DERECHO CIVIL II

“ Obligaciones”

Doctor: Diego Sebastián Meana

Alumnos: Gomez Escobar María Belén

Monzon Ailín
Ortíz Sandra
Sandoval Jose
Ramirez Jesica

Tema: Daños y Valuación

 Daño
Se debe puntualizar que el daño se presenta en la actualidad como el
elemento más importante de la responsabilidad civil, desplazando de este sitial a
la culpa.
El nuevo código dispone en el art 1737 :” Hay daño cuando se lesiona un
derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico , que tenga por
objeto la persona, el patrimonio , o un derecho de incidencia colectiva”

Sigue en esencia, la idea moderna de que el daño objeto de

resarcimiento es aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un derecho o a
un interés merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico , sino esta
justificado

Mosset Iturraspe sostiene que puede sintetizarse la noción de daño, en

cuanto presupuesto de responsabilidad civil como: la lesión o menoscabo a un
interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una
acción.

El daño puede ser individual o colectivo. En el daño individual se afecta

un derecho o un interés lícito y no contrario a derecho que tiene por objeto el
patrimonio o la persona; en el colectivo se afecta un derecho o un interés que
recae sobre un bien de incidencia colectiva. En todos los casos el daño puede ser
patrimonial o extrapatrimonial.

Los derechos de incidencia colectiva: son aquellos que tutelan

bienes colectivos, no susceptible de apropiación individual excluyente y que
pueden ser disfrutados por varias personas sin ser alterados . La función
primordial en este tipo de daños es la preventiva. Estos daños pueden consistir en
la contaminación de las aguas que bañan las costas de una ciudad, la destrucción
de un monumento o de un edificio que constituye patrimonio histórico de ese lugar
etc.

El anteproyecto del Código Civil y Comercial contemplaba los derechos

individuales homogéneos que resultan de una pluralidad de damnificados
individuales con daños comunes pero diferenciados, generados en forma indirecta
por la lesión a un derecho colectivo proveniente o proveniente de una causa
común fáctica o jurídica. Se preveía una legitimación amplia para accionar de
acuerdo con lo dispuesto en el art 43 Constitución Nacional. Ejemplo de este
supuesto, encontramos en la categoría de los derechos colectivos de usuarios de
cualquier tipo de servicios ( telefónico , de luz, de gas, de tarjetas de créditos etc) ,
reclamando por un incremento ilegitimo de la tarifa, por la aplicación de una tasa
de interés excesiva , etc

Este supuesto fue suprimido del Código actualmente vigente, la doctrina

fue muy crítica a esta modificación. Pero pese a eso , existe un camino trazado en
la regulación de estas acciones , mediante las pautas que se han venido
proponiendo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir de los fallos “
Halabi”; “Pandec” y Unión de Usuarios y Consumidores c/ telefónica
Comunicaciones Personales SA.

Requisitos del daño

El art 1739 dispone que “ Para la procedencia de la indemnización

debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente ….”

Para la doctrina para que el daño sea resarcible debe ser: personal , cierto y
subsistente

a) El daño debe ser personal de quien pretende la indemnización: Se trata

de una aplicación del principio fundamental según el cual si no hay interés
no hay acción.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (
patrimonial o moral ) ; es decir solamente podrá reclamar la reparación la
persona que ha sufrido el perjuicio. Pero no es óbice para destacar que el
daño aun siendo personal, puede ser a su vez directo o indirecto. Es directo
, cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito ( ejemplo : una
persona que resulta lesionada en un accidente de tránsito y reclama los
perjuicios sufridos en su integridad física) . Y será indirecto cuando el
perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; el daño se produce de
manera refleja o rebote , por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el
cual la viuda y los hijos del muerto – damnificados indirectos- pueden
reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de
la muerte de un tercero ( víctima)
La personalidad del daño significa que se afecta un interés propio, directo o
indirecto, individual o colectivo de la víctima que resulta titular del interés
lesionado y que obtiene legitimación para demandar su reparación.
 b) El daño debe ser subsistente: Se exige que el daño deba subsistir al
tiempo del resarcimiento; es decir , cuando se menciona a la subsistencia
del daño se hace referencia a que el mismo no debe haber sido aún
resarcido. Inclusive este se mantiene vigente si la propia víctima afronto por
sí el pago de los daños ( por ejemplo el damnificado que hizo reparar y
pagó los gastos del auto chocado) o si lo hizo un tercero que puede
subrogarse en sus derechos, por ejemplo, los sueldos que pagó el
empleador a su dependiente durante el lapso de convalecencia de un
accidente provocado por un tercero; el asegurador que paga el siniestro o
la aseguradora riesgos del trabajo que pagó las prestaciones a las que
estaba obligada y puede repetir del autor del daño.
Si el dañador o responsable no indemnizó el daño, queda subsistente
porque no se lo canceló y se mantiene con independencia de que la víctima
o un tercero hubieran logrado el restablecimiento de la situación material al
momento anterior al hecho lesivo.

c) El daño resarcible ha de ser cierto y no eventual: . Es menester que el

daño sea real y efectivo y no puramente eventual o hipotético .El daño
cierto puede ser presente o actual si ya se produjo o futuro cuando se
producirá segura o probablemente con posterioridad a la sentencia. Es que
el daño futuro es un daño cierto cuyos efectos se prolongarán o
presentarán inequívocamente más adelante.

Clasificación del daño :

El nuevo Código contempla lo establecido tradicionalmente e incorpora

los daños colectivos, cuando fueren de incidencia colectiva. Los posibles daños
experimentados por la víctima pueden ser clasificados, según su tratamiento en
el nuevo régimen legal.

Daño patrimonial y daño extrapatrimonial:

Siguiendo el criterio de la doctrina mayoritaria, el daño será patrimonial

o extrapatrimonial, dependiendo de cual sea la índole del interés afectado. Si se
produce una repercusión disvaliosa en el patrimonio del acreedor será
patrimonial. En cambio, si tal repercusión compromete sus afecciones legitima ,
estaremos ante el daño extrapatrimonial o moral . Por ejemplo , la difamación
publica de un profesional, más allá de los perjuicios extrapatrimoniales que
genera la misma , también puede causarle un perjuicio patrimonial, si repercute
en la perdida de la clientela.
 Los daños serán patrimoniales o extrapatrimoniales, si producen un
menoscabo patrimonial o en la esfera espiritual . Si la lesión repercute en el
patrimonio, ya sea produciendo una disminución de ingresos ( daño emergente)
o impidiendo su incremento ( lucro cesante) , estaremos ante un daño de tipo
patrimonial . Pero si incide sobre los valores como los sentimientos o el proyecto
de vida , será de carácter extrapatrimonial.

Daño emergente y lucro cesante:

Daño emergente: consiste en la pérdida o disminución de valores

económicos ya existentes en el patrimonio , a raíz del hecho ilícito aquiliano o del
incumplimiento obligacional. La prestación debida representar para el acreedor
un valor económico y que al producirse el incumplimiento éste queda privado del
mismo , generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha perdida.
El lucro cesante: es el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir por
el damnificado , a raíz del ilícito o del incumplimiento de la obligación.
Por ejemplo: si una persona es embestida por un automóvil ,
experimentando daños en su integridad física, que determinan su hospitalización
, intervención quirúrgica y ulterior convalecencia por 90 días, el daño emergente
estará dado por los gastos de atención médica ( honorarios , gastos de
internación ,medicamentos etc) y el lucro cesante por las ganancias dejadas de
percibir durante el período en el cual el damnificado se vio impedido de trabajar ;
y en caso de haberse producido una incapacidad laboral permanente ( parcial o
total) , por la privación de los ingresos futuros.
De acuerdo al art 1738 Código Civil y Comercial “ La indemnización
comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la posibilidad
objetiva de su obtención ….”

Daño actual y daño futuro:

El daño actual : es aquel ya producido al momento de dictarse

sentencia; daño futuro es el que todavía no se ha producido al tiempo de
dictarse sentencia, pero que se presenta como una previsible prolongación o
agravación de un daño actual , o como un nuevo menoscabo futuro, derivado de
una situación de hecho actual.
Por ejemplo si una persona de veinticinco años de edad es embestida
por un automóvil y sufre amputación de piernas, quedando imposibilitada para
trabajar , el daño actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia
, abarcativo del daño emergente ( gastos médicos , internación etc) y del lucro
cesante ( ganancias frustradas hasta ese momento ) . El daño futuro está dado
por aquellos gastos necesarios que conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, deba realizar en el futuro , tales como nuevas intervenciones quirúrgicas,
rehabilitación , asistencia medica - psiquiátrica etc ( daño emergente futuro) y
por las ganancias frustradas a raíz de la incapacidad que padece, calculadas
desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que el damnificado esté en
condiciones de jubilarse ( lucro cesante futuro) . Esta clasificación esta
consagrada en el art 1739 Código Civil y Comercial.

Daño compensatorio o definitivo y daño moratorio:

Daño compensatorio: comprende todo el menoscabo patrimonial

provocado por el incumplimiento total y definitivo de la obligación . En tal caso la
prestación originaria se convierte en la de pagar daños e intereses.

Daño moratorio: es el que resulta del retardo en el cumplimiento de la

obligación.

La importancia de esta clasificación es que en la indemnización del

daño compensatorio sustituye a la prestación originaria , mientras que la
indemnización del daño moratorio se acumula al objeto de la obligación.

Daños comunes y daños propios:

Son daños comunes: los que cualquier persona habría experimentado

como consecuencia del incumplimiento de la obligación. Por ejemplo: si Pedro ha
vendido un automóvil a Pablo y no le cumple el contrato , daño común sería la
diferencia del mayor precio que tuviera que pagar este por otro automóvil
semejante.

Son daños propios: aquellos que sufre una persona determinada por
las circunstancias que le atañen a ella. Por ejemplo : si Pablo fuera taxista, el
daño propio consistiría en las pérdidas que hubiera experimentado en su
profesión , hasta conseguir otro automotor.

Se establece que en la indemnización de perjuicios solo se computan

los daños comunes, por excepción entran en consideración los daños propios
cuando fueren conocidos del deudor al tiempo de contraer la obligación.

Daños directos y daños indirectos:

 El daño patrimonial seria directo cuando la lesión recae directamente
sobre los bienes que conforman el patrimonio de la persona ( por ejemplo gastos
de reparación en el techo dañado , por los trabajos realizados por el dueño del
inmueble lindero) e indirecto cuando recae directamente sobre el patrimonio (
por ejemplo: disminución de clientes por publicación de noticias difamatorias)

En otro sentido se ha dicho que el daño es directo : cuando afecta a la

víctima demandante o damnificada directa, y es daño indirecto cuando quien
reclama es una persona distinta a la víctima , que sufre un perjuicio propio,
derivado de aquel ( por ejemplo: la conviviente de la víctima de un siniestro vial)

Daño al interés positivo y daño al interés negativo:

Esta es una clasificación que mantiene su interés para el caso de

obligaciones de fuente contractual.

El daño interés positivo: es el que sufre el acreedor ante la

expectativa que le habría deparado el cumplimiento del contrato, es decir , que el
acreedor tiene derecho a ser indemnizado para quedar colocado en aquella
situación en que se encontraría si el contrato se hubiese cumplido. Es lo que se
suele denominar interés de cumplimiento, comprende todo aquello que hubiera
obtenido el acreedor en un negocio jurídico valido.

Daño al interés negativo: es el que sufre el acreedor a raíz de la

invalidez del contrato, es decir el daño sufrido por quien ha confiado en la validez
del negocio jurídico y por cuyo motivo ha realizado gastos y erogaciones , se lo
llama también daño al interés de confianza.

En nuestra jurisprudencia se ha resuelto que el interés negativo

afectado acarrea el “ resarcimiento de las erogaciones y trabajos efectuados en
vista de la celebración de un contrato que se ha frustrado por causa de aquel y
que “ este interés negativo puede comprender tanto el daño emergente como el
lucro cesante”

Daños a la persona

El art 1738 en la segunda parte , enuncia los daños a la persona

humana ( violación de los derechos personalísimos de la víctima , de su
integridad personal , su salud psicofísica , sus afecciones espirituales legítimas y
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ).
 Dentro del concepto de daño a la persona fue incorporado el daño a la
salud que es aquel que atañe el bienestar integral sujeto, dentro de esta faceta
quedarían incluidos los siguientes daños:

1) El daño a la vida de relación: se establece cuando el damnificado

experimenta una disminución psicofísica que le impide o dificulta la aptitud
para gozar de los bienes de la vida que tenía antes del hecho lesivo (
practicar deportes, asistir o participar de cualquier espectáculo , viajar ,
estar con amigos etc)
2) El daño estético : deriva en la degradación de aspectos de la persona. Es
el que ataca a la fisonomía o afecta al cuerpo de las personas. Consiste en
cualquiera desfiguración física producida por las lesiones sea o no
subsanable jurídicamente.
3) El daño sexual: es aquel que produce la “ pérdida o disminución de la
función de los órganos sexuales, lo que tiene que ver con la reproducción y
el placer ( Kemelmajer de Carlucci) . Por ejemplo quien experimenta una
imposibilidad temporaria o definitiva para procrear, quien resulta contagiado
por una enfermedad transmisible por vía sexual etc.
4) El daño psicofísico : es una perturbación de la personalidad del
damnificado, de carácter patológico , que altera su equilibrio emocional de
la personal.
5) El daño al proyecto de vida: se trata de un daño que trunca en mayor o
menor medida en proyecto de vida , que impide en consecuencia que la
persona desarrolle su personalidad. Este daño afectaría la manera de vivir
que cada uno ha elegido y la libertad que todos tenemos de definir nuestro
propio proyecto existencial , de ser como somos y no de una manera
distinta , impuestas por terceros.

La opinión mayoritaria de nuestra doctrina ( Bueres, Lorenzetti, Lopez

Meza etc) , sostienen que en nuestro ordenamiento jurídico solo se conciben dos
grandes categorías de daño : daño patrimonial ( emergente, lucro cesante y
perdida de la chance) consiste en el menoscabo que se causare a otro en un bien
susceptible de apreciación económica y el daño extrapatrimonial ( daño moral) .
Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida de relación
constituyen formas de lesividad , que pueden generar , según la índole de los
intereses afectados y de las proyecciones ( patrimoniales o extrapatrimoniales o
ambos)

Prueba del daño:

 El nuevo Código Civil y Comercial en el art 1744, establece Prueba del
daño: “ El daño debe ser acreditado por quien lo invoca excepto que la ley lo
impute o presuma o que surja notorio de los propios hechos “

La norma sigue criterios ya establecidos en la jurisprudencia, vinculado

a normas procesales que establecen que la carga de la prueba incumbe a quien
afirme la existencia de un hecho controvertido.

El onus probandi recae en quien alega o afirma la existencia del daño o

su cuantía , también corresponde la carga de la prueba a quien invoca la
existencia de los factores de atribución y de las eximentes de responsabilidad.
Igualmente la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien
la invoca.

La norma deja a salvo dos supuestos en los que no rige esa regla:

1) Los daños presumidos o imputados por la ley.

2) Los hechos notorios.

1) La prueba de presunciones permite que el juez arribe a un

convencimiento indirecto de los hechos ante la ausencia o insuficiencia
de los medios de prueba. Las presunciones legales son las directamente
establecidas por la ley de fondo o procesal y pueden ser absolutas ( iuris
et de iure) o admitir prueba en contrario ( relativas o iuris tantum) Las
presunciones judiciales , son las conclusiones que establecen los jueces
en base a las reglas de la experiencia y a partir de la existencia de una
pluralidad concordante de hechos de los que se puede inferir el
resultado. Las presunciones judiciales a diferencia de las legales , son
creación de jurisprudencia.

Los hechos presumidos por la ley no requieren prueba adicional, por

ejemplo , que el fallecimiento acarrea gastos de sepelio o que las
lesiones o incapacidad conllevan gastos médicos , farmacéuticos y de
transporte.

2) Los Hechos notorios : son los daños que surgen notoriamente de su

propia existencia .Por ejemplo la muerte de un ser querido o las
afecciones físicas presupone daño moral . En estos supuestos el
demandado deberá probar que el daño no se produjo.
 Compensación del lucro con el daño :

Concepto

La compensación de beneficios , parte de la base de que deben

computarse las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el mismo
hecho . Se trata del caso que la víctima recibe ciertos beneficios a causa del daño .

Según la doctrina el beneficio derivado del mismo hecho que causó el

daño debe descontarse de la indemnización , porque el damnificado no debe lucrar
a expensas del responsable y si no se practicara la compensación se convalidaría
un enriquecimiento sin causa. La compensación se concreta en la disminución
proporcional del monto del daño resarcible como consecuencia del lucro. Los
requisitos para que funcione este instituto son los siguientes:
1) Que el lucro provenga del mismo hecho que ha causado el daño.
2) Que el hecho ( ilícito o incumplimiento de la obligación ) haya sido la causa
adecuada de los beneficios.

Casos

La compensación del daño con el lucro procede en los siguientes

casos:

1) Si la víctima cobró igualmente sus salarios durante el periodo de

incapacidad derivado del accidente , no tiene derecho a reclamárselo al
autor, aunque ulteriormente puede demandarlo por ellos el empleador.
2) Si la compañía aseguradora abono el valor del vehículo asegurado y que
resultó destruido en el accidente , el damnificado no puede pretender que la
indemnización que reclama , sea independiente de la suma abonada por el
asegurador

No procede si el conductor del vehículo fallece y por tal causa viuda recibe
una pensión, no habrá tal compensación y tendrá la viuda derecho a la
indemnización , porque el beneficio y el perjuicios provendrían causas
diferentes.

Aplicaciones relevantes en algunos daños en particular

 Perdida de chance: cuando se frustra una oportunidad de obtener un
beneficio, lo frustrado es una mera probabilidad de lograrlo en caso de no haber
ocurrido el hecho.
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o
expectativas de ganancias futuras; por ejemplo jugador de futbol que no pudo
continuar con su carrera deportiva ascendente. La pérdida de chances puede
tener repercusiones patrimoniales o no patrimoniales como el padecimiento y
aflicción por la pérdida de la probabilidad de continuar su carrera deportiva por
Europa .
La indemnización por perdida de la chance consiste en el valor de la
posibilidad , por lo que la indemnización será menor que el resarcimiento integral.
El nuevo Código Civil y Comercial en el art 1739 dispone : “que la perdida de la
chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable
y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador “

Asimismo el art 1745 Código Civil y Comercial: hace referencia a la

indemnización por fallecimiento establece que : en caso de muerte la
indemnización debe consistir: en c) la perdida de chance de ayuda futura
como consecuencia de la muerte de los hijos ; este derecho también
compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

Requisitos:

1) La chance debe ser real y seria y no una mera ilusión o conjetura de la

muerte del damnificado . Por ejemplo no se podría pretender el
resarcimiento de la perdida de chances matrimoniales de una niña a
raíz de una lesión estética.
2) El otro aspecto es la mayor cercanía temporal , por cuanto existen
mayores y mejores posibilidades de obtener resarcimiento por su
frustración .

Reparación perdida de chances:

Para determinar el quantum indemnizatorio se debe tener en cuenta lo siguiente:

1) La chance en si misma, valorada en función del interés afectado, el grado

de probabilidad de su producción y el carácter reversible e irreversible del
perjuicio que provoque la frustración .
 2) El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse
concretado la chance y obtenido el beneficio esperado.

Daño extrapatrimonial o moral :

El código civil y comercial de la nación alude al daño con

consecuencias no patrimoniales haciendo referencia al perjuicio que provoca la
lesión a intereses espirituales de una persona, que produce consecuencias
disvaliosas, que traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, lo cual significa una concepción amplia del daño
moral .

Régimen Legal:

Derecho comparado :

La evolución de la jurisprudencia francesa se pronunció sobre la

aceptación del llamado “DAÑO MORAL”. Ni el Code ni ningún otro cuerpo legal
contenían referencia alguna a esta clase de perjuicios y fueron una vez más los
tribunales quienes esbozaron y dieron cuerpo delineando el concepto a una
doctrina dividida al respecto.

La jurisprudencia penal ya había acogido el resarcimiento, pero en el

ámbito de la justicia civil comenzó a reconocerse el daño moral en caso de los
hechos ilícitos.

En España, el código civil no hace referencia al daño moral, pero la

doctrina y jurisprudencia extraen de la amplitud del art. 190, la recepción del
mismo.

En Alemania el BGB, prohibía la indemnización del daño moral en los

casos no previstos expresamente por la ley, se refería cuatro supuestos: a) lesión
corporal b) daño a la salud c) privación de la libertad d) ciertos actos contra
libertad sexual femenina. La jurisprudencia amplio el catalogo incluyendo el
resarcimiento en casos de violación a los derechos a la personalidad, buen
nombre, honor, imagen, etcétera.

En Italia impera el carácter negativo al resarcimiento de los daños no

patrimoniales, establece que “el daño no patrimonial debe ser resarcidos solo en
los casos determinados por la ley”, que se reducen a los supuestos delitos del
derecho penal.
En nuestro derecho.

En el código de Vélez Sarsfield el daño moral estaba regulado en el Art.1078,

estableciendo la posibilidad de resarcir este tipo de daño únicamente dentro del
ámbito de la responsabilidad extra contractual, cuando se cometía un delito que a
su vez sea un delito del derecho criminal.

La ley 17711 introdujo modificaciones en reparación del daño moral

admitiéndola con total amplitud, tanto en lo contractual u obligacional, como en la
extra contractual aquiliana.

El daño moral era reparable cualquiera sea su fuente generadora o el factor

de atribución aplicable.

En lo extra contractual, la ley 17.711 puso fin, a la discusión de la doctrina, la

indemnización del daño moral ya no se limitaba al ocasionado por los delitos del
derecho criminal, sino también el daño moral inferido a consecuencia de delitos
civiles y cuasi delitos.

Pero genero, controversia en la doctrina y en la jurisprudencia sobre la

legitimación ¿QUIENES SON ALAS PERSONAS CON DERECHO A RECLAMAR
EL RESARCIMIENTO POR EL DAÑO MORAL?

DAÑO MORAL CONTACTUAL: los autores dividieron sus opiniones entre

aquellos que subrayaron que al decir el Art.522, “los jueces podrán” estaba dando
facultades al magistrado para otorgar o no la reparación según la circunstancia del
caso.

Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia nacional considera que la

función del juez era la misma tanto en la órbita de los hechos ilícitos como en el
incumplimiento contractual. Acreditada la existencia del daño moral derivado del
incumplimiento y siempre que medie petición de parte interesada, el juez debe
ordenar su reparación con criterio objetivo. Los jueces deben conceder la
indemnización por daño moral, de acuerdo a las particularidades que presenta
cada situación concreta.

El nuevo C.C.C, al tratar lo referente a la indemnización el Art. 1738,

determina que la reparación debe ser plena y que la indemnización comprendida
por: la pérdida del patrimonio, el lucro cesante, la pérdida de la chance, el daño
extra patrimonial y las que resultan de interferencia en su proyecto de vida.

Legitimación activa:
 El Código de Velez distinguía dos orbitas de responsabilidad civil: contractual
y aquiliana. En el ámbito contractual , a diferencia de lo que sucedia en materia
aquiliana, no se hacía ninguna mención . respecto a los legitimados activos.

La doctrina entiende que el único titular de la acción resarcitoria por daño

moral que deriva del incumplimiento obligacional ( contractual ) es el acreedor

En cambio en lo extracontractual no existía precepto alguno que estableciera

a quien correspondía la titularidad de la acción resarcitoria por daño moral.

El art 1078 luego de la reforma de 17711 , solo legitimaba activamente por

daño moral al damnificado directo y únicamente cuando a raíz del hecho. Este
hubiese fallecido, reconoce legitimación activa “ iure propio” a una serie restringida
de damnificados como son los herederos forzosos.

Lo cual no se compadecía con la teoría sentada por la propia Corte Suprema

de Justicia, que establecía que la reparación del daño debía ser plena en todo
sentido.

El Art.1078 dejaba al margen, del derecho de impetra reparación del agravio

moral sufrido, a una serie de personas que participan del entorno intimo de la
víctima, como entre otros la persona que ha conviviendo en aparente matrimonio
con la víctima.

Esta norma era considerada inconstitucional a la luz de otras normas que

concedían a terceros damnificados indirectos amplia facultad para anteponer
acciones de resarcimiento.

La DRA KEMELMAJER DE CARLUCCI, ha sostenido reiteradamente, que el

reclamo de inconstitucionalidad del Art. 1078 debe prosperar.

La doctrina en nuestro país entendía que era necesaria una modificación del
Art.1078 del código civil anterior, en lo referente a la legitimación activa.

Con base en los cuestionamientos precedentes, el nuevo texto legal

El art 1741 Código Civil y Comercial dispone : “Está legitimado para

reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.”

Se amplía así la posibilidad de reclamar los daños extrapatrimoniales:

 1) El damnificado directo : el art 1741 circunscribe la legitimación activa sólo
al damnificado directo del hecho nocivo, que es la persona que sufre un
daño en calidad de víctima inmediata del suceso. Subsiste el criterio
restrictivo que habilita a reclamar daño moral solo al damnificado inmediato.
2) El damnificado indirecto: se establecen dos excepciones que autoriza el
reclamo del damnificado indirecto: en caso de fallecimiento de la víctima o
de gran incapacidad (alude a las denominadas grandes discapacidades en
donde la incapacidad permanente es del 75% o más). En tales caso el
damnificado requiere habitualmente de la asistencia de terceros y de
prestaciones medicas, kinesiológicas, psiquiátrica de por vida.

En el caso de gran incapacidad concurren ambos conjuntamente,

damnificado directo e indirecto.

Los damnificados indirectos o mediatos que admite la ley a “título personal,

según la circunstancias” son: el cónyuge, los ascendientes, los
descendientes y “quienes convivan con el recibiendo trato familiar
ostensible”.

Prueba del daño moral:

El daño debe ser probado al igual que todos los demás supuestos de la
responsabilidad civil, en tanto y en cuanto la ley no consagre una presunción legal
del daño.
Dicha prueba operara normalmente por vía de las presunciones judiciales,
atento a la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma que el
daño material.
La demostración de los hechos queda a cargo del autor.
Deben tenerse en cuenta, las circunstancias particulares del caso, en
consecuencia, deben ponderarse todas las circunstancias, tanto las de naturaleza
objetiva, como las personales o subjetivas de la propia víctima, a los fines de
determinar la cuantía del perjuicio.

Los factores objetivos:

 Relativos al hecho mismo: sufrimiento al momento del suceso-

físico y psíquico , dolor corporal , miedo a la muerte, pérdida del
conocimiento etc

 Periodo de curación y convalecencia: el dolor físico que suele

conllevar la etapa terapéutica. ( curaciones, intervenciones
 quirúrgicas , las molestias inherentes a tratamientos ( remedios,
análisis , radiografías ) , padecimientos de la internación en el
hospital .

 Eventuales menoscabos subsistentes después del tratamiento:

las secuelas no corregibles de las lesiones que posee natural
incidencia en la vida individual y de relación, la lesión estética, la
imposibilidad de practicar deporte, etc.

Los factores subjetivos.

Incapacidad: toda disminución de las aptitudes de un sujeto, supone alterar

el equilibrio espiritual necesario para hacer frente a la vida. Se deberá tener en
cuenta la edad de la víctima, el sexo, la profesión, el estado civil, etc.

Valuación del daño :

Momento de la apreciación:

El daño resarcible debe ser valorado judicialmente al tiempo de la sentencia

o al momento más próximo a esta que sea posible.

Valoración y cuantificación del daño patrimonial actual y futuro: cuando el

juez en la sentencia valora la medida del daño y liquida en función de ello un
monto indemnizatorio, debe ponderar no solamente los daños ya producidos, al
momento de dictarla, ósea, los daños actuales en ese momento, sino que también
los daños futuros, es decir, aquellos que al resolver la disputa se presentan como
una prolongación normal y previsible conforme al curso ordinario y normal de las
cosas de una situación de dañosidad ya existente o como un agravamiento de la
misma, o como un daño nuevo todavía no materializado pero que habrá de cobrar
existencia cierta en el futuro.

Daños actuales: el daño se valora sobre la base del perjuicio efectivamente

producido al momento de la estimación.

Daños futuros: la valoración se realiza hacia el futuro, en un momento anterior de

su efectiva producción. Se incluye tanto el lucro cesante, y el daño emergente.
Cuantificación judicial del daño de la persona: la comparación de los montos
de las indemnizaciones lleva implícito varios conceptos fundamentales. En primer
lugar, el principio de igualdad ante la ley: dos casos que guardan cierta similitud
deberían ser resueltos con soluciones aproximadamente iguales. Contempla dos
fundamentos la predictibilidad y el control de las decisiones judiciales por el
ciudadano.

Modos de valuación del daño:

La valoración del daño puede ser legal , convencional o judicial.

 Legal: la valuación surge expresamente de una norma jurídica. Las leyes

determinan pautas tarifadas o montos topes indemnizatorios máximos o
mínimos. Tal lo que sucede en materia de accidentes de trabajos o de
indemnizaciones laborales por despido.
 Convencional: cuando las partes en común acuerdo la determinan, sea en
forma anticipada como clausula penal o con posterioridad a su producción,
generalmente bajo forma de transacción.
 Judicial: cuando la realiza el juez al tiempo de dictar sentencia, cuando las
partes no acuerdan el monto de la indemnización esta no es determinada
por ley. El juez la determina con arreglo a las probanzas del juicio.

Cláusula Penal:

Art. 790.-Concepto. “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso
de retardar o de no ejecutar la obligación.”

Mosset Iturraspe la define “como una pena de origen convencional por la cual se
somete al sujeto a un deber jurídico, con la finalidad de reforzar o garantizar el
cumplimiento de dicho deber.”

Kemelmajer de Carlucci: “la cláusula penal es una convención o estipulación

accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la
obligación, se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria sino
cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente.”

Antedecentes:

El antecedentes de la cláusula penal se encuentra en la stipulatio penae que se

pactaba en el derecho romano , pero no siempre cumplió el mismo rol a lo largo de
la historia jurídica romana. En un primer período del derecho antiguo , se
establecía la stipulatio penae para compeler al deudor a cumplir aquellas
obligaciones principales que no consistían en la entrega de dinero , especialmente
aquellas cuyo objeto recaía en un hacer o en una abstención . Ello era así a que
las únicas obligaciones jurídicamente exigibles eran las dinerarias. Con el pacto de
la stipulatio penae , cuyo objeto consistía en dinero y por lo tanto exigible, se
subsanaban ambos incovenientes.
Con posterioridad todas las obligaciones , cualquiera fuese su objeto, fueron
exigibles. Sin embargo las partes siguieron pactando la stipulatio penae, pero con
las finalidad de evitar que al acreedor la necesidad de probar la existencia del
daño ,

Funciones:

Función Compulsiva: se estipula para asegurar el cumplimiento de la obligación

principal, constituyendo una amenaza de agresión patrimonial para el deudor que
juega a modo de estímulo psicológico, compeliéndolo al cumplimiento de la
palabra empeñada so pena de ser pasible del pago de una pena, mayoría de los
casos es de una cuantía superior a la obligación principal.

Función resarcitoria: consiste en una valuación o liquidación anticipada de los

daños que el incumplimiento de la obligación provocaría al acreedor.

Clases:

Cláusula penal moratoria: supone posible cumplimiento tardío de la obligación y

sujeta al deudor al pago de una multa por ese retraso. Por lo tanto el acreedor
puede acumular el beneficio que le representa el incumplimiento de la prestación ,
con el importe de la pena que entra en sustitución de los daños y perjuicios
moratorios.

Cláusula penal compensatoria: actúa en la hipótesis de una inejecución

definitiva del deudor. No hay acumulación sino sustitución del objeto debido por el
importe de la pena, que reemplaza a los daños y perjuicios compensatorios.

El Código Civil y Comercial establece que “ La pena o multa impuesta en la

obligación entra en lugar de la indemnización de los daños cuando el deudor se
constituyó en mora ; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización , aunque
pruebe que la pena no es reparación suficiente” ( art 793 del CCC)
Objeto:

Art. 791 Objeto. “La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una
suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las
obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.”

Es importante que se cumplan los requisitos propios de dicho objeto, es decir que
las prestaciones deberán ser determinadas o determinables, susceptibles de
valoración económica y corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial
del acreedor ( art 725 del Código Civil y Comercial)

Caracteres:

 Es accesoria: se trata de una obligación que no es autónoma sino

dependiente de otra principal. La cláusula penal sigue la suerte de la
obligación principal, si se extingue la obligación principal se extingue la
accesoria ( cláusula penal ) , no así la extinción de lo accesorio afecta a la
obligación principal . . Consecuencia de ellos es el principio establecido en
los art 801 y 802 del CCC
Art 1801: “ La nulidad de la obligación con cláusula penal no causa la
de la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula
penal.” Art 1802 “ Si la obligación principal se extingue sin culpa del
deudor queda también extinguida la cláusula penal “
Pero sin embargo el principio de accesoriedad presenta algunas
excepciones el art 803 CCC “cláusula penal tiene efecto, aunque sea
puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo
de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que
no sea reprobada por la ley.”

 Es de interpretación restrictiva: la imposición de una cláusula penal no se

presume y por ser un derecho excepcional a favor del acreedor , su
aplicación e interpretación debe ser restrictiva.
 Es de carácter condicional: la exigibilidad de la cláusula penal depende
de un hecho futuro e incierto que es el incumplimiento de la obligación
principal por el deudor.
 Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero: ( art 791 del CCC)
 Es de inmutabilidad relativa: al representar la cláusula penal una
estimación anticipada del daño que podrá causar el incumplimiento ,
´pactada por las partes , no corresponde su modificación posterior por
resultar el daño mayor o menor a lo previsto. El nuevo Código Civil y
Comercial en el art 794 dispone que “ Los jueces pueden reducir las
penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta
que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la
situación del deudor.”

 Pautas para la determinación del exceso : el juez debe tener en cuenta

las siguientes pautas:

a) La gravedad de la falta sancionada: hace referencia al grado de

reproche que merece el incumplimiento y también al resultado objetivo
que el produce.
b) El valor de las prestaciones y el daño sufrido: para la determinación
de esta pauta el juez no solo debe tener en cuenta el interés patrimonial
del acreedor sino también el de afección , es decir todo el interés
legítimo. La desproporción debe existir al momento de aplicación de la
cláusula penal , siendo insuficiente su exceso a la fecha de la
estipulación o constitución. . Solo en el momento que el acreedor exige
la pena podrá determinarse , de manera concreta, si hay o no relación
entre los daños causados por el incumplimiento y la pena.
c) La existencia del abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor: la existencia del abusivo aprovechamiento surge incontestable
de los hechos sin posibilidad de razonamiento o prueba en contrario , si
hay desproporción notoria, corresponde a la reducción . La
desproporción en la pena hace presumir el aprovechamiento , por
cuanto que subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula
penal excesiva.
La disminución proporcional de la pena también opera cuando existe:
1) Cumplimiento parcial o irregular: el art 798 del Código Civil y
Comercial dispone: “ Si el deudor cumple solo una parte de la
obligación , o la cumple de modo irregular , o fuera del lugar; o del
tiempo a que se obligó y el acreedor la acepta, la pena debe
disminuirse proporcionalmente”
Para que la reducción proporcional procesa , es necesaria la
aceptación del cumplimiento parcial por parte del acreedor de la
obligación , este no está obligado a recibir pagos parciales. También
 se requiere la petición de parte, esto es , el juez de oficio no podrá
reducirla ; pero una vez solicitada deberá concederla.
2) Acuerdo de partes: puede modificarse la cláusula penal por
acuerdo de partes , cuando se traten de cuestiones que no afecten al
orden público.
Efectos de la cláusula penal:

Los efectos deben ser completados desde dos punta de vista:

a) En cuanto al deudor: la cláusula penal esta pactada en beneficio del

acreedor con la doble finalidad de reforzar perspectiva de
cumplimiento de la obligación y facilitar la percepción de una suma
determinada en el supuesto de que no se logre la prestación
principal. El deudor no puede pretender sustituir el cumplimiento de
prestación principal con la cláusula penal. El Código Civil y
Comercial dispone que :” El deudor puede eximirse de cumplir la
obligación con el pago de la pena únicamente si se reservó
expresamente este derecho “ Según este artículo, pueden
convenir que el deudor se exima de la prestación principal pagando
la pena, pero la convención se haga debe ser expresa.
b) En cuanto al acreedor: el acreedor puede optar entre exigir la
prestación principal o el cumplimiento de la pena . Así lo determina el
Código Civil y Comercial, en los siguientes términos: “ El acreedor
no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena sino
una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya
estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida
la obligación principal”

Hay que distinguir tres partes de esta norma : el principio general y dos
excepciones:

1) El principio general consiste en que el acreedor no puede acumular en su

demanda la exigencia de que se le pague la prestación principal y la pena
sino que debe elegir a su arbitrio entre una u otra. Este principio es solo
aplicable a la cláusula penal compensatoria, es decir a la que se conviene
para el supuesto de inejecución absoluta.
2) La primera excepción es la que se refiere a la cláusula penal moratoria.
Cuando la pena se conviene para el caso de retardo , el acreedor puede
reclamar la prestación y la pena.
 3) La segunda excepción que permite la acumulación de la exigibilidad de la
prestación y la pena se da cuando las partes así lo hubiesen convenido.
Pero si tal acumulación representara un monto demasiado elevado y
desproporcionado , contrariando a la moral y las buenas costumbres, caería
dentro de las previsiones del art 794 del Código Civil y Comercial y el juez
tendría la facultad de intervenir y reducir la cláusula a sus justos límites.
Cláusula penal en el caso de obligaciones de sujeto plural:

En una obligación divisible: en este caso el art 799 del CCC, establece
que , cada uno de los codeudores ( o de sus herederos) deben solo su
parte , con independencia de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación
principal.

En una obligación indivisible o solidaria ( aun divisible) : En este

supuesto “ cada uno de los codeudores o de los coherederos del deudor,
queda obligado a satisfacer la pena entera “ ( art 800 CCC)

Ambos artículos suponen la existencia de una obligación de sujetos

múltiples, lo que motiva la necesidad de analizar la naturaleza del objeto (
divisible o indivisible) y la naturaleza de los vínculos ( simplemente
mancomunado o solidarios)

a) Si la obligación principal es solidaria , no interesa la naturaleza del

objeto de la cláusula penal: cada deudor debe su totalidad , de acuerdo
al 838 CCC.
b) Si la obligación principal es simplemente mancomunada , a fin de
determinar el régimen de responsabilidad rigen las normas de
divisibilidad o de indivisibilidad. En ambos casos ( art 808 y 809 CCC)
los efectos del incumplimiento no se propagan entre codeudores.

Se establece :

1) Si ambas son divisibles, cada codeudor debe la cláusula penal en

proporción a su parte en la obligación.
2) Si ambas son indivisibles , cada codeudor debe la totalidad de la cláusula
penal.
3) Si la obligación principal es divisible , y la cláusula penal indivisible
prevalece la naturaleza de la cláusula penal y cada deudor la debe en su
totalidad , sin perjuicio de las posteriores acciones de reintegro . Si existe
pluralidad activa, cada acreedor también la puede reclamar en su totalidad.
4) Si la obligación principal es indivisible , y la cláusula penal divisible, cada
deudor la debe en proporción a su parte en la obligación . Si existe
pluralidad activa, cada acreedor sólo puede reclamar su parte.