Artículo 2

Toda persona tiene derecho:

(…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito, y en la Forma y por el tiempo previstos por la ley.
La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por
escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

1. El derecho Fundamental a la libertad y seguridad personal

Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y

Estados Unidos de Norteamérica, el proceso de incorporación continuó
conForme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose, constituyendo un
derecho Fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A
partir de 1948 Fue proclamada también en la Declaración Universal de
Derechos Humanos; y en 1966 con carácter vinculante para los Estados, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Constituye un derecho básico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el
derecho a la libertad y a la seguridad personal. Un lugar prioritario lo ocupa
también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales; y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se

mencione explícitamente en los reFeridos tratados, aparece el derecho a no ser
incomunicado, que es la medida más grave luego de decretada la detención
preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de deFensa
de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la
incomunicación. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hábeas corpus
como el mecanismo especíFico de su tutela, el que se articula en deFensa del
derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexión con la libertad
personal.

En cuanto a la incomunicación, en los códigos procesales penales modernos

se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y
cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio
de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de
proporcionalidad. En nuestro país, a la Fecha se encuentra regulada por el
Código de Procedimientos Penales de 1940, disposición que ha sido
interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgándole un contenido garantista,
al vinculado estrechamente con el derecho de deFensa.

El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser

incomunicado, que además se vincula con el derecho a no ser sometido a
tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona
humana; y en última instancia con el derecho a la vida.

2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano

La incomunicación, en esencia, supone un régimen de excepción de la

detención judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la
cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea
por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo Fundado
de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito".

Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional,

orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. De
acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos
graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse
con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria

En nuestro país la regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere

rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artículo 2
inciso 20 i) establecía en el artículo reFerido a la libertad y seguridad
personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito y en la Forma y el tiempo previstos por la
ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la
persona detenida, bajo responsabilidad." Con redacción similar es acogido en
la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g); pero la redacción actual
añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene
que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicación en
los casos que lamentablemente hemos aFrontado sobre los detenidos
desaparecidos.
c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días, siempre que no
exceda el de la duración de la detención. Se dispone que el juez, ante el pedido
del Fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la
misma, mediante resolución motivada.

d) La incomunicación no impide las conFerencias en privado entre el abogado

deFensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser
prohibidas.

Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional, en realidad

no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo
no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se
pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. Al respecto,
ver: REMOTII CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el
terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", dirigida
por CASTAÑEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005.

3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional.

Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los
derechos humanos

Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención

Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma especíFica sobre el
derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los
órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la
conexión evidente con el derecho de deFensa y el trato digno que se merece
toda persona.

En eFecto, el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además

como Pacto de San José- consagra el derecho del inculpado de deFenderse
personalmente o de ser asistido por un deFensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artículo 14
inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece
como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su deFensa y a comunicarse con un deFensor
de su elección."

Tanto el Comité de Derechos Humanos, como la Comisión y Corte

Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes
mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los
Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la
incomunicación viola el derecho de deFensa y también el derecho del privado
de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad,
previsto en el artículo 10 del Pacto. Así, en la Comunicación N° 43/1979 el
Comité observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
semanas después de su detención no solo es incompatible con la norma del
trato humano que Figura en el párraFo 1 del artículo 10 del Pacto, sino que se le
priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un deFensor
de su elección, tal como prescribe el apartado b del párraFo 3 del artículo 14,
por lo tanto, de uno de los elementos más importantes para preparar su
deFensa (.. .) .

En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979, contra el Estado

de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artículo 7 y el párraFo 1
del artículo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Marías, hijo, ha
sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del párraFo 3
del artículo 14, porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su
abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el
ejercicio de su derecho a ser asistido por un deFensor que lo represente y
prepare su deFensa".

Los dos pronunciamientos Fueron eFectuados al amparo del articulo 2 del

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388;
sin embargo, en su tarea interpretativa este órgano supranacional de
protección de los derechos humanos, en el Comentario General N° 13
establece lo siguiente: "Además, este inciso (el párraFo 3, b) del artículo 14
exige que el deFensor se comunique con el acusado en condiciones que
garanticen plenamente el carácter conFidencial de sus comunicaciones. Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conFormidad
con su criterio y normas proFesionales establecidas, sin ninguna restricción,
inFluencia, presión o ingerencia indebida de ninguna parte".

En el ámbito regional interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos también se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada
incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo
tanto, nada justiFica su Frecuente aplicación. Que esta medida no solo aFecta
seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa,
además, proyectar el castigo contra los miembros de sus Familias, quienes no
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situación del detenido
incomunicado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Suárez Rosero,

estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que
tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos.
Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado
expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al
detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la
Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la
detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una deFensa
eFectiva.

En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(...) aislamiento

prolongado y la incomunicación coactiva, son por sí mismos, tratamientos
crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y
del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La
incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los
graves eFectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo
exterior produce en cualquier persona suFrimientos morales y perturbaciones
psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el
riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''.

4. Conclusión

Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al

detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la
Forma más agravada de la detención, y en la cual, lamentablemente, ocurren
mayores aFectaciones a los derechos Fundamentales, como la desaparición de
personas, considerado un crimen de lesa humanidad.

Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o Física, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.

1. El derecho a la integridad personal como Fundamento del Estado

La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de

sus ciudadanos, siendo esa la razón que justiFica su existencia. Dos teóricos
del Estado moderno, Jhon Locke y Thomas Hobbes aseveraron de distinto
modo que el Fin último de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y
propiedad de los hombres, pues sin su intervención no sería posible una
convivencia ordenada y pacíFica. Valga resaltar que los razonamientos que
motivan sus aFirmaciones diFieren claramente, mereciendo por ello un detenido
estudio.

Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el

derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perFilado ya la existencia
de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los
comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta
protección a la persona Fue posteriormente ampliada por medio del "Bill oF
Right” de 1628, según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su
integridad de Forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".

Recién entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribiría la tortura como medio de castigo, empezando desde
allí su prohibición internacional.

2. Integridad personal: concepto

Según el Tribunal Constitucional español, mediante el llamado derecho a la

integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también toda clase de
intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394.

La deFensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que

otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de
la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos aFirmar que el
respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en
primer orden, vulneraciones a la integridad personal.

Para Martínez Calcerada, el derecho a la integridad se identiFica con la

"tutela de inmunidad corporal, es decir garantía -aspecto sustancial derivado de
la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo- de no daño, perjuicio o erosión
por detracción o alteración del cuerpo humano".

Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad

personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso
de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica), el trasplante
de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos,
actividades laborales extremas, etc.) .

Cabe recordar que todo derecho Fundamental posee un doble carácter tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como Fundamento valorativo del
orden institucional. En tal sentido, la protección que el Estado debe brindar a
la integridad personal se encuentra Fundada en el carácter objetivo de los
derechos Fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice.

3. Elementos normativos

3.1. Violencia Física

DeFinida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo,
tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre.

Si bien se identiFica este tipo de violencia con la producción de lesiones o

mutilaciones, la deFiciente atención que se preste a la salud de una persona,
constituye también una Forma de violencia, pues es obvio que las
enFermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser
humano.

La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos

u omisivos.

3.2. Violencia psíquica

Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de

las Facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe
mencionar que este tipo de agravio puede conFigurarse tanto por una acción
directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse
constantemente persiguen el mismo Fin.

3.3. Violencia moral

Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y

comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el
tiempo persiguen provocar humillación, daño e incomodidad en quien lo
padece. La violencia moral se expresa Frecuentemente en comportamientos o
prácticas que por sí mismas resultarían inoFensivas, pero que producidas en
Forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. Como ejemplo
de tales conductas podemos citar:
las calumnias sistemáticas, el maltrato verbal u oFensa personal, las críticas
injustiFicadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo
representa también una Forma grave de violencia moral.

3.4. Tortura

Constituye la más grave aFrenta a la integridad personal, pero a la vez, una

práctica común extendida hasta nuestros días. La tortura ha sido utilizada
históricamente como medio de disuasión, castigo, intimidación, además de una
Forma válida para la persecución del delito. AFortunadamente, la lucha contra
esta Forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular
relevanciaa nivel internacional, considerándosele un crimen de lesa
humanidad.

Aunque se han Formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en

rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha uniFicado su
concepto.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diFerenciándolo ello de cualquier otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El móvil con que se actúa determina su comisión, pues como se ha
señalado, este deberá estar relacionado a la obtención de Fines políticos
determinados (represión de opositores, conFesiones Forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).

En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal, el

Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan
eFectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la
Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321, que crea el
tipo de "tortura", que en su estructura recoge básicamente el contenido de la
Convención Internacional.

Cabe indicar que según la Convención, ningún servidor o Funcionario público

puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justiFicar la
comisión de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su
imprescriptibilidad.
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se identiFica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de
daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de
la tortura.
Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se está ante un trato
inhumano cuando se inFlingen suFrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y Formas en que se produzca el daño son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.

Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una

pena, en especial a la privativa de libertad.

3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia

El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido,

tristemente, Frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales,
disolviéndose con ello la dignidad del ser humano.

La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justiFicar que

la deFensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es
posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la
libertad.

En tal virtud, no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404.

La Fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de

los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones
especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la
prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En el plano legal, el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de eFecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos Fundamentales de la persona".

4. Medios de deFensa
Loa medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal; sin embargo, la posibilidad
de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está conFiada al
hábeas corpus, cuyas características de rapidez, sencillez y eFicacia deben
bastar para poner Fin a toda agresión a la integridad personal.

En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una

aFectación a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de
los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano.

En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección, el Comité

contra la Tortura y el Comité de Derechos Humanos, ambos de Naciones
Unidas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano

de protección de derechos humanos en el sistema regional americano, y en
torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una proFusa
jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el
Perú.

En el caso Castillo Páez , la Corte estimó que la detención arbitraria padecida

por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehículo oFicial,
constituyó una inFracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos
Físicos o de otra índole, esa acción por sí sola debe considerarse claramente
contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".

En otro proceso contra el Perú, la Corte consideró que las condiciones de

detención aFrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una Forma de
tratos crueles, inhumanos y degradantes.

5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances signiFicativos en el lucha contra la tortura
en el país, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se
proFundice a Fin de lograr su erradicación deFinida.

Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de

"Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de inFraestructura
sobrepasan toda consideración mínima aceptable
Los derechos no enumerados

Artículo 3
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
Fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la Forma republicana de gobierno.

1. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado

se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados",
"derechos implícitos" o "derechos no escritos", términos todos ellos que aquí
tomamos como sinónimos.

Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución

Norteamericana que, como se sabe, Fue introducida en 1791 como parte del Bill
oF Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para
suscribir la Constitución Federal. A través de dicha Enmienda, como aFirmara el
autor de la propuesta, James Madison, se quería poner en evidencia que la
proclamación de ciertos derechos Fundamentales en la Constitución Federal
solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de
los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una
norma jurídica, así sea esta la norma constitucional.

2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una

disposición semejante Fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con
ciertas variantes, contenía una redacción semejante al artículo 3 de la
Constitución en actual vigencia. Allí, en eFecto, se establecía que: "La
enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del
Estado social y democrático de Derecho y de la Forma republicana de
gobierno".

En esencia, la diFerencia más importante entre uno y otro precepto

constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. Mientras que el
artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que
se eFectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos", el
artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". Como se
verá más adelante, la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer"
no es adjetivo o simplemente Formal. ReFleja la variación de una perspectiva
iusnaturalista de la idea de derechos Fundamentales, a la que se adscribía sin
ambages la Constitución de 1979, por una de corte estatalista, que es por la
que apuesta la Carta de 1993.

3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta
naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace
muy poco tiempo esta Fue virtualmente ignorada. No contamos con una
tradición al respecto y ello se ha visto reFlejado en la aún escasa jurisprudencia
nacional414. Por ello, una aproximación exegética a dicho precepto parece
justiFicarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra, sino
también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas
Fracciones de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes.

En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al

menos, intentar hacerla), son las siguientes:

"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)".

"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los

demás que la Constitución garantiza (...)"
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás (...) de naturaleza análoga (...)".
"La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás (...) que se Fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la Forma
republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro).

4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos
del Capítulo 1 del Título 1 y, por extensión, de los demás derechos que la
Constitución contiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos
"creados" por la Constitución, es decir, "establecidos" por ella, o solo de
derechos que esta "reconoce"?

El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es
decir, por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1, y
por extensión, de todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen
la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y
no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la
Constitución de 1979.

Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendrían que

entenderse como ámbitos protegidos de una esFera de la vida humana solo
porque así lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque
existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede también
comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución
enumera, por virtud del artículo 3, es decir, porque otra norma constitucional
permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional.

Como antes se ha recordado, el artículo 4 de la Constitución de 1979 no

utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Preámbulo, declaraba
que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado".
De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo
de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente
declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existían no
porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la
Constitución), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma
jurídica.

Como también se ha expuesto, no es esta última la concepción por la que

apuesta la Constitución de 1993. La idea de que los derechos Fundamentales
son "establecidos" incluso podría reFlejarse, en base a una lectura en exceso
literal, del último párraFo del artículo 32, por virtud del cual pareciera darse la
idea de que en ejercicio del poder de reForma constitucional, no solo se puede
"disminuir" sino también "suprimir" derechos Fundamentales. Evidentemente, la
hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción
según la cual los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así
se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su
existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo, estos
pueden ser suprimidos mediante otra norma.

Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hipótesis de la

supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido
literal y amplio. Es decir, como una autorización al legislador o, en su deFecto,
al poder de reForma constitucional, para suprimidos. No podría llevar a cabo tal
supresión el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportaría realizar
una auténtica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene
en el Capítulo 1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en
capítulos y títulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciación de ciertos
derechos, a guisa de "derechos Fundamentales" en el Capítulo 1, no debiera
entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para
los que allí se encuentran. Y ello porque "derechos Fundamentales" también
son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos- de la misma
Constitución.

Similar disposición, con una ligera variante, también estaba contenida en el

artículo 4 de la Constitución de 1979. Solo que allí similar disposición no dejaba
de tener cierta justiFicación. En eFecto, a diFerencia de la actual Norma
Suprema, el epígraFe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la
persona" y, con excepción del Capítulo VII, que aludía a los "derechos
políticos", los demás capítulos que componían el mismo Título 1, en el cual se
encontraba inserto aquel, no hacían reFerencia a un grupo de derechos, sino a
los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la Familia", "De
la seguridad social, salud y bienestar", "De la educación, la ciencia y la cultura",
"Del trabajo" y "De la Función pública").
De este modo, con idéntica Fracción de disposición, el constituyente de 1979
quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo
privativa de los reconocidos en su Capítulo 1, sino también de los
subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y, sobre todo, de aquellos que se
hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes Fundamentales de
la persona".

Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella Fracción de la disposi.
ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del
hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título
1, como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y
de los deberes".
Es decir, la identiFicación de los "derechos Fundamentales" no solo puede
realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1,
sino también de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros capítulos
del mismo Título 1 o, incluso, Fuera de él.

Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la

Constitución de 1993 la expresión "derechos Fundamentales" no tiene
relevancia jurídica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no
todos los proclamados en el capítulo de los "derechos Fundamentales" lo son
por su estructura y ámbito de protección (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad,
a la identidad étnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que
están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legítima
deFensa" que no es equivalente al derecho de deFensa; o la
constitucionalización de la "asociación", como persona jurídica, diFerente al
"derecho de asociación"); y, Finalmente, porque se traten o no de derechos
Fundamentales, la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela
jurisdiccional (constitucional) diFerenciada. Todos los derechos
6. En el Derecho Comparado, el propósito de una cláusula de desarrollo de los
derechos Fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el ámbito
de los derechos esenciales, la Constitución no quede petriFicada o Fosilizada,
como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes.
Tal es el Fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también
tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se Fundan en
los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del
pueblo, el Estado democrático de Derecho o en la Forma republicana de
gobierno.

¿Pero a qué se reFerirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza
análoga (...)"? (el resaltado es nuestro).

A nuestro juicio, con la expresión "derechos de naturaleza análoga", el artículo

3 se reFiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida",
"similar" o "correlativa", que no Forman parte del contenido protegido por un
derecho expresamente garantizado por la Constitución, pero que, teniendo un
contenído protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma
Suprema sí reconoce. Así, por ejemplo, el derecho de réplica ante determinado
ejercicio de la libertad de expresión, en Forma análoga a la Función que cumple
el derecho de rectiFicación en relación con cierto ejercicio de la libertad de
inFormación.

Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la

Constitución, a eFectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su
caso, protección, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de
Fundado o justiFicado sobre la base de cualquiera de los principios supremos
que el mismo artículo 3 proclama.

De esta Forma, la apelación a tales principios supremos, como Fuente

generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para
aquellos que, por decido así, pueden caliFicarse como derechos "nuevos", y no
sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los
expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional
(STC N° 0895-2001-AA/TC), la utilización del artículo 3 de la Constitución no

debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, "contenidos

implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. inFra §4).

Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la

Constitución que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha
eFectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser
juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado
ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba;
a ser juzgado por un juez imparcial;
a la eFectividad de las resoluciones judiciales, etc.421 Y aunque de estos mismos
derechos podría decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implícitos"
de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
respectivamente), también podría lícitamente pensarse que se trata de
derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal
expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden
ser los derechos de deFensa, pluralidad de instancias, a la presunción de
inocencia, etc. .

7. Fuera del supuesto de identiFicación de derechos constitucionales implícitos

per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho reFerencia,
el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales
de la Constitución la individualización e identiFicación de otros atributos
esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que
aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios
constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la
persona, los del Estado democrático de Derecho y la Forma republicana de
gobierno.

S. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que

Fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve
que este constituye el Fundamento de los derechos constitucionales en el
ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Tal Función que se asigna al
principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid
lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto,
¿qué puede signiFicar ese principio de dignidad?; ¿cómo despliega sus
alcances en la identiFicación de "nuevos" derechos constitucionales',?

Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales, el de dignidad

acusa proFunda vagüedad, no solo en lo que atañe a su signiFicado jurídico,
sino también a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir
cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y
moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la

.
situación jurídica en la que este se encuentre. La dignidad no es tanto un
derecho, sino el Fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no
constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir,
que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución
reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o
limitativa y, desde luego, también ponderativa. Presupone que el hombre no
sea reducido a un objeto o tratado como un medio.

Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar

determinados ámbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un
complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y, como
tal, se trata de un valor meta individual. Ello signiFica que si bien es preciso
garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente Fijarse un
proyecto de vida conForme a sus propios sentimientos y Fines y,
correlativamente" la necesidad de que no se interFiera en él, el principio de
dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como
sujeto anónimo perteneciente a la Familia humana. "La tutela de la dignidad (y,
por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales
implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se
relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su
individualidad, sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico,
religioso, nacional.

Es decir, se trata de una "(...) categoría que individualiza aquello que hay de
humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'Familia
humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a
garantizar, a título de derechos constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de
la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de
relieve, "(...) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al
ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado
en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad
no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura
de valor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que
atienen al hombre, más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es
un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona,
relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al
mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo
en su dimensión vital".

De ahí que el proceso de "identiFicación" y reconocimiento de "nuevos"

derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener
como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual
sino, incluso, en cuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones
sociales.

9. Por lo que se reFiere a la soberanía del pueblo como principio generador de

nuevos derechos, hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo
moderno se ha concebido que el Estado es un ente artiFicial, creado por el
hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición
de ser humano. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diFerencia de lo
que sucedía en el antiguo régimen, en el Estado de Derecho el origen del
poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser
trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberanía, esto es, el
origen y Fundamento del poder estatal.

Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente

creado para proteger los atributos del titular de la soberanía, quiere ello decir
que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que
Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción Fundamental de libertad,
es decir, un régimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente
indeFinidas, de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha
de provenir de una ley y ha de encontrarse suFicientemente justiFicada.

Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del

pueblo también tiene que ver, y acaso de Forma primera, con el proceso de
Formación de la voluntad política estatal, ya sea a través de los mecanismos de
la democracia representativa, como a su turno a través de instrumentos de la
democracia directa. En este sentido, con la invocación al principio de soberanía
del pueblo como Fuente material de nuevos derechos, el operador jurídico
podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de
democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la
Constitución de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del
ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía.

10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como Fuente material de
derechos, se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". El
artículo 4 de la Constitución de 1979, por cierto, aludía al "Estado social y
democrático de derecho". La Frase "social", como se sabe, Fue suprimida de la
Constitución del 93, argumentándose que tras de ella se escondía resabios de
doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha
quedado proscrito a partir de la Formulación del principio del "Estado
democrático de Derecho", pues este último lo comprende, como, por lo demás,
el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (CF. STC N° 0008-
2003-AI/TC).

En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio
del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema
constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de
Derecho, en su versión clásica. La "proFunda transFormación que incluso aFecta
necesariamente a la concepción del Derecho, y que se reFleja con lo que se
ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en eFecto, no ha
terminado por socavar los Fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujeción al
principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de
ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima,
eFectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido). Se tratan, por
el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí,
el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos Fundamentales (v.gr. la
objeción de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el
Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001-
AA/TC).
Al Fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clásico, se sustenta en
el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de
limitación del poder estatal.

Por otro lado, también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no

agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Con él se hace
reFerencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía
de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de
oportunidades. Es decir, que procura la instauración de un orden económico y
social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación,
salud, vivienda, educación, etc., para lo cual encomienda al Estado,
correlativamente, la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser
humano los alcance.

La riqueza y posibilidades de identiFicación de nuevos derechos a partir del

reFerido principio, como se podrá imaginar, son ilimitadas, pues su ámbito de
irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social, económica,
política, cultural, religiosa, étnica, sexual o de género, a partir de las cuales el
juez de los derechos Fundamentales puede inFerir derechos nuevos (vg. el
derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha reFerido la Corte
Constitucional de Colombia)430. Y es que se trata de un principio que persigue
asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la
actuación de todos los individuos en los diFerentes aspectos de la vida
-desterrando la consideración del individuo en abstracto- como componente y
participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres.

11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identiFicar nuevos derechos a partir

de la "Forma republicana de gobierno", hay que señalar que su enunciación
como Fuente material de derechos implícitos no es muy Feliz. En primer lugar,
porque la expresión "república", como Forma de gobierno, puede comprender

Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo

de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios
de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que
no cabe en él cualquier concepto de república, sino, concretamente, una
lectura en clave de "república democrática", es decir, aquella sustentada en los
principios de soberanía del pueblo, en el gobierno representativo y en la
separación de (Funciones de los) poderes.
No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condición de
principio "supremo" y, por tanto, su condición de Fuente generadora de nuevos
derechos, no es del todo clara. A diFerencia de lo que sucede en algunos
países, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de
cualquier reForma constitucional, en el nuestro nada impediría que la Forma
republicana de gobierno se modiFique y, en su lugar, se establezca la propia de
una monarquía parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en
aquel (separación de poderes, limitación del poder estatal, soberanía del
pueblo, respeto de los derechos Fundamentales, etc.) serían respetados, tal
modiFicación no aFectaría, por llamarlo así, el "núcleo duro" de la Constitución
peruana.

Por tanto, pensamos que, a no ser que la "Forma republicana de gobierno" se

lea en clave de los principios anteriormente especiFicados, por sí misma, esta
no es capaz de generar nuevos derechos Fundamentales.

12. En deFinitiva, del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer

diversos signiFicados. Seguramente uno de los más importantes es que en
nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se
reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo
largo de su primer Título, pero también en otros títulos y capítulos-, sino que
comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran
explícitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideración de
rango (y, por tanto, de instrumentos hábiles para su tutela), pues se deducen
de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano
(v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberanía del pueblo,
Estado democrático de Derecho).

Asimismo, por la Función que desempeña, dicho dispositivo debe considerarse

como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales",
esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo
constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436. De esta Forma,
la concepción, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos
Fundamentales", se presenta como una cuestión no zanjada por el
constituyente histórico, sino sujeta a la determinación de las generaciones
vivas.

En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución

de 1993 haya conFiado la tarea de "identiFicar" estos "derechos Futuros" a los
jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal
Constitucional).
En ellos, en eFecto, radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la
Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias
de la vida humana que, por ausencia o no consolidación de valoraciones
sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilitó que estas se
incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que Fue expedida.

13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin

embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar
conForme a criterios artiFiciales y subjetivos. Por un lado, se encuentra
disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Su punto de
partida, en eFecto, estará constituido por las "Fuentes materiales" a partir de los
cuales es posible identiFicar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la
dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y
Estado democrático de Derecho.

Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que Forma parte de una unidad
normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos Fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr.
contenidos implícitos de derechos expresos), sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al Iado de otros derechos Fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esFeras de libertad para la
estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas especíFicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004-
AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la
Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439.

Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de

dicho precepto. Se trata, en eFecto, de una cláusula cuyo propósito no es
prestar cobertura constitucional a potestades y Facultades que en el
ordenamiento tienen rango inFerior (v.gr. un derecho "legal") o que n
o
representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad.
Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados
legislativamente, sino de esFeras subjetivas exclusivamente desarrolladas por
la ley o Fuentes de jerarquía inFerior.

En suma, la no positivización de un derecho, la derivación directa de principios

Fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar
cobertura a nuevas y Fundamentales exigencias del ser humano, la no inserción
de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras,
parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar
cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. L
a
recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución, en el sentido de
reservar la utilización de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y
novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en mod
o
alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en Forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es
una regla sensata que es bueno no desatender.