DERECHO PENAL

Prof. Jaime Pacheco

DELITOS EN CONTRA DE LA VIDA

Analizando la estructura del código penal distinguimos dos grande grupos en que el legislador
se preocupa de proteger el bien jurídico “vida”, y , estos son los siguientes:

1. Delitos en contra de la vida independiente:

Encontraremos las siguientes figuras:
 El homicidio simple
 Homicidio calificado
 Parricidio
 Infanticidio

2. Delitos en contra de la vida dependiente:

En el segundo grupo, está el Aborto, en el artículo 342 al 345 CP.

I. DELITOS EN CONTRA DE LA VIDA INDEPENDIENTE:

EL HOMICIDIO SIMPLE

DEFINICIÓN: Matar a otro, sin constituir las circunstancias de parricidio, homicidio calificado
ni infanticidio.

El código penal no da un concepto de un homicidio simple, por lo que la doctrina hace un

análisis comparativo entre estas 3 figuras penales para así poder definir el homicidio simple. El
homicidio constituye una figura jurídica base de los delitos contra la vida y determinadas
circunstancias nos va a hacer movernos a otras figuras especiales y si estas circunstancias no se
dan se vuelve al homicidio simple. Va a ser un homicidio simple cuando no sea parricidio,
infanticidio ni homicidio calificado.

No se incluye en el concepto de homicidio el aborto, porque el homicidio simple es “ matar a

otro” y nuestro código separa la vida dependiente de la independiente y le da una valoración
distinta para su protección y no es sujeto pasivo de la figura de homicidio, porque no cae
dentro de lo que se entiende “matar a otro”.

En atención a la lesión de bien jurídico es un delito de resultado, ya que exige una modificación
en el mundo exterior, por lo tanto si es un delito de resultado y todo delito doloso tiene una
faz objetiva y subjetiva y su faz objetiva vamos a encontrar una conducta típica, un resultado
típico y la relación de causalidad.

A. FAZ OBJETIVA:

I. ACCIÓN: CONDUCTA TÍPICA “MATAR A OTRO”

Esta conducta típica no tiene en nuestra legislación ninguna restricción en cuanto a sus
modalidades de realización. Pueden ser medios materiales como medios inmateriales. Incluso
se puede usar a la propia víctima, por ejemplo casos de autoría mediata.

Excepcionalmente el empleo de ciertos medios puede llevarnos a desplazarnos del homicidio

simple a una más grave como al homicidio calificado, como lo que ocurre con el veneno.

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No hay duda que la conducta típica es una conducta por acción y se supone la realización de
una conducta positiva del tipo penal.
Ademas se puede realizar por medios materiales e inmateriales (por ejemplo con la voz
engañando a un ciego)

¿Cabe la comisión del homicidio simple por omisión impropia?

Como ya habíamos dicho nuestro código solo tipifica el homicidio como acción, pero como en
doctrina se llega a la conclusión que si cabe cometerlo por omisión, se deben buscar
argumentos de texto para justificarla.

● Se encuentra el artículo 1 del código, pero se estima que no es suficiente ya que se refiere a
los delitos de omisión propia.

● Los delitos de omisión impropia no se encuentran regulados en el código penal.

● Hay delitos omisivos y dolosos en contra de las personas, remitiéndonos al artículo 492 del
código penal.

En los crímenes en contra de las personas no hay delitos de omisión propia, pero si impropia,
se asume implícitamente que los atentados o crímenes en contra de las personas dolosos
pueden ser cometidos por omisión, ¿Qué clase? Comisión por omisión. (Si no se contemplara
de esa forma dicho articulo no tendría eficacia alguna)

SUJETOS DEL DELITO:

1) SUJETOS ACTIVOS DE UN DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE.

En el delito de homicidio simple por acción pueden ser sujetos activos cualquier persona, sin
embargo, en el homicidio simple por comisión por omisión podrá serlo sólo aquel que esté en
posición de garante respecto del bien jurídico vida del sujeto pasivo.

2) SUJETO PASIVO DEL HOMICIDIO SIMPLE.

El artículo 391 señala otro, por lo tanto el sujeto pasivo debe ser alguien distinto del sujeto
activo, por lo tanto el suicidio es impune.

Además se requiere que este sujeto pasivo sea una persona natural y viva, esto que parece
evidente no ha estado exento de alguna polémica en determinar desde cuando se considerará
persona para los efectos del homicidio simple. Por ejemplo, cuando dejo ser sujeto pasivo de
aborto y cuando de homicidio simple. El código penal no da
un concepto de persona ni nos dice para efectos jurídicos penales cuando comienza la calidad
de persona, por ello debemos recurrir al Código Civil.

Han existido algunas teorías que básicamente se han reducido a dos:

A. UNA ACUDE AL CÓDIGO CIVIL SEÑALANDO QUE LA CALIDAD DE PERSONA SE ADQUIERE

CON LA SEPARACIÓN COMPLETA MATERIALMENTE DE LA MADRE (Corte del cordon y
expulsión de placenta), EL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO CIVIL:

Será persona cuando esté separada totalmente de la madre y ello se produciría con el
nacimiento. Esta tesis en su versión más pura identificada el nacimiento con el corte del
cordón umbilical, de acuerdo a esto, sólo entonces se adquiere la calidad de persona.

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Los concepto de parto y de nacimiento en esta tesis no eran sinónimos, pudiendo una criatura
estando parida, es decir, expulsada del vientre materno pero no nacida, ligada aun por el
cordón umbilical.

CRÍTICAS.

1. Desde el punto de vista de la sanción, el aborto tiene asignada menos pena que el
homicidio.

2. Desde el punto de vista médico, no es correcto asimilar el nacimiento o la separación

completa de la criatura con el corte del cordón umbilical, pues el cordón umbilical es algo
accesorio al embarazo.

3. Se critica pues se le deja entregada al tercero, la voluntad de otorgar la calidad de ser

persona.

4. Desde el ámbito del derecho penal nacional se señalaba que esta tesis del corte del cordón
umbilical unida con alguna de las tesis del delito de aborto, podía producir algunas lagunas de
punibilidad. Raimundo del Río señalaba que el aborto consistía en la expulsión o la extracción
del producto de la concepción antes que la naturaleza lo
realice. Esto efectivamente ocurrió en el año 1935 cuando una mujer, que ocultó su embarazo
a su familia, comenzó el proceso de parto una noche, expulsando a la criatura aun unida al
cordón umbilical y la mujer lo mata.

Según la corte Suprema no hay delito, pues aun no era persona al no estar separada
totalmente de la madre, y según de la definición de Del Río tampoco hay aborto.

B. SEPARACIÓN FISIOLÓGICA: ETCHEBERRY

Aun cuando el código penal no define qué es persona para efectos del homicidio, sí da algunos
indicios. Por ejemplo el artículo 394, en virtud del cual pude concluirse que se adquiere la
calidad de persona para efectos del homicidio después del parto, es decir, todo lo que se le
haga a la criatura antes o durante el parto será una acción típica de aborto.

Esta tesis parece razonable, sin embargo, el problema surge cuando en la ciencia médica se
señala que el parto es un proceso complejo, variable y de duración indeterminada, entonces
no se sabe exactamente cuándo termina el parto . Siendo este un concepto médico y estando
en incertidumbre acudimos al artículo 55 del Código Civil, el cual nos señala que son personas
“todo individuo de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo estirpe o condición” Lo
importante es que debe tratarse de una persona que sea de la especie humana, nacido de una
mujer, que sea un individuo y que tenga autonomía de vida respecto de la madre. En este
sentido cuando la criatura adquiera independencia respiratoria y circulatoria será considerado
persona y por ende sujeto pasivo de homicidio.

II. RESULTADO TÍPICO: LA MUERTE.

En nuestra legislación y sólo para efectos de los trasplantes de órganos tenemos un concepto
de muerte, cual es “cesación total e irreversible de todas las funciones encefálicas”. Sin
embargo para nuestro ámbito del derecho penal en general la muerte se identifica con la
cesación irreversible de las funciones primarias del organismo
humano, es decir, las circulatorias y respiratorias.

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III. NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA TÍPICA Y MUERTE.

La relación de causalidad se establece mediante las teorías; como la de la imputación objetiva,

causa necesaria, equivalencia de condiciones, etc.

De tal forma que para constituir el nexo causal se requieren de tres elementos:
1) Que la acción realizada por el autor cree un riesgo penalmente relevante
2) Que el riesgo se realice en el resultado.
3) Que el resultado se encuentre dentro de la esfera de la norma invocada –del tipo.

CASO PRÁCTICO: Profesor dispara a Iván Estrada en la entrepierna y producto del disparo no
muere pero queda impotente. A través de la imputación objetiva evidentemente que se le
puede imputar tanto la Lesión Grave como el homicidio frustrado. ¿Cómo se resuelve este
caso?

Defensa: Ir por el homicidio sin caer en las lesiones graves. 3 años 1 día a 5. En caso de
defenderse de ambos delitos ir por el concurso ideal entre ambos delitos y así solo sancionar
las lesiones graves consumadas.

Fiscalía: Ya sea por concurso ideal de ambos delitos, o por concurso material de cada uno y así
sumar ambas sanciones.
En la práctica hay dificultades para saber cuando estoy dentro del ámbito del homicidio y de
las lesiones, pero el caso factico es el siguiente: realizar una acción con el objetivo de matar
pero no lo mato. ¿Por qué se sanciona, por homicidio frustrado o lesiones? En el dolo de matar
va unido con el dolo de provocar lesiones, y esto se resuelve distinguiendo:

1. Se realiza una acción que ex ante conlleva la posibilidad de causar la muerte o lesiones,
idónea tanto para matar o lesionar .

Esa acción, capaz de matar y lesionar, se realiza con dolo incluso eventual de homicidio.

Se puede tener como resultado:

1) Producto de esta acción capaz de matar, efectivamente se produzca la muerte.

2) Resultado que se produce no es la muerte sino que son las lesiones, la solución dada por
la doctrina se debe a su vez subdistinguir dos situaciones:

a. Aquellas lesiones que representan o conllevan para el legislador un mayor reproche

(desvalor) que un atentado a la vida no consumado (lesiones que para el legislador conllevan
una mayor sanción que un atentado contra la vida que quedo en una etapa imperfecta de
desarrollo).-> Esto se soluciona sancionándolo como un concurso ideal de delitos que son el
homicidio frustrado y lesiones graves gravísimas consumadas.

b. La lesiones que se produzcan ya no representen un mayor desvalor que el atentado

imperfecto a la vida. (lesiones que causo son simplemente graves o menos graves) ->
se aplica un principio que resuelve el concurso que es de la absorción o consunción, es decir, la
sesiones quedan absorbidas y se sanciona solo por homicidio frustrado.

2. Se realiza una acción que ex ante es capaz de producir la muerte o causar lesiones, sólo
que esta acción no se realiza con dolo de matar.

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Puede pasar:
a. Que se causen lesiones: y se van a sancionar las lesiones.

b. Sin el ánimo de matar el sujeto muere: homicidio preterintencional, realizo una acción y
obtengo un resultado muerte que no quería pero era previsible. Y se sanción con un concurso
ideal entre las lesiones y el homicidio en relación al Art. 75 CP, en concurso con lesiones si es
que las hay.

B. FAZ SUBJETIVA:

En el homicidio simple doloso es necesario dolo, sea que se trate de un dolo directo, indirecto
o eventual. No existen alteraciones de penalidad o sanciones si se incurre con un dolo u otro.
Además en el caso del homicidio simple nuestra legislación admite también la forma
imprudente, pudiendo cometerse un cuasi delito de homicidio simple. En consecuencia, puede
tratarse de un homicidio doloso o culposo.

En la práctica resulta difícil determinar cuando existe solo dolo de lesionar o dolo de matar.
Los tribunales suelen acudir a algunos indicios o factores anteriores o coetáneos al hecho que
llevan a optar por una u otra alternativa. Estos factores dicen relación, por ejemplo, con las
características personales del sujeto, las relaciones previas entre el hechor y víctima, tipo de
arma utilizada, zona del cuerpo en que se infieren las heridas, cantidad. Y también se
consideran factores posteriores como por ejemplo, la actitud del hechor.

HOMICIDIO CALIFICADO: Artículo 391 nº1

A. FAZ OBJETIVA:
Conocido en el derecho comparado como “asesinato”

CONCEPTO : Consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias calificantes del
artículo 391 nº1 y sin que concurran las circunstancias constitutivas de parricidio e
infanticidio .

Es un atentado en contra de la vida independiente, por lo tanto en la faz objetiva del homicidio
calificado vamos a encontrar lo mismo que veíamos en la faz objetiva del homicidio simple, lo
que hace que este matar a otro se transforme en homicidio calificado es que concurren
determinadas circunstancias denominadas Calificantes que conllevan a este mayor reproche.

CIRCUNSTANCIAS CONSTITUTIVAS DEL HOMICIDO CALIFICADO:

1. ALEVOSÍA.
La alevosía como calificante del homicidio coincide con la agravante común del art.12 número
1, “hay alevosía cuando se obra con traición o sobre seguro ”.

Hay básicamente dos criterios para tratar de comprender o entender cuando hay alevosía:

Criterio objetivo. Según este criterio objetivo habrá alevosía cuando exista un estado real,
material de indefensión de la víctima, ya sea que ese estado de indefensión lo haya creado o
provocado el sujeto activo o bien que habiendo ocurrido accidentalmente el estado de
indefensión el sujeto activo se hubiese aprovechado de ello para ejecutar el hecho.

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Criterio Subjetivo. Se señala que no es suficiente que la víctima esté indefensa, pero no
suficiente, se requiere que ese estado de indefensión haya sido creado, provocado o buscado
por el sujeto activo, que sea obra suya, para poder ejecutar el hecho en esas circunstancias y
no en otras o bien, se requiere también, que cuando ese estado es accidental o no es obra
suya, ese estado haya sido determinante en su voluntad para ejecutar el hecho en ese
momento y no en otro.

Obrar sobre seguro.

Se señala que se obra sobre seguro cuando existe un ocultamiento de la persona del sujeto
activo o bien de los medios cuya finalidad es poder evitar una acción defensiva por parte de la
víctima o terceros que pudiesen auxiliarla.

Obrar a traición.
Lo que se oculta son las verdaderas intenciones, oculta su verdadero propósito homicida para
que así la víctima baje la guardia teniendo mayor eficacia en la ejecución del hecho.

2. PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA.

La expresión remuneratoria denota que la contraprestación que se ofrece o se recibe ha de

tener un carácter económico o al menos ser económicamente avaluable, por tanto quedan
fuera del ámbito de esta calificante el ofrecimiento de este tipo de favores.

Lo determinante para que se configure la calificante es que haya sido efectivamente pactado
o convenido entre quien ofrece el premio y quien lo recibe, por lo tanto no comete homicidio
calificado por esta calificante aquel sujeto que ejecuta el homicidio con la espectativa de que
después será remunerado y ni aun cuando efectivamente lo sea.

En el caso que se pacte la promesa remuneratoria y no se pague el dinero al sujeto activo

material (averiguar, ver apunte clase) Por el contrario, si se configurará esta hipótesis cuando
habiéndose pactado en definitiva no se entrega la contraprestación o se cumple lo cometido.

La expresión premio alude a la idea, según nuestra doctrina, que la remuneración se percibe
con anterioridad a la ejecución del hecho, en cambio, la expresión promesa se está refiriendo
a que la remuneración se percibe después de ejecutado el hecho, es decir, por trabajo hecho.

El gran problema que ha generado esta calificante es saber a quienes se le aplica, si lo comete
sólo el que mata o lo comete el que ofrece. La respuesta es depende; dependerá de la
naturaleza jurídica se le otorga a esta calificante:

a. Para quienes estiman que esta calificante tiene una naturaleza subjetiva que viene dada por
el móvil adyecto que representa el actuar impulsado por el lucro, lo que en definitiva refleja
una especial disposición moral del delincuente, de modo entonces que sólo se aplicaría la
calificante al ejecutor y no al mandante pues el artículo 64 nos dice que aquellas dispocisiones
morales sólo serán aplicadas al delincuente.(no se comunica a coparticipes solo se afecta al
mandatario).

Además añade otro argumento, uno gramatical, que viene dado porque el 391 número 2 habla
de "el que obra por" y el mandante no obra por premio o promesa. Esta misma tesis sostiene
que si bien al mandante no se le aplica esta calificante y por lo tanto no respondería por
homicidio calificado por premio o promesa remuneratoria, si sería posible aplicarle la
agravante genérica del artículo 12 N°2 que señala que será agravante cometerlo medio precio,
recompenza o promesa, pues esta no tiene un carácter subjetivo, sino un objetivo, por lo que

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se aplica a todos los partícipes. No se podrá aplicar al autor por el artículo 63, el principio de la
doble punibilidad, entonces sería homicidio simple con la agravante del 12 N°2.

b. La segunda alternativa considera que esta calificante tiene un carácter objetivo , el que
viene dado porque el fundamento de la calificante es que ella denota una mayor peligrosidad y
esta viene dada por el peligro de profesionalización del crimen.

Sostienen entones que en el caso del homicidio calificado, por esta circunstancia, estamos
frente a un delito de participación necesaria, los que necesariamente requieren de la
participación de dos o más sujetos, el que ofrece y el que acepta. El que ofrece y el que ejecuta
son verdaderos autores, siendo más que un inductor siendo un verdadero autor pues tiene el
dominio final del hecho . (tesis mayoritaria)

3. POR MEDIO DE VENENO

Elementos: El veneno requiere
1) Ser una sustancia idonea para matar a otro
2) Que sea incidiosa

Carrara, padre del derecho penal clásico dijo, en realidad lo que hay q tomar en cuenta, más
que la sustancia o composición de la sustancia, lo que es relevante es la forma o modo en que
esta sustancia se emplea.

Este autor descubrió que lo que caracterizaba ese modo de veneno es que siempre su
administración es de forma insidiosa, es decir, sin que la víctima se diese cuenta, sino lo que
hace el veneno no es la sustancia, sino el modo de empleo.

Veneno es toda sustancia que tenga la actitud o idoneidad para matar y además que haya sido
administrada de forma insidiosa. Esta forma de administrar es una forma oculta de
administración. Por tanto no es homicidio calificado el ponerle una pistola y obligarle a tomar
veneno porque no es insidiosa (oculta).

Esta calificante podría no existir y aun así el homicidio será calificado, porque podría ser
homicidio calificado por alevosía, porque el veneno opera con la misma lógica puesto que es
una forma de buscar la indefensión de la víctima

La alevosía y envenenamiento son bastantes similares a los agravantes de premio o promesa

remuneratoria y a veneno. Pero a diferencia de las calificantes anteriores, el veneno como
calificante del homicidio y el veneno como agravante del 12 nº3 no coinciden, la alevosía es
símil, pero acá el veneno como calificante es un sentido muy distinto al veneno como
agravante.

En el caso del artículo 12nº3 el veneno está asimilado a la inundación, incendio, etc, alude a
medios catastróficos capaces de realizar daños de mayo magnitud, para que sea agravante el
veneno debe ser igual a un incendio, inundación, cuando sea capaz de afectar a un número de
personas. El veneno como calificante es un daño de carácter individual, acatado solo a la
persona de la víctima. Aun así lo más normal es que el veneno tenga un error en el golpe.

4. ENSAÑAMIENTO

El art. 391 dice que ensañamiento es aumentar inhumana e indeliberadamente el dolor del
ofendido. Esta calificante tiene una naturaleza mixta. Es decir, tiene un componente objetivo y

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un componente subjetivo. El aumento del dolor inhumano es un elemento normativo cultural
que requiere de la referencia de una norma de conducta quedando a la valoración del tribunal.

a) COMPONENTE OBJETIVO
El componente objetivo consiste en un aumento inhumano del dolor del ofendido, es decir,
estamos frente a una ejecución del homicidio especialmente cruel, todo homicidio violento
causa dolor, pero acá, se aumento ese dolor inherente a la ejecución de la muerte de otro.

El dolor que aumento es el que va más allá de lo necesario para matar. Cuando hablamos de
dolor hablamos de dolor físico, no se comprenden los dolores de carácter morales o no físicos.
Estos dolores morales pueden ser resarcidos por la indemnización de daño moral.

En el 12 nº 4 está señalado el ensañamiento como agravante, y es cometer un delito y cometer

otros males que no son necesarios para cometer ese delito, por ejemplo violar y que vea el
pololo como la violo.

En cambio el ensañamiento como calificante no es un mal distinto al del delito, se está

aumentando el dolor inherente al homicidio, este aumento de dolor debe ser inhumano,
intolerable, insoportable, este elemento calificado si lo llevamos a la estructura del tipo es un
tipo de elemento normativo de carácter sociocultural.

Este aumento del dolor al matar, me permite excluir como calificante figuras como el
descuartizamiento, porque si lo mato primero y después lo descuartizo no voy a cometer
ensañamiento, porque este dolor inhumano debe ser cuando la persona esté viva.

Tampoco se configuraría la calificante si no hay un aumento del dolor que es inherente al

medio empleado porque objetivamente yo no he aumentado el dolor.

Cuando se empelan medios particularmente dolorosos, como fuego o acido, se suele decir que
para que haya ensañamiento hay que probar que existía otra alternativa para provocar la
muerte, y si se logra probar que había otras menos dolorosas y elegimos la más dolorosa se
suele castigar por ensañamiento.

B) COMPONENTE SUBJETIVO
El componente subjetivo es la exigencia que da el código para que este aumento de dolor sea
deliberado, es decir, que haya sido buscado de propósito por el sujeto activo, sabe y quiere
matar causando muchísimo dolor, que es buscar un homicidio con dolo directo.

Esto permite excluir teóricamente aquellos amentos de dolor que son producto de un
paroxismo emocional, una alteración emocional. Se quiere decir que la deliberación excluye
estas conductas, el sujeto entra en una alteración emocional que no sabe que esta aumentado
el dolor, o no cree aumentar el dolor de la víctima. Por ejemplo quien acuchilla a un sujeto con
varias puñaladas por encontrarse en un estado mental alterado.

No es lo mismo el ensañamiento de la gravante con ensañamiento como calificante, ya que

como calificante se producen males para la ejecución del hecho, en la agravante se produce un
dolor innecesario para matar.

5. PREMEDITACIÓN CONOCIDA:
Se han dado algunos criterios para ilustrar cuando estamos frente a la premeditación:

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a. Criterio cronológico: La premeditación, consiste en un pre-pensar, es decir, implica el
transcurso de cierto lapso de tiempo entre el momento en que se adopta la decisión delictiva y
que se ejecuta.

Este criterio tiene dos problemas:

1. El lapsus que debe transcurrir para entender que es premeditado.
2. De acuerdo a este criterio todos los delitos serian premeditados, salvo los delitos pasionales.

Para corregir estos problemas, se elabora un segundo criterio:

b. Criterio psicológico: CARRARA. Parte de la base de que hay una premeditación, un pre-
pensar, un transcurso de tiempo y una ejecución. Pero Carrara señala que debe existir, entre
que se adopta la decisión delictiva y la ejecución, un ánimo frío y tranquilo. En estos casos
habrá premeditación no bastando únicamente el transcurso del lapso, sino que debe haber
esta frialdad de ánimo, de elección de medios.
Este criterio requería una mayor reprochabilidad y por lo tanto una mayor sanción

Entre la doctrina nacional, GARRIDO MONTT , señalaba un criterio distinto:

c. Criterio Sintomático : Montt nos señala que la frialdad de ánimo no aparece determinante
para configurar la premeditación como calificante, sino que lo que configura esta calificante en
su concepto es que la premeditación ha de reflejar una especial malignidad en el sujeto activo,
una perversidad. Ejemplo de Montt: Homicidio a ruego.

Nuestra jurisprudencia ha estimado que hay premeditación cuando hay:

1. La adopción de una decisión delictiva.

2. Que esa decisión se tome reflexivamente, es decir, con ánimo frio y tranquilo.

3. El transcurso de un lapso más o menos relevante (juicio valorativo) entre la decisión y la

ejecución.

4. Y que durante todo ese transcurso de tiempo haya persistido el propósito criminal con
ánimo frio y tranquilo. Se le da la oportunidad al sujeto activo para que adopte
contramotivaciones inhibitorias

CASO: Dos pololos donde ella queda embarazada, ella estudiaba en Valdivia y el en ccp. El
pololo manda a la polola un pastel, chocolates... El pastel lo come ella, su mamá y su hna.
Pastel contenía arsénico. La embarazada con la hermana quedan con problemas motrices.

El actúa con dolo eventual: ya que se pudo haber representado que el pastel lo podían comer
otras personas y aun así lo tolera. Hay: Delito frustrado de homicidio calificado + delito
frustrado de aborto (5 años y 1 dia, 3 años y 1 dia)

‘’Razón conocida’’, razón histórica, el código penal español el año 1822 entendía que el
homicidio era premeditado cuando concurrían determinadas circunstancias, sin embargo, el
código español de 1848 quiso terminar con estas presunciones del código anterior (que se
presumiera el homicidio por algunas circunstancias), entonces este código para dejar claro que
la premeditación siempre se debía acreditar en el proceso utilizó la expresión ‘’conocida’’ .
Nuestro código tomo como referencia el código español.

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1° PROBLEMA ¿Qué sucede cuando concurre más de una calificante?
SOLUCIONES:

A. Cuando concurren varias calificantes basta con tomar en consideración una calificante y las
restantes (que sobran) operan como agravantes comunes. Es criticable esta solución porque
con ella se infringiría lo dispuesto en el art 63 CP, (por cuando aquellas circunstancias que se
han incorporado como agravantes, en la acción típica se pierden)

B. Solución más aceptada por la jurisprudencia: Si bien las calificantes son de naturaleza
distinta son equivalentes penalmente, por lo tanto basta con que concurra una cualquiera de
ellas para calificar el delito.
Pero como las restantes no la puedo utilizar como agravantes comunes (me lo impide el art 63
CP) si va a tener consideración a los efectos de establecer o determinar el quantum definitivo
de pena en virtud del Art. 69 CP.

2° PROBLEMA: ¿ Será posible considerar a una circunstancia calificante como una agravante
común al mismo tiempo?

La mayoría de la doctrina sostiene que una circunstancia calificante no puede a la vez operar
como agravante común, por que infringiría el principio del NON BIS IN IDEM , y ademas el Art
63 CP señala que no se puede.

Mario Garrido Montt: Señala que en algunos casos en que la calificante no coincida
completamente con la agravante común, ejemplo: veneno, ensañamiento, podría
hipotéticamente ser aplicado tanto la calificante como la agravante común.

B. FAZ SUBJETIVA DEL HOMICIDIO CALIFICADO:

El homicidio calificado solo es posible con Dolo directo, y esto porque su ejecución lleva el
empleo de ciertas modalidades, ciertos medios, que importan necesariamente un
comportamiento cierto y una voluntad por parte del sujeto activo de ejecutar el hecho en esas
condiciones o por medio de esas modalidades. Excepcionalmente, respecto de unas
modalidades, como el veneno, se admite dolo eventual.

Otros problemas:

Cuando un homicidio comienza como homicidio simple y termina como calificado.

La mayoría de la doctrina aplica la teoría de la absorción pues el mayor reproche que implica
matar a otro con esas circunstancias agravantes absorbe al menor.

Cuando inicia como homicidio calificado y termina como simple.

Se sanciona por el delito efectivamente cometido, es decir, un homicidio simple, básicamente
pues las penas del homicidio calificado en grado de ejecución imperfecto, ya sea frustrado o
tentado, tiene menor pena que el homicidio simple.

PARRICIDO: Artículo 390 CP

Ley 20.480 Art 1 N° 6 efectuó una modificación al Art 390 CP: 6) En el artículo 390:
a) Reemplázase la expresión "a su cónyuge o conviviente" por la siguiente: "a
quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente".
b) Incorpórase el siguiente inciso segundo: “Si la víctima del delito descrito
en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor,
el delito tendrá el nombre de femicidio.".

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CONCEPTO: ‘’Consiste en matar a otro con que el sujeto activo se encuentra ligado por
alguno de los vínculos que contempla el Art 390 CP, y siempre y cuando el hecho no sea
constitutivo de infanticidio’’

A. FAZ OBJETIVA:
El parricidio es un delito especial impropio. Es especial porque requiere que exista, por parte
del sujeto activo y el sujeto activo, un determinado vínculo.

Clases de vínculo que transforma la muerte de otro en parricidio:

1. De padre o madre a hijo, o viceversa.

2. De ascendiente a descendiente. De abuelo a nieto, o viceversa.

3 . De cónyuge a cónyuge, o, de acuerdo a la última modificación del parricidio, de conviviente

a conviviente.

PROBLEMÁTICAS RESPECTO DEL PARRICIDIO:

1) ¿ A qué clase de parentesco se refiere el parricidio; comprende solo el parentesco por

consanguinidad o también por afinidad?:

Se responde esta problemático, señalándose que el artículo 390 solo comprende el parentesco
por consanguinidad, y se dan dos argumentos para sostener esta tesis:

- Historia fidedigna de la historia de la ley. Cuando se creó el parricidio dejo expresa constancia
que este tipo penal constituía un atentado en contra de los vínculos naturales que derivan de
la paternidad o maternidad y que no era un atentado en contra de los derechos y obligaciones
entre padre e hijo.

- Cada vez que el código penal ha querido comprender el parentesco por afinidad lo ha dicho
expresamente, como ocurre por ejemplo en el artículo 13.

2) Otra situación es la del adoptado que mata a su adoptante:

La doctrina ha dicho que si bien la ley 19.620 de adopción asimila al adoptado a la calidad de
hijo legitimo para todos los efectos, se sostiene que esa asimilación solo es para efectos civiles
y no para efectos penales, e incluso esa ley sigue manteniendo subsistente los impedimentos
para contraer matrimonio entre el adoptado y su familia biológica.

Por tanto, si la ley civil continua respetando esos vínculos naturales, con mayor razón han de
respetarse a efectos del parricidio y además si lo que la comisión quiso proteger los vínculos
naturales, ellos no están presentes en la relación de adopción, y en consecuencia, como los
tipos penales han de ser interpretados restrictivamente y no extensivamente, dejaríamos fuera
al sujeto pasivo adoptante y al adoptado.

3) Vínculo de los cónyuges :

Hasta el 18 de diciembre del año 2010, el parricidio consistía en matar al cónyuge. Es decir, el
matrimonio tenía que ser jurídicamente válido, lo cual generaba ciertos problemas, como por
ejemplo, cuando el matrimonio ha sido declarado anulado por muerte presunta. Sin embargo,
la modificación introducida por la ley 20.480 en el año 2010 señala que existe parricidio

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respecto del cónyuge y de quien ha sido el cónyuge , y además, el año 2005 se incluyo al
conviviente como sujeto activo, surgiendo la interrogante de ¿ quién es conviviente?. Es un
concepto normativo no definido, entregando a la doctrina su elaboración. En la práctica, los
casos que han sido resueltos parten de la base de que se trate de una relación homologa o
equivalente a la matrimonial, lo cual implica:

- Cohabitación, mismo techo

- Proyecto de vida común convivencia permanente y notoria

- Intimidad con o sin hijo, vida sexual.

- Un reconocimiento social de la relación ambos solteros o divorciados

- Relativa permanencia en el tiempo. Continuidad, estabilidad y permanencia, en el

derecho comparado es de dos a 2 años hacia arriba siempre que sea continua,
permanente y estable.

Para ser cónyuges en rigor hay que tener edad para el matrimonio (mayor de 16 años), distinto
sexo, se tiene que ser soltero o divorciado y no unidos por parentesco.

La jurisprudencia a descartado hasta el momento por considerar dentro del parricidio a una
relación heterosexual, esto porque, como ya dijimos, la ‘’convivencia’’ debe asimilarse al
matrimonio y no cabe reconocer la convivencia homosexual si aun no a sido reconocido el
matrimonio homosexual.

A partir del 18 de dic. el legislador en su modificación, al igual como ocurre en el caso de los
cónyuges nos dice que comete parricidio no sólo quien mata a su conviviente sino que también
a ‘’quien haya sido su conviviente’’

De esta manera se podría decir que el concepto de convivientes se asimila al de familia, al

concepto amplio de familia del articulo 1 de las constitución, es decir la familia base de la
sociedad y es en virtud de este concepto ademas que una serie de legislación ordinaria otorga
derechos a concubinos siempre que cumplan con los parámetros indicados anteriormente o en
rigor asimilarse al matrimonio.

B. FAZ SUBJETIVA:

PROBLEMATICAS:
1. ¿Qué dolo configura el delito de parricidio?
Art 390 CP señala ‘’el que conociendo las relaciones que los ligan’’.

Parte de la doctrina entendió esto como un dolo específico. Corriente que se desestimó ya
que al hablar de dolo especifico se entiende que existe como contra partida un dolo general, y
esto no es así, ya que por un lado tendríamos un dolo especifico respecto del delito de que se
trate, y por el otro un dolo general el cual consistiría en un dolo de ‘’ ir cometiendo delitos’’ lo
cual no existe como tal.

Otra parte de la doctrina entendió esta expresión como una erogación de la presunción de
dolo del art 1°, teoría que se ha desestimado ya que existe consenso que el art 1 no establece
una presunción de dolo sino que más bien la expresión ‘’voluntaria’’ del art 1° alude a la
conciencia de antijuricidad.

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Otros en cambio lo entienden como una exigencia de un elemento subjetivo distinto del dolo,
esto porque la relación conyugal son parte del elemento penal objetivo, y por consiguiente
deben ser abarcados por el elemento cognitivo del dolo y no una motivación anímica que son
propias de elementos subjetivos.

Teoría mayoritaria: Esta expresión alude a una exigencia de dolo directo y que se justifica por
razones de proporcionalidad, esto por que el límite inferior del parricidio (presidio mayor en su
grado máximo) es superior en 1 grado al límite superior del homicidio. Por lo tanto esta tesis
excluye el parricidio con dolo eventual y con culpa.

Aun así, hay jurisprudencia que toma las teorías minoritarias, ya que no se encuentra agotada
esta discusión.

CASO: Caso pesqueros, delito de parricidio con la conviviente y homicidio simple con la hija
mas la agravante de parentesco. No se configura el parricidio con la hija por que no hay dolo
directo, sino que solo dolo eventual (1 puñalada en la espalda).

CASO: Caso hombre de campo mata a su hijo con un pinchazo en el ventrículo con un cuchillo
pequeño, condenado por parricidio aun no existiendo dolo directo de matar (se acoge la teoría
minoritaria), pena de 4 años.

Hay doctrinas y fallos que admiten el parricidio con dolo eventual.

2. ¿Resulta posible sancionar como parricidio la conducta omisiva?

Esto es no realizar el auxilio a la vida de un vinculado y que por ello se produzca la muerte.

Si bien es claro que el parricidio tiene la misma conducta que los demás atentados en contra
de la vida, y se presentan las mismas problemáticas en cuanto a la acción. Pero la problemática
que se presenta es si resulta posible sancionar como parricidio la conducta omisiva.

Puedo sancionar como parricida aquel que no cumpla con su obligación de resguardar o
auxiliar a quien esté en peligro y eventualmente se ocasione su muerte, es decir, por omisión?
Mayoritariamente por nuestra doctrina no es aceptado este parricidio por comisión por
omisión, puesto que si se sancionara este conducta estaríamos vulnerando o infringiendo el
principio non bis in idem puesto que se toma dos veces en consideración una misma
circunstancia para agravar el injusto. Es decir, como es una comisión por omisión se necesita
una posición de garante cuyo fundamento es el parentesco o relación conyugal. Esta posición
de garante me sirve para fundamentar el titulo de atentado penal contra la vida, y luego,
vuelvo a tomar en cuenta el parentesco para poder elevar la comisión por omisión a parricidio.
En definitiva, solo ser sancionado como un homicidio por comisión por omisión.

3. Otra problemática: Comunicabilidad o no comunicabilidad del vínculo.

CASO: Le pido a Pablo e Iván que me ayuden a matar a mi padre. ¿Solo parricidio para quien
tiene el parentesco., o también para los demás?.

Resumiremos las posturas en dos y desde el punto de vista jurisprudencial:

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1) El primero criterio jurisprudencial nos señala que si el autor ejecutor es un vinculado o intra
neus rige el principio de la incomunicabilidad del vínculo y por lo tanto se divide el título de la
imputación. El autor ejecutor responde por parricidio y los partícipes responden por homicidio.

2) Un segundo criterio, nos señala que cuando el autor ejecutor es el extraño o extra neus,
como el hecho principal es un homicidio, en virtud del principio de la accesoriedad los
partícipes responderán por ese hecho principal: homicidio, más la agravante de parentesco. Es
decir, en el ejemplo, si yo resulto cómplice y no participo en la muerte de mi padre
respondería de homicidio con la agravante de parentesco. Pero si yo soy el autor ejecuto
respondo por parricidio. El parentesco no se cominica a participes en virtud del 64 CP.

Quien se aparte de esta fórmula, es MARIO GARRIDO MONTT:

El nos señala que esta problemática debe resolverse conforme a las reglas generales y
básicamente conforme a las reglas generales relativas al dolo. En base a este criterio, es
posible distinguir los siguientes grupos de casos:

1) Existen coautores, vinculados y extraños, quienes previamente se concertaron para dar

muerte al pariente, cónyuge o conviviente de uno de ellos. En este caso, habiendo existido
acuerdo previo para matar al vinculado de uno de ellos, todos ellos se han puesto de acuerdo
para cometer un PARRICIDIO. Si alguno de estos coautores ignora que está matando a un
vinculado de uno de ellos, no cometería parricidio, puesto que la culpabilidad es personal,
respondiendo solo por homicidio.

2) Esta misma regla se aplica para el caso de los partícipes, en donde tendremos un autor
ejecutor vinculado y partícipes cómplices o instigadores no vinculados. Mario garrido Montt
nos señala que una vez debemos atender al dolo, y si por lo tanto estos participe son
vinculados sabían que estaban colaborando en la muerte del cónyuge o
pariente del autor ejecutor van a responder por parricidio.

3) El autor ejecutor es un extraño (Pablo mata a mi padre), los partícipes vinculado van a
responder una vez más según su dolo. Si estos últimos saben que están cooperando o
colaborando en la muerte de la victima responderán por parricidio aun cuando el autor
ejecutor responda por homicidio. (Mario Garrido Montt, parte especial, tomo III,
revisar fallo).
DELITO DE INFANTICIDIO

Este delito está consagrado en el artículo 394 del código penal. Sujetos activos, padre, madre
ascendientes legítimos e ilegítimos y la conducta típica consiste en matar a recién nacido.

El legislador le asigna una pena más baja a quien mata a su hijo dentro de las 48 horas
siguientes a su nacimiento, que a la muerte de su hijo después de esa hora. Es una figura que
corresponde a un momento histórico, en donde el legislador se apartó del modelo español de
la época y objetivizó esta figura, puesto que el modelo español de 1848 contemplaba esta
figura pero solo la hacía aplicable a la madre y abuelos maternos, y exigía un elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo que era que esta madre o abuelos maternos mataren al
recién nacido para ocultar la deshonra de la madre. Nuestro legislador extendió el ámbito de
los sujetos activos: Padre, madre y cualquiera de los ascendientes, no exigiendo ningún
elemento subjetivo del tipo.

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El infanticidio es una figura privilegiada en relación con el parricidio, puesto que el infanticidio
y el homicidio tienen la misma pena. Si bien, y en cuanto a los sujetos el infanticidio es similar
al parricidio, obviamente en el caso del infanticidio no va a poder ser sujeto activo los
descendientes ni cónyuge o conviviente. Es por lo anterior que los sujetos activos se reducen a
los padres, ascendientes.

En cuanto a la conducta típica, esta consiste en matar a otro, con la característica de que a esa
acción al legislador le ha impuesto una modalidad de tiempo, la cual está restringida a las 48
horas posteriores al parto.

Una problemática que se presenta es que sucede cuando la conducta típica se realiza dentro
de las 48 horas pero el resultado típico se produce después de dicho lapso, o que sucede
cuando la conducta típica de empieza a desarrollar dentro de las 48 horas pero finaliza
después de dicho tiempo. Nuestra doctrina, para ver si se configura o no el infanticidio, ha
señalado que lo que se debe realizar íntegramente dentro de las 48 horas es la conducta típica
con independencia que el resultado típica acaezca con posterioridad a ese tiempo.

En cuanto a la posibilidad del infanticidio por comisión por omisión nuestra doctrina si admite
o entiende que es procedente la sanción en comisión por omisión, pues en el infanticidio no
hay una vulneración del principio non bis in ídem, porque si bien en el caso del infanticidio
considero dos veces al parentesco; una vez para establecer la posición de garante y con ello
decir que ha incurrido en comisión por omisión y luego para decir que hay infanticidio, esa
doble valoración no lo es en perjuicio del sujeto, sino que a favor del sujeto, atenuando la
responsabilidad del sujeto que comete este infanticidio.

En cuanto al aspecto subjetivo, a pesar de que el artículo 394 no lo dice expresamente, aquí
también se requiere el conocimiento de las relaciones parentales. En general la doctrina y la
jurisprudencia admite la posibilidad de sancionar el infanticidio con dolo eventual.

En cuanto al problema de la comunicabilidad en el infanticidio, aquí la solución es algo distinta

a lo que ocurría en el parricidio. La doctrina señala que no se justifica la solución dada para el
parricidio para el infanticidio, pues produciría situaciones más bien absurdas e injustas.

CASO: Madre paga a su nana para que mate a su bebe. Ambas serán condenadas por
homicidio calificado. Teniendo este tercero más responsabilidad y más pena que la propia
madre.

Es por lo anterior que la doctrina tiende a imputar a un único título de infanticidio para todos,
ya sea que el autor ejecutor o el tercero realicen la conducta típica. Puesto que el autor
material seria culpable de homicidio, en este caso la nana, y el autor material, la mama, seria
culpable de infanticidio y recibiría menos pena, de manera que la doctrina sanciona a ambos,
vinculado y no vinculada a titulo de infanticidio para evitar absurdos anteriores siempre y
cuando se tenga conocimiento que se esta dando muerte a un vinculado, en este caso la nana.

II. DELITOS CONTRA LA VIDA DEPENDIENTE:

DELITO DE ABORTO

Este delito está consagrado en el título sexto del libro segundo del código penal, entre los
artículos 342 y siguientes.

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Nuestro legislador ubicó el aborto entre los atentados en contra del orden de la familia y la
moralidad pública. Ubicación hoy en día fuertemente criticada, puesto que en nada es un
atentado en contra de la familia. Tan aborto es el de una mujer soltera como casada, menor o
mayor de edad, etc. Su ubicación obedece a una razón
meramente histórica, basada en el código penal belga y el código penal español

Dos problemáticas que genera el delito de aborto:

1. ¿Desde cuándo se es sujeto pasivo de aborto?:

a. Tesis de la concepción: Es a partir de la concepción que se es sujeto pasivo de aborto.

b. Tesis de la anidación: La doctrina penal señala que se es sujeto pasivo de aborto no desde la
concepción sino que desde la anidación del ovulo fecundado en el útero, puesto que hasta
antes desde ese momento existe muchísima incertidumbre.

Esta problemática también tiene influencia tratándose de los embarazos estópicos que son
aquellos que se desarrollan en las trompas de Falopio y que de acuerdo a la primera tesis
permitiría concluir que habría aborto.

También influye en las políticas de salud pública y específicamente en relación con el

mecanismo de anticoncepción “T de cobre” que también de acuerdo a la primera postura
permitiría concluir que habría aborto.

En el caso de la fertilización invitro, de acuerdo a la teoría de la concepción habría aborto, sin

embargo, si revisamos el código pareciera que parte de la base que para que haya aborto debe
haber una mujer embarazada y si tenemos en cuenta la definición de embarazo de la
organización mundial de la salud señalando que es el periodo que va desde la anidación en el
útero hasta el parto, en tonces, la muerte de estos óvulos fecundados in vitro no es aborto
pues la mujer no está embarazada.

Es por lo anterior que la doctrina penal se ha inclinado por la teoría de la anidación en donde
el punto de partida es el embarazo, esto es, desde la implantación hasta el parto.

2. Conflicto de intereses:

El segundo problema que plantea el aborto como temática general es el conflicto de intereses,
la vida de la madre versus la vida del feto. Para solucionar ese conflicto también existen dos
corrientes de opinión:

1. TEORÍAS ABSOLUTAS
Parten de la premisa de negar el conflicto de intereses. Aquí habrá dos corrientes.
a. Las que dan preeminencia a la vida de la madre.
b. Las que dan preeminencia a la vida del feto.

2. TEORIAS RELATIVAS.
Parten de la base que si existe un conflicto de intereses entre la vida de la madre y la vida del
feto o embrión, siendo relativas pues bajo ciertas circunstancias se otorga preeminencia a una
u otra vida. En unos prevalecerá la vida de la madre y en otros la vida del feto.

Igualmente, hay dos modalidades para enfrentar este conflicto:

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a. Modelo de los plazos: Hasta los tres meses o doce semanas de gestación, contados desde la
concepción o anidación, la madre puede decidir libremente, privando la vida de la madre, pero
pasados estos meses no.

b. Modelo de las indicaciones o modalidades: E s una matización del modelo del plazo. Parte
de la base que hasta los tres meses en este conflicto prima la vida de la madre, siempre y
cuando concurran determinadas situaciones o indicaciones que justifiquen la interrupción del
embarazo, siendo básicamente razones del tipo terapéutico, éticas, malformación del feto o
razones eugenésicas. Es discutido si en pueden ir razones de tipo económicas.

CONCEPTOS DE ABORTO
Si uno lee el código penal, el código establece al delito de aborto en el Art. 342, pero no lo
define.

Como no lo dice expresamente, nuestra doctrina ha tratado de darle un tipo de limitación, en

una primera época el profesor Del Rio: decía que aborto es la extracción o exclusión del
producto de la concepción antes que la naturaleza lo realizase, sin embargo, no es un buen
concepto de aborto.

Una segunda definición la proporciona el profesor Labatut, que aborto es la interrupción

maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana , más que un
atentado contra la vida, era un atentado contra la concepción. Este profesor de integra un
elemento subjetivo de matar con el propósito de destruir una futura vida humana.

Etcheverry define al aborto como dar muerte al producto de la concepción que aún no es
persona.

CLASES DE ABORTO

1. ABORTO ESPONTÁNEO :
Es aquel que ocurre sin la intervención humana.

2. ABORTO PROVOCADO:
Es consecuencia de la intervención humana.

Dentro de este hay dos grupos:

a. Aborto terapéutico (Derogado entre nosotros hasta hace ya unos años)
b. Aborto ilícito o criminal:

Dentro de esta subclasificación el código contempla las siguientes hipótesis:

I. Abortos causados por terceros:

A. Aborto causado con violencias (Art. 342 nº1 y 343)
B. Aborto sin consentimiento de la mujer (Art. 342 nº2)
C. Aborto violento con consentimiento de la mujer (Art. 342 nº 3)
II. Aborto causado por la propia mujer o autoaborto (Art. 344 inc. 1).
A. Aborto honoris causa, aborto por causa de honor (Art. 344 inc. 2)

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I. ABORTO CAUSADO POR TERCEROS:

Cuando hablamos por terceros, nos referimos a cualquier como sujeto activo que no sea la
propia mujer embarazada, ni tampoco un facultativo porque cada uno de ellos tiene su propia
figura penal.

LAS HIPÓTESIS DE ABORTO QUE PUEDE CAUSAR EL TERCERO SON:

A. ABORTO CON VIOLENCIA: Acá se entiende por violencia el despliegue de cierta energía
física sobre la mujer embarazada para dar muerte al producto de la concepción.

No obstante que el código no lo dice expresamente, y solo alude a la violencia, para nuestra
doctrina también se comprende en esta hipótesis el empleo de intimidación o de coacciones
que se ejercen sobre la mujer, ya sea para que ella se cause su propio aborto o tolere que un
tercero se lo cause. No obstante al principio de legalidad la doctrina admite el empleo de la
intimidación.

Aspecto objetivo:
Además en el plano objetivo, para estar en presencia de un aborto violento se requiere que el
sujeto activo actúe en contra de la voluntad de la mujer embarazada. Porque si la mujer ha
consentido la hipótesis se desplaza a la figura del 342 n º 3 del aborto con consentimiento.

Se refiere al aborto violento además del 342 nº1, el art. 343, y las dos figuras en el plano
objetivo requieren del empleo de violencias y de la falta de consentimiento de la mujer, en
ambas hipótesis es el mismo objetivo.

La diferencia, de violencia del art. 342 nº y art. 342 nº3 está en el plano subjetivo.

Aspecto subjetivo:
El art. 342 nos dice de “ el que maliciosamente causare el aborto ”.

Hay que señalar que esta expresión “maliciosamente” fue introducida por la comisión
redactora del código que sustituyo la expresión “de propósito” que empleaba el código penal
español de la época, esto porque según se dejó expresa constancia en el acta de la comisión,
con la expresión maliciosamente se quería dejar fuera del ámbito de estos delitos aquellos
casos en que se realizaba un aborto de propósito pero de buena fe.

Esta expresión “ maliciosamente” es la que nos da el contenido subjetivo del aborto violento
del art. 342 nº 1.

Para un sector de nuestra doctrina, para los autores Bustos y Politoff, esta expresión
“maliciosamente” alude a una exigencia de dolo directo, por lo tanto al exigirse expresamente
el dolo directo, se está excluyendo de la tipicidad subjetiva la culpa y el dolo eventual. Y según
estos autores como la voz “maliciosamente” es aplicable a las tres hipótesis del 342, en todos
estos casos, se va a requerir de dolo directo.

Etcheverry llega a la misma conclusión que estos autores, en el sentido de que el artículo 342
Nº1 también exige dolo directo, solo que para este autor esta exigencia de dolo directo no se
deduce de la expresión “maliciosamente” porque para él esta expresión, teniendo en vista lo
que dijo la comisión redactora, alude a una exigencia de conciencia de antijuridicidad.
También llega a la conclusión de que exige dolo directo, por la comparación entre el artículo
342 N°1 y el artículo 343, y este autor dice que el artículo 343 sanciona al que con violencia

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causare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo, siempre que el estado
de embarazo sea notorio o le constare al hechor.

La expresión “a ún cuando no haya tenido el propósito ” d el 343 la debemos entender como

“siempre que no haya tenido el propósito”, porque si el sujeto hubiese tenido el propósito de
causar el aborto, no habrían diferencias entre el 342 nº1 y el artículo 343.

La conclusión de Etcheverry dice que si ha existido el propósito de causar el aborto, se aplica el

art. 342 nº1, es decir, dolo directo, si no ha existido ese propósito eventualmente se puede
aplicar el art. 343.

Luego, indica que el 343 Código Penal, en su faz subjetiva, tiene dos extremos:

a. Ausencia de dolo directo

b. Previsibilidad del resultado de aborto: esta previsibilidad Etcheverry la extrae de la alusión

del artículo 343 a que el estado del embarazo sea notorio, o bien, que le constare al hechor.

Subjetivamente el Art 343 CP permite comprender el dolo eventual, y además, admitiría la

culpa.

Otros autores como Novoa, estima que el art. 343 es un delito preterintencional toda vez que
existe una figura dolosa que es ejercer con violencia y un resultado no querido pero previsible
que sería el aborto.

Pero se le critica porque en el artículo 343 no solo se sancionan los abortos con culpa, sino
cuando es atribuible a dolo eventual, además no es una buena tesis porque según Cury no
existe entre nosotros el tipo penal de ejercer violencias y si se quisiera asimilar el ejercer
violencias con el delito de lesiones se llegaría a la paradoja que en el caso de las lesiones
graves gravísimas, o simplemente graves tendría menos pena que las contempladas en los
respectivos tipos penales por el solo hecho de seguir a esas lesiones menos graves un
resultado de aborto.

La doctrina mayoritaria dice que el aspecto subjetivo del art. 343 requiere dolo directo
respecto de las violencias y admite dolo eventual o culpa respecto de la muerte del producto
de la concepción.

Como estamos frente a un caso de aborto violento, aquí lo que es de común ocurrencia es que
no solo estas violencias traigan como resultado la muerte del producto del a concepción, sino
que también lesiones a la madre o la muerte de ella.

MUERTE DE LA MUJER EMBARAZADA

Acá hay que distinguir dos situaciones:

1) Que la muerte de la madre sea atribuible ya sea a dolo directo o a dolo eventual + aborto
violento:
Tengo lesiones con dolo directo y una muerte con dolo eventual.

Acá hay dos alternativas de solución:

a. Hay quienes dicen que solo se sanciona por el homicidio de la madre, es decir, este
homicidio doloso absorbe al delito de aborto, ya que según estos autores, la protección del

19
bien jurídico vida de la madre, conlleva la protección de la vida del producto de la concepción.
Sin perjuicios de que el aborto pueda aplicarse como aumento de la pena según el art. 69.

b. Otra corriente doctrinal se sanciona conforme a las reglas del concurso ideal de delito entre
un aborto violento y un homicidio doloso

2) Muerte de la mujer no sea dolosa sino que es imprudente, hay culpa del sujeto de la
muerte de la madre + aborto violento:
Tengo un cuasidelito doloso de lesiones y un cuasidelito de homicidio.

En este caso se sanciona como un concurso ideal entre delito doloso de aborto y cuasidelito de
homicidio.

3) La madre no muere, pero con lesiones.

En el caso de las lesiones, la regla general es que el aborto violento va a absorber hasta la
causación de lesiones menos graves , que conforme al 399, son las que provocan incapacidad
o enfermedad hasta 30 días.

a. En el caso del aborto violento, va a absorber hasta la causación de lesiones menos graves,
porque va intrínseco en la causación de las lesiones, empleo energía física sobre la madre
embarazada causa aborto. Esta absorción de lesiones menos graves va a estar en todos los
delitos que hayan lesiones intrínsecas al delito.

b. Cuando las lesiones son superiores a las menos graves, lesiones dolosas, sea directo o
eventual, se sanciona esa situación como un concurso ideal entre aborto violento y la
respectivas lesiones.
Y la misma solución del Art. 75, concurso ideal, cuando esas mayores lesiones sean atribuibles
con culpa o violencia.

B. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER:

Esta hipótesis está en el artículo 342 N°2. Si bien en este caso ya no se emplea violencia
igualmente se actúa contra su voluntad, o mejor dicho, se prescinde de la voluntad de la
mujer, no es tomada en consideración de ninguna forma.

Los casos a que se refiere esta prescindencia de la voluntad de la mujer dicen relación con
aquellos casos en que la mujer embarazada está incapacitada para manifestar algún tipo de
voluntad, fundamentalmente en los estados de inconsciencia o aquella mujer privada de
razón, o incluso, aquellos casos en que la mujer ha sido víctima de algún tipo de engaño
respecto de las manobrias y las consecuencias de esa maniobra que puedan acarrear para la
futura vida humana.

Además de estos casos se incluye la discusión si en el aborto violento se incluía en la

intimidación, incluyendo la hipótesis en este numeral.

La ausencia de voluntad por parte de la mujer debe estar referida a la m uerte del producto de
la concepción y obviamente el sujeto activo, el tercero, en su dolo debe abarcar esta ausencia
de voluntad por parte de la mujer.

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En cuanto al aspecto subjetivo la corriente que siguen los profesores Bustos, Politoff señalan
que esta hipótesis requiere de dolo directo ya que el tipo penal establece la voz
maliciosamente .

El profesor Etcheverry está en una posición distinta al decir que esta hipótesis de aborto sin
consentimiento se satisface en la faz subjetiva tanto con dolo directo como con dolo eventual.
A diferencia de lo que ocurría en el aborto violento, el legislador no impone la exigencia de
dolo directo.

En lo que si hay acuerdo es que no es posible esta hipótesis con culpa o imprudencia, y ello es
así pues como la regla general de los cuasidelitos sólo se sancionen en aquellos casos previstos
en la ley, este no es un caso en que la ley haya contemplado el caso de la imprudencia.

Tampoco resulta aplicable la hipótesis del 343 que si admite la culpa, al menos del resultado
muerte de la concepción, surgiendo la pregunta por qué no puede aplicarse a la hipótesis de
aborto sin consentimiento pues no hay violencia.

Igualmente no podemos aplicar la regla de los cuasidelitos en el 490, pues este artículo al
hablar de ellos se refiere a los crímenes y simples delitos en contra de las personas y el aborto
está en los crímenes y simples delitos del orden de la familia y moralidad pública.

C. ABORTO CAUSADO CON CONSENTIMIENTO DE LA MUJER:

El tercero provoca el aborto con el consentimiento de la mujer embarazada, transformándose

en un delito de participación necesaria, requiriendo el concurso de dos sujetos activos, el
tercero y la mujer que consiente, sólo que esta hipótesis, sólo se la aplicaremos al tercero ya
que a la mujer que consiente la llevaremos al 344.

Este aborto puede realizarse con o sin violencia por parte del tercero, lo determinante aquí es
que haya existido consentimiento por parte de la mujer, aun cuando haya violencia.
Desde el punto de vista de la mujer se requiere que estemos frente a un consentimiento que
haya sido prestado en forma libre, exenta de coacciones, voluntariamente y se trate de una
mujer con la suficiente capacidad para comprender el sentido y la consecuencia del acto que
está consintiendo.

Igual discusión se da en el aborto sin consentimiento, la mayoría exige dolo directo a este
tercero por la voz maliciosamente y Etcheverry se satisface tanto con dolo directo como
eventual, queda fuera la hipótesis de la culpa por las mismas razones que en el caso anterior.

II. ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER O EL DENOMINADO AUTOABORTO:

FIGURAS DEL AUTOABORTO:

ARTÍCULO 344 INCISO PRIMERO : Esta hipótesis es una figura que aparece en el código como
una figura agravada en atención al sujeto activo, es decir, para nuestro legislador es mas
reprochable el aborto que se causa la propia mujer o cuando consiente que otro se lo cause y
el fundamento de esta mayor reprochabilidad a la mujer embarazada radica en que se estima
que ella se encuentra en una posición de garante respecto de la futura vida humana.

Esta figura penal tiene pluralidad de hipótesis, así, puede ocurrir:

A. Que la propia mujer directa y personalmente se cause aborto
B. La mujer consienta que un tercero le cause el aborto. Presidio menor en su grado mínimo.

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En cuanto al aspecto subjetivo de esta hipótesis, a quienes admiten respecto de la mujer,
tanto un dolo directo como un dolo eventual, excluyéndose en todo caso la culpa.

Y para otro sector, sobre todos para lo que sostienen el dolo directo en todas las hipótesis del
artículo, el autoaborto solo satisface con la existencia del dolo directo por parte de la mujer

ARTÍCULO 344 INCISO SEGUNDO O ABORTO HONORIS CAUSA:

Este es el llamado “aborto Honoris causa”. Establece una causal de privilegio, una circunstancia
de atenuación para aquella mujer que se causa el aborto o que consiente en que un tercero se
lo cause y ello lo hace para ocultar su deshonra.

Este privilegio solo favorece a la mujer, no alcanza a los participes aun cuando efectúen el
aborto con el mismo animo de la mujer, es decir, lo hagan para ocultar la deshonra.

De acuerdo a la historia del establecimiento de la ley se dice que la honra o deshonra alude al
comportamiento de la mujer en el orden sexual desde un punto de vista de la valoración social
de ese comportamiento. Por lo tanto, conforme a ese criterio que tuvieron en vista los
comisionados, un embarazo aparecerá como deshonroso cuando pone de manifiesto o deja en
evidencia que la mujer ha tenido un comportamiento sexual socialmente reprochable.

III. ABORTO DEL FACULTATIVO O DEL PROFESIONAL: Artículo 345.

Este artículo es un tipo penal especial, que requiere de una especial cualidad especial del
sujeto activo, cual es que sea facultativo. Se ha entendido que es facultativo quien ha cursado
y terminado estudios superiores en el arte de sanar. Un artículo que puede servirnos de
referencia para determinar cuáles son las profesiones que uno podría
considerar para efectos del artículo 345, es el artículo 313 letra a).

Además es un tipo penal agravado precisamente por la condición del sujeto activo, que es un
tercero distinto de la mujer embarazada, y que en principio debería aplicarse las penas del
artículo 342, sin embargo, por ser este tercero un facultativo esta pena se verá aumentada en
un grado.

Este artículo contempla dos hipótesis, con la misma pena:

a . Contempla la hipótesis del facultativo que causa el aborto
b. Contempla la hipótesis al facultativo que coopera en el aborto.

Desde el punto de vista criminal la cooperación da lugar a una autoría, a una coautoría o
puede ser calificado como cómplice.

Las penas del artículo 345 son siempre calificadas, por cuanto que siempre tendrá una pena
mayor para el tercero, sin embargo, el problema que presenta la segunda hipótesis, es que el
facultativo que coopera, como el artículo 345 no distingue la naturaleza jurídica de la
cooperación en cuanto a si es coautoría o complicidad, pudiendo abarcar la cooperación en
calidad de coautor o en calidad de cómplice. Si hay concierte previo es autor, si no lo hay será
complice

Etcheverry nos señala que el artículo 345 puede llegar a ser doblemente calificado respecto del
facultativo que coopera con actos de complicidad, por las siguientes razones:

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1) Porque una conducta que técnicamente es de complicidad, el artículo 345 la sanciona como
si fuera autor.

2) Ese cómplice que el artículo 345 castiga como autor, siendo un tercero se le aplican las
penas aumentadas en un grado. Este cómplice sería doblemente autor.

Lo otro que se requiere, es que el facultativo actúe abusando de su oficio, es decir, no todo
aborto de un facultativo se transforma en un delito. El facultativo actuará abusando de su
oficio cuando se aparte de su lex artis. Además es necesario que cuando el facultativo cause el
aborto, lo haga en el ejercicio de su profesión.

Como el artículo 345 hace una remisión genérica al artículo 342, se entiende que el facultativo
puede cometer cualquiera de los tipos de aborto del artículo 342, esto es, con consentimiento
o sin consentimiento de la mujer embarazada. En todos estos casos se aplicara la pena
correspondiente aumentada en un grado.

El aborto terapéutico.

Si bien entre nosotros esta derogado, puesto que antes el código sanitario lo contemplaba en
el artículo 119 del mismo texto legal y el cual se realiza entre mujer y facultativo por razones
médicas, por razones de salud por ejemplo que exista un riesgo vital. En la actualidad n o se
puede realizar acción alguna para interrumpir el embarazo, pero lo anterior no es tan absoluto
puesto que en casos de excepción y atendiendo a las reglas generales del derecho penal tanto
como facultativo y mujer quedarían exentos de responsabilidad penal, puesto que por un lado
el doctor puede invocar el “ejercicio legitimo de una profesion” siempre obrando conforme a
su lex artis y la madre puede invocar “inexigibilidad de otra conducta”

DELITOS EN CONTRA DE LA INTEGRIDAD CORPORAL Y/O LA SALUD INDIVIDUAL DE

LAS PERSONAS: Artículos 395 y siguientes.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL

En cuanto al bien jurídico protegido: Etcheverry, señala que es la integridad corporal y salud
individual. La mayoría lo aduce a la salud corporal (y dentro de esta se encontraría la
integridad corporal).

SUJETO ACTIVO: “Tipo penal común” cualquiera puede tener calidad de sujeto activo, no
requiere de calidades especiales para que se configure.

SUJETO PASIVO: Otro distinto del sujeto activo.

Conclusión , Las lesiones que se causan antes de la autonomía de la vida (al feto) son impunes,
salvo que las lesiones constituyan un aborto frustrado.

Las autolesiones serán impunes, salvo que esa autolesión sea un medio para afectar un bien
jurídico distinto.

Ejemplo: Hombre se mutila el dedo para engañar a la compañía de seguro. Condenado por
delito de estafa.

23
CLASIFICACION TRADICIONAL:

1) Mutilaciones: Dentro de este concepto están los siguientes tipos penales:

1. Castración (art 395 CP)
2. Mutilación de miembro importante (art 396 inc. 1°)
3. Mutilación de miembro menos importante (art 396 inc. 2°)

2) Lesiones propiamente tal: Dentro de este concepto están los siguientes tipos penales:

1. Lesiones graves, y este a su vez:

a. Lesiones graves gravísimas (art 397 N°1)
b. Lesiones simplemente graves (art 397 N°2)

2. Lesiones menos graves (art 399 CP)

3 . Lesiones leves (art 494 N°5) –categoría de falta

El tipo base está representado por las lesiones menos graves. Entre estas lesiones menos
graves y las lesiones graves la diferencia radica en el plano objetivo, esto es, en la intensidad
del daño que se provoca con estas lesiones, por ello las lesiones graves son figuras agravadas
respecto de las lesiones menos graves.

En cambio, la relación entre las lesiones menos graves y las lesiones leves implica una
diferencia de orden subjetivo o cualitativo, diferenciación que estará dada por la valoración
que efectúe el magistrado en atención a ciertos factores que señala la ley. Las lesiones leves
son figuras privilegiadas con relación a las menos graves, ellas constituyen una falta.

I. MUTILACIONES
‘’Mutilar alude al cortar, extirpar, cercenar, arrancar’’

El bien jurídico protegido es la integridad corporal. Solo va a constituir mutilación aquel corte o
cercenamiento que afecte intrinsicamente a esa estructura anatómica, por lo tanto no va a
constituir mutilación típica aquellos cortes que afecten la apariencia temporal.

1. CASTRACIÓN: ‘’Consiste en cortar, cercenar, extirpar los órganos genitales’’

El artículo 395 del código penal señala “El que maliciosamente castrare a otro”, pero nada dice
sobre mutilar, entonces la pregunta que cabe hacernos es de qué disposición nos permite
concluir que “castrar” consiste en “mutilar”. Si nos remitimos al artículo posterior, esto es al
artículo 396, podemos deducir que la castración es una especie de mutilación, y que se
caracteriza precisamente por el órgano en que recae, y ello porque el artículo 396 se refiere a
“cualquiera otra mutilación”

Solo va a constituir castración la inutilización de los órganos genitales que sea consecuencia de
un corte o cercenamiento, por lo tanto, la inutilización de un órgano genital producto, por
ejemplo, de un golpe no es mutilación.

Nuestro legislador sanciona la castración con la misma pena que el homicidio simple y
considera estos miembros aún más importantes por su función de coito y capacidad de
procreación.

24
Nuestro legislador nos señala que las mutilaciones pueden recaer sobre una parte del cuerpo
humano que en general se denomina “miembro”. Esta denominación comprenderá tanto a los
órganos internos como a las extremidades, por lo que técnicamente es posible que la
castración consista en extirpar órganos genitales internos y externos. En consecuencia, podrían
ser sujetos pasivos de castración tanto los hombres como las mujeres (aunque ello solo
teóricamente)

Castración parcial: La doctrina sostiene que tenemos que remitirnos a lo que indica el artículo
396 inc. 1° (sanciona a la mutilación de miembro importante).

El 396 inciso 1° da dos criterios para considerar un miembro como importante. En

consecuencia, un miembro va a ser importante, cuando a consecuencia de la mutilación:

i. Se deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo. (no sería el caso).

ii. Se deje al paciente en la imposibilidad de ejecutar una función natural que antes realizaba.

Luego, esa castración parcial será castración consumada si a consecuencia de ello el sujeto
queda impedido de alguna de las dos funciones que realizaban sus órganos genitales (coito o
reproducción). Y será castración tentada o frustrada, por ejemplo, el corte de un solo testículo
(esto porque no impediría al sujeto realizar las dos funciones antes señaladas).

ASPECTO SUBJETIVO
El art 395 Código del penal habla del que “maliciosamente” causare castración.

La comisión redactora hizo lo mismo que en el caso del aborto, cambió la expresión “a
propósito” por “maliciosamente” (con la expresión “a propósito” quedaban dentro del tipo las
personas que actuaban de buena fe).

La expresión maliciosamente exige dolo directo, por lo tanto no se va a sancionar como

castración la que se realiza con dolo eventual o culpa, (Ejemplo: Riñas a cuchillo).

2) MUTILACIÓN DE MIEMBRO IMPORTANTE.

Artículo 396 inciso 1.

Este artículo no nos da una definición de lo que es un miembro importante, sin embargo, si
hace referencia a ciertas consecuencias que la mutilación produce y que van a determinar la
calidad de importante de este miembro.

Dicho de otro modo, la calidad de importante de un miembro no atiende necesariamente a las

características intrínsecas del órgano, sino que más bien, a las consecuencias que la pérdida de
ese órgano produce al sujeto pasivo.

Por ejemplo, el corte de un dedo es menos importante, pero si se cortan todos los dedos será
más importante.

Consecuencias:

1. Que el sujeto pasivo quede impedido de valerse por sí mismo.

La doctrina señala que la expresión “valerse por sí mismo” alude a la posibilidad de realizar
aquellas actividades físicas de que se sirve una persona en su vida de relación social, aquellas
actividades que permiten a la persona interactuar con otro.

25
2. Que el sujeto pasivo quede imposibilitado de ejecutar una función natural que antes
realizaba.
Alude a que hay ciertos órganos del cuerpo humano que realizan una función específica.

En consecuencia, un miembro será importante, cuando a consecuencia de la mutilación, el

sujeto quede imposibilitado de realizar aquellas actividades físicas de las cuales se servía en su
vida de relación social, o cuando sea privado de un órgano que realizaba una función específica
o natural en su organismo.

En el caso de los sujetos pasivos que tienen un especial talento y que dependen de ese
miembro, para la calificación de importante no considerará las calidad del sujeto pasivo, ello
porque la protección penal a la integridad anatómica es de carácter general y no atiende a las
cualidades personales. Donde sí cobra relevancia esa condición especial en el aspecto de la
indemnización civil.

Se plantea la interrogante de si la utilización de aparatos ortopédicos puede eliminar la calidad

de importante de un miembro. La respuesta es negativa, ya que no afecta a la calidad de
miembro importante la utilización de aparatos ortopédicos o de artefactos.

Desde el punto de vista subjetivo e l 396 para la mutilación de miembro importante exige dolo
directo, porque expresamente señala que sea hecha con malicia.

3) MUTILACIÓN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE.

Artículo 396 inciso 2.

El concepto de mutilación será siempre el mismo. El miembro tendrá la calidad de menos

importante cuando no produzca las consecuencias que lleve a estimarlo como importante.

Subjetivamente aun cuando el 396 no hace una referencia expresa, la doctrina señala que esta
mutilación requiere de dolo directo.

II. LESIONES PROPIAMENTE TALES.

Cuando nos referimos a las lesiones propiamente tales, deben integrarse dentro de este
concepto no solo los atentados en contra de la integridad corporal que sean consecuencia
directa de un herir, golpear o maltratar de obra, sino que también deben quedar
comprendidos los atentados en contra de la integridad corporal realizados sin
dolo directo.

Estos delitos presentan dos problemáticas previas:

a. Si para la configuración de esta hipótesis basta con el s imple maltrato de obra o las simples
vías de hecho, o si por el contrario es necesario además que esas vías de hecho produzcan o
dejen alguna secuela orgánica o perceptible en la integridad corporal:

- Etcheberry señala que en nuestra legislación son constitutivas de lesiones, las simples vías de
hecho. Lo anterior, sin perjuicio de que si a consecuencia de esas vías de hecho se produce un
resultado más grave, una consecuencia de mayor intensidad, esa circunstancia opera como
una causal de agravación, de lo contrario se dejarían impunes figuras tan graves como la
tortura.

26
- Otro sector de la doctrina señala que para que exista el delito de lesiones es necesario que se
produzca algún menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o síquica de las
personas, es decir, se requiere que se produzca una consecuencia de relativa intensidad, una
huella de carácter orgánico en el sujeto pasivo. Es por lo anterior que para este sector de la
doctrina, los simples malos tratos no configuran
el delito de lesiones, porque no producen esta consecuencia dañosa de menoscabo efectivo de
la integridad corporal, y los argumentos son los siguientes:

1º Señalan que el código consagra especialmente el delito de tortura en el artículo 150 A y 150
B.

2º Y que por otro lado, sistemáticamente nuestro legislador asimila la simples vías de hecho
que no producen un menoscabo efectivo a la integridad corporal a conductas injuriosas, como
es el artículo 140.

b. En cuanto a las modalidades de comisión del delito de lesiones: ¿Están restringidas o gozan
de libertad?

Al respecto existen dos corrientes:

1) TRADICIONAL: Sostiene que las modalidades de comisión de las lesiones propiamente tales
están restringidas a las conductas que el art 397 describe con los verbos herir, golpear o
maltrato de obra. Para esta tesis no resultaria típica una causación de lesiones u otra agresión
corporal por una modalidad distinta. En virtud de esta tesis no se podría sancionar la conducta
típica por una omisión.

Por excepción, admite una modalidad distinta a la de herir, golpear, o maltrato de obra y solo
respecto de las lesiones graves y es a la que alude la figura especial del art 398 CP que
sanciona la causación de lesiones graves cuando se abusa de la flaqueza o credibilidad de la
víctima.

2) POLITOFF, señala que si bien por razones de texto y tratándose de las lesiones graves que
comprende las lesiones graves gravísimas y a las simplemente graves se restringen las
modalidades de comisión a las de herir, golpear, o maltrato de obra, ello no alcanza a las
lesiones menos graves, las que como ya sabemos, constituyen la figura base de lesiones. De
modo entonces, que estas lesiones menos graves no tendrían limitaciones respecto a sus
formas o modalidades de comisión.

Y las razones son las siguientes:

El 399 del código penal señala que son lesiones menos graves las no comprendidas en los
artículos anteriores.

No estar comprendido en los artículos anteriores significa dos cosas:

a) Que la entidad o magnitud del daño causado sea inferior o menor al comprendido en los art
397 y 398 CP.

b) O que cualquiera sea la entidad del daño causado el medio de comisión sea distinto del
contemplado en los art 397 y 398 CP.

Esta tesis, a diferencia de la anterior, si sanciona al resultado típico causado por una omisión,
ej: mamá que deja de alimentar a su hijo, al menos la sancionaría con lesiones menos graves.

27
1. LESIONES GRAVES:

a. LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS (Art 397 N°1 CP)

Son aquellas que producto de un herir, golpear o maltrato de obra a otro dejan al ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de un miembro importante o
notablemente deforme.

Existe consenso de que las modalidades para causar lesiones graves gravísimas son las
indicadas en el Artículo en comento.

Resultados constitutivos de las lesiones graves gravísimas:

1) Demente, privación o pérdida total o, al menos, significativa de las facultades volitivas o

cognitivas (no se trata de una situación perpetua, pero si un deterioro que represente un
tiempo considerable). Si esta pérdida es temporal o un tiempo acotado podrá constituir una
lesión simplemente grave o incluso menos grave. (ej, demencia de 35 y 15 días
respectivamente)

2) Impotencia: Esta hipótesis abarca la impotencia coeundi, es decir, la perdida de la capacidad

para realizar el coito, y la impotencia generandi, es decir, la perdida de la capacidad de
reproducción (quien ha quedado estéril) como consecuencia del herir, golpear o maltratar.
Además comprende la castración que se efectúa sin dolo directo, es decir, una castración con
dolo eventual.

3) Inutilidad para el trabajo: L a interrogante que plantea esta hipótesis es saber qué significa
quedar inútil para el trabajo. Se ha entendido que la expresión “inutilidad para el trabajo”, a
que se refiere esta hipótesis, no comprende la imposibilidad de efectuar trabajos futuros
teóricamente posibles. Para entender las situaciones que quedarían comprendidas en esta
hipótesis se debe analizar la imposibilidad de de efectuar trabajos que se desempeñaba al
momento de la lesión como también a la imposibilidad para realizar actividades
razonablemente afines, o que queden comprendidos dentro del ámbito de las funciones que
realizaba el sujeto.

En cuanto a la duración de esta inutilidad para el trabajo, al igual que en el caso de la

demencia, no se trata de una inutilidad perpetua o irreversible, sino que la duración sea
significativa, relevante en la vida de un ser humano. Esta es una valoración que va a queda
entregada al criterio del sentenciador. Si la duración de la lesión es considerablemente menor
no va a ser considerada como una lesión grave gravísima sino que como una lesión
simplemente grave en la medida que se prolongue por más de 30 días.

4) Impedido de un miembro importante: El problema que presenta esta hipótesis es

determinar si el concepto de “miembro importante” del artículo 397 nº1 es el mismo que
utiliza el artículo 396.

Para Etcheverry la respuesta a esta interrogante es afirmativa, nos señala que los conceptos
son lo mismo, en este sentido para este autor, la diferencia entre estas figuras viene dada
fundamentalmente por la modalidad de comisión. En el artículo 396 se pierde el miembro
importante a través del corte, extirpación, etc. En el artículo 397, el miembro importante se
pierde a consecuencia de un golpe, herida, etc.

Una segunda corriente de opinión, encabezada por Bustos, Politoff, nos señalan que el
concepto no es el mismo, puesto que de estimarse que los conceptos son iguales como la

28
postura anterior, se llegaría a la paradoja de que tendría mayor pena una mutilación de un
miembro importante efectuada con dolo eventual que la efectuada con dolo directo; o tendría
más pena una extirpación parcial del miembro importante, que su extirpación o corte total. En
síntesis, resultaría mas grave la simple impedición de un miembro importante que su completa
extirpación.

Cuando a través de un corte o mutilación se afecta un miembro grave con dolo directo la pena
es de 3 años y un día a 5 años y un día. En cambio la hipótesis del artículo 397 nº1 de dolo
eventual está penada con 5 años y un día a 10 años y un día.

Estos autores, para superar esta situación paradojal, señalan que para los efectos del artículo
397 un miembro tendrá la calidad de importante cuando su impedición constituya un
resultado dañoso que sea equivalente o asimilable en magnitud o intensidad a los otros
resultados catastróficos que contempla el artículo 397 nº 1. Según esta tesis, para ser miembro
importante en la hipótesis de este articulo, no basta con, por ejemplo, quedar impedido de
valerse por sí mismo, sino que es necesario que la impedición de ese miembro, sea equivalente
a quedar, demente, impotente o inútil para el trabajo. Es decir, si el corte de los tendones del
tobillo de una persona producto de un corte, golpe, herida, etc. puede asimilarse a que la
persona haya quedado demente serán lesiones graves gravísimas.

Esta última posición está adquiriendo fuerza en la doctrina y cuenta con algún apoyo
jurisprudencial.

5) Notablemente deforme: En términos reducidos, estamos frente a un concepto de orden

estético y valorativo. Deforme alude lo imperfecto en la forma, a algo irregular, a la
deformación anatómica del sujeto pasivo. Que esta deformación sea “notable”, no significa
que sea notoria o visible, sino que alude a que se trate de una alteración o desfiguración
sustancial, significativa, a desfiguraciones que objetivamente dificulten la vida de relación del
sujeto y que desde un punto de vista subjetivo importen un quebranto una pérdida de la
autoestima. Es decir que se trate de una deformidad que pueda también ser asimilable en
magnitud y consecuencias a los otros resultados del artículo 397.

b. LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES:

Estas lesiones están sancionadas por el artículo 397 n°2 con la pena de 541 días a 3 años. Son
de carácter residual respecto de las lesiones graves gravísimas.

El resultado dañoso es provocar una enfermedad o una incapacidad por más de 30 días.
Cuando se habla de provocar enfermedad, la ley se consagra un concepto amplio, referido a
toda alteración o perturbación que comprometa o afecte la capacidad funcional del organismo
humano; y que esta enfermedad sea consecuencia no solo de procesos traumáticos, sino que
también pueden ser consecuencias de procesos infecciosos; e incluso que sea consecuencia de
procesos síquicos, en la medida que todos estos procesos sean objetivamente imputables a la
acción del sujeto activo.

En cuanto a la incapacidad, sólo se atiende al trabajo o actividad que la victima realizaba al

momento de la lesión, toda vez que se trata de una incapacidad de carácter temporal (más de
30 días). El artículo 397 n°2 establece la enfermedad y la incapacidad como hipótesis
alternativas al utilizar la expresión “ó”, no obstante que ella se den copulativamente. La
duración tiene que ser de más de treinta días, es decir, si la incapacidad o la enfermedad duro
treinta días no estaremos en presencia de una lesión simplemente grave.

29
Modalidades especiales de las lesiones graves:

Dentro del acápite de las lesiones graves encontramos la figura especial del artículo 398:

Este artículo sanciona a quien a sabiendas administrare a otro sustancias o bebidas nocivas y a
quien abusare de la flaqueza o credulidad de espíritu de la víctima a consecuencia de lo cual le
causare lesiones graves.

Estamos frente a una figura de pluralidad de hipótesis –administrar la sustancia y abusar de la

flaqueza o debilidad de espíritu u tipicidad está restringida a la causación de lesiones graves, es
decir, graves gravísimas y simplemente graves. De manera que si se causan lesiones menos
graves no se estará en esta hipótesis.

Además, en su segunda modalidad se trata de una figura que se aparta de las modalidades de
comisión tradicionales de las lesiones.

Comprende dos hipótesis:

1) La primera hipótesis consiste en causar lesiones graves administrando, a sabiendas,

sustancias o bebidas nocivas. L a conducta típica consiste en administrar, entendiéndose por
esta ultima que comprende todo o cualquier forma de hacer ingresar en el organismo humano
la sustancias o bebidas, siendo irrelevante el modo de comisión, es decir, se pueden
administrar o hacer ingresar estas sustancias en el organismo humano ya sea utilizando la
violencia, la intimidación, empleando engaño, aprovechándose de una especial condición de la
víctima.

En cuanto a las sustancias o bebidas, quedarán comprendidas todas aquellas que tengan la
capacidad o la aptitud para ingresar en el organismo humano y su nocividad vendrá dada por
la capacidad que en el caso concreto tengan para menoscabar o afectar la integridad corporal
de la víctima. Más que la composición intrínseca de la sustancia, lo relevante es que la
sustancia, su cantidad y las condiciones de la víctima, pueda resultar dañosa.

Además se requiere que el ingreso de estas sustancias o bebidas nocivas lo sea a sabiendas, es
decir, el sujeto activo ha de conocer las propiedades nocivas que en el caso concreto tiene la
sustancia que administra.

Esta norma viene intocada desde su incorporación en el código, pero hoy día ha retomado
interés preguntarse si podríamos aplicar esta figura, por ejemplo, al sujeto que es portador del
sida que mantiene relaciones sexuales sin advertir a su pareja. Hay una tendencia que estima
que esta figura podría dar cabida a situaciones de causación de enfermedades de transmisión
sexual a través de la hipótesis del artículo 398.

2) La segunda hipótesis consiste en causar lesiones graves a busando de la flaqueza o

credulidad de espíritu de la víctima.

Respecto de esta particular hipótesis existe un consenso en la doctrina que ella escapa o
queda al margen de las formas típicas de comisión de lesiones (herir, maltratar). Este caso se
aparte de esta regla general y se contempla la causación de lesiones por una modalidad a
través de medios más bien inmateriales. Esta modalidad de comisión es más cercana al
engaño. Se ha dicho que respecto de esta hipótesis se abusa de la credulidad cuando estamos
frente a personas que tienen o poseen una escasa instrucción o un bajo nivel intelectual. Y la
hipótesis de la flaqueza de espíritu se refiere a aquellos casos en que entre hechor y victima

30
existe una relación de dependencia, donde la victima hace fe de todo lo que diga o haga el
sujeto activo, existe una subordinación o dominación sicológica emocional.

Esto tiene más bien un origen histórico que pretendía sancionar a los sujetos que practicaban
la brujería o hechicerías. Hoy día esta hipótesis tiene más bien un carácter relevante, que
permite cuestionar la hipótesis de que solo se puede lesionar a través de heridas, golpes
maltratos.

2. LESIONES MENOS GRAVES:

Las lesiones menos graves están contempladas en el artículo 399, y constituyen la regla
general en materia lesiones. Esta es la figura base o residual de lesiones.

Conforme a la corriente tradicional, son lesiones menos graves aquellas que producto de un
herir, golpear o maltratar de obra a otro, se causan a la victima enfermedad o incapacidad
hasta por treinta días, y siempre que no concurran las circunstancias constitutivas de lesiones
leves.

Conforme a la corriente más contemporánea, lesiones menos graves van a ser tanto aquellas
en donde el resultado producido sea inferior a una enfermedad o incapacidad por treinta días
o bien cuando cualquiera sea la entidad del daño causado el medio de comisión sea distinto
del empleado en los artículos 397 y 398.

ASPECTOS SUBJETIVOS EN LAS LESIONES:

Se ha señalado que debe existir, en el tipo penal doloso de lesiones, dolo directo o eventual
respecto del maltrato o golpe o la causación de heridas al sujeto pasivo. Respecto de aquellas
hipótesis que exigen un resultado mayor (herir, golpear más enfermedad), se requiere que el
sujeto activo se le pueda atribuir al menos dolo eventual respecto de ese resultado
objetivamente superior a las lesiones menos graves. Por ejemplo, si yo le pego a alguien y esta
persona resulta demente, ese resultado debe atribuirse al menos a dolo eventual.

Si respecto de ese resultado no se puede atribuir dolo sino imprudencia, nos encontraremos
frente a un delito preterintencional. Por ejemplo, se me atribuye dolo directo al golpe y culpa
respecto del mayor resultado imprudencia.

Si respecto del resultado mayor, ni siquiera se puede atribuir imprudencia, sólo se responderá
hasta la causación de lesiones.

Las lesiones (simplemente graves, graves gravísimas y menos graves) admiten también la
forma imprudente o culposa, es decir, el cuasidelito de lesiones, al igual que el homicidio.

Circunstancias agravantes aplicables a las lesiones:

a) Respecto de las mutilaciones y respecto de las lesiones (simplemente graves, graves

gravísimas y Menos graves) opera como circunstancia agravante la contemplada en el artículo
400 del CP.

b) Respecto de las lesiones menos graves opera como agravante especial la contemplada en el
artículo 401 del CP.

31
 3. LESIONES LEVES:

Están contempladas en el artículo 494 n°5, y ya su ubicación nos denota que su naturaleza
jurídica es de una falta.

De acuerdo al artículo 494 son lesiones leves, las que en concepto del tribunal no queden
comprendidas en el artículo 399, atendidas les circunstancias del hecho y la calidad de las
personas. En virtud de esta técnica legislativa se dice que dese un punto objetiva o de la
entidad o magnitud del resultado dañoso no existiría diferencias entre una lesión menos grave
una lesión leve. En el caso de las lesiones leves al compararse con las lesiones menos graves,
objetivamente la duración del resultado puede ser el mismo. Una lesión que dura cinco días y
otra que dura 20 días puede ser menos grave o leve.

La diferencia en constituir una u otra lesión, viene dada por la valoración que el juez efectúa
tanto de las circunstancias del hecho como de la calidad de las personas. Debe atenderse a la
edad, sexo, condiciones físicas de los intervinientes, etc. Y las circunstancias del hecho, autores
como Etcheverry señala que debemos atender el lugar en donde se produce el hecho, si
existen circunstancias que permitan determinar si hay condiciones más humillantes para la
víctima, etc.

Excepcionalmente la ley de transito considera como lesiones leves la causación e incapacidad o

enfermedad hasta siete días. Hay algunos autores que son partidarios de aplicar este criterio
como regla general, es decir, a un ámbito distinto de la ley de transito.

En el aspecto subjetivo, como las lesiones leves son faltas, no admiten la culpa o la
imprudencia, no existe el cuasidelito de falta.

Conforme al inciso segundo del artículo 494 n°5 cuando las lesiones leves se causen entre
personas comprendidas entre el artículo 5 de la ley de violencia intrafamiliar siempre habrán
de reputarse como menos graves.

DELITOS DE PELIGRO EN CONTRA DE LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL.

(apunte que entrego el profe)
1. Homicidio en riña.
2. Envío de cartas o encomiendas explosivas.
3. Abandono de menores o mayores adultos.
4. Omisión de socorro.
5. Auxilio del suicidio.

Todos estos delitos tienen una naturaleza jurídica de delitos de peligro, es decir, conductas
que ponen en riesgo tanto la vida como en algunos casos la integridad corporal.

HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA.

Artículo 392.

Esta hipótesis al igual que en el caso del auxilio no se sanciona a quien atenta directamente
contra la vida de otro, sino que, a juicio de un sector importante de la doctrina, esta
disposición viene más bien a solucionar un problema probatorio respecto de aquellos casos en
que se desconoce quién fue el autor del homicidio.

32
Esto ha llevado a algunos sectores a estimar que esta figura establecería una especie de
responsabilidad objetiva pues hace responder al sujeto por un resultado que no causó. En
cambio, para otros, se trata de un delito de peligro en contra de la vida por cuanto el
fundamento de la sanción viene dado por el hecho de haber participado en una riña de tal
naturaleza que haya conllevado un riesgo o un peligro para la vida.

REQUISITOS.

1. Que se haya producido el homicidio de una persona.

Cuando hablamos de esto nos referimos a la expresión homicidio en un sentido técnico
jurídico, es decir, estamos hablando de una muerte que es atribuible dolosamente a la
actividad de un sujeto.

2. Que este homicidio se haya producido en una riña o pelea.

El concepto de Riña o pelea para los efectos de este artículo es el acometimiento recíproco
entre a lo menos 3 personas y que se caracteriza porque existe confusión y desorden en orden a
determinar en qué sentido actúan estos intervinientes.

Hay alguna doctrina que exige que esta riña haya sido espontánea y súbita, sin embargo, esa
ausencia de predeterminación no aparece exigida entre nosotros expresamente. Ahora, para la
mayoría de la doctrina el fallecido tiene que haber sido uno de los que intervinieron en la riña,
sin embargo hay quienes que incluso admiten que ese fallecido puede ser un no interviniente.
No se le aplicará esta hipótesis a quien se retira antes que se produzca la muerte o acción letal
del fallecido, ni a quien se incorpora después de fallecido. Además se requiere que se
desconozca quién fue el autor o los autores de ese homicidio.

Esta muerte opera como una condición objetiva de punibilidad, para que se aplique el 392 no
basta con que se haya participado en la riña, es necesario que en esa riña además haya
resultado alguien fallecido.

3. Que se sepa quienes causaron o provocaron lesiones en la persona fallecida.

RESPONSABILIDAD:
De acuerdo al artículo 392:

a. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero si los

que causaron lesiones graves al occiso se impondrá a todos estos la pena de presidio menos en
su grado mínimo.

b. Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos

los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.

ASPECTO SUBJETIVO.
Se requiere el dolo directo de participar en la pelea o riña y el dolo en la causación de las
lesiones. El dolo no debe abarcar la muerte, pues si la abarca será homicidio.

EL ENVIO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS

(ART. 403 BIS CP)

Es una hipótesis bastante criticada por sobre todo porque genera problemas concursales,
entre otros. Pero este peligro se puede solucionar por la ley antiterrorista.

33
Lo que se sanciona el envío de cartas que afecten o que puedan afectar la vida o la integridad
de las personas.

FUNDAMENTO.

Esta figura se estableció, el fundamento radica que se emplea por parte del sujeto activo un
medio particularmente insidioso para atentar o poner en peligro la vida o la integridad de las
personas, pero que además de ser un medio insidioso, que este medio conlleva un peligro
general para la vida o la integridad de un número indeterminado de personas, es decir, esta
figura se estableció porque implica poner un riesgo la seguridad o la vida de un número
significativo de individuos.

CONDUCTA TIPICA
Envío de cartas o encomiendas explosivas.

Las cartas o encomiendas, son los efectos postales que contienen en sobres o paquetes cuyo
contenido no puede ser apreciado si no al ser abiertos, y que son enviados ya sea por el
servicio de correo, o por cualquier otro medio.

Estas cartas deben contener un mecanismo que genera la explosión del contenido de las
mismas, ya sea que el mecanismo se active de forma programada o al abrir el paquete.

Esta hipótesis de envío de cartas o encomiendas explosivas abarca dos presupuestos:

1. Una hipótesis de peligro .

A lo que se alude a la expresión “q ue puedan afecta la vida o la integridad”, y basta con el solo
envío de la carta o encomienda explosiva, no se requiere que la carta efectivamente llegue a
su destino o que sea recibida por el destinatario, simplemente que se haya enviado, porque
ahí existirá este riesgo de afectación de las personas. No habría esta hipótesis cuando el sujeto
activo le entrega en manos a la víctima.

2. La segunda hipótesis es una hipótesis de lesión .

Que se encuentra aludida en el 403bis cuando dice que “el envío de la carta haya afectado la
vida o la integridad de las personas

El gran problema del 403 bis nos genera una problemática concursal por el delito de homicidio
y de lesiones. Sobre todo el de lesión, porque en el homicidio tengo una real afectación de la
vida.

Pero qué hipótesis debe primar el envío de carta, u otro tipo de delito como homicidio,
lesiones, etc.

La doctrina ha señalado las siguientes soluciones:

1. Se dice que se va a aplicar con preferencia la hipótesis del 403bis en su modalidad de delito
de peligro por sobre la tentativa y frustración de homicidio y lesiones. Pej: Envío una carta que
potencialmente podría afectar la vida y la integridad de las personas, no llega a destino, podría
ser homicidio tentado, según esta doctrina se castiga por el delito del 403bis.
Frente a esta disyuntiva si se castiga pro el 403bis o por homicidio o lesiones, prima la
hipótesis del 403bis.

34
2. También dicen que debe aplicarse el 403bis en su hipótesis de lesión por sobre la causación
de lesiones menos graves, simplemente graves o mutilaciones. En este caso, envié la carta,
exploto y al destinatario lo lesione en uno distintos tipos de lesiones. La doctrina dice que se
aplica el 403 bis porque tiene una pena mayor que las lesiones, ya el valor de las lesiones ya
está considerado en el 403bis.

3. La tercera regla de solución de problemas concursales nos dice que va a primar por sobre el
403bis, el homicidio consumado, las lesiones graves, gravísimas y la castración.
En este caso también se podría aplicar seta agravante del 12 nº3 por aplicación de este medio
que puede poner en peligro a la colectividad. Se deja afuera en este delito la culpa.

EL ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS

(ART. 346 Y SGTS.)

No obstante que esta figura está dentro de los atentados de la moralidad pública, de la familia
y de la integridad sexual, hay acuerdo en la doctrina que el verdadero bien jurídico protegido
es la vida o integridad corporal de las personas. Es evidente por el contenido de las disposición
es la vida de estos menores o personas desvalidas es la
vida o integridad corporal.

Estos delitos de abandono son delitos de peligro para ese bien jurídico vida, no importan
necesariamente, no se requiere para su consumación la afectación a la vida o a la integridad
corporal, basta la puesta en peligro, esta deriva del hecho de abandono.

Todas hipótesis tiene en común el concepto de abandono. Hay distintas clases de abandono,
este es un abandono de carácter material.

Concepto de abandono, Abandono de carácter material

Este consiste en dejar en una situación de desamparo a una persona, menor o persona
desvalida, que no está en condiciones de auto protegerse ante peligros para su vida o
integridad corporal.

Este abandono importa una separación material, física, que puede tener lugar ya sea llevando
a la persona a un determinado lugar o bien retirándose, o dejándolo solo en el lugar en que se
encontraba.

En esta figura hay un límite temporal, lo determinante es que el abandono conlleve a una
situación de riesgo o peligro para la vida o integridad de la persona abandonada, esa es una
condición fáctica que se valora caso a caso.

Se comete un abandono cuando se deja en desamparo al abandonado, este lleva un riesgo

para su vida o integridad. Si no se ha producido este riesgo, en este caso no se aplican las
hipótesis de abandono, porque no se da este bien que se trata de asegurar.

HIPÓTESIS DE ABONDO DEL CÓDIGO.

1. ABANDONO DE NIÑOS EN LUGAR NO SOLITARIO: Art. 346

Este artículo sanciona al abandono en un lugar no solitario de un niño menor de 7 años. Si
abandono a un niño de 8 años no concurro en esta causal.

35
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo son los infantes menores de 7 años.

Modalidad: Lugar no solitario son aquellos en que existe la posibilidad de un socorro eficaz.

Sujeto activo: Que sea quien tenga a su cuidado a este menor, al menos, en virtud de una
situación de hecho. Ej. La vecina que le encargan al niño.

Si esta vinculación es derecho da lugar a una circunstancia agravante.

El abandono de niños plantea el problema de que si es posible su comisión por omisión, que
puede tener lugar cuando no se evita que el niño por iniciativa propia se coloque en una
situación.

No se admite la culpa en este tipo de delitos , primero, porque la regla general es que los
cuasidelitos son castigados cuando son previstos expresamente por la ley, en este caso no,
también, estos delitos están consagrados en los delitos de moralidad, familia e integridad
sexual, no en los delitos contra las personas. Aun así este argumento es demasiado restringido,
sobre todo porque se crea un riesgo.

2. ABANDONO POR OMISIÓN.

Para responder a esa pregunta necesariamente hay que tener en vista lo que dispone el
artículo 494 N°13. Es una hipótesis de un delito de omisión propia, sancionándose
expresamente una conducta omisiva, el no entregar a su familia o autoridad o ponerlo bajo
cuidado a quien se encontrare a un menor de siete años en situación de extravío.

Se señala que esta disposición que si quien abandona al menor de siete años por omisión es
uno de sus parientes, garante de derecho, a ese garante o pariente se le podrá sancionar del
346 ya que ellos forman parte de la familia a que alude el 494 N°13. Esos parientes no podrían
cumplir con la omisión del 494 N°13, sino que lo harían con el 346.

Por comparación se admite la posibilidad omisiva del 346. En los casos en que se configura el
abandono omisivo no será posible aplicar la agravante del 347 ya que anteriormente se ha
considerado para configurar la omisión.

3. MUERTE O LESIONES GRAVES COMO CONSECUENCIA DEL ABANDONO.

Se considera como otra circunstancia de agravación en esta hipótesis de abandono de niños en
lugar no habitado, la consecuencia de que por este abandono resultaren la muerte o lesiones
graves para este menor.

4. ABANDONO DE NIÑOS EN LUGAR SOLITARIO.

Sólo cuando el menor tiene menos de siete años. El artículo 349 sanciona al que abandonare
en un lugar solitario a un menor de diez años. En este caso el concepto de abandono, la calidad
de sujeto activo y las circunstancias de agravación son las mismas que en el caso anterior, la
diferencia será la edad y el lugar donde hago el abandono.

Se entiende por lugar solitario el donde no existe una concreta posibilidad de socorro.

El artículo 348 inciso final contempla una hipótesis especial que nos permite excluir de la típica
de abandono de niños en lugar no solitario algunos casos. Este artículo señala que no hay
abandono de niños punible o delictivo cuando se realiza en casas de expósitos, entendiéndose
por tales casas de menores, orfanatos, etc.

36
El simple abandono por sí sólo no es delictivo, lo que lo es el aquel que genera un peligro
concreto para la seguridad del menor, ya que no obstante que abandone al menor en casas de
expósitos ya que no existe ese peligro para la vida y seguridad de los menores. Nuestra
jurisprudencia ha hecho desde siempre una comparación extensiva respecto de hospitales,
parroquias, retenes, etc. Ya que en esos lugares no se genera el peligro que la ley quiere evitar.

Esta figura del abandono de niños puede llegar a ser bastante difícil de delimitarla de una
hipótesis de lesiones o de homicidio. Constituirá circunstancia agravante cuando por el
abandono se producía la muerte del menor o se causaba lesiones graves. Si una madre
abandona a su hijo y éste muere debemos determinar si comete homicidio por omisión o
abandono de menores con resultado muerte.

La doctrina ha indicado que cuando el abandono del niño es el medio controlado para la
producción de la muerte o la causación de lesiones hay un delito de homicidio. En cambio,
habrá abandono cuando, no obstante haber abandonado al menor generándose esta situación
de peligro, no se elimina o no se evitan deliberadamente posibles cursos salvadores existentes,
así la doctrina señala que ya no es un medio controlado en su curso causal para la producción
del resultado.

5. ABANDONO CON VÍNCULO PARENTAL.

El artículo 352 sanciona con presidio mayor en su grado mínimo al que abandonare a su
cónyuge, o a un ascendiente o descendiente, legitimo o ilegitimo, enfermo o imposibilitado.
Este articulo básicamente sanciona el abandono de ciertas personas con las que el sujeto
activo tiene un vínculo parental. Es un tipo penal especial.

A diferencia del abandono de menores o de niños, aquí no se sanciona el simple hecho del
abandono, se requiere que para ese abandono sea punible, que se produzca la muerte o
lesiones graves, operando como una condición objetiva de punibilidad. Es decir, han de
concurrir necesariamente para que ese abandono sea punible.

Ahora, el 352 alude a enfermedad e imposibilitado, se entiende que no basta cualquier

enfermedad. Se exige que estas enfermedades coloquen a la persona en una situación
desvalimiento, tratándose de personas desvalidas, personas que no puedan autoprotegerse.

OMISIÓN DE SOCORRO.
Artículo 494 N°14.

Es el clásico ejemplo de un delito de omisión propia donde la conducta omisiva está

expresamente descrito en el tipo. El fundamento es una infracción a una virtud de vida que es
la solidaridad.

¿Quién incurre en la situación de socorro es a su vez garante de la vida del socorrido? Es

Homicidio por omisión.

CONDUCTA TÍPICA.
Incurrir en la omisión del socorro. No realizar aquella conducta que podría evitar o al menos
aminorar el riesgo para la vida o la integridad del sujeto pasivo.

La conducta aminoradora puede que se haya podido realizar personalmente o acudiendo a un

tercero, si no se lleva al hospital o no se llama a la ambulancia.

37
PRESUPUESTOS PARA CONFIGURAR LA OMISIÓN DE SOCORRO.

1. SITUACIÓN DE PELIGRO PARA EL SUJETO PASIVO.

Que el sujeto pasivo este herido, maltratado o en peligro de perecer. Es una circunstancia
físicamente perceptible, reflejándose objetivamente en las evidencias que muestra la
integridad personal del sujeto. En cambio, encontrarse una persona en peligro de perecer es
difícil de determinar, estamos frente a una situación de carácter valorativa importando una
valoración de circunstancias que ha de hacerse ex ante, valorando el caso concreto
poniéndonos en el momento en que el sujeto activo encontró a esta persona, teniendo
además en cuenta a aquellas circunstancias que normalmente este sujeto podría haber
conocido.

2. NO SE REQUIERE QUE LA VÍCTIMA REQUIERA EL AUXILIO.

No es necesario que la víctima pida auxilio. Tampoco se requiere del consentimiento del sujeto
pasivo, lo que si se requiere es que haya un encuentro físico o material entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo, exigencia que se desprende cuando el 494 N°14 nos señala el que encontrare ,
implicando que hay un encuentro, excluyéndose de la tipicidad el tener noticias de que alguien
se encuentra maltratado, herido o en peligro de perecer.

3. QUE EL ENCUENTRO SE PRODUSCA EN UN LUGAR DESPOBLADO.

Es aquel que se encuentra fuera del radio urbano o de la población. Se critica este concepto ya
que el peligro para la vida o la integridad de la persona es el mismo ya sea que esté en un lugar
poblado o despoblado, entonces si lo que se quiere proteger la concreción del peligro de la
vida o integridad de la persona no importa el lugar donde se produzca. En realidad este
concepto viene a hacer más débil al bien que se intenta proteger.

4. QUE EL AUXILIO SE PRESTE SIN DETRIMENTO PROPIO.

Es la concreción de la no exigibilidad de otra conducta.

EL AUXILIO AL SUICIDIO

No obstante que en el 393 está contemplado dentro de los delitos contra la vida, se sanciona a
quien coopera en el suicidio de otro. Esta figura sanciona a quien ayuda para que otro se
suicide.

Antiguamente el suicidio era punible, pero desde el punto de vista penal actual el motivo para
no sancionar al suicida no tendría ningún efecto intimidatorio o de prevención general.

No obstante que se estima que el suicidio no es punible mayoritariamente se sigue estimando

que es un acto ilícito, reprochable, ya que se estima que implica un atentado en contra de la
vida y se estima que la vida no es un bien jurídico disponible y que además, existe un interés
de la comunidad en siempre preservar ese bien jurídico, por lo tanto, todo atentado a ese bien
jurídico tiene un dejo de reprochabilidad. En virtud de esto es que se puede fundamentar el
castigo a quienes colaboran al suicida ya que respecto de los colaboradores no se da las
razonesque justificarían no punir al suicida.

Por ello además se hace necesario elaborar o crear el auxilio del suicido como una figura
independiente y autónoma para poder sanción para estos colabores o partícipes, pues en el
caso de que no se hubiese creado esta figura no se habría podido sancionar esta figura según
los principios generales del derecho penal ya que por la teoría de la accesoriedad si no es
punible el hecho penal no lo es tampoco lo accesorio.

38
Hay una corriente que señala que el suicidio no es un acto antijurídico ya que el legislador no
prohíbe suicidarse, además señalan que el derecho a la vida no conlleva la obligación o deber
de querer vivir, por ello se instala la discusión sobre los suicidios a ruego y luego a la situación
de la eutanasia.

CONDUCTA TÍPICA.

Prestar auxilio. Es cooperar, es decir, se trata de conductas que son técnicamente de

complicidad, ahora, estas conductas de colaboración pueden ser tanto de carácter material
como de carácter o por medios inmateriales.

Cuando estamos frente a una colaboración material debe tratarse de algo más que un simple
consejo. Sin embargo, sea una colaboración material o inmaterial, ella debe ser eficaz,
entendido en el sentido que materialmente esa colaboración haya contribuido en la muerte
del suicida.

Estas conductas de cooperación no deben llegar al nivel de ejecutar o participar directamente

en la ejecución de la muerte del suicida.

Ahora bien, como lo sancionado en Chile es auxiliar –cooperar, entre nosotros no sería punible
la instigación al suicidio. Tampoco sería punible el encubrimiento del suicida.

La interrogante que surge respecto de la conducta típica y sus modalidades, si es posible un

auxilio al suicidio por omisión.

Auxilio al suicidio por omisión.

2. No es posible, ya que el 393 está descrito en términos activos, auxiliar, cooperar.

3. Por otra parte, se señala que en general los delitos de comisión por omisión tienen lugar en
delitos de resultado y el auxilio del suicidio es un delito de mera actividad, es decir, en él está
perfecta la conducta con la sola prestación del auxilio sin requerirse ninguna otra modificación
en el mundo exterior.

4. La posición de garante, ya que si no se ayuda en realidad se estaría cometiendo un

homicidio de comisión por omisión.

Aun cuando el 393 no lo dice expresamente se requiere que el suicida a quien se presta auxilio
tenga la suficiente madurez o capacidad para comprender las consecuencias del acto que está
realizando.

Desde el punto de vista subjetivo, el auxilio al suicidio requiere de, según la mayoría de la
doctrina, dolo directo. Esa exigencia de dolo directo se extrae de la expresión que señala el 393
con conocimiento de causa .

El auxilio al suicidio además requiere para su punibilidad de la concurrencia de una condición

objetiva de punibilidad, esto es, la muerte del suicida. Es decir, la muerte del suicida no
integra la conducta típica, sino que ella es auxiliar a otro, por ello que la muerte es una
condición objetiva de punibilidad, de manera que si no ocurre la muerte del suicida, aun
cuando esté perfecta típica y no será punible ni a un a título de tentativa ni a un a título de
frustración.

39
Dado que el auxilio del suicidio en su naturaleza es un hecho accesorio, no obstante que está
concebido como delito autónomo, a uno principal que es el suicidio, la doctrina estima que no
cabe, por ser una hecho accesorio, la participación criminal en el auxilio del suicidio, es decir,
no es posible sancionar una complicidad del auxiliador. Lo que si cabría, desde el punto de
vista de la autoría, sería una realización conjunta del auxilio, una coautoría.

CRIMENES O SIMPLES DELITOS EN CONTRA DEL BIEN JURIDICO

PROPIEDAD.
Titulo IX, libro segundo, artículos 432 y siguientes del CP.

Cuando hablamos de la propiedad como bien jurídico protegido no nos referimos a la

propiedad en un concepto de derecho civil estricto, de derecho real de dominio; sino que nos
referimos a la propiedad como un bien jurídico tutelado penalmente más amplio, que
obviamente incluye el derecho real de dominio.

Se trata de amparar o de proteger aquellas relaciones que vinculan a una persona con una
cosa u objeto y que está reconocidas por el ordenamiento jurídico y que confieren al titular la
posibilidad de ejercer determinadas facultades respecto de la cosa, que a su vez son
económicamente apreciables. Se trata de un concepto mixto.

CLASIFICACIÓN:

1) Delitos con enriquecimiento, que son aquellos que importan o conllevan el propósito de
obtener una ventaja o provecho económico, y estos a su vez se distinguen en:

- Delitos de enriquecimiento que implican una actividad de sustracción, como los hurtos, robos
con violencia, etc. Delito de enriquecimiento por medios materiales

- Delitos de enriquecimiento que el medio o la modalidad de comisión es más bien el engaño o

el abuso de confianza, como las estafas, los fraudes impropios, etc. Delitos de
enriquecimiento por medios inmateriales.

2) Delitos sin enriquecimiento. En este grupo de delitos no se persigue necesariamente, o al

menos, no es una exigencia típica la obtención de una ventaja o provecho económico. Estos
delitos por lo general implican la destrucción o menoscabo de la cosa. (Daños, incendio,
estragos)

3) Clasificación que distingue entre:

A. Delitos de apropiación: (con enriquecimiento)

1. Por medios materiales
2. Medios inmateriales

B. Delitos de destrucción (sin enriquecimiento)

I. DELITOS DE APROPIACIÓN O DELITOS CON ENRIQUECIMIENTO POR MEDIOS

MATERIALES

Hablamos de delitos de apropiación, porque en todas las hipótesis que veremos hay un
desplazamiento patrimonial. Es decir, bienes que estaban en un patrimonio de hecho pasan al
patrimonio de otro sujeto.

40
Se denominan delitos de apropiación por medios materiales, porque en estas hipótesis existe
por parte del sujeto activo un despliegue de actividad física destinado precisamente al
apoderamiento, a la sustracción del objeto.

Este despliegue de actividad física para el apoderamiento de la cosa puede recaer:

a) Directamente sobre la cosa, y en general (salvo ciertos matices) cuando eso ocurre, estamos
frente a un delito de hurto.

b) Sobre ciertos resguardos o protecciones de que esta revestida la cosa, y en general, cuando
estamos en esta hipótesis, se van a configurar un delito de robo con fuerza en la cosa.

c) Sobre la persona del titular de la cosa o bien sobre un tercero que pueda oponer resistencia
u oposición a dicha apropiación. Cuando eso ocurre, por regla general, estamos frente a un
delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

DELITO DE HURTO: Artículos 432, 446 y 494 bis.

Siguiendo el tenor literal del artículo 432 h urto seria la apropiación de una cosa mueble ajena
sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, pero agregamos un matiz: siempre que no
concurran la circunstancias que para la ley son constitutivas de violencia o intimidación en las
personas, o de fuerza en las cosas. Hay casos en que no
se ejerce violencia o intimidación e igualmente habrá robo con intimidación. La exclusión de
fuerza, violencia o intimidación no es absoluta.

Esta definición de hurto contempla los elementos que son típicos y comunes a los otros
atentados a la propiedad por medios materiales, es decir, todo lo que se señale del hurto es
válido también para el robo con fuerza o violencia, y son los siguientes:

Elementos típicos y comunes al hurto y al robo:

1) Apropiación
2) Cosa mueble
3) Ajena
4) Sin voluntad de su dueño
5) Con ánimo de lucro

1) APROPIACIÓN:

La conducta de apropiación consiste en que el sujeto activo adquiera de hecho las facultades
inherentes al dominio de la cosa mueble.

Siguiendo a GARRIDO MONTT, esta conducta apropiatoria está compuesta por dos actos:
1º Sacar la cosa de la esfera de resguardo del titular.
2º Incorporar la cosa a la esfera de resguardo del sujeto activo en condiciones tales, que
permitan a éste disponer de ella aunque sea potencialmente.

Por su parte, E TCHEBERRY, nos enseña que la apropiación consiste en sacar la cosa de su
esfera de resguardo con el propósito de cumplir las facultades inherentes al dominio.

El elemento típico “apropiación” se compone de dos elementos:

41
1º Uno de carácter objetivo o material que consiste en el apoderamiento o sustracción de la
cosa,
2º Y el otro de carácter subjetivo o sicológico que consiste en que el apoderamiento se realice
con ánimo de señor y dueño

Una de las problemáticas que presenta este elemento típico, es ¿Cuándo la conducta de
apropiación va a configurar el hurto? Para responder lo anterior, se han elaborado las
siguientes teorías:

a) Teoría de la contractatio: E sta tesis señala que la apropiación se consuma con el solo hecho
de tocar la cosa; tesis que en todo caso no tiene mucha aceptación, por presentar un problema
sistemático, cual es que con esta tesis se dificulta la distinción entre actos preparatorios y de
ejecución.)

b) Teoría de la amotio: E sta tesis señala que para que se perfeccione la conducta apropiatoria
no basta el contacto con la cosa, sino que es necesario que el sujeto activo haya removido o
trasladado la cosa, aun sin sacarla de la esfera de custodia.

c) Teoría de la hablatio: Esta tesis dice que la conducta apropiatoria quedara perfeccionada
cuando la cosa sea sacada fuera del resguardo de la esfera penal y de la custodia del titular.

d) Teoría de la ilatio: Esta tesis dice que la conducta típica de apropiación se perfecciona
cuando el sujeto lleva la cosa al lugar donde se proponía dejarla. Esta tesis se descarta porque
lo que confunde es la consumación con el agotamiento del delito.

La doctrina se inclina por la tesis de la hablatio por las siguientes razones:

1º Se dice que esta tesis refleja de mejor manera el concepto de apropiación, porque si
entendemos que la apropiación consiste en adquirir de hecho las facultades inherentes al
dominio, mientras la cosa permanezca dentro de la esfera de resguardo del titular resulta
dificultosa la apropiación.

2º Ella permite distinguir de mejor manera los actos preparatorios de los ejecutivos. En base a
esta tesis podría sostenerse que hay una tentativa de apropiación desde que se comienza a
ingresar a la esfera de resguardo o custodia. Así, podemos citar el artículo 444, que nos señala
que se presume autor de tentativa de robo, a quien en definitiva logra sacar la especie de la
esfera de resguardo.

GARRIDO MONTT, agrega además, que estará perfecta la conducta apropiatoria cuando el
sujeto activo esté en condiciones de poder disponer de ella, aunque sea por un brevísimo
instante.

¿QUE ES LA ESFERA DE RESGUARDO?: Es un concepto jurídico indeterminado, hay que verlo

caso a caso, pero en general la idea alude a aquel espacio físico hasta donde el titular puede
ejercer sus facultades.

Otro problema que presenta la conducta de apropiación es determinar sí ¿ el hurto es un

delito de resultado o un delito de mera actividad?
En general, en la jurisprudencia se suele admitir la frustración, pero en estos fallos no se indica
cual es la modificación del mundo exterior distinta de la acción que constituye el resultado.

42
Una buena parte de la doctrina más contemporánea y jurisprudencia, sostienen que el hurto
es un delito de mera actividad, es decir, se perfecciona con la mera realización de la conducta
típica de apropiación. Estimar que el hurto es un delito de mera actividad trae como
consecuencia que no es posible la frustración, esto porque el hurto solo podría estar tentado o
consumado.

SUJETO ACTIVO: Desde el punto de vista de los sujetos el delito de hurto es un delito común,
de tal forma, que todos estamos habilitados como sujetos activos para cometer el delito de
hurto. No obstante lo anterior, debemos señalar tres casos que podrían alterar esta regla en
relación con el sujeto activo.

1. Algunas personas que no obstante incurrir en una acción típica de hurto no serán
sancionadas por él. Por ejemplo la hipótesis del artículo 489 CP, que constituye una excusa
legal absolutoria. Esta hipótesis solo favorece a las personas que menciona, no alcanza a los
partícipes.

2. No puede ser sujeto activo de hurto el dueño de la especie apropiada. No puedo hurtar lo
que me pertenece. Por excepción se sanciona al dueño que sustrae una especie de su
propiedad pero que se encuentra legítimamente en poder de un tercero. Situación que en
doctrina se denomina “hurto posesorio”, que está sancionado dentro de las figuras que se
denominan fraudes impropios, contemplados en el artículo 471 nº 1.

3. No será sancionado por hurto e l acreedor que sin violencia se apodere de especies
pertenecientes a su deudor para pagarse con ellas. A rtículo 494 nº 20 esta norma sanciona
como falta al acreedor que con violencia se apodere de las especies pertenecientes a su
deudor para pagarse con ellas. La doctrina nos señala que el
empleo de violencia en esta hipótesis es constitutivo de una falta, y cuando este
apoderamiento se realiza sin violencia no podría estimarse sino que quedaría sin sanción.

En cuanto al sujeto pasivo de hurto:

Claramente es el titular, pudiendo ser el propietario, poseedor o tenedor de la especie

hurtada. Garrido Montt, lo restringe al propietario.

2) COSA MUEBLE:

El objeto material del hurto, y en general, de los atentados que veremos, es una cosa mueble.
El concepto de cosa mueble en derecho penal no es el mismo que en derecho civil. Para el
derecho penal, cosa mueble es toda cosa corporal que pueda ser transportable ya sea por si
misma (una vaca), o por una fuerza externa, con o sin
detrimento. Este concepto tan amplio de cosa mueble, hace que los inmuebles, para el
derecho penal, queden reducidos a las minas y a las tierras consideradas como una porción de
la corteza terrestre (predios).

La exigencia de que se trate de una cosa mueble c orporal, i mplica que debe tratarse de
especies o cosas que tengan un cierto volumen o extensión y que ocupen un lugar en el
espacio. Por eso no son muebles, por no ser corporales, para estos efectos, las energías y
sonidos.

Excepcionalmente existe un bien que teniendo la calidad de mueble conforme al concepto

visto, su apropiación no dará lugar a un hurto sino que a una figura distinta que es la

43
usurpación, que se configurará cuando se usurpen las aguas corrientes, es decir, las aguas que
se encuentran en cauces naturales o artificiales.

3) AJENA:

Que sea ajeno significa que la cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona
distinta al sujeto activo, aunque no conozca o sepa quién es el titular No puede haber hurto
sobre especies susceptibles de adquirirse por ocupación, ni aquellas cuyo titular ha
abandonado para que las haga suya el primer ocupante, no los bienes que no le pertenece al
sujeto activo, salvo la figura del propietario que se apodera la especie que se encuentra en
manos de un tercero.

4) QUE SE REALICE SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO:

Sin voluntad significa que la apropiación se hace sin el consentimiento del titular, ya sea que
exista una manifestación expresa de oposición o que se haga en ausencia o en ignorancia del
titular. Cuando se actúa con el consentimiento del titular, el consentimiento opera como una
causal de atipicidad, elimina la tipicidad. No es una causal de justificación porque no elimina la
antijuricidad.

Se plantea una discusión en cuanto a si podrá haber hurto entre comuneros:

- Hay quienes sostienen que no sería posible que un comunero le hurtara otra especie a otro
comunero porque se entiende que cada uno de ellos tiene la especie común por todos, es
decir, un mandato tácito recíproco. Siguiendo esta tesis, si uno de los comuneros consiente en
la apropiación de la especie se entiende que fue consentido por todos.

- Para otros si es posible un hurto entre comuneros por cuanto que la comunidad no le otorga
un derecho de exclusión del resto de los propietarios, por lo tanto quien respecto de una cosa
común se la apropia y se comporta respecto de ella como exclusivo titular con exclusión de los
demás comete hurto.

FAZ SUBJETIVA DEL HURTO:

Los cuatro elementos anteriores integran o configuran la faz objetiva del hurto. De tal forma
que los elementos que integran la faz subjetiva del delito de hurto son los siguientes:

1) DOLO: El sujeto activo tiene que tener la intención de apropiarse de la cosa ajena sin la
voluntad de su dueño. El matiz que tiene este elemento, es que además del dolo, se requiere
de otro elemento subjetivo especial:

2) ÁNIMO DE LUCRO: Un sector de la doctrina (Politoff y Matus) señalan que entre el ánimo de
lucro y el ánimo de apropiación existe una relación de género a especie. El ánimo de lucro es
una especie de ánimo de apropiación. Establecida la apropiación se entiende establecido el
ánimo de lucro. (Criterio seguido por la jurisprudencia)

Otra corriente (Etcheberry) señala que el ánimo de apropiación consiste en el propósito de

adquirir de hecho la cosa ajena. El ánimo de lucro es el propósito de obtener de la cosa un
beneficio económico apreciable. Luego señalan, que puede verse una apropiación sin ánimo de
lucro.

44
CLASIFICACION DEL DELITO DE HURTO:

1) HURTO SIMPLE: Artículo 432-446 del código penal.

Este hurto simple coincide con el concepto antes dado y con todos los elementos antes
mencionados, sin embargo, se señala que además se requiere, ya n o como elemento del tipo,
sino como exigencia adicional que es que la cosa mueble tenga un valor de mercado y ello
porque la penalidad del hurto viene dada por el valor de las especies sustraídas (Art. 446).

Esta disposición fija la penalidad de hurto en valor a las especies:

1. De 541 a 3 años, si el valor de la cosa hurtada excediera de 40 UTM.
2. De 541 días a 3 años y multa de 6 UTM cuando el valor de la cosa exceda de 4 UTM.
3. 60 días, si el valor de lo hurtado va desde ½ UTM a 4 UTM.

Hay quienes critican que la penalidad de hurto venga afectada por este factor, ya que se
generan algunos problemas, si la penalidad atiende al valor de la especie genera el problema
que en la tentativa de hurto va haber caso en que no se puede determinar claramente el valor.
Por ejemplo un sujeto entra a mi casa y no sabe que hurtarse aún y lo pillan, estamos dentro
de un hurto tentado.

En este caso la solución la da el código penal, está dado en el art. 455 del CP, es decir que
cuando el valor no se puede determinar, va a quedar determinado por el juez. Hay algunos
autores que señalan que hay que verlo caso a caso atendiendo a los indicios que el caso
demuestra. Si el juez lo determina prudencial, y arbitrariamente tiene que serlo a favor del
reo. Los jueces acuden a los indicios, a que estaba más cerca de una determinada cosa, si
movió algo, etc.

Respecto de aquellos objetos instrumentos de pago, títulos de crédito, que tengan un valor
más allá de su materialidad, para determinar el valor de lo hurtado, la doctrina suele hacer
una distinción:

1. Si el valor que conlleva el instrumento puede ser adquirido o incorporado por el sujeto
activo sin necesidad de realizar ninguna operación posterior, el valor de lo hurtado es el
importe total que conlleva el documento. Por ejemplo, Si hurto un kino que es el premiado,
hurto los 500m.

2. Si tengo que hacer una operación adicional para incorporar el valor que conlleva el
documento, en esos casos el valor será el de la materialidad del documento, sin perjuicio de
que la operación posterior de lugar a otra figura, por ejemplo una estafa. Si hurto el kino hurto
500 pesos.

El Artículo 494 bis resuelve toda esta problemática.

2. HURTO FALTA: Artículo 494 bis

Tiene lugar cuando el valor de la especie no supera a ½ UTM.

3. HURTO AGRAVADO: Artículo 447

Estos se denominan así porque conllevan eventualmente un aumento de la penalidad en

relación con la figura base que es el hurto simple. La causal de agravación está dada porque
estas hipótesis denotan un abuso de confianza.

45
Se trata de hurtos en que el sujeto activo está relacionado contractualmente o tiene una
relación de dependencia con el sujeto pasivo. La agravación de la pena es facultativo para el
tribunal, y ello es así porque el artículo 447 utiliza la expresión “podrá”.

4. HURTO DE HALLAZGO: Artículo 448.

Esta disposición se creó en el CP con la finalidad de ajustar las normas del CP a las normas del
CC que regula el modo de adquirir la invención o hallazgo. Esta hipótesis tiene una
característica particular, es que aquí va haber una apropiación sin sustracción porque en este
caso la apropiación se produce cuando las especies se encuentran fuera de la esfera de
resguardo y custodia.

SON DOS CASOS QUE CONTEMPLA ESTE ARTÍCULO:

I. Apoderarse de una especie mueble al parecer perdida:

Requisitos:
1º Encontrar una especie mueble al parecer perdida u olvidada por su titular. No van a ser
especies muebles perdidas aquellas especies que son abandonadas transitoriamente o
momentáneo por su titular. Tampoco son especies muebles perdidas aquellas que abandona
su titular para que sea suya al primer ocupante.

2º No restituir la especie al dueño o a la autoridad, siempre que conste quien es el dueño, por
actos coexistentes o posteriores al hallazgo. La disposición del art. 448 pareciere sostener que
si no se conoce quien es el dueño, no existe obligación de restitución. Por otro lado, la
restitución a la autoridad es una forma subsidiaria de cumplir con la devolución, en sentido,
que primero debe restituirse la especie al dueño y si no puede hacerse esa devolución directa
se debe hacer a la autoridad. Es un hurto que se configura con una conducta omisiva.

3º Que la especie mueble al parecer perdida tenga un valor superior a 1 UTM. Si es menor a 1
UTM, el apoderamiento será sancionado como una falta de hurto de hallazgo.

4º E l ultimo requisitos es que ocurrido todo lo anterior, que el sujeto activo se apropie de esa
especie. En esta hipótesis la exigencia de la apropiación se deriva de la utilización de la
expresión “hallándose” porque esta voz se debe entender en el sentido del CC de encontrarse
una especie mueble y hacerla suya.

II. La segunda hipótesis de Artículo 448 inciso 2, e sta disposición pretende ajustarse a lo que
dispone el art. 635 del CC, esta disposición señale que se hará reo de hurto quien se apropie de
especies es un naufragio.

En este caso la especies se encuentran fuera del la esfera de resguardo o custodia, sea pro un
efecto natural de la catástrofe o bien consecuencia de un acto voluntario del titular para
disminuir los efectos de la catástrofe. Lo que hace este 448 inc. 2 en relación al CC es ampliar
las hipótesis de calamidad de incendio, naufragio, etc.
La característica principal es que en este caso siempre existe la obligación de restitución al
dueño o a la autoridad.

5) HURTO DE ENERGIA ELECTRICA: (ART. 137 DFL Nº1 DE 1982 DEL MINS. DE MINERÍA)

Fue necesaria la creación de esta hipótesis porque, esta sanciona a quienes sustrajeren directa
o indirectamente energía eléctrica mediante conexiones clandestinas (ocultas) o fraudulentas
(no autorizadas).

46
Este caso plantea dos problemas:

1. Si encuadra dentro de esta hipótesis la alteración de los medidores. Para Etcheverry es

constitutiva de un delito de defraudación o de estafa. En cambio para Matus la alteración de
los medidores si configura un delito de hurto de energía eléctrica, este dice que no es una
defraudación porque lo que caracteriza a las estafas o fraudes es que en ellos, producto de un
engaño se efectúa por parte del pasivo una disposición patrimonial. Aun así si la alteración
puede ser considerarla como una maniobra engañosa, la empresa de energía va igual haber
suministro.

2. Su posible inconstitucionalidad, esta deriva de que los DFL son una delegación de
facultades del congreso para el presidente. Ya que las materias no pueden versar sobre
derechos personales, afectando al principio de legalidad. Ha habido un par de fallos que han
declarado la atipicidad del caso de la conducta.

6) HURTO DE USO: (hipótesis que no está tipificada)

Consiste en la sustracción de cosa ajena para servirse o usarla temporalmente, restituyéndola

luego y sin detrimento a su titular. El problema que presenta esta hipótesis es si puede o no
ser sancionada. Un sector de la doctrina estima que se dan todos los elementos típicos ha de
ser punible. Otro sector (mayoritario) están por la no sanción de este comportamiento, pues
de lo contrario, si fuera punible, no existiría ánimo de señor y dueño, faltaría el componente
sicológico de la apropiación

DELITOS DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

CONCEPTO

“Consiste en la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, con ánimo de
lucro y concurriendo las especiales circunstancias que para la ley son constitutivas de fuerza en
las cosas”.

Lo distinto en este caso es que la apropiación se produce con el empleo de ciertas

modalidades que para la ley son constitutivas de fuerza en las cosas.

Cuando hablamos de fuerza en las cosas, por lo general se está aludiendo al empleo de cierta
actividad destinada a vencer las especiales protecciones o resguardo que esta revestida la cosa
objeto de apropiación. Aquí la actividad recae sobre estas protecciones.

Sin embargo para el legislador, también constituirá fuerza en las cosas comportamientos que
no encuadran con la descripción anterior, sino más bien son comportamiento de orden
engañoso pero igualmente la ley los asimila a una forma típica de fuerza.

No será un robo con fuerza en las cosas cuando esta actividad se emplee directamente sobre
la cosa objeto mueble que me apropio, aun cuando emplee una actividad física considerable.
No habrá robo con fuerza cuando le medio utilizado no tiene como finalidad la sustracción.

El empleo de la fuerza y la apropiación han de ser coetáneas, es decir, no se transforma en un

robo con fuerza la fuerza que es empelada con posterioridad a la apropiación.

47
A diferencia de hurto, en que la penalidad viene dada por la cuantía de lo sustraído, en el caso
del robo con fuerza en las cosas, tanto para su configuración típica como para su sanción, el
legislador atiende a dos criterios:
1. El lugar de comisión
2. Y la modalidad de comisión.

La aplicación de estos dos factores nos permite clasificar el robo con fuerza en las cosas, de la
siguiente manera:

CLASIFICACIÓN.
I. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en dependencias
de lugar habitado (art. 440 cp)
II. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (art. 442)
III. Robo con fuerza no destinado a la habitación y en bienes nacionales de uso público (art
443)

I. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO, DESTINADO A LA

HABITACION O EN DEPENDENCIAS DE LUGAR HABITADO: (art. 440 cp.)

Esta es la hipótesis más grave del delito de robo con fuerza, esta tiene una mayor penalidad, el
fundamento para considerar que esta es la hipótesis más grave viene dado porque en este
caso el bien jurídico protegido adquiere un carácter plurioefensivo, en el delito de hurto lo
protegido es la propiedad, porque además de esta, también existe un atentado o peligro en
contra de la integridad o seguridad de las personas.

Tan reprochable es para el legislador que este es el único caso de fuerza en las cosas respecto
del cual es aplicable el art. 450 inc. 1, es decir, estos delitos se sancionan como consumados
desde que están en grado de tentativa. Porque aquí no solo se afecta la propiedad sino se
pone en riesgo la seguridad de las personas.

¿Cuando se comete un delito de robo con fuerza en las cosas?

Para eso hay que saber que es lugar habitado y que es lugar destinado a la habitación.

- Para un sector tradicional (LABATUT) lugar habitado es aquel que al momento del robo hay
dos o más personas presentes con independencia plena que la finalidad de ese lugar haya sido
la de servir de habitación o vivienda.
Para esta misma corriente, lugar destinado a la habitación es aquel que cuya finalidad natural
es la de servir de vivienda a una o más personas las que no están presentes al momento del
robo. Esto permitía a esta tesis sostener que era un lugar destinado a la habitación la casa de
veraneo, la que se ocupa de diciembre a marzo.

- La otra tesis es la que sostiene ETCHEVERRY, el señala que tanto el lugar habitado como el
destinado a la habitación tienen en común que son lugares que a l momento del robo sirven de
hogar a una o más personas, el concepto que lo determina es el momento cuando se comete
el robo, este lugar es la morada de una o más personas. Pero se diferencian en que va a ser
lugar habitado cuando los moradores están presentes y destinados a la habitación cuando los
moradores están ausentes.

48
La tesis que la jurisprudencia sigue respecto de lugar habitado prima el concepto de
Etcheverry, y además se puede agregar un argumento de texto para decir que habitar no es
simplemente estar presentes, este argumento es el Art. 475 Nº1, este distingue entre lugar
habitado y cuando hay una o más personas presentes.

Respecto de lugar destinado a la habitación hoy sigue la discusión, es decir, se puede

entender como aquel que naturalmente tiene como finalidad servir de morada, aun cuando al
momento del robo no estén presenten al momento del robo, o la tesis de Etcheverry que al
momento del robo la gente que habita ahí no está.

LAS DEPENDENCIAS: “A que el robo se cometa en dependencias”

Se suele dar un concepto material de dependencia, como aquella construcción o espacios que
son contiguos a una edificación principal con la cual tiene una comunicación interna y forman
un solo todo. Se suelen citar como ejemplos de dependencia: patios, jardines, garajes, etc.

Hay otra corriente que a ese concepto material le agrega una exigencia de orden funcional en
el sentido que además de cumplir con aquel requisito material, esta dependencia debe
encontrarse al servicio o en función de las actividades que se ejecutan en el lugar principal, es
decir, en la morada. En definitiva, la hipótesis de dependencia esta corriente la eleva siempre y
cuando dicho lugar sea funcional a la morada. Esta corriente surgió a partir de la problemática
de cómo calificar el robo en dependencias como estacionamientos de la morada destinado a
un minimarket, porque si seguimos el concepto material de dependencia aquel robo se estaría
efectuando en el lugar habitación, con todas las consecuencias que ello conlleva.

MODALIDADES DE COMISIÓN: circunstancias que constituyen la fuerza típica en dichos

lugares.

El artículo 440 nos señala tres formas de fuerza típica en aquellos lugares:

1) MEDIANTE ESCALAMIENTO : Esta modalidad se suele clasificar por la doctrina entre:

 Escalamiento
 propiamente tal, y Fractura

- Escalamiento propiamente tal: Desde un punto de vista lógico la expresión “escalar” la

podemos asimilar al verbo trepar, utilizar escalas o vencer obstáculos de altura. Para nuestro
código penal y para efectos del delito de robo con fuerza, la voz escalamiento tiene un sentido
más amplio que su sentido natural, consiste en entrar al lugar del robo por vía no destinada al
efecto.

Requisitos:
a. Es un escalamiento exterior, es decir, que esta modalidad se utilice para ingresar al lugar del
robo. El escalamiento interno o interno no es típico. (Ingreso a la casa porque la puerta de la
casa está abierta y salgo por la ventana/hurto).

b. Este escalamiento debe ser íntegro o completo y ello porque entrar significa pasar de afuera
hacia adentro, por lo tanto, el ingreso parcial no es típico. (Sustraen un objeto de una ventana
abierta/hurto)

c. Este escalamiento tiene que hacerse con el propósito de robar. Debe haber una relación de
medio a fin entre el escalamiento y la apropiación. Luego, si se ha escalado con un propósito

49
diverso y luego hay apropiación de especies no se cumple la exigencia de escalamiento.
(Ejemplo: sujeto que salta una reja y duerme en
estacionamiento de una casa para protegerse de la lluvia).

Lo normal es que la v ía destinada al efecto sea la puerta, pero en todo caso habrá que estarse
al caso concreto, en el sentido de que vía destinada al efecto seria aquella que los moradores
hayan destinado.

- La fractura o fracción: Conforme al artículo 440 consiste en ingresar al lugar del robo por
forado con rompimiento de pared o techo o fractura de puertas o ventanas. Estas modalidades
son bastantes inútiles, quedando de manifiesto el casuismo del legislador, porque se pueden
eliminar casi todas estas modalidades de fracturas y sigue siendo robo con fuerza. Quizás la
única que se justifica es la fractura de puerta, porque esta si es la vía destinada al efecto.
Respecto de esta última hipótesis existe cierta discusión en la doctrina:

Etcheverry sostiene que como el código habla de fractura de puerta se exige una separación o
rompimiento violento, en el caso de la remoción no violenta de la puerta no habría lugar a una
fuerza típica de robo con fuerza.

El profesor Matus señala que la remoción no violenta de la puerta sigue siendo un robo con
fuerza, ello porque de no estimarse se llegaría a la paradoja de que si se remueve no
violentamente la ventana y se ingresa por ella se sigue cometiendo un robo con fuerza, pero si
se remueve la puerta se cometería hurto. Para el profesor la remoción no violenta de la puerta
seguiría siendo un robo con fuerza.

2) INGRESAR AL LUGAR DEL ROBO MEDIANTE EL USO DE LLAVES FALSAS, VERDADERAS

SUSTRAÍDAS, MEDIANTE EL USO DE GANZÚAS U OTROS ELEMENTOS SEMEJANTES:

Problemáticas:

a. El código penal nos habla de llaves falsas y verdaderas sustraídas, sin señalarnos que se
entiende por llaves verdaderas. Ante el silencio del legislador, la doctrina entiende por llave
verdadera aquella que correspondiendo al mecanismo de una cerradura ha sido destinada por
el propietario o titular precisamente a accionar el mecanismo de esa cerradura.

De este concepto podemos concluir que serian llaves falsas:

- El duplicado de la llave verdadera que se obtiene sin consentimiento del titular

- Aquella que correspondiendo al mecanismo de una cerradura sirve para accionar otra.

- Son llaves falsas las ganzúas, llaves maestras o súper numerarias que se utilizan respecto de
cerraduras que no han sido destinadas para tal efecto por su titular.

- El artículo 340 nº2 habla de llaves sustraídas. Respecto de esta hipótesis un sector de la
doctrina estima que como se utiliza la voz “sustraída”, no quedarían comprendidos aquellos
casos de llaves verdaderas que se han retenido indebidamente o llaves verdaderas que se han
obtenido mediante engaño, o llaves verdaderas extraviadas o perdidas. En suma, en todas
estas hipótesis no hay una sustracción.

Sin embargo, si estamos al concepto de llave verdadera, en todos los casos que propone
Etcheverry, la conducta seguiría siendo constitutiva de robo con fuerza, toda vez que la llave
extraviada, retenida por engaño u obtenida indebidamente, en todos estos casos es plausible

50
sostener que se trata de llaves que no están destinadas por el titular a accionar el mecanismo
de cerradura y por lo tanto se trataría de llaves falsas.

Ganzúas y otros mecanismos semejantes

El art. 442 también habla de utilización de ganzúas u otros mecanismos semejantes

En el caso de otros instrumentos semejantes, lo que se está aludiendo no es a una semejanza
física, sino que se alude a una semejanza funcional, es decir, a instrumentos que permitan sin
violentarla, accionar el mecanismo de la cerradura.

Las ganzúas al igual que las llaves son instrumentos que permiten activar mecanismos de
cerradura. Igual que en el escalamiento, común a todo el nº 2 del 440 es que la utilización de
estos elementos lo sea para entrar al lugar del robo, es decir, si yo entro y voy al dormitorio
principal que esta con llave, y adentro uso una llave falsa, no encuadraría en la tipicidad de la
figura, porque es para entrar al lugar del robo.

3) ENTRAR AL LUGAR DEL ROBO MEDIANTE LA SEDUCCIÓN DE ALGUN DOMESTICO, A

FAVOR DE NOMBRES SUPUESTOS O MEDIANTE SIMULACIÓN DE AUTORIDAD (ART. 440 Nº3)

Acá se empelan medios inmateriales, el elemento común del 440 es engañar a alguien para
entrar al lugar del robo, que para nuestro legislador es equivalente a la fuerza física.

Cuando el código habla de seducir al domestico se ha entendido que la voz s educción no solo
ha de darse una connotación de orden sexual, sino que comprende todas aquellas maniobras
engañosas destinadas a conquistar la voluntad del domestico para ingresar al lugar del robo. La
seducción es cualquier maniobra para que me permitan el ingreso a la casa. Doméstico es el
empleado de la casa.

En cuanto al u so de nombres falsos, acá el sujeto se atribuye un nombre de pila como una
identidad falsa para ingresar al lugar del robo. Como utiliza la expresión a favor de nombre
supuesto, se ha estimado que el nombre o la identidad que me atribuyo a de tener una actitud
al menos potencial, para permitir el ingreso al lugar del robo.

Lo mismo sucede en la simulación de autoridad , acá simulo que soy una autoridad que
potencialmente e dejen entrar al lugar del robo. En estos casos no basta decir que soy un
funcionario, sino que se requiere además de la afirmación de ser tal autoridad, que se empleen
ciertos elementos que lo hagan plausible. La mera afirmación (mostrar una placa de
carabinero), para Etcheverry es insuficiente, requiere de apariencias externas, si no es
suficiente no hay fuerza típica, por tanto habrá hurto.

Otra doctrina señala que en la simulación basta que se simule una autoridad para hacer un
robo con fuerza ya que las exigencias que señala Etcheverry no están en la ley.

Esta misma actitud engañosa la voy a ver en la estafa, e incluso hay robos con intimidación que
puedo cometer con engaño.

Estas son las tres modalidades de comisión de robo con fuerza en lugar habitado o destinado a
su habitación, o en sus dependencias. El elemento común en los tres es en el ingreso al lugar
del robo mediante comportamientos engañosos.

51
II. ROBO CON FUERZAS EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO:

Por lugar no habitado, no obstante que todavía existe discusión, se entiende aquel lugar
cerrado y que al momento del robo no está destinado a servir de morada a nadie. (Teatro,
bodega).

Se entiende además por algún sector de la doctrina, que en el caso de un lugar no habitado, el
bien jurídico protegido es exclusivamente la propiedad. Lo anterior tiene importancia, porque
el código penal establece disposiciones comunes al delito de hurto y tobo, y en el artículo 456
bis consagra unas circunstancias agravantes especiales, dentro de las cuales encontramos en el
número 3 la consistente en “ser dos o más los malhechores”. La discusión es determinar quien
es un malhechor.

Antiguamente se decía que malhechor era quien tenía condenas anteriores, concepción que
hoy en día ha cambiado, diciéndose que malhechores son aquellos que intervienen en la
ejecución del hecho independiente de si tienen o no condenas anteriores. Así las cosas, podría
decirse que dicha agravante no podría aplicarse en el robo en lugar no habitado porque la
concurrencia de dos malhechores no aumenta el riesgo de la victima puesto que en este caso
no la hay.

Respecto de este delito no se aplica el inciso primero del artículo 450. Es decir, en el delito de
robo con fuerza en lugar no habitado se sancionan conformes a las reglas generales los grados
de desarrollo imperfecto. (Rebaja dos grados)

MODALIDADES DE COMISIÓN: El artículo 442 contempla las siguientes modalidades de un

robo en lugar no habitado:

1) El escalamiento: nos remitimos a lo dicho para el delito de robo en lugar habitado, en lo que
dice relación a la entrada por lugar no destinado al efecto y la fractura.

En el robo en lugar no habitado, se contemplan o sancionan algunas formas de escalamiento

interior, ya que conforme a nº2 del artículo 442 se sanciona la fractura de puertas interiores,
armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. En el robo en lugar
habitado lo que se sanciona es el escalamiento y fractura para ingresar, no la fractura posterior
al ingreso a diferencia del robo en lugar no habitado.

2) Mediante el uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúas, u otros instrumentos

semejantes, ya sea para ingresar al lugar del robo, ya para abrir muebles cerrados.

No se contempla en este delito la modalidad de seducción de domestico o la simulación de

autoridad.

III. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO O EN SITIOS
NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN: Artículo 443.

Por bienes nacionales entendemos todos aquellos destinados a la nación toda y cuyo uso
pertenece a todos los habitantes de la republica, como las bancas, puentes, etc.

Ejemplo: Robo de la radio en el auto. Robo de un kiosco.

52
Los sitios no destinados a la habitación son lugares que por su naturaleza no están ni estarán
destinados a servir de morada y que por lo general además se trata de espacios abiertos.
Ejemplo: robo en el estacionamiento del mall.

Estos delitos, están sancionados en el artículo 443 con la misma pena que el robo en lugar no
habitado, es decir de 541 días a 5 años.

En cuanto a las modalidades de comisión, son las mismas que en los casos anteriores. La única
que se aparte en cierta medida, es la utilización de medios de tracción, excluyendo la propia
fuerza del sujeto. (Enganchar un auto y otro y llevárselo). Lo cual resulta interesante, porque si
el sujeto empuja el auto con su propia fuerza estaría cometiendo un hurto pero si lo arrastra
con una carreta estaría cometiendo un robo.

Presunción de tentativa:

Artículo 444: Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún
aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.

La doctrina tradicional nos señala que esta es una presunción simplemente legal de autoría de
tentativa de robo en lugar habitado destinado a la habitación o en sus dependencias, y que nos
permite determinar con claridad los actos preparativos y los actos ejecutivos. De manera tal,
que todo lo que sujeto activo efectuó con anterioridad al ingreso son actos preparatorios.

Hoy día, a partir de la reforma procesal penal, cuyo sistema probatorio ya no se consideran
como medio de prueba las presunciones, se señalado que existe una derogación tacita del
articulo 444 en cuanto a presunción de autoría. Además, se está pasando a llevar un principio
básico del derecho penal, esto es, la presunción de inocencia.

A raíz de este cuestionamiento, a quienes han sostenido 1que el artículo 444 podría ser
considerado como un caso de tentativa especialmente sancionada, como tipo penal
independiente. Sin embargo, no contempla todas las modalidades del robo con fuerza en lugar
habitado consumado del artículo 440.

Habrá robo con fuerza en lugar habitado con la tentativa del artículo 440, Cuando se introduce
al lugar del robo a través de las modalidades típicas y además ya ha comenzado a realizar actos
ejecutivos de apropiación.

Si el sujeto solo alcanzo a entrar y no a efectuar actos ejecutivos de apropiación se le aplicará

el artículo 444. Lo cual es determinante porque no se aplica en este caso el artículo 450.

Artículo 445: El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo.

Figura normativa muy vaga y confusa.

53
 ROBO CON VIOLENCIA O ROBO CON INTIMIDACIÓN

I. Robo con violencia o intimidación simple (art. 436 inciso primero)

II. Robo con violencia o intimidación calificados (art. 433)

a. Robo con homicidio
b. Robo con violación
c. Robo con lesiones
- Castración
- Mutilaciones

III. Extorsión (art. 438)

IV . Robo con sorpresa (art. 436 inciso segundo)

V. Piratería (art. 434)

I. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION SIMPLE:

Consiste en la apropiación de una cosa mueble, ajena, con ánimo de lucro y concurriendo las
circunstancias que la ley entienden como violencia o intimidación en las personas, sin que se
produzcan los resultados dañosos constitutivos de un robo con violencia calificado.

Para ser robo con violencia simple y no robo con violencia calificado, este no debe provocar
lesiones graves, es decir, en virtud de la violencia que empleo para la apropiación no provoque
una enfermedad o incapacidad de más de 30 días

Que entiende la ley por violencia o intimidación en las personas y violencia ficta:

A.VIOLENCIA:

Cuando hablamos de violencia a efectos del robo se alude en general al empleo de una
actividad física sobre la víctima a objeto de que entregue o manifieste las cosas o bien sobre
un tercero que pueda oponer resistencia a que se quiten dichas especies.

1º Primera problemática: Determinar o establecer cuál es el nivel o intensidad que debe tener
esta violencia para dar lugar a un robo con violencia.

El gran problema de la violencia es si para la configuración de un robo con violencia basta con
el simple maltrato de obra que no deja una secuela de orden traumático de cierta entidad, o si
por el contrario se requiere para que exista violencia de la afectación más o menos significativa
de la integridad corporal.

- Hay un sector de la doctrina y jurisprudencia que dicen que es suficiente para configurar una
violencia típica los solos maltratos de obra sin que sea necesario una secuela o menoscabo en
la integridad corporal. En apoyo de esta tesis hay un argumento de texto que viene dado por el
art. 439 (memoria).

Este articulo define lo que para estos efectos del legislador entiende por violencia o
intimidación en las personas, conforme a este artículo, se entiende por violencia los malos
tratamientos de obra destinados a que las cosas se manifiesten o entreguen.

54
- Sin embargo para otro sector de la doctrina, profesor Mera, Matus y p ara un sector de la
jurisprudencia optan por la tesis diversa, dicen que no basta el simple maltrato de obra, sino
que se requiere de un efectivo menoscabo.

El razonamiento que dan es que el delito de robo con violencia es un delito pluriofensivo, por
lo tanto desde un punto de vista de la lesividad (antijuridicidad material) de la conducta y
desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción se requiere por una parte un
deterioro o menoscabo efectivo del bien jurídico protegido y por otra parte, no aparece
proporcionado que una conducta que es valorada por el legislador en general como falta (ej.
Lesión leve) por el solo hecho de estar unida a una apropiación conlleve una pena mayor que
la del homicidio, que se supone que es el bien jurídico más importante.

Estos autores también añaden que además hay atentados contra la propiedad que conlleven o
en los cuales es inherente algún grado de violencia y no por eso el legislador tiene que
considerarlo como robo con violencia, como ocurre en el robo con sorpresa (en este caso la
violencia es sobre la cosa objeto de apropiación). Finalmente dan otro argumento señalando
que el propio legislador valora los malos tratamientos de obra como conductas de carácter
injuriosas, como ocurre por ejemplo en el art. 140 Inc. 1 del CP.

Además, para nuestro legislador la valoración de empleo de violencia no es uniforme, es decir,

no siempre el empleo de violencias conlleva un mayor injusto por cuanto hay casos en que el
empleo de violencias transforma a la figura en una falta como por ejemplo el que con violencia
se apodera de los bienes de su deudor para hacerse pago con ella. O también el empleo de
violencias da lugar a la aplicación de una multa como ocurre en el art. 144 inc.2 por lo tanto
para que la violencia pueda justificar un injusto más grave y por ende una mayor penalidad ha
de constituir efectivamente un menoscabo serio, más o menos grave, en la integridad corporal
de la víctima. En definitiva en esta segunda tesis para estar frente a violencia típica, ha de
causarse lesiones menos graves.

Lo que si requiere es que entre la violencia y la apropiación exista un doble vínculo:

1. Vinculación objetiva, o de carácter temporal.

Es decir que la violencia y apropiación se den en un mismo contexto factico o espacial.

2. Vinculación subjetiva o funcional.

Esta alude a que la violencia ha de ser empleada en un sujeto activo como el medio destinado
a la apropiación, por lo tanto por mucho que se dé el contexto físico espacial de violencia y
apropiación ,si no se da esta vinculación subjetiva no se configura el delito de robo con
violencia. Por ejemplo cuando peleo con alguien, pero me doy cuenta que esta bueno el reloj y
me lo robo, pero no era la finalidad para apropiarme. Cuando esto ocurre hay un concurso de
robo y lesiones.

2º Problemática : Momento en que se puede emplear la violencia.

Según la mayoría de la doctrina para determinar esta situación resulta aplicable lo dispuesto
en el art. 433 inc. 1 que se refiere al robo con violencia calificado, y conforme a este, la
violencia puede ser empleada antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de
cometerlo, o después de cometido para favorecer la impunidad.

55
Precisiones
1) Cuando el art. 433 habla “antes del robo” debemos entender la expresión robo por
apropiación, es decir, antes de la apropiación, porque lo que configura el robo es el empleo de
violencia.

2) Para interpretar y entender este artículo debemos recordar que la apropiación alude
esencialmente a sustracción, es decir, a sacar la especie de la esfera de resguardo, de modo
que es la esfera de resguardo lo que me va a fijar un límite espaciotemporal dentro del cual
puedo emplear la violencia.

Aplicando este concepto de esfera de resguardo como delimitador del momento en que puedo
empelar la violencia tenemos las siguientes hipótesis:

1. Violencia antes, para facilitar la apropiación: se debe entender como tal aquella violencia
que se emplea para lograr el ingreso de la esfera de resguardo y custodia

2. La violencia coetánea a la apropiación: es la que se emplea para obtener el apoderamiento

material de la cosa, o bien para que esta sea entregada o manifestada por la victima.

3. La violencia después de la apropiación, para favorecer la impunidad ha de ser entendida

como la violencia que se emplea para consumar la apropiación, esto es, para lograr sacar la
cosa de esfera de resguardo y custodia. Cuando hablamos de favorecer la impunidad debería
entenderse como favorecer la apropiación y no como para que no sea castigado.

El artículo 433 la mayoría de la doctrina dice que resulta aplicable a todos los casos de robo
con violencia o intimidación en las persona, sin embargo hay un sector minoritario que estos
momentos que señala el 433 es aplicable solo a las hipótesis de robo con violencia calificado.
Respecto al robo con violencia simple la violencia puede ser anterior o coetánea, no posterior
por que el 439 alude a que la violencia es para que se entreguen o manifiesten las cosas. En
general se dice que es aplicable a todas las hipótesis de violencia con intimidación.

B. INTIMIDACIÓN:

Consiste en una coacción o amenaza que se ejerce sobre la psiquis de la víctima, con la
finalidad de doblegar su voluntad, en orden a que entregue las cosas o bien doblegar su
resistencia u oposición a que se las quiten

Al igual que en la violencia, el articulo 439 nos da un concepto de lo que ha de entenderse por
intimidación en estos casos: “ las amenazas o cualquier acto que pueda forzar la entrega de las
especies”.

El problema que se presenta es determinar qué clase de conductas, para quedar comprendidas
en el robo con intimidación, son amenazas o actos que fuercen la entrega. Problema que se
presenta porque el articulo 296 tipifica el delito de amenaza, y no debemos olvidar que
igualmente habrá amenaza en el delito de robo con intimidación.
Entonces, cuál será la diferencia entre la conducta previa, esto es las amenazas del delito de
amenazas y las amenazas del delito de robo con intimidación, ya que ambos comparten
elementos comunes.

Se ha dicho que la amenaza constitutiva de intimidación debe cumplir los siguientes requisitos:

56
1. Que la amenaza existe realmente:
Es decir, no constituirá intimidación aquellas amenazas dichas en broma o aquellas amenazas
que son absolutamente imaginarias, es decir, aquellas que no se desprenden de hechos
objetivos.

La objetividad también viene condicionada por el caso a caso, es decir, las circunstancias físicas
o materiales que rodean el hecho puedan otorgarle objetividad a la amenaza, el concepto
situacional puede variar la valoración de la existencia de este mal que constituye la amenaza.

2. El mal con que se amenaza sea grave.

Es decir, la intimidación debe consistir en el anuncio próximo de causar a la víctima o a un
tercero que se encuentre ligada con ella y que se encuentre presente de causarle un mal en su
vida, integridad corporal o física, en su salud.

La amenaza de causar daños materiales en general no es constitutiva de intimidación propia

del robo con intimidación, ya que consiste en causar un mal a mi persona o con quien estoy
vinculado. Salvo que ese daño material a su vez conlleve un peligro o riesgo para la integridad
o salud de la víctima. Es la situación que se da con el pulgazo.

3. El mal con que se amenaza sea verosímil.

Significa que este mal sea posible de realizarse, que esa posibilidad de realización dependa o
esté bajo el control del sujeto activo.

4. El mal con que se amenaza sea inmediato.

Esto significa que el mal se siga inmediatamente después de la amenaza, el mal remoto o
distanciado de amenazar escapa de la tipicidad de la intimidación propio de la intimidación. El
mal y la consecuencia deben ir próximos.

C. VIOLENCIA FICTA:

Se refiere a ella la parte final del artículo 439. Este artículo termina asimilando a la violencia un
comportamiento que normalmente no lo es, al señalar que hará también violencia para
obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí
fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

Es un engaño que es considerado violencia. El problema que surge aquí es marcar la diferencia
entre esta modalidad y por ejemplo un engaño propio de la estafa o el engaño propio del robo
con fuerza.

Etcheverry marca la diferencia entre el robo con fuerza y el robo con violencia al señalar que si
el sujeto pasivo víctima de este engaño o simulación es quien entrega las especies sería robo
con intimidación o violencia; en cambio, si quien se apodera y sustrae las especies es el propio
sujeto activo sería robo con fuerza.

Para Jean Piere Matus, este engaño intimidatorio del robo con violencia debe ser un engaño
que en alguna medida ponga en riesgo o peligro la seguridad o la libertad del sujeto pasivo.
Por cuanto de esa manera o en ese sentido pueda ser asimilado a los actos intimidatorios
propiamente tales.

57
II. ROBOS CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN CALIFICADOS: Artículo 433.

A. ROBO CON HOMICIDIO: articulo 433 nº1

Cuando con motivo u ocasión de un robo se cometiere además homicidio, en una sola
estructura típica se reúnen dos conductas, que separadamente constituyen delitos
independientes: Robo con violencia y homicidio.

La redacción original de esta figura, utilizaba la expresión “resultare homicidio”, lo que llevo a
la doctrina de la época a estimar que este era un delito calificado por el resultado; sin embargo
con la actual redacción que cambio “resultare”, por “cometiere”, se descarta absolutamente
dicha posibilidad, debiendo en consecuencia existir entre la apropiación y el homicidio tanto
una relación objetiva como una vinculación de carácter funcional. El homicidio deberá estar en
función de la apropiación.

Problemáticas:

1º Que debe entenderse por la voz homicidio: ¿Comprende homicidio simple, comprende al
homicidio calificado, comprende al parricidio?

- Respecto del homicidio calificado, la doctrina mayoritaria entiende que también queda
comprendido en esta figura, y ello porque el artículo 456 bis inciso penúltimo hace aplicable al
robo con violencia las circunstancias de alevosía y premeditación.

- Respecto del parricidio, existen dos corrientes:

a. El profesor Labattut señala que queda comprendido el parricidio en el artículo 433, y ello
porque a juicio de este autor, la voz homicidio está formada en un sentido genérico, amplio, y
siendo el parricidio un homicidio agravado por el parentesco necesariamente debe quedar
comprendido en artículo 433.
b. Etcheverry, Garrido Montt señalan que el parricidio no queda comprendido dentro del
artículo 433, por las siguientes razones:

- El código claramente distingue entre el autor de homicidio y el responsable de

parricidio. Tanto así, que expresamente señala en el art. 390 que el autor de ese delito
será castigado “como” parricida no como homicida.

- Se debe excluir el parricidio del art. 433 porque o si no se afectaría el principio de la

proporcionalidad de la pena, por cuanto si se comprendiese al parricidio en dio
artículo, se llegaría al absurdo que la muerte de un vinculado por el hecho de
agregarse o sumarse a ella una apropiación tendría menos pena que si solo se le diese
muerte. Ello, porque el art. 433 nº1, al menos en su límite inferior tiene menor pena
que el parricidio.

2º El que mata a su padre y además se apropia de especies no será sancionado como robo con
homicidio. ¿ Cómo se sanciona?:

Algunos autores (Etcheverry) señalan que aquí habría un concurso entre parricidio y un robo
con violencia. Para otros autores (Matus, Rodríguez Collao) en esta situación existiría un
concurso aparente de leyes penales entre parricidio y robo con homicidio, aplicando el
principio de la subsidiariedad sancionando exclusivamente con parricidio.

58
Como el robo con homicidio es una figura compleja y que requiere una vinculación entre la
apropiación y el homicidio, esa exigencia de vinculación viene dada por las expresiones que
utiliza el artículo 433 “con motivo u ocasión”. Se entiende por nuestra doctrina mayoritaria
que la expresión, “con motivo” denota una idea de medio a fin, es decir, el homicidio es el
medio que se utiliza para lograr la apropiación, o como dice Etcheverry “se mata para robar”.
La expresión “con ocasión” ha sido entendida en el sentido que la muerte aparece como
funcional o al servicio de la consumación del hecho, o más específicamente para lograr la
sustracción de las especies, o como dice Etcheberry “se mata al robar”.

Desde un punto de vista subjetivo, la mayoría de nuestra doctrina señala que respecto del
homicidio el sujeto al menos debe estar con dolo eventual, por lo tanto se excluyen de esta
hipótesis del robo con homicidio las muertes que son producto de un caso fortuito y la muerte
atribuible a culpa o a imprudencia.

3º Otras problemáticas del robo con homicidio:

A. Casos que con motivo u ocasión del robo, resulta muerto más de un sujeto
Respecto de esta situación hay en la doctrina nacional y comparada tres posibles soluciones:

1) Basta una muerte para configurar el delito de robo con homicidio y el resto de las muertes
se sancionan en concurso como homicidios.

2) Una segunda solución estima que existen tantos robos con homicidios como resultados de
muertos hubiesen.

3) La tercera solución, que asume nuestra doctrina, es estimar que existe solo un robo con
homicidio independiente de la cantidad de muertes, sin perjuicio de que se tenga en
consideración el número de muertes para los efectos de determinar el quantum o la extensión
de la pena conforme al artículo 69.

B. Otra problemática que presenta el robo con homicidio dice relación con la pluralidad de
sujetos activos:

Este es un problema de participación y por lo tanto rigen las reglas generas de ella. La solución
que da la doctrina es que serán responsables de robo con homicidio todos aquellos a los cuales
sea posible atribuirle a menos dolo eventual respecto de la muerte. Respecto de aquellos en
que no es posible atribuirles ni siquiera dolo eventual responderán hasta donde llega su
participación, por ejemplo, robo con violencia. (Dos sujetos contactan a un vendedor de una
joya por mejores datos para robarle la especie, uno portaba un arma hechiza, y el otro un
cuchillo para intimidar al amigo del vendedor. Sujeto que portaba arma hechiza mato a la
víctima.

Resolución: robo con homicidio al sujeto del arma hechiza y robo con intimidación al sujeto del
cuchillo)

C. Otra problemática es el iter criminis en el robo con homicidio:

Se dice que como se trata de una figura compleja, debe existir al momento de dar principio a la
ejecución al hecho dolo respecto de ambas conductas, es decir, dolo de apropiación y dolo de
matar. Al menos este último caso a titulo de dolo eventual. Por lo tanto, siguiendo esta tesis
habrá una tentativa de robo con homicidio cuando existiendo este dolo respecto de ambas

59
conductas doy comienzo a la ejecución de la muerte y no obstante no se haya realizado ningún
acto de apropiación.

Y por el contrario no existirá tentativa de robo con homicidio cuando doy comienzo de
ejecución a la apropiación pero no se tiene dolo ni siquiera eventual respecto del homicidio. En
todo caso, hay que tener presente que al robo con homicidio le resulta aplicable el art. 450
inciso primero, es decir, se sancionan como consumados desde que están en grado de
tentativa.

B. ROBO CON VIOLACIÓN:

El legislador describe esta figura aparentemente compleja igual como en el robo con homicidio
“Con ocasión de un robo se cometa violación”

Existe consenso en nuestra doctrina que el concepto “ con motivo” es inapropiado,

impertinente, y esto porque con la expresión “ con motivo” aludíamos a “ Medio a fin”, es
decir, es difícil que haya un caso en que se utilice la violación como un medio para la
apropiación “yo te mato para robar”. Ver Artículo.

El Profesor Rodríguez Collao sostiene que el robo con violación no tiene el carácter de una
figura compleja, porque en esta hipótesis del legislador no se da la necesaria relación funcional
entre el atentado a la propiedad y el atentado a la libertad sexual que requiere una figura
compleja, es decir, en esta hipótesis la violación no está al servicio o en función a la
apropiación (como ocurría en la muerte en el robo con homicidio). Este profesor sostiene que
esta norma no es más que una regla de determinación de pena.

La doctrina mayoritaria sostiene que se debe cometer esta figura con violencia, tanto para la
apropiación, y para atentar con la libertad sexual del sujeto. Si se comete solo con violencia la
apropiación se comete robo con violencia; y si se comete con violencia solo el acceder
carnalmente se comete violación con hurto.

La problemática que presenta el robo con violación es la participación plural, que se soluciona
igual que el robo con homicidio. Ver artículo del profesor R.C.

C. ROBO CON CASTRACIÓN, MUTILACIONES Y LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS:

Robo violento, tanto que el sujeto pasivo resulta castrado, mutilado o lesionado.

Su complejidad está dada que para que se configure es necesario que se den los requisitos del
tipo penal de castración o mutilación, es decir, es necesario que el sujeto activo actúe con dolo
directo, de lo contrario no va a haber castración, ni mutilación.

Esto resulta un problema aparente, ya que las consecuencias jurídicas serán las mismas si el
sujeto activo actúa con dolo eventual. ¿Por qué es un problema más aparente que real?
Porque si no tengo dolo directo de mutilar quedara absorbida por las lesiones graves
gravísimas que también constituyen robo agravado pero por causación de lesiones graves
gravísimas.

60
D. ROBO CALIFICADO DEL ARTÍCULO 433 NUMERO 2
El artículo 433 nº2, sanciona con presidio mayor en su grado medio a máximo, dos hipótesis:

1º Cuando las víctimas fueran retenidas bajo rescate o por más de 1 día:
Dos hipótesis:
- Que las víctimas fueran retenidas bajo rescate
- Que las víctimas fueran retenidas por más de 1 día

Problemática : Respecto la similitud con secuestro o sustracción de menores la doctrina

mayoritaria sostiene que se deberá sancionar por aquella hipótesis que conlleve una mayor
pena.

2º A consecuencia de las violencias de este robo se causan a la victima lesiones simplemente

graves. Ej: incapacitado o enfermo por más de 30 días.

III. ROBO POR SORPRESA: Artículo 436 inciso 2.

Esta es una figura que se encuentra a medio camino entre el hurto y el robo con violencia. No
es un robo con violencia propiamente tal, y tanto es así que el propio código reconoce esta
situación utilizando la expresión “se considerará como robo” .

Dos Modalidades:

1º El obrar por sorpresa: L a doctrina tradicional sostiene que se configura esta hipótesis en
virtud del actuar súbito, rápido, sorpresivo por parte del hechor. Incluso, en este caso la
victima puede que advierta lo que sucede con lo cual no tendría la clandestinidad del hurto;
pero el estado de indefensión de esta victima proviene precisamente del actuar sorpresivo del
sujeto activo.

Respecto del empleo de violencia se dice que, para marcar la diferencia con el robo con
violencia, la actuación del sujeto activo –violencia debe recaer directamente sobre el objeto
material de la apropiación y no sobre la persona de la víctima, y que la violencia empleada no
sea más que la necesaria o inherente precisamente para lograr esa apropiación.

2º Aparentar riñas en lugares de concurrencia o realizar otras maniobras destinadas a crear

agolpamiento o confusión: El debilitamiento de la defensa viene dado por la situación de
confusión, hacinamiento, lo que hace incluso que esta situación caiga en la clandestinidad.

Se requiere en este caso, que la situación de confusión o agolpamiento sea obra del sujeto
activo, y esto hace que por lo general sea una modalidad de sujeto plural.

Objeto material del delito (446 inciso 2°): Las especies que el sujeto pasivo “lleve consigo”
o Ropa
o Especies que se lleva en la ropa, como por ejemplo billetera
o Especies que se llevan tomadas, asidas o cogidas, como por ejemplo maletas, bolsos,
carteras.
o Especies que se llevan tomadas o asidas y que además han sido temporalmente
dejadas en el suelo.

61
Esto demuestra que en este delito la esfera de resguardo y custodia, que es el elemento
normativo que marca la línea divisoria entre la tentativa y consumación, viene dado por el
ámbito de espacio corporal del sujeto activo.

Finalmente, hay quienes se han preguntado si se exige o no ánimo de lucro, y esto por 2
razones:

i. El propio código nos dice que este delito se considerara como robo, y uno de los elementos
del robo es el ánimo de lucro.
ii. La conducta típica sigue siendo la apropiación. El elemento apropiación implica la exigencia
de ánimo de lucro.

En conclusión, el robo con sorpresa si se necesita de la exigencia de ánimo de lucro.

IV. PIRATERÍA: Artículo 434 Código Penal

“A los que cometieren actos de piratería”

Concepto original de actos de piratería: Según la época de la disposición, son las

apropiaciones, robos violentos, cometidos en alta mar entre embarcaciones dotadas de poder
de fuego y sin que hubiese mediado una formal declaración de guerra.

Según MATUS, es un robo calificado, y la calificación viene dada por el lugar de comisión, es
decir, se trata de robos violentos en embarcaciones que surcan en el alta mar.

V. EXTORCIÓN: Artículo 438 Código Penal.

Sanciona a “quien mediante violencia o intimidación obligare a otro suscribir, otorgar, o

entregar documentos que contengan una obligación estimable en dinero”

Diferencias con el robo con violencia:

- Obligar a otro a suscribir el documento, esto quiere decir que el sujeto lo firme al pie o al
documento donde se reconoce una obligación.

- Otorgar el documento es extenderlo o redactarlo.

- Entregar el documento es traspasar de mano el documento (aquí se asemeja más al robo con
violencia, la diferencia es el objeto material de apropiación. RV: bien mueble, E: aporte
material que conlleva el documento)

Problemática: Que sucede cuando se obliga a suscribir un documento en blanco.

Para algunos tal situación no sería típica de esta hipótesis porque tal documento no tendría
una obligación estimable en dinero (cae en otro tipo de delito).

Para otro sector de la doctrina esto podría dar lugar a una tentativa de extorción que se
consumaría con el llenado posterior del documento, pero siempre cuando haya dado inicio a
ese comportamiento con la finalidad del llenado posterior.

La pena de extorción está dada por el nivel, o intensidad de la violencia empleada.

62
El 438 CP exige un ánimo o elemento subjetivo del tipo al emplear la voz “ para defraudar a
otro”, ese para defraudar a otro se ha entendido que implica el ánimo o propósito de causar a
otro un perjuicio económicamente apreciable.

DISPOSICIONES COMUNES AL DELITO DE HURTO Y ROBO: Párrafo V, título IX.

Artículos 449 a 456 bis.

ARTÍCULO 450:
De acuerdo al artículo 450, los delitos de hurto y robo, se castigara como consumados desde
que se encuentren en grado de tentativa.

Un sector de la doctrina ha señalado que dicha norma es inconstitucional y la razón es porque

se infringiría el principio de legalidad y la prohibición constitucional de presumir de derecho la
responsabilidad penal. En cuanto al primer argumento, señalan, que esta norma infringe el
principio de legalidad toda vez que esta norma no discute o menciona la figura que sanciona.

Se ha descartado esta argumentación porque la corte suprema ha señalado que no es

necesario que el legislador discutiera la tentativa en cada uno de los delitos que sanciona,
porque para determinar la tentativa de cada uno de esos delitos, basta con aplicar lo dispuesto
en el artículo 7 el respectivo artículo del delito sancionado. La otra razón es que el artículo 450
no es un tipo penal propio, autónomo, independiente, sino que no es más que una regla de
determinación de pena, por lo tanto, no tiene porque cumplir con el principio de legalidad.

La doctrina señala que el artículo 450 constituye una presunción de derecho de

inconstitucionalidad.

¿Por qué sancionamos los delitos que están en grado de tentativa?: por su peligrosidad. Si el
fundamento de la tentativa es el peligro del bien jurídico, esta norma al equiparar la tentativa
con el delito consumado, lo que está haciendo es presumir que esa tentativa ha ocasionado la
lesión del bien jurídico. Profesor señala que es inconstitucional pero un problema de
proporcionalidad.

Para otros, el artículo 450 afecta el principio de la igualdad ante la ley, constituyendo una
afectación porque todos los delitos incluyen una rebaja a la pena, incluso el homicidio, en
cambio en los delitos de hurto y robo no habría rebaja. Habría rebaja en tentativa de
homicidio, pero no en tentativa de robo con violencia.

ARTÍCULO 450 BIS:

Señala que en los delitos de robo con violencia o intimidación no procede la atenuante de
reparar con celo el mal causado.

ARTÍCULO 451:
Esta norma regula la reiteración de hurtos. En los casos de reiteración de hurtos a una misma
persona o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio o lugar, se
determinará la pena con el importe total de los elementos sustraídos. Se aumentará la pena en
su grado superior, que no es lo mismo que superior en grado.

ARTÍCULO 454:
Señala que se presume autor de robo o hurto de una cosa a aquel en cuyo poder se encuentre,
salvo que justifique su legítima adquisición, o que su irreprochable conducta lleve a la
presunción contraria. Esta norma merece algún cuestionamiento, porque presume la autoría,

63
lo que si no infringe la constitucionalidad, estaría a punto de infringir la presunción de
inocencia. Además esta norma esta en tensión con el actual sistema probatorio penal, en
donde no se admiten como pruebas las presunciones.

ARTÍCULO 456:
Establece una circunstancia atenuante privilegiada, cual es, el arrepentimiento. Señala esta
norma, que si antes de perseguirse al imputado o antes de decretar su sanción, devuelve lo
hurtado o robado se le aplicara en un grado menor la pena señalada en la ley, siempre que no
sea robo calificado o sea delito de piratería.

ARTÍCULO 456 BIS:

Establece una serie de hechos que son considerados agravantes especiales de hurto y robo.
Entre las cuales destacamos la del nº3: Ser dos o más los malhechores.

En alguna época se sostuvo que se era malhechor cuando el imputado registraba condenas
anteriores. Hoy en día se entiende que es cuando intervienen dos o más sujetos independiente
de sus condenas anteriores.

El fundamento esta dado porque aumenta el estado de indefensión de la víctima. Por eso se
aumenta la pena. Si esto fuese así, esta agravante seria improcedente en aquellos casos en
que no se ha generado una mayor indefensión a la victima por no estar ella presente. Por
ejemplo, robo en lugar no habitado o en bien de uso público.
En todo caso, se corre el riesgo de infringir el principio de non bis in ídem en los casos de
coautoría.

Los tribunales le han dado una aplicación objetiva a esta agravante: basta dos o mas
malhechores para aplicarla.

DELITO DE RECEPTACION: Artículo 456 bis a)

Sanciona a quien, conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su

poder especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o apropiación indebida
o las compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese
dispuesto de ellas.

Se dice que este delito incentiva la comisión del delito previo. Si no hubiese receptores no
habría robo ni hurto.

Una segunda razón es que este comportamiento de receptación consolida la afectación del
derecho de propiedad que se origina con el delito de origen, ya que deja más afuera del
alcance del titular la especie.

Una tercera línea argumentativa, señala que estos delitos afectan la administración de la
justicia, ya que entorpecen la persecución criminal.

Hasta el año 95, se consideraba como cómplice de hurto o robo aquel en cuyo poder se
encontraban las especies. Se dicen que todos estos comportamientos son técnicamente
figuras de encubrimiento, pero se excluyen del artículo 17 y se consideran como un delito
propio, independiente y autónomo.

Inicialmente el origen ilícito eran los delitos de hurto o robo. El año 2006 se incorporo el delito
de abigeato, apropiación indebida y receptación.

64
El fundamento de su independencia, como dijimos, es decentivar el cometimiento del delito.

Respecto del origen de las especies, se debe acreditar que las especies provienen
específicamente de un delito de hurto o robo, es decir, si proviene de una estafa no se
constituye el delito. Esta es la exigencia típica.

El código habla de tener dichas especies ¡a cualquier titulo”. Esto genera la problemática de
establecer, que significa “tener en su poder a cualquier titulo”, en razón de la autoría: Cuando
el legislador habla de “tener en su poder”, no solo se refiere a la tenencia, sino que ha de
configurarse una especie de señorío, una facultad de disposición de dicho bien, o que esa
tenencia tenga una finalidad posterior, o sea, para venderla, transformarla.

En cuanto a su aspecto subjetivo, se dice que admite el dolo directo, lo que se desprende de la
expresión” El que conociendo su origen”, y también admitiría dolo eventual, lo que se
desprende de la expresión “no pudiendo menos que conocerlo”

DELITO CONTRA LA PROPIEDAD DE BIENES INMUEBLES

DELITO DE USURPACIÓN

Esta consiste en la apropiación de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre

inmuebles o de aguas corrientes.

El código contempla la usurpación violenta en el art. 457, la usurpación no violenta en el 458,

la figura de alteración de deslindes del 462 y la figura de la usurpación de agua que está en el
art. 459.
La usurpación posee la característica que dada la naturaleza del bien sobre el cual recae la
apropiación, que son bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre inmuebles, no es
posible que se den respecto de esos bienes, el aspecto objetivo de la apropiación. Por eso en
este caso no se habla de sustracción, sino que se cambia la voz sustracción por la voz
usurpación, y la voz “usurpación” para estos efectos alude a la idea de un desplazamiento, de
un reemplazo del titular, este desplazamiento o reemplazo del titular se da en el caso de
bienes inmuebles mediante la entrada u ocupación del inmueble con la voluntad de
permanecer en él, y en el caso de derechos reales, esta usurpación o desplazamiento del
titular se da mediante el ejercicio de los actos a que da derecho ese derecho real con exclusión
del titular.
LA USURPACIÓN VIOLENTA.
Artículo 457.
REQUISITOS:

1. Que efectivamente se produzca una ocupación del inmueble o bien una usurpación del
derecho real.

Es decir, se requiere que exista una invasión, entrada material en el inmueble y además de la
permanencia en el inmueble o al menos la voluntad de permanecer en él.

Esta permanencia transforma al delito de transformación desde el punto de vista del iter
críminis en un delito permanente.

65
2. Además se requiere que esta entrada y permanencia en el inmueble se efectúe con ánimo
de señor y dueño.

Esto explica la exclusión total o parcial del titular, lo reemplazo, ocupo su lugar.

3. Debe hacerse una exclusión total o parcial del titular.

Esta exclusión, total o parcial, se efectuará en el caso de los inmuebles por lo general mediante
la expulsión del dueño del inmueble, o bien, le puedo impedir el acceso, pero también es
posible que se de esta exclusión aun permaneciendo el titular al interior del inmueble, lo que
ocurrirá cuando se le impide al titular ejercer los actos a que tiene derecho.

4. Posesión o tenencia legítima del inmueble o derecho real por parte del sujeto pasivo.

Es decir, son sujetos pasivos todos aquellos que tienen un título legítimo respecto del bien
inmueble, además, como el código habla de tenencia o posesión , lo protegido no solo es la
propiedad en sentido estricto, sino la tenencia y la posesión, la propiedad en su sentido más
amplio.

El 457 inciso 2 contempla una situación particular; nos señala que podrá ser considerado
sujeto activo de este delito el dueño o poseedor regular cuando ejerce los actos que describe
el inciso 1 en contra de quien posee o tiene ilegítimamente el inmueble aun cuando tiene un
derecho aparente.

3. Se requiere el empleo de violencia:

Actividad o despliegue de energía física que recae sobre las personas.
El problema es que el 457 solo habla del empleo de violencia, no alude a la intimidación.
Autores como Etcheverry estiman que también en este caso se comprende la intimidación
señalando que la intimidación no es más que la amenaza de empleo inmediato de la violencia,
además, porque el código por lo general suele asimilar la violencia con la intimidación. Aun
cuando el 457 no se refiere a la intimidación se entiende comprendida dentro de la violencia.

La violencia debe desplegarse sobre las personas, si se emplea sobre las cosas se estará frente
a los delitos de destrucción y daño.

Se entiende que hay dos situaciones en que se dará el empleo de violencia:

a. Se refiere aquellos casos en que la ocupación o usurpación se realizan u obtienen
efectivamente mediante el empleo de violencia.
b. Se refiere a aquella situación en que habiéndose producido la ocupación o usurpación sin
violencia, en ausencia del titular, vuelto éste, se le repele violentamente.

¿Se requiere o no ánimo de lucro?

Autores como el profesor Labatut señala que debe existir por parte del sujeto activo ánimo de
lucro, pues a juicio de él pues asimila que la usurpación es un hurto y robo, por lo tanto como
ambos exigen ánimo de lucro y la usurpación es una especie de esa figura también debe
exigirse la concurrencia del tipo subjetivo del tipo.

Otros, como Etcheverry, señalan que tal exigencia no es necesaria, el móvil por el cual se
realiza la conducta usurpadora es indiferente, ya sea para venganza, obtener una ventaja,
reivindicación, etc. El artículo 457 no exige expresamente la concurrencia de ningún elemento

66
subjetivo del tipo, no compartiéndose la tesis de los autores anteriores al señalar que la
usurpación no es una especie de hurto o robo, sino que es una figura distinta que tiene otras
exigencias típicas.

LA USURPACIÓN NO VIOLENTA.
Artículo 458.

Es lo mismo que la violenta, pero sin violencia. En vez de violencia se puede emplear engaño,
abuso de confianza, otros medios inmateriales para permanecer en el inmueble. Ya no tiene
gran ocupación práctica, incluso ha desaparecido en el derecho comparado.

DELITOS EN CONTRA DE LA PROPIEDAD CON DESTRUCCIÓN

Párrafo IX
La característica de estos delitos, a diferencia de los atentados en contra de la propiedad, es
que el objeto material perece, se menoscaba, desaparece o destruye para el titular, de ahí su
denominación.

Tres figuras contempla el código penal:

1) Delito de incendio
2) Delito de estragos
3) Delito de daños

1) DELITO DE INCENDIO:

De acuerdo a la denominación del párrafo IX, el incendio es un estrago. Los estragos son
delitos caracterizados por ocasionar un daño de gran magnitud, por producir un resultado
catastrófico, un asolamiento, una ruina. Es producida porque se utiliza un medio, de acuerdo al
código penal, de elevado poder destructivo.

Luego entonces, el incendio, desde el punto de vista jurídicopenal, no consiste simplemente en

destruir cosas a través del fuego, sino que consiste en la destrucción de cosas mediante el
fuego pero empleado o utilizando el fuego como un medio de elevado poder destructivo.

El fuego se empleara como un medio de elevado poder destructivo, cuando se trate de un

fuego que tenga caracteres de ingobernabilidad, que escapa al control y a la voluntad de quien
lo encendió. Dada estas características del delito de incendio, se dice que en él, el bien jurídico
protegido no es solo la propiedad sino que además se encuentran tutelados bienes jurídicos
adicionales como la vida, la integridad o seguridad de las personas, e incluso siguiendo a
Etcheverry, el patrimonio cultural. Esta característica de pluriofensividad, trae como
consecuencia, sancionar el incendio cuando recae sobre cosa propia.

Por otra parte el delito de incendio, como resultado de estas características tan particulares, es
un delito de peligro, y según nuestra doctrina más actual, sería un delito de peligro concreto,
es decir, no es un delito de lesión, sino, un delito de peligro.

En cuanto a su faz subjetiva, autores como Matus, estiman que admite tanto dolo directo
como dolo eventual. El profesor, estima, que el delito de incendio necesariamente exige dolo
directo, dada la magnitud de ingobernabilidad del fuego.

67
La exigencia de dolo directo y/o eventual en el delito de incendio, es sin perjuicio de la
exigencia subjetiva que se requiere respecto de las consecuencias que pueden producirse en
virtud del incendio. (Especialmente para las personas). Excepcionalmente, la ley de bosques
contempla una figura culposa o cuasi delictual.

En cuanto al iter criminis se dice las figuras de incendio admiten todas las etapas de desarrollo,
es decir, la consumación que obviamente se dará cuando el fuego adquiera cierto vigor, puede
estar tentado en los actos inmediatamente previos a encender el fuego y puede estar
frustrado cuando luego de encendido el fuego este no se desarrolla o se extingue por causas
independientes a la voluntad del sujeto activo.

El código contempla varias figuras de incendio:

I. Contempla una figura base, que incluso da pie a discusión en la doctrina. Para un sector
(Matus, Politoff) la figura base de incendio es el artículo 477, que sanciona el incendio de
objetos no comprendidos en los artículos anteriores. Etcheverry, en cambio, la figura base es el
artículo 476, y que el artículo 477 sería mas bien una figura
privilegiada.

II. Contempla figuras agravadas: criterios que utiliza el código penal para agravar el delito de
incendio

1) Un primer criterio dice relación con la naturaleza del lugar en que ocurrió el incendio. Esta
distinción la hace nuestro legislador en el artículo 475 nº 2, que hace diferencia entre:
- Lugares que tengan un uso o una utilidad común. (Museos, bibliotecas, u otros lugares
análogos a los enunciados).
- Lugares que por su naturaleza conllevan un peligro para las personas. (Buques
mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, buques de guerra, etc.)

2) Un segundo criterio dice relación con el peligro que se puede derivar del incendio para las
personas. El legislador estima que se da este peligro distinguiendo entre:
- Lugares habitados, en el artículo 475 nº 1
- Lugares no habitados en el artículo 476.

3) Un tercer criterio dice relación con el daño o lesión para las personas: artículo 474. Este
articulo en sus incisos primero y segundo sanciona con una mayor pena los casos en que a
consecuencia del incendio se produce la muerte o se causan mutilaciones o las lesiones graves
gravísimas a personas cuya presencia en el lugar del incendio era previsible. Estos incisos
exigen dolo (directo o eventual) respecto del incendio, pero respecto del resultado muerte,
lesiones o mutilaciones, como el código penal exige que la presencia de esas personas sea
previsible se satisface esta hipótesis con dolo eventual e incluso culpa. Si la lesión es
simplemente grave o menos grave se vuelve a la regla general del delito concursal entre
incendio y lesiones. En esta hipótesis no se contempla la hipótesis de muerte de personas que
auxilian el incendio.

El inciso final del artículo 474 contempla una hipótesis especial, sancionando con las mismas
penas antes vistas, si a consecuencia de explosiones ocasionadas por el incendio resultare la
muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del
siniestro. (Ejemplo: hago explotar un edificio del cual sale eyectado un balón de gas que a tres
cuadras le llega en la cabeza a una señora).

68
Esta hipótesis no exige la previsibilidad. En este sentido, dada la redacción de esta hipótesis,
hay un sector de la doctrina, como Etcheverry, que estima que se trataría de una hipótesis
calificada por el resultado, es decir, respecto de la muerte o lesiones no se exige ninguna
vinculación subjetiva, lo que generaría un problema de constitucionalidad, porque infringiría el
principio de la culpabilidad, pues al menos debe estarse subjetivamente con culpa respecto del
resultado.

Matus, tratando de salvar la situación, sostiene que esta hipótesis no es una figura calificada
por el resultado, sino que la muerte o las lesiones operan como una condición objetiva de
punibilidad, y respecto de las explosiones es exigible lo mismo que exigen los incisos primero y
segundo respecto de la presencia de personas en el lugar, es decir, es exigible que las
explosiones hayan sido previsibles.

2) DELITO DE ESTRAGO:
Artículo 480 del código penal

Los estragos consisten en causar un daño de gran magnitud, a través de un medio de elevado
poder destructivo. A diferencia del incendio, los estragos generales son delitos de lesión y no
delitos de peligro.

3) LOS DAÑOS:
Consisten el deterioro, menoscabo, inutilización de una cosa y que no pueda quedar
comprendido en los delitos de incendio o estragos. En consecuencia, es una figura por defecto.

A diferencia del incendio, los daños solo pueden recaer sobre cosa ajena.

El código penal contempla una figura base de daño, contemplada en el artículo 487, una figura
agravada en el artículo 485 y 486, hay daños faltas contemplados en el artículo 495 nº 21, que
tiene la particularidad de sancionar una conducta negligente o imprudente y hay otra hipótesis
de daño contemplada en el artículo 497.

DELITOS DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTALES O FALSEDADES DOCUMENTALES:

Párrafo 4° 5° y 6° título IV del libro II. Artículos 193 y siguientes, Y son:

Falsificación de documento público

Falsificación de documento privado

El elemento común en estos delitos es el engaño, la mentira, por lo tanto, estos tipos penales
alteran la regla general que dice que la mentira no es punible.

En cuanto al bien jurídico:

Cuando se trata de documentos públicos el bien jurídico para nuestra doctrina mayoritaria y
más tradicional es la fe pública.

Para Etcheberry, la fe pública, es la seguridad en el tráfico jurídico , en cuanto dicha seguridad

depende de la real producción de ciertos efectos jurídicos obligatorios que la ley le asigna a
determinadas cosas.

69
Garrido Montt la conceptualiza, por su parte, como la confianza colectiva que se tiene
respecto de ciertos actos, signos, símbolos o instrumentos toda vez que es el Estado quien les
confiere ese mérito de autenticidad y lo impone a todos los hombres.

Otros en cambio señalan, que mas que este concepto genérico de fe pública, lo que se protege
en realidad con estos delitos son determinadas funciones específicas que los documentos
cumplen en el tráfico jurídico, y tales funciones serían las siguientes:

1. Función de perpetuidad: Alude a la capacidad o aptitud del documento para hacer constar
su contenido de manera estable.

2. Función de garantía o autenticidad de los documentos: Alude a la capacidad que tiene el

documento de poder identificar o individualizar a su autor.

3. Función probatoria: Capacidad del documento de hacer prueba respecto de su contenido.

Por lo tanto, en este ámbito será relevante solo aquel engaño que dañe a alguna de
estas funciones.

Tratándose de los documentos privados el bien jurídico protegido ya no es la fe pública, aquí

lo protegido es el patrimonio, la propiedad. Nuestra doctrina concluye esto en razón de que
tratándose de documentos privados se requiere siempre la causación de perjuicio a otro.

Concepto de documento:

Nuestro código penal no define que debemos entender por documento.

Etcheberry, señala que es todo objeto que da cuenta de un hecho o manifestación de

pensamiento emanado de un autor y fijado en forma más o menos permanente.

Garrido Montt señala que e s todo escrito que consigna una manifestación de voluntad de
voluntad o de hechos emanada de un autor fijada en forma permanente y con capacidad para
producir consecuencias jurídicas aunque no necesariamente probatorias.

DOCUMENTO PÚBLICO:

1) Es el definido en el artículo 1699 del código civil.

Criticas en contra:

Casos de importantes falsificaciones no serian falsificaciones de documento público, ejemplo

falsificación de un decreto supremo y esto porque no tiene solemnidades legales y no
encuadraría en el concepto del artículo 1699.

El concepto del CPC es más amplio que el concepto del código civil

2) Etcheberry define a documento público como a quel a cuya formación o custodia concurre
un funcionario público obrando en su carácter de tal y en cumplimiento de sus obligaciones
legales.

70
Dentro de este concepto si incluye el decreto supremo. El problema es que el concepto de
Etcheverry es demasiado amplio.

3) Garrido Montt señala que es un concepto normativo jurídico. Luego entonces será
documento público todo aquel que la ley entienda como tal. Concepto más adecuado. Ejemplo
finiquito.

DOCUMENTO PRIVADO:
Será todo aquel que no es documento público.

Modalidades de falsificación:
Cuatro hipótesis:

1. Falsificación material: Consiste en la imitación de un modelo verdadero o en su alteración

física del mismo, y esta alteración hace cambiar el sentido o finalidad del documento.

2. Falsedad ideológica: Consiste en dar a un documento en que se han observado las

formalidades un contenido mendaz o falso o mentiroso.

Estas dos hipótesis se condicen con la idea de falsificación. Sin embargo, el código indica como
falsificación dos hipótesis más:

3. Falsedad por uso malicioso : Consiste en utilizar o usar un documento falso.

4. Falsedad por ocultación : Cuando oculto un documento estando obligado a su exhibición.

I. FALSIFICACION DE DOCUMENTO PÚBLICO.

Articulo 193 CP y siguientes.

De acuerdo al artículo 193, Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere
falsedad:

1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

2. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

3. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de

las que hubieren hecho.

4. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.

5. Alterando las fechas verdaderas.

6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su

sentido.

7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa

contraria o deferente de la que contenga el verdadero original

8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial

71
El legislador distingue entre:
● Falsificación de documento público cometido por funcionario público,
● Falsificación de documento público cometido por particular.
● Falsificación por uso malicioso

I. Falsificación de documento público cometida por funcionario público: artículo 193 del CP.
Contempla tres formas:

a. Falsificación ideológica: Consiste en dar a un documento, que podría ser correcto,

falsedades. Consiste en la misión que le corresponde al funcionario público de dejar constancia
de algunos hechos, tal como a él le consta. Y ello, porque la calidad de funcionario público
genera la “obligatoriedad”, en consecuencia, se cometerá falsedad ideológica, cuando mienta
en aquellos hechos en que debe dejar constancia tal como le consta. La falsedad ideológica es
propia de los funcionarios públicos pues a ellos se les impone la obligación de decir la verdad.
Los particulares no tienen esta obligación, por lo tanto, las afirmaciones que hagan en el
documento no tienen valor de veracidad. Sin perjuicio que si esa mentira perjudica a otro,
puede ser constitutivo de estafa.

El legislador contempla cuatro casos de falsificación ideológica: Artículo 193 nº 2, 3, 4 y 7.

Se cometerá falsedad cuando se falta a la verdad de los hechos sustanciales.

Nº 2. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

Nº 3. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes

de las que hubieren hecho.

Nº 4. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.

Nº7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella

cosa contraria o deferente de la que contenga el verdadero original

b. Falsedad material:
Consisten en alterar el sentido del documento a través de una alteración física del documento,
el 193 contempla tres casos de falsedad material:

Nº 1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

Nº 5. Alterando las fechas verdaderas.
Nº6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su
sentido.

Tanto la falsedad material como la ideológica de instrumento público no requiere perjuicio. El

delito se perfecciona con la sola falsificación (De mera actividad)

c. Falsedad por ocultación:

El artículo 193 Nº 8 sanciona al que ocultare en perjuicio del estado o un particular cualquier
documento oficial.

Son actos oficiales aquellos expedidos por el estado o sus agentes respecto de los cuales es
posible solicitar copia fehaciente o una certificación, existiendo una obligación legal de
proporcionar.

72
Se incurre tanto cuando se oculta materialmente el documento o cuando se niega estando
legalmente obligado a hacerlo. No queda comprendida la destrucción del documento, si se
destruye un documento oficial tiene ligar la figura del artículo 242 del cp.

Esta forma de falsificación requiere perjuicio, exigiéndolo así expresamente el artículo 193 nº
8.

Sujeto activo en el delito de falsificación de documento público: E l código contempla como

sujeto activo tanto al funcionario público, artículo 193, como a un particular. Sin embargo, hay
que hacer algunas precisiones:

De acuerdo al artículo 260 del CP, se reputa funcionario público todo el que desempeñe un
cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipalidades, autónomas u organismos creados por el estado o dependientes
de él, aunque no sean del nombramiento del jefe de la republica, ni reciban sueldo del estado.

Entonces, se requerirá para que sea sujeto activo:

1. Que actúe en su condición de tal, como funcionario público.
2. Que en tal condición le haya tocado intervenir en la formación del documento.

II. Falsificación de documento público por un particular: artículo 193

El particular puede cometer en documento público, falsedad material y falsedad por
ocultación. No puede cometer falsedad ideológica porque no concurre a su formación.
Excepcionalmente un particular podrá cometer falsedad ideológica cuando esté obligado por la
ley a decir la verdad.

III. Falsificación por uso malicioso: Artículo 196

Respecto de esta hipótesis resulta irrelevante la calidad del sujeto activo, es decir, este tipo de
falsificación puede cometerse tanto por particulares como por funcionarios públicos, pero
respecto de estos, su estatus no tiene ninguna incidencia por cuanto no puede decirse que un
funcionario público actúa como tal cuando usa documentos falsos.

En este caso se ha entendido que el uso que debe darse al documento es un uso en cuanto
documento propiamente tal y no como una simple materialidad.

Por otra parte se requiere que este uso sea malicioso, es decir, el sujeto activo ha de saber que
en el documento que está utilizando se han cometido alguna de las falsedades del artículo 193,
es decir, una exigencia subjetiva de dolo directo .

SUJETO ACTIVO.
Tiene que ser una persona distinta de quien fue autor de la falsificación. Tanto es así que el
propio 196 expresamente señala que este sujeto activo será castigado como “ si fuere autor de
la falsificación” , pues si quien lo falsifica y luego lo usa, solo se le sanciona como autor de la
falsificación.

El uso equivale al agotamiento del delito, alcanzar la finalidad por la que yo realizo el delito,
por lo tanto, el agotamiento como última fase del i ter criminis , no es una etapa de desarrollo
del delito que se sancione independientemente de la consumación.

73
¿Qué pasa que si quien usa el documento fue cómplice o encubridor de la falsificación y luego
él lo usa? La pregunta es, lo sanciono por ambos delitos o por uno de los dos, por cual de los
dos; se sanciona solo por el uso malicioso de documento público, en razón del principio de la
especialidad, el uso malicioso desplaza a la complicidad o encubrimiento en la falsificación.

Esta es una hipótesis de falsificación de instrumento público que no requiere de la causación

de perjuicios, se perfecciona con la sola utilización de un instrumento público falso.

Por lo tanto, tratándose de documentos públicos el único caso en que se requiere la causación
de perjuicios es en la falsedad por ocultación, el resto, ideológica, material y uso malicioso de
documento público falso no requieren de la causación de perjuicios.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO:

Párrafo V del título IV del libro II.

El que no tenga la característica de documento público. El artículo 197 sanciona al que

cometiere en documento privado alguna de las falsedades contempladas en el artículo 193. Si
seguimos el tenor literal del inciso 1 del 197 tendríamos que concluir entonces que en un
documento privado se pueden realizar todas las falsedades del 193, pero ello tampoco es
absolutamente correcto, de manera que, a pesar de la referencia genérica que el 197 efectúa
de las falsedades del 193 se ha entendido que en un documento privado solo se puede
cometer falsedad material, no se comprende el 193 n°8 pues éste se refiere a la ocultación de
documento oficial.

La ocultación de documento privado es posible sancionarla conforme al artículo 470 N°5,

tampoco es posible cometer en documento privado falsedad ideológica, pues ya sabemos que
los únicos que tienen la obligación jurídica de decir la verdad son los funcionarios públicos, por
lo tanto, no teniendo esta obligación por particulares en las declaraciones que efectúan en
documentos privados, no pueden cometer falsedad ideológica.

Así entonces, la referencia del 197 al 193 solo debe ser entendida en relación con la
falsedad material, en un documento privado solo es posible incurrir en falsedad material.

Lo que si requiere la falsificación de documento privado es de la causación de un perjuicio, lo

que lleva la doctrina a decirnos que en este delito el bien jurídico protegido ya no es la fe
pública, sino que es el patrimonio.

NATURALEZA JURÍDICA.
Existió en la doctrina discusión sobre si es una condición objetiva de punibilidad o un elemento
del tipo penal, pero se nos dice que e s un elemento del tipo penal, d eberá estar abarcado
sobre el dolo del sujeto, permite fases imperfectas de desarrollo, etc.

DOCUMENTO PRIVADO MERCANTIL.

El artículo 197 inciso 2 sanciona con una mayor pena la falsificación de documento privado
mercantil. La única diferencia con el inciso anterior es precisamente la naturaleza del objeto
material en que recae la falsificación.

USO MALICIOSO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO.

Por último, el artículo 198 sanciona el uso malicioso de documento privado falso. Las
exigencias típicas son las mismas que en el caso del uso malicioso del uso público, con la única

74
diferencia es que en este caso de uso malicioso, como se trata de un elemento privado se
requiere de perjuicios.

¿Qué pasa si falsifico un documento privado, engaño a otro para que con ese documento y
ese otro efectúa una disposición patrimonial que le causa perjuicio ?

Lo sanciono como estafa o falsificación de documento privado, ya que concurren los mismos
requisitos de engaño y perjuicio. Se dice que debe sancionarse como falsificación de
documento privado, porque la falsificación de documento privado sería especial en relación
con la estafa, siendo esta última el género ya que se admite cualquier tipo de engaño, en
cambio, la falsificación requiere de un engaño específico, es una falsedad de orden material
específicamente señalada en el artículo 193.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Introducción

Desde un punto de vista normativo la relación derecho moral es muy cercana, donde el estado
nos sanciona según lo que se entiende como “contra la moralidad”, para el profesor es de la
idea que irrumpe el espacio de la libertad.

El modelo del código penal estuvo intocable durante aproximadamente 100 años en materia
de delitos sexuales. La primera gran reforma fue en el año 1999 y a partir de ahí ha tenido la
menos tres reformas mas (1999, 2004 por ejemplo) y su contenido tienen un denominador
común y que es que siempre tendió a aumentar penas a los delitos que ya existen o crear
nuevos delitos para proteger bienes jurídicos que se entendían que no estaban
suficientemente protegidos.

La gran reforma del año 1999 fue motivada por el caso Spiniak

Como se ha regulado en el ámbito del derecho:

Cuatro modelos fundamentales

1) Modelo del derecho común: S e basa en la teoría moral de la escolástica y para ese modelo
el centro o lo protegido debe ser el normal comportamiento en el orden sexual, y ese normal
comportamiento de orden sexual viene dado por:

- Una relación sexual heterosexual

- Vaginal( por personas de un sexo distinto) y
- Dentro del matrimonio,

Lo contrario o un atentado a lo anterior esta resumido en una palabra: lujuria, desenfreno.

Podemos mencionar a modo de ejemplo la homosexualidad

¿Se sanciona la sodomía o la homosexualidad? El profesor cree que se sancionan ambas y que
se sanciona de la misma forma coito vaginal fuera del matrimonio, coito anal heterosexual,
relación sexual homosexual

Lo determinante para este modelo es el tipo de conducta, es decir que sea “moral”
En materia de pornografía infantil, ¿que es lo que se protege cuando se sanciona al que
almacena pornografía infantil de manera privada?: Se ha dicho que atenta al orden moral y
además que el consumo, aun siendo netamente privado incentiva la producción.

75
2) Modelo de la ilustración: No es un modelo específico de los delitos sexuales, sino que
corresponde a ese gran movimiento que hubo en la cultura política y derecho. Este modelo
nos dice que las personas son titulares de ciertos derechos subjetivos y en ese sentido los
delitos (todos los delitos) aparecen como una vulneración o atentado a esos derechos
subjetivos y no como un atentado a un orden social o moral.

En virtud de este modelo los delitos de la violación o el estupro se entienden como d elitos de
coacción, en que lo afectado es la libertad personal, a diferencia del modelo anterior donde la
libertad no era lo afectado.

En este modelo se conservo un grupo de delitos que se denominaban delitos de policía y que
agrupaba a aquellos atentados sobre aquellos derechos que se tenían del estado como
consecuencia de obedecer a sus súbditos. La conservación de estos delitos permitió seguir
sancionando comportamientos meramente inmorales

Los dos modelos anteriores, son los mas trascendentales y grandes, , una variación es el
modelo de la codificación

3) Modelo de la codificación: Aquí los delitos sexuales se entienden como un atentado a la

libertad, pero no obstante entenderse como un atentado contra la libertad, se entienden que
forman parte de un grupo mayor de delitos, que son un grupo de delitos que atentan contra
un determinado orden moral o social en estas materias, y
por eso es que en esta época los conceptos que los identifican son:

i) Moralidad publica
ii) buenas costumbres
iii) honestidad, etc.

Por eso es que en nuestro código estos delitos están ubicados en el epígrafe del título v ii:”
crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”, recién
en el año 2004 se agrego la libertad sexual.

4) Modelo de la reforma: Se empieza a gestar a mediado del siglo pasado en la década de los
60, este modelo lo que plantea es la despenalización de toda conducta en el ámbito sexual,
que no implique el abuso de una persona por otra, más que el tipo o forma de conducta se
centra en que eso no lo haga por una coacción o violencia o uso o abuso de uno por otro.

Aquí el hilo protegido, es la libertad sexual o la capacidad de autodeterminación en materia de

libertad sexual, muy en general esto significa que se debe proteger el libre desarrollo de la
personalidad y el ejercicio de la voluntad de las personas en un contexto de interacción sexual
con otro, y en ese sentido la libertad sexual se debe entender no como la posibilidad de poder
hacer lo que quiera en materia sexual, lo protegido no es el puro ejercicio de la sexualidad.

Esta libertad sexual debemos entenderla en un sentido negativo (generalmente se entiende la

libertad en un sentido positivo) se debe entender como un derecho a abstenerse, “derecho a
decir no quiero”, el derecho a no verse obligado a participar o a tolerar una interacción sexual
que no se quiere, es decir lo que se busca o lo que se debe proteger es que la sexualidad se
ejerza con libertad, por tanto entendido así la libertad sexual, el punto de partida es que toda
conducta sexual con otro es no deseada a menos que se exprese el consentimiento de ello.

Aquí es “no querido a menos que consienta en ello”

76
Para proteger este bien jurídico se combinan algunos criterios:
- Edad de la victima
- Forma o modalidad de la acción
- Naturaleza o significación intrínseca del acto que se realiza

Cuando uno combina estos criterios se suscitan ciertas situaciones:

Respecto de las personas de 18 años, lo que se protege es la libertad sexual, en el sentido de

no verse involucrado en una relación sin consentimiento. Solo constituirá delito aquellos
comportamientos que impliquen modalidades graves, básicamente, cuando en virtud o
producto del empleo de violencia o intimidación me veo impedido o debo tolerar un
determinado comportamiento sexual. Tambien son asimilados a modalidades graves aquellos
en que no existiendo violencia ni intimidación la victima presenta deficencias a nivel mental o
cognitivo.

Respecto de las personas mayores de 14 y menores de 18 años, se amplia el orden de

protección, se suman comportamientos que denotan una manipulación o abuso de la voluntad
de estas personas, se suma el engaño.

En este rango lo que se está protegiendo es el libre o normal desarrollo de la personalidad en

el ámbito sexual, e incluso que ese normal desarrollo se adquiere por la sexualidad.

Respecto de los menores de 14 años el bien jurídico deja de ser la libertad sexual y se suele
señalar que lo que se está protegiendo es su dignidad sexual. Se entiende que estas personas
vulnerables por su edad no poseen la facultad de consentir en su libertad sexual; y lo
intangible lo expresa su orden social en cuanto estas personas sean intocables en materia
sexual. Existe una prohibición total de ellas sexualmente, con la indemnidad se busca evitar
cualquier daño que pueda provenir de una interacción sexual con ella, o de otra manera la
relación sexual que le afecte.

Esta idea de intocable le es aplicable a personas igualmente vulnerables pero que padecen una
limitación mental.
Respecto de este grupo su consentimiento es irrelevante, en cambio para los mayores de 14 el
consentimiento actúa como una condición de atipicidad.

(Prohibición absoluta de interactuar con menores de 14 años, se modificó con la L.R.P.A)

Se distinguen cuatro grupos de abuso (conductas):

1) Aquellas conductas que se realizan venciendo la voluntad de la víctima que opone alguna
resistencia.

2) Aquellas conductas que se realizan por una voluntad viciada de la víctima por intimidación o
engaño. EJ: estupro.

3) Aquellas que se realizan con un consentimiento invalido por parte de la víctima que no
posee la suficiente capacidad para conocer la trascendencia de lo que está ocurriendo.

4) Delitos que se realizan sin consentimiento de la víctima o sin darle la oportunidad de

manifestar su consentimiento. Ej.: victimas privadas de conciencia o razón.

77
El legislador trata estos delitos conforme a la intensidad o nivel de expresión sexual de que da
cuenta el acto y así el código parte ocupándose de aquellas conductas que son del nivel más
intenso del acto sexual. El código parte tratando la violación, luego regula conductas que son
manifestación de la sexualidad en las que si bien no hay penetración, hay contacto corporal
“abusos sexuales”.

Finalmente nuestro legislador contempla conductas que también considera como ejercicio de
la sexualidad pero en las que no hay ni penetración ni contacto corporal, este grupo lo
podemos denominar delitos de corrupción de menores y los delitos de pornografía infantil.

CLASIFICACIÓN .

I. DELITOS QUE IMPORTAN PENETRACIÓN

1.Delitode violación:
a. Violación propia o de mayor de 14 años, art. 361CP.
b. Violación impropia o de menor de 14 años, art 362 CP.
c. Violación agravada, es decir, cuando de la violación sigue la muerte del sujeto, art. 372 BIS.

2.Estupro: art. 363CP

a. estupro de prevalimiento art 363 n° 1 a 3 CP.
b. estupro por engaño, art. 363 n°4 CP.

II. DELITOS QUE IMPORTAN TOCACIONES

Abusos sexuales
a. Abusos sexuales propios, es decir de una persona mayor de 14 años, art. 366 CP.
b. Abusos sexuales impropio, cuando la víctima tiene menos de 14 años, 366BisCP
c. Abuso sexual agravada o hiperagravada, que consiste en la introducción de objetos o uso de
animales, art. 365 bis CP.

III. DELITOS QUE IMPORTEN RELEVANCIA SEXUAL

Corrupción de menores:
a. Exposición de menores a actos de significación o relevancia sexual, art. 366 quater CP.
b. Promoción o facilitación de la prostitución de menores, art. 367 y 367 ter CP.
c. Producción o elaboración de material pornográfico infantil, art. 366 quinquides CP.
d. Comercialización y almacenamiento de material pornográfico infantil, art. 374 bis CP.

Constituyen la máxima expresión de la sexualidad que viene dada por la conducta de

penetración, por lo tanto los primeros delitos son los de violación y estupro.

I. VIOLACION

La violación consiste en acceder carnalmente a otro por vía anal, vaginal u oral contra o sin su
consentimiento.

A. VIOLACIÓN PROPIA: Artículo 361 CP

Acción típica: Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal, entendiéndose
por esta, la introducción del pene en alguna de estas tres cavidades.

Desde el punto de vista consumativo: tres criterios

78
1) La violación esta perfecta o consumada desde que hay contacto, roce o conjunción del pene
con estas cavidades. Esta postura pretende sancionar como consumado la introducción del
pene por la proporción del tamaño de los órganos de la víctima y victimario.

2) Lo estará cuando se produce la eyaculación. Tiene un efecto probatorio, certeza de que ha

ocurrido el acto.

3) Cuando se haya procedido la penetración o introducción del pene en alguna de estas

cavidades, sin que sea necesario una introducción completa o total, basta una mínima
introducción.

¿Qué pasa con la introducción de otros órganos u objetos?

Se creó una figura especial para este tipo de conductas y es el artículo 365 bis.

El sujeto activo de la violación:

Conforme a nuestra doctrina mayoritaria solo puede ser autor material de violación un
hombre. “el que accede carnalmente a”, el que penetra a otro y no el que es accedido.

Excepcionalmente Carnevalli señala lo contrario; para él puede ser sujeto activo de violación
tanto el hombre como la mujer porque desde el punto de vista de la afectación del bien
jurídico protegido es igual si se accede o se hace acceder, porque en ambos casos se está
violentando, a través de la copula no deseada, por lo tanto desde el punto de vista de
afectación es tanto la accedida como la que no quiso será accedida.

En cuanto al sujeto pasivo de violación:

Puede tratarse de una persona hombre o mujer mayor de 14 años.

Conforme al artículo 361 existen tres modalidades:

1) Artículo 361 n°1: “Fuerza o intimidación” : Cuando hablamos de fuerza nos referimos a la
violencia que se emplea energía física sobre la voluntad de la víctima para lograr el acceso
carnal. No es típica la violencia que se ejerce sobre las cosas.

Como en todas las hipótesis que tienen la violencia, surge la interrogante ¿Qué pasa si supera
el umbral de las lesiones menos graves? ¿Ésta violencia destinada a lograr el acceso carnal es
por quien accede carnalmente o un tercero que concurre como un tercero?

Antiguamente se decía que no constituía violencia la discreta energía con que el sujeto vencía
el pudor de la víctima que en el fondo consentía. Antiguamente se exigía una resistencia
heroica, ya que se veía como una deshonra al honor de la mujer.

Hoy coincidimos que se exige una oposición seria del acceso carnal, aunque cuando esa
oposición no se mantenga durante todo el acto sexual.

Respecto de la segunda hipótesis, la Intimidación; no actúa sobre el cuerpo de la víctima, pero

si en su psiquis, desde consistir en una amenaza de causar un mal en la victima o un tercero
vinculado con ella, y debe causar un mal serio, debe existir una amenaza verosímil grave e
inmediata. Rodríguez Callao señala que al igual que el robo,
puede ser tomada como intimidación algunos hechos previos que rodean a la víctima sin ser
necesariamente creados por el sujeto activo.

79
2) Artículo 361 n°2 “Victima se encuentre privada de sentido o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia”

Casos en que la víctima está en un estado de inconsciencia incapaz de apreciar los estímulos
del medio exterior. Puede estar incluso la victima inconsciente por su propia voluntad, pero el
sujeto activo debe aprovecharse de esta.

En general la doctrina no aplica la hipótesis con victimas dormidas. Esta hipótesis se dará aun
cuando estando no lucida la victima haya consentido en el acto. Así no habría violación en
aquellos casos en que la victima a propósito se pone en se estado de inconsciencia para ser
accedida carnalmente

La otra hipótesis señala la incapacidad para oponer resistencia Hasta el 2010 se refería a una
incapacidad de carácter físico para impedir el acceso carnal.

3) Artículo 361 n°3: “Abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”

Hasta el año 99 se consideraba a una persona privada de razón, según la doctrina, a una
incapacidad absoluta, cuando se abusa de un deficiente mental.

Ahora como se habla de abuso, se entiende que hay un espacio, se podría mantener relación
sexual con un demente o deficiente mental o entre ellos.

Problema de antijuricidad: Se sostuvo que no habría violación entre cónyuges, ahora se señala
que si podría haber violación entre cónyuges o convivientes.

El 369 regula la persecución penal de la violación entre cónyuges.

En cuanto al iter criminis en nuestra doctrina hay un consenso que la violación es un delito de
mera actividad, los actos previos o posterior, por lo que no cabe la violación frustrada.

B. VIOLACIÓN IMPROPIA: Artículo 362

En este caso lo que sanciona es el acceso carnal de la víctima hombre o mujer, pero menor de
14 años, y es irrelevante el consentimiento de la víctima, porque se trata de proteger la
indemnidad sexual de ese menor de 14 años.

El desconocimiento de la edad, es un error de tipo.

Esta incapacidad de los menores de 14 años, tiene un matiz. Hace excepción a esta situación
de imposibilidad de actuar sexualmente con una persona menor de 14 años, hoy día lo
previsto en el artículo 4 de la ley de responsabilidad penal adolecente, de acuerdo al cual, no
se podrá proceder criminalmente en aquellos casos en que hubiese existido un acceso carnal
sin las modalidades de la violación o del estupro y la víctima tuviere menos de 14 años y no
tuviese una diferencia de edad superior a 2 años con el sujeto activo y respecto de los abusos
sexuales de 3 años, y que haya consentido en ella. En este caso no habrá violación.

¿Cuál será la naturaleza jurídica de esta excepción? El Ministerio público sostiene que se trata
de una excusa legal absolutoria, ya que no obstante a estar frente a una conducta típica, el
estado renuncia a la persecución penal.

80
El inconveniente que tiene esa tesis es que si es una excusa legal absolutoria solo favorece a
los que directamente interviene en el acto pero no favorece a los partícipes; la otra tesis es
sostener que estamos frente a un caso de atipicidad, ésta vendría dada pues se está frente a
una relación igualitaria o simétrica en que ha mediado consentimiento se descarta entonces el
abuso de una persona por otra, pues no hay lesividad al bien jurídico protegido y por tanto no
hay lesividad.

C. VIOLACION AGRAVADA: artículo 372 bis

Cuando con ocasión de una violación se cometiere además homicidio. Se trata de dos figuras
penales independientes que el legislador reúne bajo una misma estructura jurídica. Respecto
del homicidio, desde el punto de vista subjetivo, se exige a lo menos la concurrencia de dolo
eventual. La particularidad de esta figura es que tiene asignada la pena de presidio perpetuo a
presidio perpetuo calificado.

II. DELITO DE ESTUPRO: Artículo 363

En este delito la conducta típica es la misma que la conducta en la violación, es decir, consiste
en acceder carnalmente por vía anal, vaginal o bucal a otra persona.

La diferencia entre el estupro y la violación está dada por dos aspectos:

1) Por la edad del sujeto pasivo: en el caso del estupro, el sujeto pasivo debe ser una persona
mayor de 14 años y menor de 18 años

2) Modalidades de comisión: En términos generales en el delito de estupro existe por parte del
sujeto pasivo un consentimiento en el acceso carnal, pero ese consentimiento se encuentra
viciado, ya sea porque el sujeto pasivo se encuentra en una especial condición de
vulnerabilidad o bien porque ha sido víctima de engaño, aquí no hay violencia ni intimidación.
En el delito de violación se actúa contra o sin la voluntad del sujeto pasivo.

Este delito puede agruparse en dos tipos:

1. ESTUPRO DE PREVALIMIENTO: Artículo 363 nº1, 2 y 3.

Existe una relación de subordinación o dependencia entre el sujeto activo y el sujeto activo, y
precisamente en virtud de esa relación en que el sujeto activo se aprovecha de las ventajas
que le reporta su posición para acceder carnalmente a la víctima. En todos estos casos la
víctima se encuentra en una especial posición de vulnerabilidad o dependencia respecto del
sujeto activo. Incluso no es necesario que la victima sea vulnerable respecto de todos, basta
que lo sea respecto del sujeto activo, y tampoco se requiere que la situación de desamparo o
dependencia haya sido creada por el sujeto activo. Basta que este, se aproveche de ello o
fomente el estado de vulnerabilidad.

1) Artículo 363 nº1: Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria,
de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno

Esta hipótesis es una figura residual o subsidiaria de la violación contemplada en el artículo

361 nº3. Esta hipótesis según el profesor Pacheco presenta un serio problema, que viene dado
por la limitación del rango de edad en la victima. Ejemplo: retardado mental leve, si cumple 18
años, no podrá ser sujeto pasivo ni de estupro ni de violación porque no hay una enajenación
mental grave.

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En todo caso, al igual que en la figura de la violación, el legislador utiliza la expresión “abusar”,
no basta con que objetivamente se de la anomalía o perturbación mental del sujeto pasivo,
sino que el sujeto activo precisamente se aproveche de ese estado.

El número 2 del artículo 363, contempla las hipótesis de estupro por prevalimiento
propiamente tal y por una situación de desamparo de la victima el nº 3.

2) artículo 363 nº2: Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en
los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con
ella una relación laboral.

Son situaciones meramente ejemplificativas. Cada vez que se pueda establecer una relación de
dependencia ya sea por un vínculo formal o informal, y un abuso de dicha relación podrá
configurarse un delito de estupro. La particularidad de esta hipótesis es que hace referencia a
la existencia de un vínculo laboral. El problema de esta hipótesis es que deja impune los casos
en que el sujeto pasivo es mayor de 18 años, es decir, estaremos frente a un caso de
atipicidad.

3) Artículo 363 nº3: Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

La condición de vulnerabilidad de la victima viene dada por una situación de desamparo, que
puede ser físico, como moral o emocional.

2. ESTUPRO POR ENGAÑO: Artículo 363 nº4.

Este artículo sanciona a quien engaña a la victima abusando de su ignorancia o experiencia
sexual. A priori aparece justificado el límite de 18 años, pues a partir de la mayoría de edad al
menos cuantitativamente pareciere que alguien no puede alegar haber sido engañado en el
ámbito sexual para haber consentido en el estupro. La idea del estupro en sus inicios era
proteger a los menores en sus relaciones con mayores de edad. El engaño recae sobre la
conducta sexual en sí misma, se engaña a la victima convenciéndola de un acto distinto al
objetivo final.

Antiguamente se discutía si la promesa no cumplida podía ser constitutiva de estupro cuando

el sujeto pasivo consentía una relación sexual antes del matrimonio. Hoy en día la doctrina
descarta esa hipótesis porque el engaño en ese caso recae sobre un hecho futuro.

III. ABUSOS SEXUALES:

El legislador atiende para la configuración de estos tipos penales a la edad del sujeto pasivo y a
las modalidades de comisión.

1) Abusos sexuales propios. Artículo 366

2) Abuso sexual impropio: artículo 366 bis
3) Abusos sexuales agravados o hiperagravados: artículo 365 bis

La conducta típica en todas estas hipótesis consiste en realizar una acción sexual de
significación y relevancia mediando contacto corporal con la víctima o bien que haya afectado
el ano, boca o genitales de la víctima, aun cuando no hubiese existido contacto corporal con
ella y que no sea constitutiva de violación o estupro. (Artículo 366 ter *).

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El problema que presenta esta hipótesis, es que el artículo 366 ter es determinar cuándo una
acción sexual es de significación y relevancia sexual. Al respecto encontramos tres opciones:

1. Criterio estrictamente objetivo: un acto tendrá significación y relevancia sexual cuando

involucren a los órganos genitales.

2. Criterio subjetivo: se debe estar a lo que la víctima entienda como un acto que ha afrentado
o dañado su moralidad en el orden sexual.

3. De acuerdo a un tercer criterio tendrán significación y relevancia sexual aquellos

comportamientos que se realicen motivados por satisfacer un impulso o deseo sexual y que
además sean reconocidos esos actos por la generalidad de la colectividad como una
manifestación del impulso sexual. En todo caso en la práctica, la valoración de la significación y
relevancia sexual quedara entregada a los tribunales.

Hoy día también se discute si a nivel de tipicidad subjetiva se requiere o no de un elemento

subjetivo del tipo distinto del dolo, es decir, si se requiere de un animus libidinoso.

Para autores como Matus, si se requiere de este animus libidinoso. Para este autor este
animus nos permite distinguir entre el tocamiento del ginecólogo y el tocamiento del abusador
sexual.

En cambio, Rodríguez Collao no exige este animus libidinoso, puesto que el artículo 366 ter no
lo exige expresamente, siendo suficiente el concepto de acción sexual.

I. ABUSO SEXUAL PROPIO: artículo 366 CP

Conducta típica: realizar una acción sexual distinta al acceso carnal con o sin contacto corporal
con la victima que aya afecta su ano, genitales o boca, mayor de 14 años y concurriendo las
circunstancias de la violación o del estupro.
Estupro: mayor de 14 y menos de 18 años. Esta limitación es igualmente valida respecto de los
abusos sexuales.

Respecto su penalidad, antiguamente (hasta el 2004), se distinguía para la penalidad si se

cometía con la modalidad de violación o con la modalidad del estupro. Tenía mayor pena
cuando se utilizaban las modalidades de violación, a partir del 2004 esta distinción desapareció
y la penalidad es la misma ya sea utilice las modalidades de
violación o de estupro.

II. ABUSO SEXUAL IMPROPIO: artículo 366 bis CP

Conducta típica. Realizar una acción sexual distinta al acceso carnal con o sin contacto
corporal con la victima que haya afecta su ano, genitales o boca, sobre una persona menor de
14 años con independencia de que concurran o no las modalidades de violación o estupro (aun
cuando haya consentido).

Excepción: contemplada en la Ley de Responsabilidad Adolecente, cuando se trata de una

víctima menor de 14 años y no coocurren las modalidades de violación o estupro, es decir, hay
consentimiento, y entre la víctima y el sujeto activo hay una diferencia de edad que no supere
los 3 años no se va a poder perseguir criminalmente.

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Esta figura es agravada respecto del abuso a una persona mayor de 14 años

III. ABUSO SEXUAL AGRAVADO O ABUSO SEXUAL HIPERAGRAVADO: 365 bis CP

Es una figura agravada respecto de las dos anteriores.

Esta hipótesis lo que sanciona es una acción específica, esto es, la introducción de objetos de
cualquier índole en el ano, boca o vagina de la víctima, o la utilización de animales en ello. Esta
disposición fue incorporada el año 2004.

Esta figura tiene las mismas penas que la violación y el legislador distingue para esta penalidad
si la víctima es mayor o menos de 14 años y se han empleado las modalidades de la violación o
el estupro.

Problema ¿Qué se entiende por objetos de cualquier índole? ¿Queda comprendida la

introducción de los dedos o la lengua?

La doctrina mayoritaria estima que no pueden entenderse comprendida partes del cuerpo
distintas del pene como objetos de cualquier índole, es decir, no queda comprendida la
introducción de los dedos o lengua. Razones :

- La voz “objeto” corresponde a entes inanimados y de entenderse comprendido los dedos o

lengua significaría una codificación o degradación de la persona (tratándola de objeto).
- En España existe una disposición similar a esta, el 2003 el legislador incorporo o tipifico
específicamente la introducción de partes del cuerpo distintos del pene (dedo, lengua...) si el
legislador español tuvo que expresamente tipifica esto es porque la disposición anterior no la
incorporaba
Contra argumento (Ministerio público) En la historia de la ley se señaló que objetos de
cualquier índole comprendía, por ejemplo, la introducción del dedo o la mano.

**En la práctica cuando se trata de sujetos pasivos muy menores, es decir, 2 o 3 años la
introducción de dedos cae en la figura híper agravada, en cambio cuando ya son sujetos
pasivos más mayores en la práctica se aleja de esta figura.

La voz “L a utilización de animales en ello” lo que se ha querido tipificar es la introducción del

pene de estos animales en alguna cavidad que señala la disposición

Tanto la introducción de objetos como la utilización de animales han de darse en un contexto

sexual ya que esto es lo que le dará una relevancia sexual.

CORRUPCION DE MENORES

En este tipo de delitos lo tutelado es la indemnidad sexual, y también, la honestidad en

materia sexual, y ello porque aquí se sancionan comportamientos con independencia del
consentimiento o voluntad del sujeto pasivo y a un cuando sea mayor de 14 años.

Ejemplo: utilizar el acto sexual para elaboración de material pornográfico.

1. EXPOSICION DE MENORES A ACTOS DE SIGNIFICACION SEXUAL: 366 quater CP (revisar la

actualización de este año)
Sanciona al que sin realizar una acción sexual constitutiva de violación, estupro u abuso sexual,
y para procurar su excitación sexual o la de otro realizare ante una persona menor de 14 años

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acciones de significación sexual o la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter o la determinare a
realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o la determinare a enviar,
entregar, o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menos de 14 años con
significación sexual.

- No hay contacto corporal: si lo hay cae en la figura de abuso sexual.

- En el penúltimo caso, se trata el sujeto activo de inductor de violación o del abuso sexual.

Estas mismas conductas se sancionan cuando se realizan sobre una persona mayor de 14 años
y menos de 18 años siempre que concurran las circunstancias el N°1 del 351 o l as
circunstancias del estupro, o mediante amenazas en los términos del 296 y 297 CP.

Esta hipótesis requiere de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, y este elemento es
que estas conductas se realicen con la finalidad o el propósito de procurar la excitación sexual
propia o de un tercero.

2. SODOMIA articulo 365 CP

Lo sancionado es acceder carnalmente a un menor de 18 años (y mayor de 14) de su mismo
sexo y sin que medien las circunstancias de violación o estupro.
**No se prohíbe las relaciones sexuales femeninas porque al no haber introducción del pene
no puede haber acceso carnal.

3. FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN DE MENORES artículo 367 CP

Sanciona a quien promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los
deseos de otros.

El sujeto pasivo es un menor –mayor de 14 años pero menos de 18 años.

El sujeto activo cualquiera.

Es irrelevante para la tipicidad de esta conducta el consentimiento del menor para ejercer la
prostitución o que se trate de un menos ya corrompido o que ya se dedicaba a la prostitución,
las conductas son facilitar o promover, y estas conductas incitan al menor ya sea a dedicarse a
ejercer la prostitución o a mantenerse en la prostitución que ya ejerce, y además, se ha
entendido que por prostitución se alude al entregarse a tratos sexuales con el propósito de
lucrarse.

Faz subjetiva, se exige como elemento subjetivo del tipo que lo haga para satisfacer los deseos
de otro. A diferencia del caso anterior, no se exige aquí que se ejerza la prostitución para
satisfacer el propio deseo, sino de otros. Por lo tanto, no incurre en este tipo penal aquel
sujeto que ocasional o habitualmente contrata a menores de
edad para satisfacer sus propios deseos sexuales (estos casos se sancionan con el 367 ter que
sanciona al que a cambio de dinero u otras prestaciones obtiene favores o servicios sexuales
de menores de edad pero mayores de 14 y sin que medien las circunstancias de la violación o
el estupro)

Constituye circunstancias agravantes el favorecimiento se haga con habitualidad y para que

sea habitual basta 2 o más actos de corrupción o que se haga con abuso de confianza o
mediante engaño.

4. LA PRODUCCION DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL: Art 366 quinquies

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Sanciona al que participare en la producción de material pornográfico cualquiera sea su
soporte y en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de 18 años.

Conducta típica, al que participa en la producción. Para MATUS sostiene que este artículo al
utilizar la voz participación a equiparado la autoría con las otras formas de participación
criminal (solo hay autores, y no cómplices). En cambio, según el profesor, este artículo no ha
derogado las tradicionales formas de participación criminal, por lo tanto si pueden haber
cómplices y ello se desprende por que el artículo 361 CP señala que se castigaran como
autores a determinadas personas (ascendientes, guardadores) cuando hubieran participado
como cómplices en estos delitos.

Lo sancionado es la utilización a personas menores de edad en la elaboración de pornografía y

los menores se dice que van a ser utilizados cuando se use su cuerpo o su voz desnudo o en
posiciones groseras propias de la pornografía o realizando acciones sexuales ya sea consigo
mismo o con 3°.
*No es delito la pornografía técnica, esta consiste en hacer parecer a personas adultas como
menores de edad

*Pornografía virtual tampoco porque lo que se utiliza no son personas.

*La seudopornografia, consiste en utilizar o trucar imágenes obtenidas en un contexto de

inocencia y alterarlas para incorporarlas en un contexto sexual. Se dice que la seudo
pornografía no estaría en esta hipótesis, cae en un tipo penal distinto

El i nciso segundo del 365 quinquie nos da un concepto de lo que se debe entender por
pornografía para estos efectos, y dice que se entenderá por material pornográfico en cuya
elaboración hubieran sido utilizados mayores de edad toda representación de estos dedicados
a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes
genitales hecha con fines primordialmente sexuales.

5. EL ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL: 374 bis inciso 2° CP

Sanciona al que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico en cuya
elaboración se hubiesen utilizado a menores de edad.

El sujeto activo puede ser cualquiera con la sola limitación que no podrá ser los que fueren
autores de la producción del material pornográfico porque para estos casos el
almacenamiento seria el agotamiento del delito.

Se discute si este almacenamiento requiere un propósito o finalidad ulterior de

comercialización 8elemento subjetivo del tipo). Según la historia de la ley, originalmente el
legislador lo que pretendía sancionar era el almacenamiento de pornografía infantil con la
finalidad de distribuir. Pero luego, en la tramitación de la ley se eliminó, y por lo tanto, para un
sector de la doctrina se sanciona objetivamente de mantener, adquirir, o almacenar material
pornográfico, no se exige una finalidad ulterior, si este material se comercializa efectivamente
la figura se desplaza al inciso primero (figura agravada).

Desde un punto de vista subjetivo se exige que se actúe maliciosamente, es decir, con dolo
directo (debo saber que lo que tengo es material pornográfico infantil)

Por otro lado se dice que la adquisición y almacenamiento son delitos activos, por lo tanto, no
se contempla la hipótesis omisiva, ejemplo: spam de material pornográfico infantil.

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