UNIDAD DIDÁCTICA 1FUNDAMENTACIÓN DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICATema

I.- Introducción. Los dos planos del saber: el plano ontológico y el plano crítico o
epistemológico.1. Preliminares.Hay que tener en cuenta dos características de
cualquier saber:• Todo saber es además un comportamiento humano,
comprometiendo la responsabilidad de quien lo ejerce, es decir, no pueden
separarse los aspectos teoréticos de los éticos.• Todo saber se refiere a una
realidad (el ser de su objeto), no pudiendo reducirse al método empleado para
conocer esa realidad (que sería sólo el instrumento).2. Los distintos planos del
discurso: planos lógico, ontológico y epistemológico.• Metafísica u ontología: es la
especulación sobre lo que son las cosas el plano metafísico u→ ontológico del
saber se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto es tal cosa; de forma total, no
analizando alguno de sus aspectos, sino analizando todos sus aspectos de forma
conjunta y universal).• Lógica: es la forma adecuada en que el lenguaje
puede referirse a las cosas (es un instrumento de la metafísica) el plano
lógico del saber nos permite articular conceptual→ y lingüísticamente ese saber
global o universal (el saber del plano metafísico)

Epistemología: son las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede
hablar sobre las cosas el plano epistemológico del saber está constituido por las
diversas→ lógicas materiales (criterios o perspectivas de conocimiento) que nos
permiten conocer lógicamente ese algo.3. Los planos del discurso en el ámbito
jurídico.En el plano metafísico nos preguntamos por el ser del derecho, para lo
que necesitaremos el lenguaje: ¿podemos dar una única definición del
derecho? No, porque el derecho implica siempre una relación entre seres o
cosas.Por tanto, para definirlo, debemos acudir a distintas perspectivas
epistemológicas según el aspecto del derecho al que demos mayor importancia
(norma, hecho social o principio moral). Pero estas definiciones no lo son en el
plano ontológico (el derecho no es sólo norma, o hecho social o principio moral).4.
¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los demás? La tesis de
Reale.Considera al derecho como la suma de esos tres factores (norma, hecho
social y principio moral), porque no pueden existir unos separados de los otros.

¿Es éste el concepto de derecho desde el punto de vista ontológico? No, si

ninguno de los tres elementos es en sí mismo la esencia del derecho, la suma de
los tres tampoco puede serlo, ya que no constituye el verdadero ser del derecho.
5. Un paso más: lógica unívoca y lógica analógica.Como hemos visto, la lógica
nos permite articular mediante el lenguaje el ser de las cosas. Esa lógica puede
ser:• Lógica unívoca: articula el ser con arreglo a un único sentido.• Lógica
analógica: admite varios sentidos de un mismo ser.El derecho no puede
articularse mediante una lógica unívoca, como ya vimos, sino mediante una lógica
analógica.Por tanto, cada definición de derecho (norma, hecho social o principio
moral) será propiamente derecho desde su perspectiva epistemológica concreta
(no sin más, ni excluyendo a las demás)

En resumen: el ser del derecho (plano ontológico) es único, pero sólo puede ser
conocido a través de sus diversos sentidos (perspectivas epistemológicas – plano
epistemológico). El plano lógico es el instrumento que nos permite articular el ser
único del derecho con la diversidad de sentidos en la que se puede decir o
conocer. Esta distinción nos evita:• Reducción de tipo ontológico: la reducción de
los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho a un primer y único
sentido, anterior a ellos (y que no puede ser dicho de ninguna manera).•
Reducción de tipo epistemológico o crítico: la reducción del ser real del derecho a
uno de sus sentidos o decires.• Reducción de tipo lógico: la reducción del ser real
del derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle.6.
Reducciones de tipo lógico, ontológico y crítico.La reducción del plano del
ser real (plano ontológico) al plano del ser conocido (plano
epistemológico): al confundir ambos planos se está entendiendo el derecho com o
un ser realmente múltiple por ser diversamente conocido. Es tanto una reducción
epistemológica como lógica (supedita el plano del ser al del decir).La reducción de
los planos lógico y epistemológico del saber al plano ontológico: se entiende el
derecho como una realidad anterior y separada de sus sentidos o decires (y por
tanto no podríamos decir nada de ella)

La reducción del plano ontológico al plano epistemológico y a la vez

entre las distintas perspectivas epistemológicas: el derecho se entiende como
un término análogo y no unívoco, pero se configura uno de los sentidos como el
que dice propiamente lo que es el derecho (analogado primero) siendo las otras
perspectivas simples participaciones o accidentes del analogado primero

Tema II.- La ciencia y la ciencia jurídica. Los modelos de ciencia jurídica.1. Ciencia
y filosofía. Sentidos del término ciencia.Nos centramos en el plano epistemológico:
distintas perspectivas o métodos para decir lo que las cosas son. En los últimos
siglos, la perspectiva fundamental ha sido la científica, por eso puede
considerarse a la epistemología como filosofía de la ciencia o del
conocimiento científico (no habla de la realidad desde el conocimiento científico,
sino que habla sobre el método, sobre el propio conocimiento científico, no es
ciencia sino filosofía).Conviene aclarar los distintos sentidos del término ciencia
(BUENO):• Ciencia como saber hacer: arte o técnica especial para la resolución
de problemas prácticos.• Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de
principios: un intento de derivar unos conocimientos de otros y vincular todos ellos
en torno a postulados comunes.• Ciencia en sentido moderno (o ciencia en
sentido propio): aplicación del modelo experimental, con una base
matemática, a todos los campos del conocimiento.• Ciencia en sentido
contemporáneo (o ciencia en sentido impropio): resultado de las clasificaciones
académico-administrativas que han parcelado el conocimiento en función de
necesidades organizativas impuestas por el Estado.Puesto que la tercera
acepción es la que ha tenido mayor fuerza, se ha producido un intento durante
varios siglos de proyección de ese modelo experimental (físico-matemático) hacia
el ámbito filosófico, con un intento de sustituir toda filosofía por ciencia
experimental

2. La ciencia jurídica. Los modelos de ciencia jurídica: sentidos del término ciencia
del derecho.Existe un número amplio de ciencias que tienen por objeto el
conocimiento y estudio de lo jurídico. Usando la clasificación ya vista de BUENO,
podemos distinguir:• Ciencia jurídica como saber hacer para la resolución de
problemas: es el caso de la iurisprudentia romana.• Ciencia jurídica como conjunto
de deducciones a partir de un principio no sometible a discusión: es el caso del
iusnaturalismo racionalista moderno.• Ciencia jurídica que trabaja con los
conceptos extraídos de las normas: es el caso de la teoría pura del derecho
de Kelsen. Hay un problema al aplicar los modelos metodológicos de las
ciencias físico-naturales a la ciencia jurídica, pues su objeto es muy diferente.•
Ciencia jurídica ideológico-administrativa: únicamente denominada ciencia
por impartirse en el ámbito académico de las facultades de Derecho.Enlazando
con el tema I, la práctica totalidad de versiones de lo que es la ciencia jurídica
pueden incluirse en alguno de los siguientes tres supuestos

Subordinación del ser real del derecho al modo científico de

conocerlo: es una reducción de tipo epistemológico, que ha reducido la
complejidad de lo jurídico a su carácter normativo (por ser el sentido que
mejor permite aplicar el modelo metodológico de las ciencias naturales).•
Subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real: es una reducción de
tipo ontológico, que concibe el derecho como algo dado y anterior, al margen de
los diversos criterios epistemológicos.• Distinción del plano del ser real
(ontológico) y el del ser en tanto que conocido (epistemológico), cada uno
en su orden propio: se considera al derecho como un objeto complejo que puede
ser conocido desde diversos criterios epistemológicos (sin primar uno sobre el
resto, pues cada uno dice algo del derecho en su orden propio).Tema III.- Los
modelos de ciencia jurídica en el positivismo.El positivismo privilegia el plano
epistemológico frente al ontológico, de forma que el iuspositivismo sería
una reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por
derecho
1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico.El positivismo tiene su origen en el
modelo epistemológico de las modernas ciencias físicas o naturales. Considera
que el auténtico saber científico es el que se basa en los hechos, lo
empíricamente constatable, negando cualquier planteamiento
metafísico.Posteriormente evoluciona hacia el empirismo lógico (Círculo
de Viena), que entendía el lenguaje de la ciencia como un lenguaje ideal, de
estructura matemática y que se corresponde de forma infalible con lo que pretende
significar. Consideraban que la filosofía debía limitarse al análisis lógico de las
proposiciones lingüísticas sobre las cosas a través de procedimientos lógico-
formales de tipo matemático. Por tanto, aquellas proposiciones o enunciados que
no pudieran analizarse por esos procedimientos se consideraban carentes de
significado (por ejemplo, los propios del lenguaje moral) Es una reducción de itpo
lógico en la que el ser real→ se ve suplantado por el lenguaje.El modelo
positivista de ciencia sigue la siguiente metodología:• Observación de los hechos.•
Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo mediante la
formulación de leyes comprehensivas y descriptivas de todos los hechos
posibles que pueden presentarse al observador.• Verificación posterior de la ley
de causalidad necesaria mediante su comprobación experimental.Con este
método se pretende describir objetivamente los hechos y eliminar
cualquier interferencia del sujeto observador en el proceso de conocimiento.

El problema es que la verificación en el ámbito de las conductas humanas no es

posible. No obstante, este modelo positivista dominó la ciencia jurídica
durante más de un siglo, conllevando el abandono de toda discusión sobre un
derecho natural y centrándose en el derecho positivo vigente (los hechos).2.
Caracteres generales del positivismo jurídico.El positivismo jurídico afirma la
existencia de un único derecho, el positivo, negando cualquier fundamentación del
mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (lo que se denomina
derecho natural). La dirección predominante del positivismo jurídico es
la normativista, consistente en la reducción positivista de lo jurídico a las normas
positivas: el ordenamiento jurídico. En ese sentido, las características del
positivismo como teoría del derecho serían las siguientes (Norberto Bobbio):• El
elemento esencial del derecho es la coacción.• La ley es la expresión más
acabada de lo jurídico, por emanar de la voluntad general.• El derecho es
imperativo, legitimándose el uso de la coacción si se vulnera.• El derecho es una
construcción coherente, sin antinomias normativas.• El derecho es una
construcción completa (el ordenamiento jurídico es pleno), no hay lagunas
normativas.• La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-
silogístico mecánico, eliminándose la subjetividad en la interpretación y aplicación
de las normas.El positivismo se puede presentar en dos versiones:
• Extrema: el súbdito (que no ciudadano) debe obediencia absoluta a la ley, por el
hecho de ser formalmente válida.• Moderada: afirma el deber de obediencia a la
ley, pero no sólo por su validez, sino por ser el medio más adecuado para
conseguir un orden basado en la igualdad, la certeza y la seguridad. Esta sería
una concepción instrumental del derecho.Hay que tener en cuenta que el
positivismo se gesta en un momento histórico de auge de la burguesía, en el
que ésta mira con recelo a la tradición anterior y busca garantizar la
seguridad jurídica de sus relaciones comerciales. La burguesía intenta garantizar
su libertad mediante el gobierno de las leyes, como expresión de la voluntad de la
mayoría (teniendo en cuenta que el sufragio era aún censitario, por lo que las
clases desfavorecidas no tenían influencia en la voluntad general representada por
el Parlamento).3. La dogmática jurídica.La expresión más clara del modelo
positivista de la ciencia jurídica es la dogmática jurídica, que persigue conocer,
ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de
facilitar su aplicación. Podemos mencionar las siguientes características
de la dogmática jurídica:• Es neutral en el aspecto valorativo de su objeto de
estudio: las normas. No las valora, sólo las expone y describe

• Elabora un sistema lógico y construye conceptos jurídicos que le permitan

ordenar y sistematizar las normas jurídicas. El objetivo es conseguir un
ordenamiento jurídico pleno y coherente.• Proporciona criterios para interpretar
y aplicar el derecho a través de métodos exegéticos (es decir, lo más
objetivos posibles).• Realiza propuestas para conseguir una mayor perfección
técnica del derecho positivo vigente y de la jurisprudencia.• Tiene un carácter
nacional, pues estudia un ordenamiento jurídico concreto.4. La sociología del
derecho.Si bien hemos dicho que la dirección principal del positivismo jurídico fue
la normativista representada por la dogmática jurídica, que entiende que los
hechos a estudiar son las normas del derecho positivo vigente en un determinado
tiempo y lugar, existen otras direcciones, como la seguida por la sociología
jurídica, que considera que los hechos a estudiar son los hechos sociales que
justifican o están detrás de esas normas.Por tanto, el sociologismo sera una
reducción de tipo ontológico de lo jurídico, frente a la reducción epistemológica
que supone el normativismo.

Tema IV.- La crisis del positivismo.1. La quiebra del monismo metodológico y la

crisis del modelo de ciencia jurídica en el positivismo.La quiebra se produce en un
momento de cambio político, social y científico. A nivel social, se produce un
aumento de poder de las clases menos favorecidas, con el movimiento obrero. En
el ámbito científico, surgen otros modelos de ciencia contrapuestos al modelo
positivista (el giro lingüístico). A nivel político, se sustituye el Estado legislativo
de derecho por un Estado constitucional de derecho, motivado
fundamentalmente porque ese Estado legislativo resulta insuficiente para limitar y
controlar el poder (como muestran los fascismos del periodo de entreguerras).Este
cambio del modelo de Estado supone un cambio en la posición de la Constitución
en el ordenamiento jurídico. Así, mientras en el Estado legislativo tan sólo se
limitaba a organizar los poderes del Estado, sin regular los principios a que debía
someter su actuación; en el Estado constitucional se pasa a modificar su
contenido, de manera que se exige que la Constitución recoja una serie
de derechos fundamentales. Así la Constitución pasa a ser directamente
aplicable, a formar parte como norma del ordenamiento jurídico, pero con un rango
especial, que se caracteriza por su rigidez y por la creación de una instancia
judicial (el Tribunal Constitucional) que vele porque el resto de normas
cumplan con los principios recogidos en ella.Esta crisis del positivismo supone,
por tanto, el paso del derecho de las reglas o las normas al derecho de los
principios (crisis de la ley como expresión formal del derecho). De forma que

esos principios a los que antes hacia referencia el iusnaturalismo y que no se

aceptaban por el positivismo son ahora los protagonistas de la actividad
judicial y normativa (ya que esos principios se expresan en las normas y se
tienen en cuenta a la hora de interpretarlas).2. La crítica a los mitos del positivismo
jurídico: neutralidad de la dogmática jurídica, proceso mecánico de aplicación del
derecho, seguridad jurídica, plenitud del ordenamiento jurídico.Las principales
críticas a los mitos del positivismo son las siguientes:• Crítica a la visión silogística
mecanicista del proceso de aplicación del derecho: pone de relieve que el
proceso silogístico mecánico de aplicación de la ley que propone el
positivismo presenta tan sólo una ilusión de neutralidad, porque el juez siempre
verá su aplicación interfesida por elementos no dogmático (principios, valores).•
Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica: la crítica se refiere a que en
realidad la dogmática jurídica no es más que una ilusión de neutralidad, una
manera de consagrar el poder vigente, un discurso que le permite su
autojustificación. Desde algunos autores positivistas estas críticas se han
suavizado, abogando por una dogmática que denuncie los fallos y lagunas del
poder.• Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico: pese a las
distintas teorías surgidas dentro del positivismo para paliar las lagunas existentes
en el ordenamiento jurídico y justificar su plenitud (por ejemplo, la teoría de la
norma general exclusiva: lo que no está regulado por el derecho lo está
implícitamente por una norma general que excluye su regulación jurídica), resulta
clara en la actualidad la falta de realismo de este postulado.

Crítica al mito de la seguridad jurídica: se ataca la posibilidad de que exista un

derecho objetivo capaz de resolver todos los conflictos posibles. La seguridad
jurídica deja de entenderse como un ordenamiento jurídico pleno y
objetivo o neutral, y pasa a entenderse desde la necesidad de que
las decisiones jurídicas se basen en procedimientos racionales de
argumentación.Tema V.- El retorno a la racionalidad práctica.1. Panorama
general. El llamado giro lingüístico.Parte de las críticas al positivismo se sitúan en
torno a un problema común: el lenguaje. Concretamente, la utilización de un
lenguaje teórico, al que consideraban el único ámbito puro del discurso, no
contaminado por los prejuicios que enturbian su objetividad. La llamada
revolución del lenguaje o giro lingüístico es el marco en el que
surgen tendencias que recuperan el carácter puramente instrumental del
lenguaje e intentan urdir un discurso, respetuoso con las diversas naturalezas
de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no reduciendo lo real a moldes
lógicos.

2. Los modelos hermenéuticos.Para los hermenéuticos, el lenguaje es el medio

necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus naturalezas diversas,
evitando su reducción a la pura lógica. En el ámbito jurídico, esto supone una
concepción de lo jurídico como actividad, praxis o relación.En cuanto a los valores,
la posición hermenéutica supone la negación de cualquier pretensión de una
ciencia axiológicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo
jurídico sin referencia a los valores, a los fines y a la situación concreta en que se
da. Una de las notas más características de la hermenéutica es la insistencia en
no despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto y su situación
histórico-social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros,
objetivamente describibles por lenguajes formalizados.En definitiva, podemos
resumir la visión positivista como un sujeto situado frente a un objeto que debe
explicar de manera objetiva. Mientras que la hermenéutica considera que el sujeto
y el objeto están inmersos en un contexto que el sujeto debe tener en cuenta para
comprender el objeto.Hay que matizar que la hermenéutica no debe entenderse
como una metodología nueva (no es un cambio de método, no supone una
sustitución del método científico al que el positivismo reduce el conocimiento),
sino como una nueva perspectiva sobre lo jurídico, en la que el método
usado se convierte en mero instrumento del fin, que es el conocimiento del objeto.
En definitiva, la hermenéutica prima el plano ontológico frente al epistemológico
(que primaba el positivismo).3. Los modelos retóricos y argumentativos: de la
tópica y retórica jurídicas a la teoría de la argumentación jurídica.

Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenéutica

filosófica, han surgido desarrollos que comparten con ella el rechazo al
reduccionismo positivista. Nos vamos a centrar en dos:• La tópica y retórica
jurídicas: un tópico es una proposición aseverativa, expresada tanto en términos
positivos como negativos, en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. Así,
el uso del tópico presente persuadir, convencer o refutar a su
destinatario. La tópica se basa en el diálogo, no siendo propiamente una ciencia o
una metodología. La retórica es el ejercicio de los diversos tópicos en el
razonamiento para provocar determinados efector en un auditorio. Su
resurgimiento se debe a la crisis del principio de mayorías tras la segunda guerra
mundial y la exigencia del diálogo, el acuerdo y el consenso para legitimar los
actos de formación y aplicación del derecho. La retórica por tanto, no debe
entenderse como un conjunto de técnicas manipuladoras para cautivar al
destinatario, sino como un procedimiento comunicativo de argumentos
críticamente validados. Estas perspectivas consideran que el derecho no ha de ser
estudiado desde una perspectiva científica, sino retórica, dada su
naturaleza relacional, dialógica y consensual.• La teoría de la argumentación
jurídica: considera que debemos situarnos en el proceso de decisión jurídica
para entender los jurídico, pues es donde se manifiesta más claramente
la necesidad de fundamentación racional. Pero esto no supone reconocer la libre
voluntad del juez, sino admitir la concurrencia de principios morales y políticos

como parte del trasfondo normativo del orden jurídico de una comunidad. De
forma que la decisión jurídica no sea técnica o mecánica, sino pragmática, es
decir, se sustente en un acuerdo sobre la base de la argumentación mejor fundada
respecto del derecho positivo existente.4. Conclusión: el replanteamiento del papel
de la ciencia jurídica.Las concepciones anteriores son un intento de ofrecer
respuestas ante las transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades,
provocadas por la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la
imposición del principio de supremacía constitucional.La conciencia de la
complejidad de lo jurídico se resiste al monismo positivista, lo que ha propiciado la
adopción de un modelo pragmático que relaciona el ámbito de lo normativo con el
de lo real, aceptando su interdependencia.

UNIDAD DIDÁCTICA 2LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA

DISCUSIÓN AXIOLÓGICA CONTEMPORÁNEATema VI.- El marco jurídico-
político de las teorías contemporáneas de la justicia: el tránsito del Estado liberal
al Estado social y la crisis de éste.1. El modelo liberal de Estado.Se construye
sobre varios conceptos:• Individuo: es una abstracción operada sobre lo real que
prescinde de los aspectos empíricos que forman parte del ser humano (su
inclusión en un núcleo familiar y en una sociedad). La abstracción descompone la
realidad en elementos simples, reduciendo lo social a individualidades. Pero
además, cada observador destacará como fundamental uno de entre sus
distintos elementos definidores, reduciéndose por tanto el ser humano en
el seno de una red de relaciones a una sola característica o propiedad, concebida
de modo excluyente.
• Estado de naturaleza: es el medio teórico necesario para colocar en un plano
asocial al ser humano construido de forma individualista. No es un sitio real si no
una situación hipotética en la que los individuos son totalmente independientes y
buscan medios materiales para conseguir sus fines, lo que les llevará a
apropiarse, en la medida de sus fuerzas y capacidades, de la mayor cantidad de
bienes materiales posible. Por tanto, los hombres son libres e iguales para ser
propietarios en el estado de naturaleza.
• Pacto o contrato social: la libertad e igualdad del hombre en estado de naturaleza
lo enfrenta a otros hombres, surgiendo la necesidad de constituir
instituciones que regulen y administren la libertad y la igualdad, para lo cual los
individuos han de pactar para construir una sociedad política con su
correspondiente poder político.• Soberanía: creados por acuerdo la sociedad y el
poder político, los súbditos entregan al soberano su libertad y éste dejará como
libertad individual aquella que quede al margen de las acciones reguladas
mediante el derecho (instrumento de gobierno del soberano) y garantizará,
mediante instrumentos jurídicos, la paz y la preservación de la
propiedad.

• Pueblo: la burguesía consiguió desplazar al monarca o a las asambleas como

titulares de la soberanía, sustituyéndolos por el pueblo. El pueblo es una
abstracción constituida por la suma de todos los individuos. La construcción del
concepto de pueblo soberano supone el paso de los individuos de súbditos a
ciudadanos, de forma que recuperan la libertad y la igualdad cedidas a los
antiguos soberanos. El pueblo es el elemento personal de los estado, de
forma que el Estado personifica política y jurídicamente al pueblo,
denominándose Estado soberano a aquel que es libre e independiente de todo
poder exterior.• Ciudadanos: este concepto desplaza al de súbdito, y su significado
es el de miembro del pueblo soberano. Los ciudadanos son libres e iguales. Para
que la libertad e igualdad estén libres de posibles violaciones por los
órganos del gobierno es necesario incorporar el derecho subjetivo natural.•
Derecho subjetivo natural: es entendido como previo al derecho positivo emanado
del Estado, porque ya les pertenecía a los ciudadanos cuando eran simplemente
individuos. Se trata del derecho natural, y se corresponde en un primer
momento (cuando el individuo el súbdito) con la protección de la vida y
la propiedad, para ampliarse posteriormente (con el cambio de súbdito por
ciudadano) al respeto y la protección de la igualdad y la libertad y los demás
derechos civiles y políticos.• Representación: es el mecanismo jurídico a
través del cual el pueblo delega su soberanía.
• Distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado:
los límites establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en
muchos ámbitos de la vida del ciudadano: dentro de esos ámbitos el ciudadano
sigue sien un individuo que se autogobierna. El poder político no debe interferir
en ningún ámbito definido como privado, pudiendo únicamente determinar el
marco general de las relaciones privadas.Vistos estos conceptos, podemos definir
el modelo de Estado liberal como el modelo político que se configura como Estado
democrático (pues el poder es atribuido al pueblo –soberanía popular-- que cede
su ejercicio al poder político a través de la representación) y como Estado liberal
(pues el poder político está limitado por un ámbito de libertad del sujeto
garantizado por la positivación de los derechos subjetivos naturales.El estado de
derecho se corresponde con el Estado democrático-lilberal visto, pero son dos
elementos distintivos: la separación de los poderes del Estado y la
constitucinalización del Estado (como mera existencia de documento
constitucional, no como constitución rígida dotada de principios).

2. El desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social.El Estado

liberal-democrático de derecho tiene como máxima carencia el
establecer exclusivamente una igualdad que no implica a los poderes públicos en
su consecución efectiva.Esto provoca la aparición del Estado social, pasando el
Estado de ser un mero garante de derechos y libertades civiles y políticos a
transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones socio-económicas
(reconocimiento y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales,
prestación de medidas asistencias, o aplicación de políticas fiscales
redistributivas). De este modo, el Estado social se manifiesta como
intervencionista en las relaciones económicas y productivas.El Estado social
amplía la protección de las libertades públicas al ampliar el concepto de
ciudadano, primero con la inclusión del sufragio femenino y más adelante con la
extensión de los derechos civiles y políticos. Y también amplía el horizonte de la
igualdad, con las nuevas políticas económicas.La acción intervencionista del
Estado social supone que la igualdad deje de ser meramente jurídica para ser
también económica: este modelo de Estado se caracteriza por su
intervencionismo en la economía y la adopción de funciones socio-laborales
(sanidad pública, seguridad social, educación pública, etc).Para termina,
mencionar que la principal diferencia entre el Estado liberal y el social es el
fundamento de su legitimidad, mientras en el modelo liberal deriva de la
representatividad y la garantía de derechos civiles y políticos, en el modelo social
requiere, además, la efectiva satisfacción de las demandas sociales.3. La crisis del
Estado social.Históricamente se sitúa en la segunda mitad del siglo XX, siendo su
icono político el mayo del '68. El Estado social se enfrenta a un déficit de
legitimación, tanto por la imposibilidad de atender una demanda creciente, como
por la crisis de la representatividad real (porque para que el Estado ejerciera las
nuevas funciones sociales era necesario que el poder Ejecutivo asumiera parte de
las funciones del legislativo y se sustrajera parte de su actividad al control de la
ley).Junto con esa quiebra de su legitimación, se produce también una quiebra del
propio modelo económico, creado en una situación de crecimiento económico que
tampoco se mantiene: el incremento de la presión fiscal sobre la actividad
empresarial a partir de cierto punto reduce sus beneficios, y se produce una
reducción de la actividad, y con ella una reducción de los ingresos fiscales, que no
son suficientes para atender las crecientes demandas sociales.Además, hay que
añadir que el modelo se diseño para estados cerrados, sin tener en cuenta el
efecto de la globalización de la economía.Las soluciones a esta crisis son
complejas, pues eliminar el carácter asistencial del Estado intervencionista
producirá revueltas sociales, pero su mantenimiento no es sostenible. Algunas
posibilidades:• Desde posiciones socialistas: introducir restricciones a la
libertad del mercado interviniendo económicamente en las empresas
globalizadas mediante la participación parcial del Estado en su planificación y
redistribución del beneficio.

• Desde posiciones neoliberales: incrementar los beneficios de las empresas a

costa de los logros socio-laborales para mantener la presión fiscal y conservar el
sistema de asistencia social, aunque con recortes.• Desde las políticas
económicas de oferta: mejorar la productividad mediante la implantación
de una disminución de la presión fiscal a las empresas, de manera que se
obtengan los mismos ingresos pero con una menor presión fiscal dirigida a un
mayor número de empresas. Esta solución produce deslocalización empresarial,
por lo que solucionaría el problema en unas regiones y lo aumentaría en
otras.Tema VII.- El papel de los derechos fundamentales en el debate jurídico-
político contemporáneo: derechos humanos y derechos fundamentales.1. Los
conceptos derechos humanos y derechos fundamentales.En ocasiones se usa
indistintamente los términos derechos del hombre, derechos humanos y derechos
fundamentales para designar una misma idea, a pesar de las
diferencias conceptuales.

En primer lugar, todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho

consustancial al hombre, pero se reserva el término derechos del hombre o
derechos humanos para aquellos que poseen especial relevancia jurídico-
política, por ser inherentes a los hombres independientemente de su
situación jurídica. Es decir, los derechos humanos son los que pertenecen a los
hombres por el mero hecho de ser tales hombres (si bien su proclamación a
estado hasta tiempos recientes limitada geográficamente al territorio nacional en
que se realizaba, por lo que eran más bien derechos de los ciudadanos).Para
abordar la distinción entre los derechos humanos y los derechos fundamentales
caben distintas perspectivas.2. Derechos humanos y derechos
fundamentales desde una perspectiva dualista.Desde este punto de vista,
los derechos humanos son un conjunto de criterios morales, mientras que
los derechos fundamentales son un conjunto de derechos subjetivos positivados
en la norma fundamental. Esta es la posición de G. Robles, que analizamos a
continuación.Que los derechos humanos sean criterios morales no
significa que no tengan relevancia política, ya que el poder constituyente
deberá tenerlos en cuenta a la hora de elaborar la Constitución de la sociedad
para que sea considerada como justa.En cuanto a los derechos fundamentales,
son los positivados en la norma fundamental (tienen un fundamento jurídico-
positivo. Si bien, no todos los derechos que recoja la Constitución serán
fundamentales, sino tan sólo aquéllos que la norma fundamental recoja
bajo esa denominación.
Por tanto, sólo aquellos derechos humanos positivados y que gocen de una
especial protección
procesal al ser denominador por la Constitución como tales son
auténticos derechos fundamentales. En el caso español, los recogidos
en los artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución.3. Derechos humanos y
fundamentales desde una perspectiva monista.Este planteamiento considera que
tanto los derechos humanos como los fundamentales son tales por su positivación.
Esta es la postura de Luigi Ferrajoli, que analizamos a continuación.Son
derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de
obrar. Derecho subjetivo es cualquier expectativa de prestación o de no sufrir
lesiones adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Y status es la condición de
sujeto idóneo para ser titular de situaciones jurídicas o autor de actos, prevista
también por una norma jurídica. No es por tanto el tipo de norma ni su contenido lo
que los convierte en fundamentales, lo que es indiferente, sino el hecho de estar
atribuidos a todas las personas en cuanto tales, a todos los ciudadanos o a todas
las personas con capacidad de obrar (su universalidad). Por ser universales estos
derechos, no son alienables ni negociables.Se considera que cuanto menos
restrictivo sea el grupo de sujetos, más extensa será la igualdad garantizada por
el ordenamiento jurídico. Y que cuanto mayor sea la calidad de los derechos
cuantitativa y cualitativamente (su contenido), mayor será la intensión
de la igualdad.Según los criterios de atribución (personalidad jurídica
plena –-que abarca la capacidad jurídica y la de obrar-- y
personalidad), Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:
• Derechos de la personalidad: corresponden a todos los ciudadanos.• Derechos
de ciudadanía: corresponden sólo a los ciudadanos.• Derechos primarios o
sustanciales: corresponden a todas las personas con capacidad de obrar.•
Derechos secundarios o instrumentales o de autonomía: corresponden
sólo a las personas con capacidad de obrar.Entrecruzando esos cuatro tipos se
obtiene la siguiente clasificación de derechos:• Derechos humanos: son derechos
primarios y se atribuyen a todas las personas. Por tanto, los derechos humanos
son una clase de derechos fundamentales de extensión universal.• Derechos
públicos: son derechos primarios reconocidos sólo a ciudadanos.• Derechos
civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten
capacidad jurídica plena.• Derechos políticos: son derechos secundarios atribuidos
solamente a los ciudadanos con capacidad de obrar.Además, separa los derechos
fundamentales de sus garantías, pues considera que el hecho de que un
ordenamiento jurídico no establezca un sistema de garantías para los
derechos

fundamentales sólo implica una laguna en el ordenamiento que debería ser

subsanada. Por tanto, Ferrajoli incluye como derechos fundamentales
muchos de los que otros autores rechazan, y lo hace con una
argumentación teórica positivista y analítica.Tema VIII.- Principios, reglas y valores
(I): las normas en una perspectiva no formal.1. Planteamiento general: la
cuestión de los valores tras la crisis del formalismo.Con la crisis del
formalismo no sólo se ha superado el positivismo, sino también la
contraposición iusnaturalismo-positivismo, que sólo permitía dos posturas
respecto a los valores:• Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas
jurídicas, realizado desde una instancia superior a ellas: iusnaturalismo.• Estimar
que no existe dicha instancia superior y que todo juicio sobre las normas jurídicas
se hará desde fuera del ordenamiento jurídico (en base a principios
extrapositivos): positivismo jurídico.

Con dicha crisis se retoma la discusión sobre los valores jurídicos (bajo la
denominación de principios) y esencialmente sobre el principio justicia. Esta
situación está relacionada con la crisis de la ley como forma normativa suprema
(por ser manifestación de la voluntad general al través del parlamento), dado que
el refuerzo de los principios se hace en detrimento de la fuerza de la ley.Así, se
estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios
críticos, valoraciones sobre la ley, sin dejar de ser ellos mismos parte del
ordenamiento jurídico (es decir, la crítica a la ley se hace desde fuera de la ley,
pero no desde fuera del ordenamiento jurídico).2. Los principios como instancias
intermedias entre reglas y valores.Hay que aclarar que en lo sucesivo no nos
referimos a los principios en el sentido tradicional en que aparecen en la doctrina
civilista, en el marco de un derecho privado circunscrito a las relaciones entre
particulares, pues el centro de gravedad del discurso sobre los valores
jurídicos (y en particular sobre el principio de justicia) se ha ido desplazando desde
el ámbito de las relaciones entre particulares al del derecho público (relaciones
entre los ciudadanos y el Estado).Organizar la compleja actuación característica
de los estados intervencionistas requirió una reordenación del Estado, que
condujo a la aparición de las constituciones rígidas, provistas de catálogos de
derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garantía. Así, en el
Estado constitucional de derecho no es posible concebir principios sin
derechos que los concreten ni derechos sin principios que los informen.
Por tanto, los principios no son puramente extrapositivos (pues se
concretan en derechos) ni meramente positivos (no se reducen a la forma de la
ley como única fuente del ordenamiento jurídico). Evitamos así caer

en reduccionismos.Por tanto, podemos poner en relación los siguientes

conceptos:• Los valores de un ordenamiento jurídico no son cosas, si no juicios:
enjuician relaciones consideradas socialmente relevantes.• Los principios del
ordenamiento son el criterio de dichos juicios, no son tampoco cosas diferentes
de los valores, sino una abstracción de éstos que permite expresarlos.• Los
derechos fundamentales son la forma en la cual se concretan los principios.• Las
normas son la expresión de esos principios que informan los derechos.Un
ejemplo: en el Estado social el reparto de bienes entre los ciudadanos es la
cuestión fundamental de toda teoría de la justicia y se realiza a través de
relaciones entre el todo político y los ciudadanos y relaciones entre los
ciudadanos. De modo que, el principio (justicia), condensa valores (igualdad
aritmética y proporcional) y se concreta en el ordenamiento a través de
derechos fundamentales (igualdad ante la ley, acceso a cargos
públicos), expresándose además en normas (arts. 14 y 23.2 CE).Por tanto, los
cuatro términos (valores, principios, derechos y normas) son distintos aspectos de
lo jurídico, refiriéndose a lo mismo de un modo o bajo un aspecto distinto.3. El
discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho.Como hemos
visto, la crisis del Estado legislativo de derecho culmina en el Estado
constitucional de derecho, en el que la Constitución sustituye a la ley como pieza
fundamental. Así, mientras en el marco del positivismo no cabía un discurso
autónomo sobre la justicia, en el nuevo panorama, el discurso sobre los principios
penetra en el ordenamiento jurídico (y por lo tanto, el discurso sobre el principio
justicia también).

Como hemos visto, en el Estado constitucional de derecho ya se puede hacer un

análisis de los principios desde dentro del ordenamiento jurídico,
desapareciendo la disyuntiva iusnaturalismo-positvismo.Por tanto, la
Constitución ha desbordado la condición que le atribuían las interpretaciones de
tipo liberal (como ley de organización del Estado y garantía de la separación de
poderes), pues se le ha añadido un contenido, recogiendo los principios
informadores del ordenamiento jurídico, de modo que se convierte en norma
aplicable directamente por los jueces, pero no por ello pierde su carácter de norma
suprema, en la cúspide del sistema de fuentes.4. El replanteamiento del
vínculo entre la democracia y los derechos fundamentales.Mientras en el
Estado liberal la democracia era entendida únicamente como el triunfo de la regla
de las mayorías, con la evolución impuesta por el Estado constitucional de
derecho no sólo se exige el establecimiento por la Constitución de una serie de
reglas para regular el acceso de las mayorías al poder, sino también el respeto de
los derechos de las minorías, pues no olvidemos que el Estado constitucional de
derecho se legitima en parte por el respeto a los derechos fundamentales.Se
produce en este punto un problema, ya que para garantizar esos derechos se
imponen las

Constituciones rígidas, y esto supone que se hace extremadamente difícil alterar

el contenido recogido de esos derechos fundamentales, menoscabando la libertad
de decidir de la voluntad general. No obstante, debe tenerse en cuenta que la
Constitución rígida no es inmodificable, sino que exige un elevado grado de
consenso para su modificación (mayorías cualificadas), no siendo, por tanto, un
obstáculo insalvable, sino tan sólo un control necesario para evitar que una
modificación importante del contenido de los derechos sin una mayoría política
suficiente.Tema IX.- Principios, normas y valores (II): el papel de la jurisdicción
constitucional. La aplicación normativa directa de la Constitución.1. El sentido de
la jurisdicción constitucional.Desde el comienzo de la Revolución francesa
existieron en el sistema continental medios de control de la manera en que los
jueces y tribunales aplicaban las leyes.El primero de esos sistemas, surgido en
Francia, consistía en un órgano parlamentario de control judicial que perseguía
poner a salvo las leyes frente a su posible interpretación tendenciosa por
los jueces. Esta institución, junto con un órgano jurisdiccional específico y
vinculado también al legislativo (Tribunal de Cassation) pretendían mantener el
ordenamiento jurídico preservando la ley, por ser la fuente emanada de la voluntad
general

Superado el receso hacia los jueces, surge en Austria un órgano judicial específico
(ya no ligado al poder legislativo) con el fin de controlar la adecuación
de las normas a la Constitución. Teniendo en cuenta que aún no nos
encontramos en un Estado constitucional de derecho, no se trataba de que se
adecuasen al contenido material de derechos (pues era inexistente) sino tan sólo
de asegurar que se cumplía con la organización del sistema y las funciones que
los distintos órganos tenían atribuidas.Con la evolución hacia el Estado
constitucional y el modelo rígido de Constitución, la misión de los tribunales
constitucionales a pasado a ser el control de la adecuación de las leyes a los
principios constitucionales.2. La aplicación normativa directa de la Constitución: el
juicio de ponderación y su papel en la salvaguarda de los derechos
fundamentales.Como hemos visto, una de las características del nuevo modelo
constitucional es el carácter de norma directamente aplicable de la
Constitución, con independencia de las leyes que la desarrollan.Esto
plantea una dificultad, ya que los principios no son nunca mutuamente
excluyentes, como las reglas, de modo que en caso de contradicción no se puede
declarar nulo a uno de ellos ni hacer una excepción a favor del otro, sino tan sólo
establecer una relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones
triunfará un principio y otras veces su contrario (esto es el juicio de ponderación--
frente a la subsunción del positivismo en el que el juez se limitaba a subsumir el
caso juzgado en el supuesto de hecho recogido en la ley).

Dicha ponderación se presenta en dos casos: con motivo del control de la

constitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional y con motivo de la
interpretación de la ley por los jueces ordinarios.No se puede olvidar que la
necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitución no libera al juez
ordinario de la vinculación a la ley, sino que simplemente se trata de determinar
argumentativamente cuál de los principios que la informan prevalece. Pero antes
de realizar la ponderación es necesario subsumir (constatar que el caso se halla
incluido en el campo de aplicación de dos principios).Por tanto, el abandono de la
subsunción del positivismo y su sustitución por la ponderación no es sino una
muestra más de la necesidad de admitir la complejidad del derecho (complejidad
que la aceptación de los principios y la superación del binomio iusnaturalismo-
positivismo ha confirmado).3. El activismo judicial y sus riesgos para el principio de
legalidad.La transformación mencionada hace pensable una ponderación
directa por parte del juez ordinario, invocando directamente los principios
constitucionales incluso en contra de la ley que debe aplicarse al caso (es el
denominado activismo judicial). La supuesta ventaja sería una mayor justicia por
la sustitución de la generalidad de la ley por un ajustamiento a los
principios constitucionales que deben inspirarla, mientras que el inconveniente
sería la posible inseguridad jurídica.Lo más sensato parece ser que la sede
adecuada para realizar un juicio sobre la ley sea el Tribunal Constitucional
(mediante recurso o cuestión de inconstitucionalidad), y no un órgano judicial
ordinario. Ya que el juicio de ponderación no puede confundirse con la
arbitrariedad de los jueces para interpretar las normas a su antojo.
No obstante, es cierto que el juez se ve con frecuencia obligado a llenar conceptos
legales indeterminados (buena fe, diligencia propia de un buen padre de
familia,...), pero en primer lugar para realizar dicha interpretación deberá acudir a
la jurisprudencia y en segundo lugar, la norma está abierta a varias
posibilidades de interpretación, sin que ellos comporte activismo judicial,
que únicamente se produciría cuando el marco legal se ve rebasado (y se
incumple, por tanto, el principio de legalidad al que se someten todos los poderes
públicos, incluyendo a los jueces).Tema X.- Teorías contemporáneas de la justicia
(I). Planteamiento general.1. La libertad de los antiguos y la libertad de los
modernos. Génesis de su distinción conceptual.Hay que precisar que nos
referimos a la libertad en el sentido de libertad o justicia política. Esta distinción
entre los modelos de libertad de los antiguos y de los modernos la realiza por
primera vez Benjamín Constant en una conferencia en 1819, y resulta importante
porque las dos formas de pensamiento que subyacen bajo los dos conceptos han
llegado hasta nuestros

días incorporadas a diferentes modelos de justicia política, en concreto a los

modelos que denominaremos liberal y comunitarista:• El modelo de justicia liberal,
incorpora la tradición individualista de la Ilustración, y se corresponde con el
concepto de libertad de los modernos. Se basa en el intento de reconstruir el
sentido del todo social, tras la disgregación del modelo feudal,
reduciéndolo a sus componentes elementales, los individuos.• El modelo de
justicia comunitarista incorpora la tradición que se corresponde con el concepto de
libertad de los antiguos. Reside en la concepción aristotélica del cuerpo social
como algo dado de modo natural, no siendo concebible una existencia personal
que no esté continuamente referida a lo político.2. El fundamento filosófico de
los modelos de justicia individualista y comunitarista.Constant parte de dos
afirmaciones:• Establece que el gobierno representativo es el único que puede
proporcionar cierta libertad y tranquilidad.• Considera la libertad de los modernos
como un logro indiscutible de la Revolución, sin precedente histórico (a excepción
de la polis ateniense).

Lo que plantea Constant es la distinción de dos tipos de libertad, la pública y la

privada. De modo que entre los antiguos, el individuo era soberano sólo en los
asuntos públicos, ya que en su vida privada estaba sometido a la voluntad de la
comunidad (en parte era posible por ser las comunidades pequeñas, así como
por el tiempo disponible, al existir esclavos y dedicarse fundamentalmente a la
guerra, que permitía periodos de inactividad). En cambio, en las
sociedades modernas (más extensas y con menos tiempo por estar la esclavitud
abolida y ser la actividad fundamental comercial o industrial) se hace
difícil la participación de los individuos en la vida pública, viéndose
reducida la libertad pública, de ahí que se haga necesario el
establecimiento de sistemas de representación. Pero dicha merma en la libertad
pública se compensa con un aumento en las libertades individuales. Es decir, para
los modernos la libertad se concreta tanto en la libertad pública como en la
individual, pero se pone el acento en las libertades individuales, ya que la libertad
política se configura como garantía de dichas libertades individuales.Por tanto, la
libertad política puede entender como libertad en el ámbito público (libertad pública
o libertad política stricto sensu), como libertad en el ámbito privado
(libertad individual) o como una realización de ambas. Esto afecta de forma directa
a dos conceptos políticos fundamentales: soberanía y forma de gobierno.Así,
cuando la libertad se concreta solamente en la libertad política o pública, la
soberanía corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social.
Sin embargo, cuando la soberanía se concreta en el ejercicio de las
libertades individuales, se hace necesario canalizar la participación
ciudadana en los asuntos públicos, para lo que se utiliza el mecanismo de la
representación.

Tema XI.- Teorías contemporáneas de la justicia (II). Los modelos

procedimentalistas: Rawls.1. Las líneas generales de la teoría de la justicia de J.
Rawls.John Rawls ha sido uno de los autores más importantes de la filosofía moral
y política del siglo XX. Su pretensión es conseguir una teoría de la justicia fundada
en la razón práctica y no en la razón cientificista (y con su teoría se opone al
utilitarismo). Según afirma, la concepción contractualista moderna es la que mejor
se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye
la base moral más apropiada para una sociedad democrática. Rawls actualiza y
rehabilita ese contractualismo, dando paso al llamado neocontractualismo.La
teoría de Rawls es la de la “justicia como imparcialidad”, que considera que la
estructura básica de la sociedad debe ser justa, para lo que su
Constitución debe descansar determinados principios de justicia. Los
presupuestos teóricos fundamentales de la teoría de Rawls pueden resumirse en
lo siguiente:• Es una teoría de tipo formal o procedimental. Parte del presupuesto
de que los seres humanos son racionales y capaces de alcanzar por consenso un
mínimo común aceptable por todos, bajo ciertas condiciones.• Se refiere a las
sociedades democráticas y pluralistas occidentales de la actualidad.• Es heredera
de otras tradiciones filosófico-políticas que respondían a otros modelos sociales
(teoría igualitaria de la polis griega y teoría liberal e individualista).En resumen, la
teoría de Rawls de la justicia es no metafísica, de tipo formal y procedimental,

cuyo método es neocontractualista, y es capaz de establecer los

principios de justicia requeridos para que una sociedad democrática y pluralista
pueda ser tenia como justa en la medida en que su Constitución política esté
presidida por principios que respeten la libertad y la igualdad de todos los
miembros.2. Utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad.El utilitarismo es
una teoría teleológica porque hace depender lo correcto de lo bueno, es decir, lo
que se debe hacer de lo que maximice el bien para la mayoría (entendiendo el
bien como la satisfacción del deseo). Siendo una sociedad más justa cuando
obtiene una mayor suma de satisfacción de los deseos del mayor número de
individuos, siendo indiferente el reparto de dicha satisfacción (lo que puede
supone un gran sacrificio para una minoría).Rawls pretende mostrar que la teoría
de la justicia como imparcialidad establece una forma más perfecta y equitativa de
justificar la estructura básica de la sociedad y los principios que deben regirla que
las teorías utilitaristas. Así, expone dos cuestiones:• Carácter deontológico: la
teoría utilitarista es teleológica frente al carácter deontológico de la justicia
como imparcialidad. Es decir, Rawls separa en su teoría lo justo de lo bueno.
De manera que mientras en el utilitarismo se consideran sacrificables los
intereses de las minorías por el bien de la mayoría, en la justicia como
imparcialidad los derechos y libertades fundamentales en una sociedad justa
deben estar asegurados para todos los individuos.• Carácter neocontractual: se
considera así porque se sustituye la noción de estado de la

naturaleza de los contractualistas por la noción de posición original.

Mientras los utilitaristas buscan la correspondencia de sus juicios con un sentido
material de las cosas (la máxima utilidad para el máximo de individuos), los
procedimentalistas como Rawls construyen un orden a partir de un
proedimiento capaz de entrecruzar los intereses en juego y neutralizar los
valores previos a dicha deliberación imaginaria.3. La justicia como
imparcialidad.Visto la comparación anterior con el utilitarismo, podemos plantear
ahora los puntos capitales de la teoría de la justicia rawlsiana:A) ¿Cómo es posible
asegurar la equidad de la situación de deliberación, de forma que el acuerdo
obtenido ordene con justicia las instituciones? Mediante la posición
original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.En la situación
hipotética que Rawls denomina posición original, los individuos profesan
creencias o ideologías en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una
vida buena, que difieren unas de otras, no siendo posible que ninguna se imponga
a las demás (porque están en condiciones de igualdad) y es necesario establecer
unos principios de justicia aceptados por todos independientemente de su
ideología particular.El consenso entrecruzado salva el ámbito de las creencias
individuales, ya que sólo afecta la estructura básica de la sociedad pero no
tiene porqué corresponderse con las doctrinas morales o religiosas ni entrar en
conflicto con ellas, pues su ámbito de aplicación es diferente (las doctrinas
morales afectan a nuestra conducta, familia, amigos o asociaciones).
Para poder obtener unos principios de justicia mediante dicho consenso
entrecruzado, es necesario que las partes no tengan en cuenta sus propias
ideologías morales, para lo que se introduce el denominado velo de la ignorancia,
que supone aceptar que las partes en la posición original desconocen cómo les
afectarán los principios disponibles para ser elegidos, de forma que elegirán
teniendo en cuenta los intereses generales.B) ¿Qué principios escogerían los
participantes bajo el velo de la ignorancia? Los dos principios de justicia
y el orden necesario en que Rawls los presenta.Hay que tener en cuenta que una
vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden ser puestos en
cuestión cuando el resultado de su aplicación no agrade a los participantes.
Dichos principios son:• Primer principio o principio de igualdad: todas las personas
son inguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades
básicos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para todos; y
en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas iguales,
y sólo a esas libertades.• Segundo principio o principio de diferencia: las
desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones:
primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en
condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben
promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la
sociedad.Estos dos principios regirán la estructura básica de la sociedad en sus
dos aspecto, el civil y el político (corresponde al primer principio – asegura
las libertades básicas iguales) y el

económico y social (corresponde al segundo – garantiza la igualdad de

oportunidades y la redistribución de la riqueza).Además, se establece un orden de
prioridad, primando el primer principio sobre el segundo, de forma que no pueda
justificarse una violación de las libertades básicas apelando a mejoras en las
ventajas sociales y económicas.Críticas:• De los igualitaristas: dar
desigualdades por asumidas – respuesta de Rawls: si la igualdad fuese
absoluta todos perderían.• De los liberales: dar prioridad al grupo más
desfavorecido – respuesta de Rawls: si la desigualdad fuese arbitraria, los más
favorecidos verían peligrar las bases del sistema que permite su preeminencia, por
la resistencia de los desfavorecidos a cooperar.C) ¿Qué argumento sería preciso
para que los participantes elijan por unanimidad dichos principios? La regla del
maximín.Se denomina maximín porque los individuos maximizan su parte mínima.
El tenor de la regla maximín es el siguiente: si dos concepciones de la justicia
están en conflicto y una establece una situación que alguien no puede aceptar
mientras que la otra excluye esta posibilidad prevalecerá la segunda.Así, en una
sociedad que siguiera esta teoría, el menos favorecido sabría que su posición
obtiene la máxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe (frente a la
respuesta utilitarista que justificaría su mayor sacrificio por el bien
común), y a la vez, el más favorecido aceptaría la pérdida relativa
que sufre (en comparación con la posición más

favorable de un sistema menos equitativo) por tener la cooperación del resto de

participantes sin riesgo para su preeminencia.En resumen, Rawls pretende lograr
un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por los principios de
libertad e igualdad, simultáneamente y sin que ambos estén en permanente
conflicto (esta situación normalmente se equipara con los modelos de
estado socialdemócratas).Tema XII.- Teorías contemporáneas de la justicia (III).
Los modelos procedimentalistas: Habermas.1. La razón comunicativa.La obra de
Jürgen Habermas se inscribe en las constantes del pensamiento jurídico-político
de los últimos decenios:• La crisis de las filosofías con pretensiones de dar una
visión integrada e integradora de lo real desde principios filosóficos fuertes, es
decir, las filosofías de base teológica o metafísica. Habermas considera que estas
formulaciones no se adecúan ya a sociedades complejas, en las que hay
multitud de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas.

• La crisis de legitimación del Estado contemporáneo. Habermas considera que la

actual situación, por su complejidad debe ser abordada desde un
espacio común de concurrencia de todas las visiones, que no excluya por
principio ninguna de ellas.• La incapacidad del positivismo, pues su modelo
de racionalidad se despreocupa totalmente del problema de los fines sociales,
reduciendo la cuestión a los medios que deberían conducir a ellosLa aportación de
Habermas para solucionar estos problemas es la llamada teoría de la acción
comunicativa. Tributaria (al igual que Rawls, aunque la reformula en distinto
sentido) de la filosofía práctica kantiana (Kant proponía el siguiente imperativo
categórico: obra únicamente según la máxima que hace que puedas querer al
mismo tiempo que ella se convierta en ley universal), la reformula de la siguiente
manera: en lugar de proponer a todos los demás una máxima como válida y que
quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teoría al
objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de su
aspiración a la universalidad.Mientras para Kant la filosofía práctica se
planteaba como un monólogo, para Habermas esa razón práctica se plantea como
una situación de comunicación en el ámbito público y cuyo objetivo es suscitar un
acuerdo (el consenso universal), es la denominada pragmática universal del
lenguaje. Pragmática porque su uso no es teórico, sino que pretende proponer lo
más aceptable por la comunidad de hablantes. Y universal porque
Habermas considera que la comunicación es esencial al lenguaje humano y
todos pueden participar en ella. Por tanto, lo importante no es lo que se dice en
ese diálogo, sino el diálogo en sí mismo, que evita posturas dogmáticas,
incompatibles con otros puntos de vista, y además que ese diálogo tienda a la
universalización, siendo aceptado por el mayor número posible de sujetos (se
renuncia a la

existencia de una única verdad en favor del acuerdo). En resumen, mientras Kant
pretendía la conversión de una máxima moral en norma universal por un sujeto
individual, Habermas busca el acuerdo intersubjetivo (pragmático) que conduce al
reconocimiento de una norma como universal.¿Podría llevar ese diálogo a
situaciones injustas? Habermas considera que no, porque precisamente
el diálogo eliminaría las visiones fuertes o radicales para ajustarse a
las cuestiones comunes de todas las visiones. Pero además considera que ese
diálogo no puede llevar a cualquier acuerdo, pues existen algunos principios que
no pueden ser negociados y sacrificios que no pueden ser aceptados (los
derechos fundamentales)En definitiva, Habermas:• rechaza la visión del
liberalismo burgués clásico, que consideraba que la justicia no podía interferir en
la libertad individual,• y se enfrente a la visión del comunitarismo, que plantea la
justicia en términos de vida buena o virtudes éticas.2. Facticidad y validez.Visto lo
anterior, falta ver el núcleo duro de la teoría habermasiana, que viene dado por la
necesidad de ligar dos ámbitos que tienden a disociarse: la capacidad del Estado
para imponer sus normas y la necesidad de fundamentarlas. La vinculación de
estos ámbitos se hace a través de los derechos fundamentales, que son el
instrumento necesario para mediar entre el ámbito

de la mera validez (que toda norma se imponga desde una aceptación racional por
parte de sus destinatarios) y el de la facticidad (que el Estado se halla
generalmente en condiciones de imponer coactivamente la obediencia a sus
normas). Así se permite que la fundamentación del derecho se abra a una
argumentación moral, pero sin que se disuelva en ella: Habermas considera
que no es posible separar derecho y moral, pero que esa moral es de naturaleza
meramente procedimental (un procedimiento de fundamentación de contenidos
normativos posibles).En resumen, el derecho no está separado de la moral
(positivismo), ni subordinado a ella (iusnaturalismo), ni tampoco es ajeno a ella
(Rawls), sino que actúa como un complemento funcional de ella, pues los
derechos subjetivos se abren al discurso moral, pero no se reducen a él.Tema
XIII.- Teorías contemporaneas de la justicia (IV): la hermenéutica.1. Planteamiento
general de la hermenéutica.La hermenéutica considera que los planos ontológico
(o del ser) y epistemológico (o del decir) están íntimamente relacionados, pues lo
que se dice remite a una realidad y toda realidad sólo puede ser comprendida
cuando es dicha (sin que se sustituya por las formas de decirla, y sin que la
realidad se entienda separada de todo lenguaje).
2. Comprender y explicar: la hermenéutica no es sólo una epistemología.La
hermenéutica (o arte de la interpretación) no parte del presupuesto básico de las
teorías puramente epistemológicas, que arrancan de una supuesta situación ideal
de conocimiento o de comunicación, sino que parte de que el sujeto y el objeto,
antes de ser tales, son dos seres que existen y se relacionan entre sí inmersos en
un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten (es decir, se
establece la anterioridad de la existencia de las cosas respecto del modo en que
son conocidas).Así, en el contexto hermenéutico:• el plano ontológico (pregunta
por lo que las cosas son) hace referencia a la pregunta por la comprensión,• y el
plano epistemológico (pregunta cómo podemos conocer las cosas y
bajo qué criterios) hace referencia a la pregunta por la explicación. En este
sentido, según la hermenéutica para comprender es necesario explicar y, a su vez,
para explicar nos hace falta previamente comprender de algún modo (a lo que
denominan pre-comprender). Por tanto la hermenéutica no es sólo una
epistemología, porque recupera el saber ontológico (rechazado tanto por los
positivistas como por los partidarios de la racionalidad práctica en clave
procedimentalista (Rawls, Habermas)

3. La verdad y el método: la hermenéutica no es sólo un método.La contraposición

entre verdad y método manifiesta perfectamente esta doble tarea de la
hermenéutica contemporánea. La verdad hace referencia al aspecto
ontológico, que los hermenéuticos suelen abordar desde la relación de
pertenencia a unas tradiciones o culturas que interfieren en nuestra comprensión
(ninguna forma de conocimiento se da con abstracción de su referente
histórico).En cuanto al método hace referencia al aspecto epistemológico o
explicativo, es decir, el modo de conocer esa relación fundamental de pertenencia
a la experiencia. La hermenéutica no rechaza el método científico, sino tan sólo la
pretensión de reducir toda verdad a ese proceso de conocimiento (como hacían
los positivistas).A mediados del siglo XIX, la cuestión filosófica por excelencia
consistía en saber si las ciencias eran exclusivamente ciencias de la naturaleza o
también ciencias del espíritu o de la cultura, es decir, si ambas constituían un
conjunto unitario o las ciencias del espíritu debían desarrollar sus propios
métodos. En base a esto, tendríamos:• la explicación designaba la tesis de la
no diferenciación, la continuidad entre las ciencias de la naturaleza y las
ciencias del hombre, y la supeditación de las segundas a las primeras,• la
comprensión vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del
hombre.A finales del siglo XIX y comienzos del XX, W Dilthey, el
primer gran hermeneuta contemporáneo, tomó como modelo de las ciencias
humanas el conocimiento histórico, para así
poder objetivar (de un modo similar a como se objetivan de los hechos
en las ciencias naturales), es decir, eliminó todo lo mudable e inestable de
las ciencias del espíritu. Se trataba de aplicar a las ciencias del espíritu un
modelo basado en la interpretación de los textos y otros productos culturales que
permitiera comprender objetivamente el sentido de todas esas singularidades. Por
tanto, la hermenéutico no es sólo un método, ya que toma en cuenta las
singularidades en las que descansan las ciencias del espíritu.4. La opción
hermenéutica por la verdad.Para Gadamer (el autor más importante de la
hermenéutica), lo propio de las llamadas ciencias humanas o del espíritu se halla
en esa experiencia histórica ineludible de la que el texto y el intérprete participan,
es decir, reconoce que todos nos encontramos inmersos en tradiciones y modos
culturales.Por tanto, sólo a través del aspecto ontológico de la hermenéutica se
puede hablar de una verdad (que Gadamer contrapone al método) que tiene los
siguientes aspectos:• es siempre lingüística,• no escinde arbitrariamente el sujeto
del objeto, el intérprete del texto de su autor, el hecho del derecho,• y no se está
determinada de antemano por el método con que nos acerquemos a ella.Por
tanto, para Gadamer, la pretensión de la hermenéutica se opone a la de la
epistemología positivista, caracterizada (en su opinión) por un distanciamiento
alienante de lo real, con el pretexto de objetivar a cualquier precio.

Con todo, Gadamer se ve afectado por su recelo hacia el predominio

de los criterios epistemológicos, de modo que más que de verdad y
método (la unidad que persigue la hermenéutica) en la filosofía de Gadamer
se podría hablar de verdad o método: o se practica una actitud metodológica
(epistemológica) o se practica la actitud de la verdad, renunciando a la pretensión
de objetividad.5. El prejuicio de la eliminación del prejuicio.Resulta interesante
referirse a un debate acaecido en los sesenta que enfrentó a la postura
hermenéutica de Gadamer con la crítica o epistemológica de Habermas.Así,
Habermas crítica que las tradiciones culturales se asuman sin más, pues están
repletas de violencia e ideología, mientras que Gadamer responde que la
justificación de la hermeneútica no es desenmascarar ocultas manipulaciones de
poder en las relaciones sociales, sino aceptar que existen, para poder modificarlas
(porque pretendernos ajenas a su existencia no facilita una crítica efectiva).Ahora
bien, lo propio de la hermenéutica no sería oponer estas posturas,
ontológica y epistemológica (insertarnos en el devenir histórico vs abstraernos de
ese devenir histórico), como si fueran independientes, sino encontrar un lugar
común que admitiera que la ontología y la epistemología son dos momentos
distintos de un único proceso de interpretación de lo real.6. Sentido de la
hermenéutica jurídica.La hermenéutica jurídica no escinde los diferentes aspectos
de lo jurídico (normas, hechos,
valores,...) de forma arbitraria, ya que la continua actualización que se realiza de
una norma abstracta en un concreto conforme a un valor suprapositivo
(supralegal), permite distinguir los esos diferentes aspectos dentro de la unidad
compleja que es lo jurídico. Así, la hermenéutica se opone a:• la pretensión de
reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condición de “boca de ley”
preconizada por los positivistas (reducción del derecho a su condición
normativa),• y la reducción defendida por los antiformalistas que minimizaban la
importancia de la ley en la decisión judicial, bien en nombre de valores como la
justicia y la equidad o de los hechos concretos enjuiciar (reducción a los valores o
a los hechos).Para terminar, recordemos que la hermenéutica no es sólo un
método, porque:• recupera el momento ontológico frente al puramente
epistemológico,• la integración de lo jurídico en el conjunto de las instituciones y
prácticas implica entenderlo en su permanente actualización (en la interrelación
del elemento normativo del texto y de los hechos que conforman la historia común
de la que participan tanto el texto como el intérprete),• y como consecuencia de
dicha actualización (de norma abstracta a hecho concreto, efectuada conforme a
un valor supralegal) en que consiste la realidad, la hermenéutica permite entender
todos los aspectos (fáctico, normativo y asiológico) en su orden propio
epistemológico, siendo todos ellos realmente derecho.