, es la necesidad de
expresarse a través de sus creaciones, no en vano algunas
de las definiciones que se le han dado son: Homo Faber (el
hacedor de herramientas), Homo Sapiens (el que conoce el
sentido del pensamiento), Homo Ludens (el que juega).2[2]

Erich Fromm, sostiene que el hombre tiene dos necesidades:

la de sobrevivir y la de trans – sobrevivir. La primera
necesidad la satisface trabajando o haciendo que otros
trabajen para él; y la segunda, es decir, la necesidad de
comprender la vida humana, de relacionarse con sus

1
2
semejantes y con la naturaleza, la satisface a través de
los rituales, los símbolos, la pintura, la poesía, el
drama, la música, actividades que están encaminadas a
contribuir a la supervivencia ya no de su cuerpo, sino de
su espíritu3[3].

2. EL HOMBRE Y LA CULTURA EN LA ANTIGÜEDAD

Este tipo de manifestaciones de trans – sobrevivencia

referidas en el punto anterior, pueden ser apreciadas en el
mundo antiguo a través de los restos de las culturas de
Asia Menor como Asiria, Persia, Mesopotamia, luego en
Egipto, y alcanzan un desarrollo notable en Grecia y Roma.
Muchas de esas expresiones artísticas perviven hasta hoy en
día y el hombre moderno no se cansa de admirar la
imponencia de sus pirámides, la belleza de sus esculturas y
poemas o el detalle de sus edificios. Lamentablemente, poco
sabemos y quizás nunca sepamos nada, sobre los hombres
particulares que realizaron aquellas obras. Sólo en casos
excepcionales podemos saber que “La Odisea” la escribió
Homero, o que “El Discóbolo” fue una obra de Mirón, pero
como dice Álvaro Garzón, estas excepciones no hacen sino
confirmar que en la antigüedad “...la personalidad del
artista y la propiedad moral y material de su obra, como
norma general, quedaron subsumidos en el poder absoluto,
político o religioso, que eliminaba el concepto de
individualidad. Se podría afirmar que cuando el poder es
omnímodo, el autor es anónimo”4[4]

Lo anterior se entiende sin dificultad, si se tiene en

cuenta que estas sociedades se organizaban de un modo
absolutamente vertical, donde el poder estaba detentado por
una elite dominante, cuando no por una sola persona. Esta
situación se originaba en la necesidad de supervivencia,
pues los hombres estaban dispuestos a renunciar a su
libertad y a decidir sobre su destino, transfiriendo ese
poder a otro, supuestamente mejor dotado, a cambio de su
protección y guía. Por ello, se sostiene que en el mundo
antiguo, el Estado devenía en el depositario y dueño de
todas las actividades de los ciudadanos, pues aquél resumía
la existencia éstos; las personas fuera de la organización
estatal no podían ser concebidas, ni mucho menos existir. 5
[5]

3. EL HOMBRE Y LA CULTURA EN LA EDAD MEDIA

Se admite de modo pacífico que la Edad Media constituyó la

edad del letargo en la cual por 600 años, el hombre europeo

3
4
5
se negó a sí mismo y mirando a su interior se sumergió en
los valores espirituales, consagrando su vida Dios. Los
monasterios se convirtieron en los únicos centros de
cultura, pero una cultura mediatizada por el fervor
religioso, en donde la fuente de toda inspiración artística
o científica se encontraba en un solo libro: La Santa
Biblia.

Por esta razón, es muy poco lo que se puede decir en esta

etapa sobre las creaciones humanas y su sentido jurídico.
Durante la Edad Media, Europa occidental se vio privada de
los dos grandes motores de la cultura: el dinero y la
razón; así lo expresa de modo muy acertado Ernesto
Sábato6[6], quien sostiene que estos elementos emigraron al
Imperio de Oriente, y no yerra en esta afirmación, pues
allí tenemos a la legendaria Biblioteca de Alejandría como
símbolo del florecimiento cultural de esa parte del mundo.

Algo que no se puede negar es que todo estado de cosas

entraña el germen de su propia destrucción, y el sistema
social y cultural del medioevo no fue la excepción. Aquel
acendrado fervor religioso y exaltación de valores
espirituales dieron origen a las primeras expediciones
religiosas de Occidente a Oriente conocidas como Cruzadas
y, paradójicamente, con ellas se iniciaron los tiempos
modernos, pues más allá de sus propios objetivos, lo que
lograron fue abrir los caminos del comercio con Oriente,
promoviendo el intercambio con sus consecuencias de lujo,
riqueza y humanismo.7[7]

4. EL TRÁNSITO A LA MODERNIDAD

En Europa, la paulatina sustitución de las relaciones de

producción feudales y la formación de las primeras
ciudades, fueron acompañadas de una nueva mentalidad, de

un nuevo espíritu, de una nueva cultura y de nuevos

planteamientos científicos que se irán desarrollando desde
fines de la Edad Media, y sobre todo a lo largo de los
siglos XVI y XVII, para culminar en el siglo XVIII.

Para la plena comprensión este proceso de cambio, es

preciso analizar dos fenómenos histórico - filosóficos: el
Humanismo del Renacimiento y la Reforma Protestante, como
forjadores iniciales de la mentalidad y del pensamiento del
mundo moderno8[8].

6
7
8
4.1. El Humanismo Renacentista

El intercambio con Oriente trajo de vuelta a los clásicos

de la Antigüedad en las artes, en la ciencia y en la
filosofía, a los que se trató de imitar desde un inicio; se
explica así, por ejemplo, que con el redescubrimiento de
Pitágoras se introdujera la proporción en las artes
italianas, o que en Florencia, Cosimo abriera las puertas
de su Academia donde albergó a los eruditos griegos de
Constantinopla, para él mismo seguir sus enseñanzas al más
puro estilo de la Grecia antigua.9[9]

El artesano dio paso al artista, llevando al arte sus

preocupaciones técnicas. Piero de la Francesca, creador de
la geometría descriptiva, introdujo la perspectiva en la
pintura,10[10] luego de ello, las artes no serían las
mismas.

Sin embargo, el regreso a la Antigüedad en el Humanismo no

significó una negación del progreso, por el contrario, la
exaltación del hombre como dueño de sus actos y amo de la
naturaleza propició los descubrimientos científicos que,
paradójicamente, pusieron en entredicho algunas de las
ideas de la Antigüedad, como sucedió, por poner un ejemplo,
con la concepción de mundo y del universo. La educación
dejó de estar dominada por los criterios estrictamente
religiosos y se dirigió a fomentar y desarrollar la idea
del hombre como protagonista de la sociedad y de la
historia, para hacerle dueño de su destino, esmerándose en
crear un clima libre y de creatividad, que propició la
iniciativa y la libertad individual como expresión de la
potencialidad humana.11[11]

En el aspecto filosófico, se revisaron nuevamente las ideas

platónicas, que cobraron singular importancia como punto de
partida de lo que siglos más tarde sería la filosofía de
los Derechos Humanos. Estas ideas fueron integradas al
proceso renacentista por el iusnaturalismo racionalista,
defensor de los derechos naturales abstractos de los cuales
los derechos positivos son una imagen imperfecta. La
repercusión jurídica es evidente. Es más, “...la idea de
la libre propiedad, tan querida al burgués, y la idea de
la libre personalidad, tan querida para el humanista se
encontraron, y en esa conexión burguesía – humanismo, se
hallan los gérmenes mismos del actual instituto jurídico
de la propiedad intelectual.”12[12]

9
10
11
12
En suma, el Humanismo renacentista impuso una nueva
perspectiva del mundo, la naturaleza, las artes, la moral,
basada en la afirmación de los valores humanos y de la
cultura, perspectiva que se expresó en la belleza de las
creaciones del espíritu humano, las letras y las artes, en
oposición a la visión totalizadora de la escolástica
medieval, marcando así los primeros rasgos individualistas
de la sociedad moderna.13[13]

Luego de todo lo revisado no se puede negar que los aportes

culturales, científicos y sobre todo filosóficos del
Humanismo, con el individuo como centro de gravedad, han
servido de base para el desarrollo de la economía
capitalista, del Estado moderno y de la teoría de los
Derechos Fundamentales.

4.2. La Reforma Protestante

Durante la Edad Media el Catolicismo gozó de un poder

omnímodo sobre los pueblos,

por ello, uno de los méritos que se le atribuyen al

movimiento reformista es la ruptura del monopolio
intelectual, cultural y religioso de la Iglesia Católica,
propiciando el auge del individualismo y el principio del
pluralismo, relativismo y tolerancia, como únicos
principios para evitar la guerra de todos contra todos.14
[14]

El elemento de tolerancia aportado por la Reforma, se debió

al proceso histórico de las guerras religiosas de los
siglos XVI y XVII, que más tarde darían lugar a los
derechos de libertad de conciencia y de culto. Asimismo, la
lucha contra la Iglesia que defendía su superioridad sobre
los poderes civiles, contenía la semilla de la concepción
de una organización de gobierno autónoma del poder papal:
el Estado moderno.15[15]

En este orden de ideas, el libre examen de la Reforma

Protestante, impulsó a la iniciativa individual, aportando
a la formación del pensamiento moderno en general, y a la
teoría de los Derechos Humanos en particular, reforzando al
individuo y a su rol protagónico social e histórico.

5. APARICION DEL DERECHO DE AUTOR

Como se observó, el Humanismo renacentista trajo consigo

algunas realidades nuevas como el resurgimiento cultural de

13
14
15
Europa; la conversión de artesanos en artistas
independientes e innovaciones tecnológicas revolucionarias.

Los artistas imbuidos del espíritu individualista se

alejaron de las cortes, de las que hasta entonces eran
totalmente dependientes, pues eran los príncipes y reyes
los únicos que tenían la capacidad política y económica
para auspiciar y demandar sus servicios, así por ejemplo,
grandes artistas renacentistas como Miguel Ángel Buonarroti
o Leonardo da Vinci, formaron parte de la Corte de los
Médicis y Sforza, respectivamente. Sin embargo, con el
surgimiento de las ciudades y con la acumulación de riqueza
en ellas por parte de los grandes magnates del comercio, la
realidad fue cambiando y posibilitó a los artistas salir a
las calles para realizar su trabajo dentro de un nuevo
contexto, ya no a través de relaciones de mecenazgo, sino
en el ámbito definido de una relación comercial. Luf
ilustra bien cuando describe esta circunstancia como la
“...autonomización de la producción artística, con un
artista emancipado de las ataduras de la corte que se
remite al mercado para buscar en él la remuneración de sus
méritos”.16[16]

De otro lado, el afán por conocer y dominar la naturaleza

impulsó al hombre a dedicarse con apasionado fervor a la
investigación científica y tecnológica, muchas veces en
busca de quimeras nunca encontradas, como es el caso de la
“piedra filosofal”, pero otras veces, centrado en aspectos
más utilitarios. Un claro ejemplo de ésto último dio como
resultado en 1455 la invención de la imprenta de tipos
móviles, por parte del alemán Juan Gutemberg. Se acepta
pacíficamente que este invento sembró la semilla de la
revolución tecnológica en comunicaciones que aún ahora nos
sorprende. De cualquier modo, lo importante de la imprenta
es que facilitó la reproducción de los libros de un modo
que nunca se había experimentado hasta entonces, lo que
posteriormente facilitó grandemente la difusión de las
ideas en beneficio de la cultura misma.

Pero así como la imprenta vino a complementar el deseo de

los escritores de difundir sus planteamientos en su
renovado e impetuoso espíritu creador; paralelamente creó
un nuevo problema: las impresiones clandestinas de libros
que no demoraron en aparecer causando perjuicio a los
autores, pero sobre todo a los editores, pues hay que
recordar que en aquella época aún no se había llegado a
abstraer el corpus misticum del corpus mechanicum de las
creaciones intelectuales, y por consiguiente, los autores
enajenaban integralmente sus obras a los editores. Éstos
fueron pues, los grandes perjudicados con las impresiones

16
clandestinas, por lo que se buscó la forma de reprimir este
tipo de conductas, llegando así la solución de los llamados
“Privilegios” que consistieron en “...monopolios de
explotación que el poder gubernativo otorgaba a los
impresores y libreros, por un tiempo determinado, a
condición de haber obtenido la aprobación de la censura –
con lo cual servían como resorte político para controlar
la difusión de las doctrinas que se consideraban
peligrosas – y de registrar la obra publicada”17[17]

Evidentemente, los privilegios no constituyeron derechos a

favor del autor, para llegar a tal nivel tenían que pasar
algunos siglos, durante los cuales el pensamiento habría de
evolucionar un poco más. Es por ello que antes de hacer
referencia a las primeras leyes de protección a los
autores, es preciso revisar algunos aspectos filosóficos
que por su importancia, posteriormente dieron sustento a
los nuevos ordenamientos.

5.1. La filosofía del Derecho moderno

En principio la filosofía tiene como principal

característica la permanente reflexión crítica sobre los
problemas del conocimiento y de la acción humana, y el
Derecho, por ser un área del conocimiento, no escapa a su
ámbito.

Como se observó en el punto 1, la forma de organizarse y

protegerse ha sido una constante preocupación del hombre
como único medio para asegurar su supervivencia. Por su
parte, la propia organización siempre ha requerido de
normas que la estructuren y que aseguren su respeto. Dentro
de este contexto, durante la Edad Media las normas
organizacionales estuvieron directamente ligadas y hasta
confundidas con las normas religiosas, pues ningún poder
podía provenir más que de Dios y de sus emisarios en la
Tierra.

Al experimentarse los cambios a los que ya nos hemos

referido, el hombre asumió, entre otras cosas, que el poder
también podía venir de otras fuentes como la inteligencia,
el trabajo, la riqueza, en suma, de la propiedad; pero por
sobre todas las cosas, el hombre reparó en que la
propiedad, estaba íntimamente ligada con el ideal de
libertad dentro del contexto social. Era el inicio mismo
del Derecho tal y como lo conocemos ahora. Algunas de las
corrientes ius - filosóficas que influyeron en la formación
del Derecho de Autor fueron:18[18]

17
18
 a. La libertad y propiedad como forma racionalista de
fundamentación jurídica

La propiedad siempre ha constituido para los filósofos

un tema de profundas

reflexiones para justificar su institucionalización

como derecho del hombre, sin embargo la finalidad
siempre ha sido la misma: “la fundamentación de la
propiedad privada como un asunto social, como
propiedad que es privada en cuanto supone su
existencia dentro de la sociedad.”19[19]

Así, Grocio sostuvo que las ”...las cosas nos

pertenecen en virtud de un derecho común de la
humanidad, o bien, en virtud de nuestro derecho
individual.[...] Las cosas corpóreas pertenecen o no
a un individuo en particular y son, así, en el primer
caso, de propiedad privada y, en el segundo, de
propiedad común.”20[20]

Por su parte Thomas Hobbes relacionó el problema de la

propiedad con el del Estado, pues para este pensador,
su nacimiento trajo consigo el nacimiento de la
propiedad, ya que al formarse la sociedad civil
terminando con el estado de guerra, se consagra el
estado de cosas existente, asignando la propiedad de
las cosas a las personas que las poseían en ese
momento.

Ahora bien, con respecto a como la libertad y la

propiedad se asociaron para fundamentar racionalmente
al Derecho, tenemos que el postulado principal de esta
corriente establece que “…es en el Derecho y a través
de éste donde el ser humano debe encontrar
reconocimiento como sujeto de libertad responsable, y
de igual modo debe encontrar reconocimiento en las
relaciones de derecho institucionalizadas y
constituida por la comunidad jurídica”21[21].
Asimismo, esta teoría considera que el concepto de la
“propiedad” está relacionada estrechamente con la
libertad basada en la cualidad de ser humano, es
decir, la libertad necesita de la categoría de
propiedad para poder hacerse real en el Derecho, a
través del ejercicio.

Es John Locke quien llevó a la cúspide ésta doctrina,

sosteniendo que los bienes en general, cuando se

19
20
21
 encuentran en su estado natural son comunes a todos
los hombres, pues en principio, éstos son únicamente
poseedores de su persona y de sus actos. Sin embargo,
cuando un hombre modifica con su trabajo los objetos
naturales, les añade algo que es suyo propio y por
tanto, los convierte en su propiedad.22[22]

Con este nuevo concepto de propiedad fundamentado

filosóficamente de forma relativamente fácil y
concisa, se dieron las condiciones que hicieron
posible la justificación de los derechos de autor en
“la propiedad espiritual”23[23]

b. Los fundamentos de la filosofía del Derecho y la

formación de la doctrina de la propiedad espiritual

Kant tuvo una función protagónica en esta corriente,

pues él distinguió diversas clases de apropiación
dentro de las cuales destacaba la denominada
apropiación intelegible que significaba una posesión
sin detención, y ve en esta forma la posibilidad de
exteriorizar la libertad.

La relación de la teoría de la propiedad espiritual

con el principio de libertad humana tiene una
consecuencia decisiva en la formación del Derecho de
Autor, pues su desarrollo influyó en el lento
reconocimiento de que el derecho sobre la obra como
una creación espiritual debe ser desligada de la
propiedad material sobre el manuscrito. El corpus
misticum alcanzó al fin su independencia del corpus
mechanicum.

Como consecuencia final se impuso la posición de que

el autor traspasaba en su contrato con el editor, no
la total propiedad del bien literario, sino solamente
el usufructo, de modo que el autor seguía siendo, más
allá del contrato, sujeto de su obra y de los derechos
relacionados con ella, recogiendo así la doctrina del
propio Kant que definió a la obra como “un discurso
que el autor dirige al público” y que se distingue del
ejemplar del libro que es el “producto artístico
corporal” 24[24]

5.2. Las primeras leyes de protección al autor

22
23
24
Explicado el sustrato filosófico, veamos cuáles fueron las
consecuencias jurídicas, concretadas en leyes de protección
al autor. Lipszyc establece las siguientes: 25[25]

a. El Estatuto de la Reina Ana: con este nombre se conoce

a la Ley inglesa de 1710 que, una vez derogado el
sistema de los privilegios, reemplazó el derecho
perpetuo al copyright a favor de los Stationery
Company quienes tenían el monopolio de la publicación
de los libros en la isla, reconociendo el derecho
exclusivo de los autores a disponer de copias de
cualquier libro.

b. La Real Ordenanza de Carlos III: dictada en España en

1763 estableció que el privilegio exclusivo de
imprimir una obra sólo podía otorgarse a su autor y
debía negarse a toda comunidad secular o regular. En
1764 el mismo rey aclaró que estos derechos se
transmitían a los herederos del autor, una vez que
éste moría.

c. La Constitución de 1787 de los Estados Unidos de

América: la Carta Magna impuso al Congreso la
obligación de promover el progreso de la ciencia y de
las artes útiles, garantizando a los autores e
inventores el derecho exclusivo sobre sus escritos. En
base a ello, en 1790 se sancionó la primera ley
federal sobre copyright.

d. En Francia: en plena Revolución Francesa la Asamblea

Constituyente abolió todo privilegio e instauró los
derechos de los autores en 1791, que además fueron
elevados a la categoría de Derechos del Hombre,
antecedente directo de los actuales Derechos
Fundamentales, a los que nos referiremos más adelante.
Es ya famosa la intervención de Le Chapellier
caracterizando a la obra como “...la más sagrada y
personal de todas las propiedades...”26[26]

e. Los Instrumentos Internacionales: Con el correr de los

años se hizo evidente la necesidad ciertas normas
mínimas de protección a los autores, pero ésta vez de
carácter supranacional. En efecto, en la medida que
los progresos científicos y tecnológicos avanzaban,
las obras iban desplazándose con mayor rapidez entre
países y continentes y no en todos ellos gozaban de la
misma protección, es más, en algunos lugares ni
siquiera estaban protegidas. En esta tendencia,
primero se fueron firmando tratados bilaterales entre

25
26
 países para asegurar la protección de las obras, hasta
llegar al Convenio de Berna suscripto en 1886 y luego,
ya en tiempos más recientes, la Convención Universal,
que constituyen los documentos internacionales más
importantes en Derechos de Autor.

6. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos, o mejor conocidos ahora como

“Derechos Fundamentales del Hombre”, tienen un profundo
contenido para la sociedad actual. Ellos encarnan una
verdad que ya no admite réplica, en el sentido que todos
los hombres tenemos ciertos derechos por el sólo hecho de
ser hombres y que deben ser reconocidos, respetados y
garantizados por el Estado, el Derecho y la sociedad en su
conjunto, sin restricción alguna, por estar íntimamente
ligados con la dignidad de las personas.

6.1. Fundamentación de los Derechos Humanos

A decir de Eusebio Fernández27[27], la mejor forma de

defender los derechos humanos es estar respaldado por
buenos argumentos a la hora de fundamentarlos y con
relación a ello, continúa, se han ensayado hasta tres
teorías:

a. La Teoría Iusnaturalista: ésta teoría concibe a

los Derechos Humanos como derechos fundamentales y
establece, en principio, la diferencia entre derecho
natural y derecho positivo, y la supremacía del
primero sobre el segundo. El derecho natural es un
orden universal deducido de la propia naturaleza
humana, de ahí se derivan derechos naturales, como
derechos que ostenta la persona como reflejo subjetivo
de un orden normativo natural. La influencia de
Derecho Natural en la teoría de los Derechos Humanos
empieza en los siglos XVII y XVIII con Grocio,
Pufendorf, Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolf y
Kant. Todos ellos se pronuncian por la existencia de
derechos naturales, que en la actual terminología
serían derechos fundamentales, íntimamente conectada
con la teoría del contrato social.

Esta teoría tuvo su expresión normativa en la

Declaración de Derechos de Virginia (1776), la
Declaración de Independencia de EEUU (1776) y en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789). Sus fundamentos son:

27
 El origen de los derechos naturales no es el
derecho positivo sino el derecho natural, y tales
derechos son inherentes al hombre, anteriores y
superiores al Estado y a la ley, los que solamente
puede reconocerlos y sancionar su validez.

 Los derechos naturales son expresión y

participación de una naturaleza humana común y
universal a todos los hombres.

 Los Derechos Humanos existen con independencia

de su reconocimiento en la ley.

Las críticas a esta teoría son:

 Existe una esencial contradicción en la

denominación “derecho natural”, ya que el derecho es
tal en la medida que esté recogido en la ley, luego,
antes de su reconocimiento en ella, mal puede hablarse
de derecho, sino en todo caso, sólo de valores,
intereses o aspiraciones. Así las cosas, su supuesta
superioridad jurídica carece de sentido.

 El concepto de “naturaleza humana” no es claro

ni preciso pues su contenido varía de acuerdo a los
valores imperantes en una sociedad y en una época.

 Los derechos humanos en su cantidad y contenido

han ido variando a través de la historia de acuerdo a
las necesidades, los intereses, los grupos de poder
involucrados, en tal medida, no se puede decir que
tales derechos sean invariables, permanentes e
independientes de las circunstancias históricas.

 Resulta ingenuo sostener que los Derechos

Humanos existen con independencia de su reconocimiento
legal, pues si bien es una aspiración saludable, lo
cierto es que a efectos prácticos, éstos derechos
tienen garantizada su efectividad y ejercicio desde
que han sido positivizados.

b. La Teoría Historicista: esta teoría concibe a

los Derechos Humanos como derechos históricos. Estos
derechos son variables y relativos a cada contexto
histórico y se mantienen de acuerdo al desarrollo de
la sociedad. En definitiva, son derechos de origen
social. Para esta teoría, los Derechos Humanos no se
fundamentan en la naturaleza del hombre, sino en las
necesidades que deben ser satisfechas en sociedad con
sus semejantes y por ellos su contenido siempre va a
estar definido por los valores imperantes en una
sociedad, en un espacio y en un tiempo determinado
 Las críticas a la fundamentación historicista son:

 La variabilidad de los Derechos Humanos a la

que se refiere esta teoría funciona muy bien con los
derechos cívico - políticos y económico – sociales y
culturales, pero no así con respecto al derecho a la
vida, integridad física y moral, “...éste es un
sustrato permanente, ha variado sólo en ciertos
matices”28[28]

 Sostener que los Derechos Humanos responden a

la satisfacción en sociedad de ciertas necesidades
humanas, deja abierta la posibilidad de considerar
como tales a un amplio espectro de “necesidades” que
deberán ser seleccionadas y clasificadas para
identificar a las que merecen protección como derechos
fundamentales.

 Vistas las características que ésta teoría

otorga a los Derechos Humanos y si entendemos a éstos
como derechos fundamentales, el problema se plantea en
que, dada la variedad de realidades históricas,
sociales y culturales que se desarrollan de modo
simultáneo en el mundo actual, no sería posible
referirnos a los Derechos Humanos como derechos
humanos fundamentales.

c. La Teoría Ética: es la de mayor aceptación y

considera a los Derechos Humanos como derechos
morales. Parte de la tesis de que el origen y
fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico,
sino pre – jurídico. El Derecho no tiene la labor de
crear los Derechos Humanos, tiene la labor de
reconocerlos y convertirlos en normas jurídicas. Los
Derechos Humanos son “...exigencias imprescindibles
como condiciones inexcusables de una vida digna, es
decir, exigencias derivadas de la idea de dignidad
humana.”29[29]

La fundamentación ética de los Derechos Humanos

fundamentales se basa en considerarlos como derechos
morales, resultado de una doble vertiente ética y jurídica.
Definitivamente es una posición ecléctica, y su virtud
radica en que ayuda a salir del círculo vicioso de la
tradicional polémica entre iusnaturalismo y positivismo.

6.2. Los valores que fundamentan éticamente los Derechos

Humanos.-

28
29
En esta parte también seguimos a Eusebio Fernández, quien
establece que estos valores son la seguridad – autonomía,
la libertad y la igualdad.30[30]

a. El valor de la seguridad – autonomía: este valor

fundamenta los derechos personales y la seguridad
individual y jurídica. Así, los derechos a la vida, a
la integridad física, a la libertad de conciencia y de
pensamiento personales y de seguridad son los que
están más íntimamente ligados a la dignidad humana y
expresan derechos de la persona considerada como
individuo autónomo, libre y responsable.

b. El valor libertad: este valor fundamenta los derechos

cívico – políticos. Por este lado tenemos que
encuentran su razón los derechos de libertad, derechos
de la persona como ciudadano y miembro activo de la
sociedad como los derechos a la libertad de expresión,
de reunión y asociación y en general el derecho a la
participación política.

c. El valor igualdad: este valor fundamenta los derechos

económico – sociales y culturales, que amplían la idea
de igualdad formal dándole un nuevo sentido de
igualdad sustancial. La igualdad como valor moral no
ignora la existencia de seres desiguales en
características biológicas e intelectuales, pero
tiende a una igualdad ética y jurídica. Los derechos
involucrados son el derecho al trabajo, a la seguridad
social, a la protección de la salud, los derechos de
los consumidores, y en general “...derechos de la
persona como trabajador y creador de su entorno
cultural”31[31]

Pese a la clasificación realizada, los derechos no pueden

ser limitados a compartimientos estancos, debemos recordar
ante todo que siempre estarán estrechamente conectados y
complementados unos con otros. “Los derechos personales
son poca cosa sin los derechos cívico – políticos; y la
misma relación se podría establecer entre éstos y aquellos
y los derechos económicos –sociales y culturales”32[32]

6.3. El Derecho de Autor como derecho fundamental

La noción de Derechos Humanos implica el reconocimiento de

que al ser humano le corresponde vivir y desenvolverse
dentro de condiciones políticas, sociales y culturales
acordes con la dignidad que le es inherente.

30
31
32
Las primeras manifestaciones formales en el Derecho
Constitucional del moderno concepto de Derechos Humanos
como esferas inviolables de la persona, las encontramos en
la Declaración de Independencia de EEUU y en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En el plano
jurídico interno apareció la noción de los derechos
económicos, sociales y culturales en la Constitución
Mexicana de 1917 y en la Constitución de Weimar de 1919. 33
[33]

El impacto de los crímenes de lesa humanidad durante la II

Guerra Mundial y hizo que se propugne la supranacionalidad
de los Derechos Humanos. Dentro del ámbito internacional el
primer instrumento que vio la luz fue la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en 1948,
seguida de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
adoptada en el mismo año por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Humanas. En ellos se consagró
el reconocimiento y la protección tanto de los derechos
civiles y políticos, como de los económicos, sociales y
culturales. Posteriormente, en 1966, se aprobó el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.34[34]

El común denominador de estos tres documentos es que, por

un lado han reconocido el derecho de las personas a
participar en la vida cultural de la comunidad, gozando de
los beneficios del progreso científico, y por otro lado,
han otorgado a las personas el derecho de protección de sus
intereses morales y materiales que correspondan en razón de
sus producciones artísticas, científicas y literarias.

Visto la anterior, un examen simplista y positivista

extremo, daría como resultado aceptar que el derecho de
autor constituye en efecto un derecho fundamental. Pero
¿cuán cierta es esta afirmación? En las siguientes líneas
nos proponemos averiguarlo.

La pregunta que Esteban de la Puente se hace no es

ociosa35[35]: ¿son los derechos fundamentales derechos de
la personalidad? o ¿todos los derechos de la personalidad
son derechos fundamentales?

Definitivamente, existen algunos autores como los españoles

Beltrán de Heredia y Castaño y Storch de Gracia y Asensio
que se muestran contrarios a la consagración del Derecho de
Autor como derecho fundamental. Ellos opinan que es
necesario distinguir entre el derecho de creación

33
34
35
intelectual y el derecho de autor que descansa sobre un
bien

exterior al creador, en tal medida, el derecho fundamental

recogido en declaraciones, tratados y constituciones,
”...no constituye un derecho subjetivo pleno, sino más
bien una de las llamadas facultades de configuración
jurídica derivada del esencial derecho a la
36
libertad.” [36]

Cabe recordar que la polémica sobre este tema se presentó

en España a raíz de famoso caso judicial entre el escultor
Pablo Serrano Aguilar quien, argumentando la naturaleza
constitucional del Derecho de Autor, demandó a una empresa
turística de la Costa del Sol, que pretendía desmontar y
desguazar una escultura suya, creada para ser colocada en
un hotel perteneciente a la empresa.37[37]

En fin, digresión aparte, fue justamente la primera

decisión judicial sobre este caso la que recogió la
posición contraria al reconocimiento del Derecho de Autor
como derecho fundamental, estableciendo lo siguiente: “...
[el Derecho de Autor que contempla la Constitución] es un
derecho genérico e impersonal a producir o crear obras
artísticas”, deduciendo con ello que el citado precepto no
constitucionaliza ni eleva a rango de derecho fundamental
la propiedad intelectual.38[38]

De otro lado, hay posiciones que se muestran a

favor de la inclusión del Derecho de Autor dentro de los
Derechos Fundamentales. Así, Otero Lastres, haciendo
referencia a la misma disposición constitucional española,
sostiene que “...este precepto está dedicado a
garantizar el ejercicio de las libertades del
pensamiento o libertades de contenido intelectual, que
implican una comunicación más o menos intensa entre el
individuo y sus semejantes y que se articula a través de
un tripe acto: a) el acto de creación; b) el acto de
exteriorización o manifestación del producto; c) el acto
de recepción por los demás individuos”39[39]

Sin duda la segunda posición es la correcta, pues cuando

las constituciones o tratados otorgan a los autores el
derecho a la protección de sus intereses morales y
materiales sobre sus obras, esto no sólo comprende la
facultad de expresarse de un modo concreto (que por cierto
se encuentra incluida en el derecho a la libertad de

36
37
38
39
expresión) o, como bien sostiene Rodríguez Tapia, no se
trata de “un género derecho a empuñar la estilográfica o
el pincel sino del derecho a ser reconocido autor de las
obras propias”, y con las garantías necesarias para
hacerlos efectivos en cualquier instancia. 40[40]

6.4. El Derecho de Autor y el Derecho a la Cultura

No es una casualidad que los instrumentos internacionales

se refieran al derecho a la cultura y al Derecho de Autor
de modo conjunto. Toda persona tiene derecho a participar
de la vida cultural y al mismo tiempo tiene derecho a la
protección, moral y material, de sus producciones
culturales. Sucede así porque estas normas no hacen otra
cosa que recoger lo que hasta ahora ha sucedido desde
tiempos inmemoriales: el hombre vive en sociedad y comparte
con sus semejantes ciertos elementos como el lenguaje, la
historia, las costumbres, las aspiraciones, etc., y con
éstos se organiza y realiza creaciones, obras que son
devueltas a la sociedad en la que vive, integrándolas
nuevamente al patrimonio cultural. Así, como bien apunta
Antequera “...el ingenio humano mantiene una relación
retroalimentadora con la sociedad en la que el creador
vive: el hombre se aprovecha de los valores culturales
existentes, pero con la habilidad creativa capaz de
producir nuevas formas originales de expresión”41[41].

La retroalimentación a la que se hace mención, da luces

sobre la complementariedad de ambos derechos, los que no se
oponen ni son contrarios de ningún modo, a despecho de
algunos que han tratado de sostener que el derecho de autor
es anti – cultural, debido a que, en su opinión, conspira
contra el desarrollo cultural y tecnológico; reprime la
divulgación de las ideas; aumenta considerablemente el
precio de los productos culturales, o que, en sentido
contrario, la desprotección del autor y el fomento de la
piratería facilita el acceso a la cultura o genera empleos
informales indispensables en países en desarrollo.42[42]

Finalmente, es pertinente indicar que la relación entre el

Derecho de Autor y la cultura no se agota en los términos
expuestos, sino que además, la legislación de protección al
autor tiene ciertos efectos sobre la cultura de un país,
que a modo de ver de Henry Olson43[43] son los siguientes:

 Los autores se vuelven independientes del apoyo

económico de terceros que pueden influir en el

40
41
42
43
 contenido de la creación. Esto fomenta la libertad de
información y de expresión.

 Las industrias de Derecho de Autor facilitan a los

autores puntos de salida de sus producciones, mediante
el establecimiento de industrias nacionales de derecho
de autor.

 La legislación de Derecho de Autor apoya a los

creadores de todos los sectores contra los efectos
nocivos de las nuevas tecnologías, que de otro modo
podrían afectar gravemente su desarrollo profesional.

CONCLUSIONES

1. El hombre es un ser cultural, su necesidad de trans

– sobrevivir lo impulsa a realizar creaciones que,
relacionándolo con su entorno, lo ayudan a trascender en
el tiempo.

2. En la Antigüedad existen muchas demostraciones

impresionantes de la habilidad y gusto del hombre por
crear, lamentablemente poco sabemos de los autores,
debido a que la organización social de entonces disolvía
la individualidad de las personas en el Estado.

3. Durante la Edad Media, la cultura tuvo una época de

estancamiento, pues la vida religiosa del hombre europeo
pasó a primar sobre sus intereses mundanos. Sin embargo,
sería el mismo fervor religioso, a través de las
Cruzadas, el que motivaría el cambio y la apertura,
gracias al redescubrimiento en Oriente del mundo
antiguo.

4. El tránsito a la modernidad se caracterizó por la

exaltación del individuo como ser autónomo, dueño de su
destino y de la naturaleza. Existieron dos factores de
transformación importantes: el Humanismo Renacentista y
la Reforma Protestante, ambos aportaron el espíritu
individualista y creador que habría de caracterizar a la
sociedad moderna.

5. La formación del Derecho de Autor obedece a dos

factores: el afán creador del hombre moderno, que se
materializó en un aumento de las obras del ingenio, y el
avance tecnológico que tuvo en la imprenta a su
principal aporte. Este nuevo invento facilitó la
reproducción tanto lícita como ilícita de las obras, lo
que obligó al poder político a tomar las primeras
medidas contra las conductas contrarias a los intereses
de los editores, principalmente.
6. El Derecho de Autor y los Derechos Humanos están
íntimamente ligados desde su nacimiento en el continente
europeo, pues las leyes revolucionarias de Francia de
1791, a la par que reconocían los derechos del hombre y
del ciudadano, dentro de ellos a la propiedad, otorgaban
a la “propiedad literaria y artística” el carácter de
“propiedad privada por excelencia”. En el siglo XX,
tanto la Declaración Americana de los Derechos del
Hombre, La Declaración Universal de los Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, reconocen el derecho de las
personas a participar de la vida cultural de sus pueblos
y a la vez, el derecho a la protección moral y material
con relación a su producción intelectual.

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