Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
ANTONIO CAMMAROTA
CAPÍTULO II
36. DEFINICIÓN.
37. CARACTERES
La calificación de los derechos reales es siempre legal: no hay otros que los
enumeradores por la Ley. El inciso 5° del artículo 2503 establece expresamente que
la hipoteca es un derecho real, carácter que particularmente consagra la definición
del artículo 3108. la relación de derecho existente entre el acreedor y el deudor
desde el instante en que se cumplan los requisitos establecidos para lograr su plena
validez (art. 3135: inscripción, etc,). Asume un carácter especialísimo: genera el jus
preferendi en cuya virtud el acreedor es preferido a cualquier otro en el pago de lo
debido, salvo mejor derecho que nunca pueden invocarlo los acreedores
quirografarios (anteriores o posteriores a la constitución de la hipoteca), y otorga
también un jus persequendi,2 por lo cual el acreedor está facultado para perseguir el
bien en poder de quien se encuentre. Jus preferendi y jus persequendi son, en
efecto, los rasgos esenciales que caracterizan a todo derecho real, y de ellos esta
investida la hipoteca.
Ahora bien; es de observar que como derecho real asume contornos jurídicos
especiales, por lo mismo que es accesorio; su finalidad es asegurar el cumplimiento
de una obligación. Pero en sí no ocurre, v. gr. Como en la propiedad, en que la
relación entre el titular del derecho y la cosa es directa e inmediata. Aquí no puede
existir, porque entre el acreedor y la cosa se interpone el propietario; mas de ello no
se sigue que se afecten los derechos del primero, que nacen de inmediato entre
partes desde el acto constitutivo, y desde su inscripción con relación a los terceros.
Este jus persequendi, pues se nos aparece como conciliando la faz económica-
jurídica de la hipoteca: el acreedor hipotecario tiene así un derecho real sobre la
cosa hipotecada; el deudor propietario goza de todas las facultades inherentes a su
2
Decir que la hipoteca es derecho real en cuanto acuerda el derecho de perseguir –afirma BIANCHI-
I. N° 5 pág. 11 precisamente la falta de esa acción persecutoria impediría ala creedor seguir la
garantía perseguirla en poder de quien se encuentra; de ahí que, respondiendo la hipoteca al
concepto del derecho real sea, como tal, de orden absoluto, que se hace valer contra todos. Y el
medio de hacer valer la preferencia cuando por actos que se hace valer contra todos. Y el medio de
hacer valer la preferencia cuando por actos del deudor la cosa sale de su patrimonio, es justamente
por el jus persequendi que, al decir de Baudry, es el auxiliar del derecho de preferencia. (v. BAUDRY
III., N° 896 pág. 5 BONNECASE, V. N° 104 pág. 206 BEUDANT I. N° 21 Pág. 17 CORBELLINI E.
Naturaleza jurídica de la hipoteca J. A. 49 pág. 688).
condición (art. 3157). no es el derecho real de dominio, usufructo, etc. Que suponen
con esa relación una exclusión del que otorga, confiere o acuerda tales derechos. Por
el contrario, los de él permanecen intactos: excluye al mismo acreedor, y no se le
veta su venta. Hay, eso sí, una explicable limitación que le impide disminuir la
garantía acordada y cuya violación podrá determinar la inmediata protección de los
derechos del acreedor para que ella permanezca intacta: como se convino.
Y es evidente que en cuanto el inmueble sale del patrimonio del deudor deba
auxiliarse a la hipoteca con un recurso persecutorio; al no crearse una
indisponibilidad patrimonial que conspiraría contra los principios económicos que
abonan su vigencia, obvio es que con el jus persequendi se establezca una virtual
reintegración de la garantía, como si nunca hubiese salido del poder del deudor y se
ejecute como si fuese contra él mismo.
De ahí se explica que la acción puede intentarse contra cualquiera ante el juez donde
se promueve la ejecución hipotecaria: 3 el juicio pondrá de relieve en poder de quien
se encuentra, y desde él se abocarán a los terceros como representantes actuales de
una propiedad afectada a un crédito cuyo pago persigue el acreedor.
El dueño que por cualquier causa carece del usufructo de la cosa, o esta obligado a
tolerar una servidumbre real, no inviste la plenitud de su derecho: él no puede
ejercerlo con la extrema libertad que en principio (dado el carácter relativo de los
atributos de la propiedad) se le acuerda y, por el contrario, debe abstenerse de
realizar actos sobre la cosa que no sólo impidan, sino turben legítimos derechos.
Los derechos de que está privado el deudor las mantiene el acreedor, quien
tampoco podrá ejercerlos, pues carece de la propiedad y de la posesión de la
cosa; se trata, en cierto modo, de un statu quo –precisado desde el origen de
la relación hipotecaria-, y que las partes recíprocamente deben respetar.
Estamos de acuerdo en que no hay ejercicio directo del derecho conferido por la ley
al acreedor: intervendrá en defensa de sus intereses en el instante oportuno. Pero en
defensa de sus intereses en el instante oportuno. Pero tampoco hay acción directa,
v gr. En una servidumbre de no edificar. 4 Y si en esta última hipótesis se conviene
que ella supone un desmembramiento de la propiedad, no es lógico ni razonable
negarlo (es de advertir que no existe uniformidad doctrinaria al respecto) en el caso
de la hipoteca. Ya se ha visto la solución nuestra.
43. CONCLUSIÓN
4
Así puede ejemplificarse a quienes niegan que la hipoteca no importa desmembramiento de la propiedad, fundados en que
supone una relación directa e inmediata entre al cosa y el titular del derecho, no siendo tal la situación del acreedor
hipotecario. El punto de partida de este razonamiento –dice Baudry- no nos parece exacto. Partiendo de una base indiscutible,
que todas las servidumbres constituyen desmembramientos de la propiedad, agrega: “Supongamos que la servidumbre sea una
servidumbre negativa, v gr una servidumbre non aedificandio non aldius tollend. El propietario del fundo dominante no ejerce
ningún derecho directo sobre el fundo sirviente; la existencia de la servidumbre no se revela por ningún hecho material
realizado sobre esta heredad; el solo derecho que confiere la servidumbre consiste en impedir toda construcción o una
construcción que se eleva más de la altura fijada. Lo mismo acontece para el acreedor hipotecario: su derecho no se revela por
ningún acto de goce o de uso sobre el fundo hipotecado; él le permite solamente oponerse a todo acto por el cual el propietario
de la heredad afecta o compromete el efecto de la hipoteca. Si hay identidad en las dos situaciones y si, por unanimidad, la
servidumbre negativa es un desmembramiento de la propiedad, debe considerarse lo mismo a la hipoteca” (BAUDRY, II N° 894
pág. 3).
sobre la cosa que le pertenece, y se desprende eventualmente de la facultad de
enajenar (vía de ejecución), precisa convenir que la hipoteca es un ius in re 5 que
importa desmembramiento de la propiedad. En tal virtud, el acreedor hipotecario sin
poseer la cosa ni ser duelo de ella, tiene facultades compulsivas, aun para ejercerlas
antes del plazo convenido, toda vez que el deudor altere los términos de la
obligación o sus actos generen perjuicios que disminuyan la garantía acordada.
Toda garantía siempre es accesoria: -la hipoteca no elude este principio, ya que sei
bien es un derecho inmobiliario otorgando facultades al acreedor aun antes del
vencimiento de la deuda, en su fin es mero derecho accesorio que garantiza el pago
de la obligación.
5
LAURENT, XXX, N° 173, pág 153; PONT I N° 237, pág 341; BAUDRY II N° 894, pág. 2: TROPLONG, II N° 386, pág 2
LAFAILLE, III, N° 255, pág. 168; BEVILAQUA, III, pág. 384; BARROS ERRÁZURIZ III, N° 322, pág. 405; MACHADO, VIII, pág.
6, etc. La disidencia esta encabezada por Marcadé quien sostiene quien se trata de un jus ad rem; PONT (I, N° 327 pág. 342)
refuta concluyentemente a este autor, lo mismo que a DEMOLOMBE, en cuanto afirma que se trata de un derecho de
naturaleza mobiliaria. ¿Puede decirse -expresa PONT- que sea un bien puramente mobiliario? ¿cómo podrá serlo? La hipoteca,
6
La misma definición del Código Civil puntualiza ese carácter al expresar que la
hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero (art.
3108). De ahí que no se conciba una hipoteca sin la correlativa obligación principal,
traducida en una suma de dinero.
45. CONSECUENCIAS
2°) En cuanto al monto. Regularmente excede de dos mil pesos atribuidos como
máximo de la competencia de los jueces de paz letrados (ley 11.924). La
competencia está en principio establecida en el acto constitutivo de la hipoteca: pero
procesalmente se determina por el monto reclamado por el acreedor. No es posible,
en efecto, prescindir de las ulterioridades en punto a pagos parciales, intereses,
consignaciones, etc. “La competencia se determina –como dice Alsina-, no en el
momento de nacer la relación jurídico, sino cuando se reclama su protección al juez”.
El deudor v. Gr. Obligado a consignar un pago parcial, o intereses, en efecto, inferior
a dos mil pesos, deberá ocurrir al juez de paz letrado.
49 b) EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN
Esta es una delicada cuestión, debiéndose deslindar la órbita del crédito y la del
gravamen hipotecario. Son comunes entre nosotros las operaciones de compra y
venta de inmuebles, garantizadas con derecho real de hipoteca. En cuya virtud el
adquiriente se desobliga mediante cuotas mensuales hasta la extinción total de la
deuda. En esas condiciones, el caso se resuelve con relativa facilidad contemplando
los factores que integran la operación: 1° El plazo de la prescripción referifo al
capital adeudado, es de diez años (art. 4023): el término comienza a contarse a
partir de la fecha de cada vencimiento, independientemente de la caducidad de la
hipoteca; el gravamen puede estar extinguido, no así el crédito, si no ha transcurrido
el plazo de la prescripción; y, 2° El plazo de prescripción del derecho accesorio, o sea
la hipoteca, que por imperio legal (art. 3197) se opera a los diez años.
Por consiguiente, la prescripción de la inscripción hipotecaria no supone la del
crédito: las circunstancias de cada caso brindarán la solución adecuada a él.
Así, v. gr. Se constituye una hipoteca para garantizar el pago de un crédito, cuya
devolución se estipula a los cinco años. se inscribe el gravamen y es oponible a
terceros desde el 1° de Enero de 1920; el crédito es exigible el 1° de Enero de
1925. bien: ¿Cuándo se extingue la hipoteca y cuanto se prescribe la acción del
acreedor para requerir el pago de la deuda?.
Esta solución no se altera por las modalidades que puede asumir el préstamo
hipotecario; para nosotros es indiferente que él tenga como causa un préstamo en
dinero o sea parte integrante del precio de una cosa adquirida por el deudor
constituyéndose como tal en un acto de enajenación, y nos parecen infundadas y
carentes de base, cualquier distinción que pretenda formularse (v. N° 337).
Si se conviene en que la hipoteca es derecho accesorio que, como tal, sigue las
alternativas de lo principal; y si por accesorio legalmente ha de considerarse a la
hipoteca (art. 524), la consecuencia lógica sería que al extinguirse la obligación
principal resultase extinguida la accesoria: en el caso la hipoteca (art. 525).
No obstante, la solución es otra. Sin entrara a considerar aspectos interesantes que
escapan a los objetivos de esta obra –el deslinde separativo técnico-conceptual de
deuda y de responsabilidad-, no ha de olvidarse que la obligación prescripta
engendra otra de caracter natural (art. 515, inc. 2°) que, como tal, está desprovista
de acción para exigir su cumplimiento. ¿Cómo, entonces, el acreedor podrá
requerirlo si por la índole de su derecho carece de poder sobre el patrimonio del
deudor?.
Ello podrá ser así y en los limitados efectos jurídicos que el Código establece para las
obligaciones naturales carentes de garantía, llamada a robustecer el vínculo
obligatorio para asegurarle al acreedor el pago de la prestación debida; pero cuando
se establece el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero –como
por definición (art. 3108) es la hipoteca-, nos abocamos a un nuevo ordenamiento
legislativo que mantiene la exigibilidad por vía accesoria (el gravamen) a pesar de
despojar de la acción al acreedor. Su privilegio es, así, el medio que mantiene la
posibilidad de cobrar el crédito haciendo efectiva la garantía, fin contractual y
objetivo de la ley al concederle su percepción preferente en cualquier contingencia
patrimonial (concurso, quiebra, etc.) o legal (prescripción de la acción), en tanto la
inscripción hipotecaria subsista.
50 b. – EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA.
Tratase, en suma del derecho real accesorio de hipoteca que reposa en la existencia
aparentemente ficticia del crédito –lo único debilitado es la acción del acreedor para
exigirlo: N° 24- y en cuanto es necesario para dar base al derecho real.
La hipoteca, por definición legal, recae sobre cosas inmuebles, punto que
estudiaremos con mayor detenimiento en el capítulo Objeto de la Hipoteca (N° 84).
Por ahora, nos limitaremos a consignar que en nuestra legislación –diferenciándose
así de muchas extranjeras- no se conciben los gravámenes sobre derechos, cosas
muebles en sí mismas, etc. Hipotecándose otra cosa que no sea un inmueble, la
relación jurídica estaría desprovista de eficacia y, consiguientemente, carecería de
todo valor legal.
La norma consagrada por el Código Civil tiene por exclusiva finalidad proteger los
derechos del acreedor del acreedor y dar mayor eficacia a la garantía o seguridad del
crédito. El principio se altera, no obstante, por pactos expresos en contrario, porque
es de naturaleza pero no de la esencia de la hipoteca.
53. MOTIVACIÓN
El objeto de la hipoteca podía estar constituido por diversas propiedades. O bien por
una, pero de una extensión tal que -por lo menos para fundar el petitorio-
autorizaba a requerir su loteo. Frente a ellas se oponía el acreedor, reclamando su
derecho a vender el inmueble en las mismas condiciones pactadas en el acto
constitutivo.
En el año 1914, las Cámaras Civiles en pleno resolvieron la cuestión adhiriendo a los
razonamientos expuestos por el acreedor y sobre la base de lo dispuesto por el
artículo 3157, que a la verdad, contempla una situación distinta. “Que estas o
semejantes contingencias –agrega el tribunal- son, sin duda, las que ah tenido en
cuenta el codificador al limitar, en el artículo 3157, el derecho de dominio del deudor
hipotecario, prohibiéndose ejercer con detrimento del acreedor ningún acto de
disposición material o jurídica que tenga por consecuencia disminuir el valor del
inmueble. La nota que ilustra este precepto comprende especialmente en la
prohibición, los actos del deudor que tengan por efecto obligarlo a perseguir por
partes y separadamente y contra varios, lo que le era debido. En ella se lee que los
acreedores tendrán derecho a deducir oposición aun en el caso de que el propietario
del inmueble hipotecado ejerza actos de disposición jurídica que, sin disminuir el
valor del inmueble, tienen sin embargo, por resultado, hacer mas difícil o
dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria. Esto tendrá lugar por ejemplo
–agrega- cuando el propietario enajena una parte o el todo del inmueble a personas
diferentes, que es precisamente el resultado que se llegaría si el acreedor accediera
a las pretensiones del deudor.
55. OBSERVACIÓN
1) Errónea aplicación del artículo 3157. oportunamente (N° 206) veremos qué
situación contempla; a este respecto, bata observar que las medidas de seguridad
que el Código Civil establece a favor del acreedor, tienen por finalidad evitar que el
deudor en uso de las atribuciones que le confiere su condición de dueño, por un
ejercicio abusivo de sus derechos, haga mas dispendiosa la garantía, dificulte la
acción del acreedor hipotecario, obligándole a diversas, ejecuciones por inadecuado
fraccionamiento y venta del inmueble. Y como no existe contralor judicial; como el
deudor puede enajenar desde que no se le priva de esa facultad, no cabe duda que
esos actos constituirán extremos susceptible de adoptar las medias de seguridad que
en su favor consagra la ley.
Ese aspecto no esta contemplado por el artículo 3157 cuando el acreedor ejecuta la
garantía, porque justamente se refiere a otro, a los actos realizados por el deudor y
anteriores a la fecha de la exigibilidad de la obligación. En consecuencia, la división
del inmueble en la oportunidad establecida en el fallo expresado, no se verifica como
un acto deliberado (doloso, culpable o negligente) del deudor (he aquí la esfera de
aplicación del artículo 3157), sino a título de parte del proceso judicial, de liquidación
del bien, en que los peritos determinan en ultimo caso la posibilidad y conveniencia
de dividir el último caso la posibilidad y conveniencia de dividir el inmueble para
obtener mejores condiciones de venta.
En términos generales, las razones del año 1933 coincidan con las expuestas por los
magistrados en 1914. en lo económico probablemente militaron iguales
motivaciones. Y en lo jurídico, la conclusión de que la venta en lotes el régimen legal
estatuido por el código civil.
Si para olvidar semejante dificultad sin los apremios de una ejecución necesitase
encontrar, no ya un solo adquiriente, sino varios, es de presumir que el deudor
hipotecario se hallaba e presencia de una ruinosa situación que si a los jueces no
incumbía liberar, una elemental equidad obligaba a no agravársela. Y esto mediante
un procedimiento corriente en materia de ventas inmobiliarias: el fraccionamiento,
para estimular la concurrencia de postores y, por consiguiente, de capitales, que en
su conjunto significan elevados importes.
3°) Pro otra parte, hay una cierta confusión de conceptos que conviene señalar. Lo
que se divide a un solo efecto –el pago del crédito- es la cosa, pero no la hipoteca,
que continuara gravitando sobre ella en el todo y en cada una de sus partes (est tota
in toto, etc).
El precio obtenido por cada lote o fracción concurrirá a una sola finalidad; pagar lo
debido. Y cuando este pago es mas factible por una adecuada venta, en forma
distinta de la ordinaria y de la que presuntamente las partes determinaron –porque
así lo exige la índole de la subasta-, no es posible oponer reparo alguno si con la
subdivisión hay no solo la posibilidad de satisfacer los derechos del acreedor y
proporcionar un sobrante al deudor, sino también evitar la adjudicación del inmueble
al acreedor, que en principio debe reprobarse.
De ahí también que únicamente por imperio de la ley fuera necesario cortar
definitivamente las discusiones y disidencias interpretativas; esto e logró con al
sanción de la ley 11.725 del 26 de septiembre de 1933.
En sí, la ley es reflejo del estado jurisprudencial existente a la fecha del fallo plenario
de 1933, y se reduce al agregado como segunda parte del artículo 3112 del siguiente
texto: sin embargo, en la ejecución de bienees hipotecados, cuando sea posible la
división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán
ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de
ello no se siga lesión al acreedor.
La reforma se coloca en dos hipótesis: 1°) Que el objeto de la hipoteca sea un solo
inmueble; 2°) Que él comprenda a varios: en forma separada, aunque propios de un
solo acto constitutivo. En la primera se concibe el fraccionamiento en lotes, y en la
segunda supuesto de la hipoteca sobre varios inmuebles en garantía de un mismo
crédito, una venta separada de cada inmueble. Estaría además agregar que en este
último caso puede estar comprendido el primero: la hipoteca sobre una finca urbana
y dos campos. Ala subasta de ella puede mediar el aspecto de la división en lotes de
los dos campos.
61. CONDICIONES
Las impuestas por la ley, se reducen a dos: cuando sea posible y siempre que no se
perjudique al acreedor (que de ello no se siga lesión). O sea: trátense de cuestiones
de hecho, a resolver según las circunstancias propias de cada caso.
los peritos que se designen deberán proceder al examen previo del caso, o sea : si la
división en lotes es posible. Al efecto no pueden darse normas, pues los hechos
aconsejaran las mejores directivas. En términos generales, trátese de resolver una
posibilidad de venta. Y, de existir establecer las fracciones y fijar el valor de ellas
para su base de venta.
La pericia practicada, como es natural queda sujeta a la apreciación del juez (art.
178, cod. Proced. Civ.) más aun si la petición de división en lotes y el derecho que
así lo dispongas, queda librado al a criterio de los magistrados. A ellos toca examinar
la conveniencia o inconveniencia de una subasta fraccionada.
65. OBSERVACIÓN
3°) el acreedor –consigan el artículo 3114- cuya hipoteca esté constituida sobre dos
o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros
poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar un solo de
ellos.
5°) La extinción parcial de la deuda no implica no otorga derecho para que el deudor
exija una liberación parcial del gravamen, que continua pesando hasta la extinción
total de la deuda (involucrado capital, intereses y costas) (art. 682 y 3187).
Esta solución parecería inspirada en el artículo 833 del código Civil suizo en cuanto
dispone que si el inmueble hipotecado se divide, la garantía se reparte entre las
distintas fracciones, en proporción al valor de cada una de ellas y en necesidad de
contemplar equitativamente una cuestión de hecho. Como tal respetable, y a regir
aun sin una reforma legislativa que expresamente ibvie la dificultad de orden legal
que podría presentarse.
Por lo demás, una consideración de orden particular y equitativo nos inclina para
aceptar la solución jurisprudencial predicha: 1°) La disminución de una carga
hipotecaria preferente; o sea virtualmente pesa sobre el inmueble una hipoteca en
su monto inferior a la prevista en el acto constitutivo; 2°) La regla establecida en el
artículo 3171, en cuanto preceptúa la citación de cointeresados; la contribución al
pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere
distaría así de ser una novedad ni una mera ocurrencia interpretativa; 3°) En virtud
de lo dispuesto por el artículo 754. que supone la exigencia del pago y por ende la
caducidad del plazo toda vez que el acreedor haga remate de la cosa hipotecada, por
lo cual los acreedores que se encuentren en la situación que regla tal precepto, a
justo título podrán invocar una suerte de indivisibilidad activa de la hipoteca. El título
nace simultáneamente para todos ellos (los segundos acreedores) desde el instante
en que la sentencia decreta la realización de la garantía.
69 INDIVISIBILIDAD Y SOLIDARIDAD
Por el contrario, pactada la obligación solidaria esto es, cuando diversas personas se
obligan a pagar la deuda mediante términos inequívocos, ya obligándose in
solidum, o cada uno por el todo, o el uno por los otros (art. 701), el acreedor puede
demandar válidamente. Y en este ultimo supuesto, su acción es tan legal como
legítima; la falta intervención de los demás coobligados en el juicio no da lugar a
cuestiones de ninguna naturaleza, porque el acreedor no hace sino ejercer facultades
(art. 705) inherentes a la índole de la obligación.