Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:11514915

OPINIÓN Nº 222-2017/DTN

Solicitante : Rosa Herminia Valderrama Guillén

Asunto : Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia : Comunicación S/N recibida el 06.SEP.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la señora Rosa Herminia Valderrama Guillén

formula consultas sobre los alcances del impedimento establecido en el literal i)1 del
artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS2 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria3.

1 “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los literales precedentes, las personas
jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital
o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de
selección.”
2 De acuerdo a la habilitación legal conferida a este despacho, se ha procedido a revisar el contenido del documento
de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 90 del
TUPA del OSCE; advirtiéndose que, de las tres consultas planteadas, la tercera se encuentra referida a un caso
concreto, aspecto que vulnera el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE. Por tanto, la referida consulta no podrá
ser absuelta.

3De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
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En esa medida, considerando que vuestra solicitud de consulta ha sido formulada después
de efectuadas dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo
los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Si una persona natural es titular de hasta el 30% del capital o patrimonio social
en varias personas jurídicas, estás pueden participar individualmente o en
Consorcio en un Proceso de Selección?4” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que con el fin de lograr la mayor eficacia en las
contrataciones públicas -que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor
calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre
concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario5, el artículo 76 de
la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u
obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o
concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

Por ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto
constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y demás normas reglamentarias
emitidas por el OSCE constituyen la normativa de contrataciones del Estado.

En dicho contexto, la normativa de contrataciones del Estado permite que toda

persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda
ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de
los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento
en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libertad de
Concurrencia6, Competencia7, Publicidad8, Transparencia9, Igualdad de Trato10,

4 La recurrente señala en el documento de la referencia que las consultas se realizan respecto de lo dispuesto en el literal
i) del artículo 11 de la Ley.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

6 “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que
realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de
prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.” Literal a) del artículo 2 de la Ley.
7 “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva
y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra
prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” Literal e) del artículo 2 de la Ley.
8 “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.” Literal d) del
artículo 2 de la Ley.
9 “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación
sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle
bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas
en el ordenamiento jurídico.” Literal c) del artículo 2 de la Ley.
10 “Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose
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entre otros, así como en los principios generales del régimen económico nacional
consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden
ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en
consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de
inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos11, los
impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación
de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos
no contemplados en el referido artículo.

Así, en atención a la consulta corresponde determinar en qué contexto legal, una

persona jurídica, individualmente o en consorcio, puede ser participante, postora,
contratista o subcontratista.

2.1.2 Respecto al impedimento para que una persona jurídica participe individualmente
en un procedimiento de selección, el literal i) del artículo 11 de la Ley establece que
están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley:
“En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan
tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o
patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del
respectivo procedimiento de selección.”

Como se aprecia, el impedimento que tienen las personas naturales o jurídicas

descritas en los literales del a) al h)12 del artículo 11 de la Ley para ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas, en las contrataciones que lleva a cabo la
Entidad, se extiende también a aquellas personas jurídicas en las cuales dichas
personas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento
(30%) del capital o patrimonio social, dentro del periodo de doce (12) meses
anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

En tal sentido, el literal i) del artículo 11 de la Ley no establece impedimento legal

a las personas jurídicas para que éstas sean participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, cuando las mismas estén conformadas por las personas citadas en
los literales del a) al h) de dicho artículo siempre que no sobrepasen el treinta por
ciento (30%) del capital o patrimonio social de dichas personas jurídicas; sin
perjuicio de lo cual podría configurarse alguno de los demás impedimentos
previstos en el artículo 11 de la Ley, en particular el descrito en el literal o) del
mismo.

prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto.

Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no
sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo
el desarrollo de una competencia efectiva.” Literal b) del artículo 2 de la Ley.
11El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía.”

12Se desprende del numeral 248.1 del artículo 248 del Reglamento, que las personas comprendidas en el literal h) del
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se encuentran impedidas solo en el ámbito regional, de competencia territorial o
de la Entidad que corresponda a la persona con la que mantengan la relación de cónyuge, conviviente o parientes.
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2.1.3 Respecto al impedimento para que una persona jurídica participe en consorcio13 en
un procedimiento de selección, de manera previa debe señalarse que el artículo 13
de la Ley permite la participación de varios proveedores agrupados en consorcio
con la finalidad de ejecutar el contrato14, con excepción de los procedimientos que
tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco.

Asimismo, el artículo 118 del Reglamento establece que el contrato de consorcio se

formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas de cada uno de los
integrantes ante Notario, designándose en dicho documento al representante común;
además establece que las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas
mediante Directiva emitida por el OSCE.

Así, la Directiva N° 006-2017-OSCE-CD – Participación de Proveedores en

Consorcio en las Contrataciones del Estado, establece en su numeral 7.1 i) que los
integrantes del consorcio no deben encontrarse impedidos, suspendidos ni
inhabilitados para contratar con el Estado; y ii) que los integrantes de un consorcio
están prohibidos de presentar ofertas individuales y de conformar más de un
consorcio en un procedimiento de selección, o en un determinado ítem cuando se
trate de procedimientos de selección según relación de ítems.

Asimismo, en virtud del literal i) del artículo 11 de la Ley, no se encuentran

impedidos de ser participantes, postores, contratistas ni subcontratistas los
consorcios conformados por personas jurídicas integradas por las personas citadas
en los literales del a) al h) del artículo 11 de la Ley siempre que no sobrepasen el
treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social de dichas personas jurídicas.

2.1.4 En tal sentido, las personas jurídicas pueden concurrir, individualmente o en

consorcio, como participantes, postores, contratistas y subcontratistas en un
procedimiento de selección cuando, estando conformadas por las personas citadas
en los literales del a) al h) del artículo 11 de la Ley, éstas no sobrepasan el treinta
por ciento (30%) del capital o patrimonio social de dichas personas jurídicas; y
siempre que no se configure alguno de los demás impedimentos contemplados en
la normativa de contratación pública.

2.2 “¿Si una persona natural que es titular de más del 30% del capital o patrimonio
social de una persona jurídica que ha sido sancionada con inhabilitación para
contratar con el Estado es accionista o socia en otra compañía, ésta tiene
impedimento para participar como postor en un Proceso de Selección?”

2.2.1 Lo primero a considerar es que el literal l) del artículo 11 de la Ley prevé que se
encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas: “las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con
Entidades”.

13“El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de
recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado”. Anexo Único del Reglamento - Anexo de
Definiciones.
14 Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una persona jurídica
diferente.
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Por otro lado, el literal o) del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cualquiera
sea el régimen legal de contratación (incluidas las contrataciones previstas en el
literal a) del artículo 5 de la Ley), “Las personas naturales o jurídicas a través de
las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o
participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se
determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona
impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción,
tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares”. (El
resaltado es agregado).

Conforme la disposición citada, las personas naturales o jurídicas que son

continuación, derivación, sucesión o testaferro de una persona impedida o
inhabilitada, independientemente del porcentaje del capital social o del patrimonio
social que posean, se encontrarán impedidas de ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas con el Estado. Para estos efectos, se entiende que
dicha continuación, derivación, sucesión o condición de testaferro se configura por
razón de las personas que la representan o constituyen, o cualquier otra
circunstancia comprobable.

Adicionalmente, si una persona impedida o inhabilitada que de alguna manera

posee un control efectivo sobre otra (independientemente de la forma jurídica
empleada tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares),
utiliza a esta última para eludir su restricción, tal persona también se encontrará
impedida de ser participante, postora, contratista y/o subcontratista con el Estado.

Por ende, el impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley se

configura cuando la persona natural o jurídica es continuación, derivación, sucesión
o testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, o, que elude tal condición,
manteniendo su control efectivo, independientemente de la forma jurídica
empleada.

2.2.2 En tal sentido, si una persona natural, independientemente del porcentaje de capital
o patrimonio social que posea como titular de una persona jurídica que, ha sido
sancionada con inhabilitación para contratar con el Estado, y, a la vez, tiene la
condición de accionista y socia de otra persona jurídica, ésta última estará impedida
de ser participante, postora, contratista y/o subcontratista, incluso en las
contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, si se comprueba
fehacientemente que es continuación, derivación, sucesión o testaferro de la persona
jurídica inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción,
tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.

3. CONCLUSIONES

3.1 Las personas jurídicas pueden concurrir, individualmente o en consorcio, como

participantes, postores, contratistas y subcontratistas en un procedimiento de
selección, siempre que estando conformadas por las personas citadas en los literales
del a) al h) del artículo 11 de la Ley, éstas no sobrepasen el treinta por ciento (30%)
del capital o patrimonio social de dichas personas jurídicas; a excepción de que
tengan otro impedimento contemplado en la normativa de contratación pública.
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3.2 Si una persona natural, independientemente del porcentaje de capital o patrimonio

social que posea como titular en una persona jurídica, que ha sido sancionada con
inhabilitación para contratar con el Estado, y que, a la vez, tiene la condición de
accionista y socia en otra persona jurídica, ésta última estará impedida de ser
participante, postor, contratista y/o subcontratista, incluso en las contrataciones a
que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, si se comprueba fehacientemente
que es continuación, derivación, sucesión o testaferro de la persona jurídica
inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción,
tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.

Jesús María, 11 de octubre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RPB/.