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Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín

Protección jurídica de los videojuegos


a través del derecho de autor*
Susana Fernanda Álvarez Cabrera**
Katina Yaneth Reyes Hernández***

Recibido: 28 de enero de 2016 • Aprobado: 22 de octubre de 2016


DOI: 10.22395/ojum.v16n31a7

RESUMEN
La convergencia de elementos creativos como literatura, música,
pintura e, incluso, cine en la producción de los videojuegos ha per-
mitido que estos sean el octavo arte en el marco de las industrias
creativas. No obstante, una obra de este tipo debe contar con un
soporte informático que le permita ser jugada y determinada por el
usuario, lo cual aporta un grado de interacción inusual en el resto
de creaciones que hacen parte suya. El objetivo central de este
trabajo es determinar, mediante una investigación cualitativa, la
forma más adecuada de proteger jurídicamente los videojuegos,
pues, si bien en el mundo se ha desarrollado una adecuación par-
tiendo de dos grandes vertientes del derecho de autor (el software
y las obras multimedia), ambas poseen falencias que podrían ser
fácilmente superadas bien sea con la aplicación de una analogía
con la obra cinematográfica o mediante la creación de una cate-
goría de obra específica denominada videojuego.

Palabras clave: Videojuegos; propiedad intelectual; protección; soft-


ware; obras multimedia; obras cinematográficas.

*
Artículo de reflexión producto de investigación en el marco del proyecto “Nuevas dinámicas del derecho
privado: desarrollo del derecho de propiedad intelectual en las industrias creativas colombianas”, del Grupo
de Investigación Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena.
**
Abogada de la Universidad de Cartagena; joven investigadora del Grupo de Investigación Conflicto y Socie-
dad; Cartagena, Colombia; susana.alvarez.ca@gmail.com
***
Abogada de la Universidad de Cartagena; joven investigadora del Grupo de Investigación Conflicto y Socie-
dad; Cartagena, Colombia; katinareyesh@gmail.com

Opinión Jurídica, Vol. 16, N° 31, pp. 155-174- ISSN 1692-2530 • Enero-Junio de 2017 / 220 p. Medellín, Colombia
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Juridical Protection of Videogames through copyrights


ABSTRACT
Convergence of creative elements such as literature, music, pain-
ting, and even film in the production of videogames has allowed
them to be ranked as the eighth art in the framework of creative
industries. However, such a work should hold an information te-
chnology support that allows it to be played and set by the user,
which implies a degree of unusual interaction in all other creations
made part of it. The main objective of this article is to set, through
a qualitative research, the most appropriate way of legally pro-
tecting videogames; despite an arrangement has been developed
worldwide based on two important branches of copyrights (soft-
ware and multimedia works), both show failures which could be
easily repaired either by applying an analogy with cinematographic
work or by creating a specific work category known as videogame.

Key words: Videogames; intellectual property; protection; software;


multimedia works; cinematographic works.

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INTRODUCCIÓN & Planells, 2012) y obtiene ganancias mul-


timillonarias que se evidencian en datos
Los elementos creativos empleados para como el siguiente:
darles vida a los juegos de vídeo son hoy
en día de tal complejidad, que trabajar en En las 24 horas siguientes a su pu-
su producción puede equipararse a una blicación en septiembre de 2013,
Grand Theft Auto 5 recaudó más
película de Hollywood (Greespan, Boyd,
de 880 millones de dólares, y se
Purewal & Datum, 2013): bandas sonoras vendieron más de 11 millones de
interpretadas por orquestas, conceptos ejemplares en el mundo entero.
visuales, personajes y paisajes creados En un plazo récord de tres días,
por diseñadores y artistas gráficos, argu- las ventas alcanzaron los 1000
mentos y narrativas mucho más intrinca- millones de dólares. A modo de
das que la clásica simulación de tenis de comparación, Iron Man 3, la pelí-
cula más taquillera del verano de
Pong, historias donde el jugador toma el
2013, recaudó 372 millones de
papel del personaje principal teniendo dólares, de la venta de billetes
la oportunidad de desarrollar su propia en todo el mundo en su primer
trama basada en sus elecciones persona- fin de semana (Greespan, Boyd,
les, para así llegar a finales alternativos, & Purewal, 2014, p 11).
y el elemento indispensable: un software
soportado por un código informático que Sin más, resulta ineludible que los pro-
permite conjugar todos los elementos blemas y retos que enfrenta el mundo de
para lograr que el juego corra en la con- los juegos de vídeo, no solo como parte
sola, ordenador o dispositivo móvil. de las industrias creativas en crecimiento,
sino como parte de nuestra cultura, sean
Pero ¿por qué preocuparse por saber objeto de estudio en la investigación,
más acerca de los videojuegos? James máxime cuando desde el derecho se trata
Newman (2004) esboza tres razones por de proteger la titularidad de aquellos que
las cuales los juegos de vídeo merecen hacen posible su existencia.
ser tomados en serio: su popularidad; el
tamaño de la industria; y la posibilidad Esta investigación pretende estudiar la
de verlos como un modelo de interacción naturaleza jurídica del videojuego para
humano-computador. En efecto, este determinar una forma de protección que
subsector de la economía creativa, que le resulte adecuada dentro de los regí-
abarca la industria tanto cultural como menes de propiedad intelectual vigentes,
del conocimiento, ha tenido un impacto tomándole en cuenta como un bien in-
significativo en la Contemporaneidad, material único y no como la acumulación
convirtiéndose en una de las formas más de varios tipos de obras. Así se pretende
populares de entretenimiento de masas responder el cuestionamiento por una
y una de las industrias creativas con ma- categoría de derecho de autor que haga
yor crecimiento del mundo, que superan posible una protección en la que todos
incluso a la del cine y la música (Donaire los elementos creativos que forman parte
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integral del videojuego como obra sean 1. BREVE INTRODUCCIÓN HISTÓRICA


asociados.
Sobre el tema de los juegos de vídeo pue-
El presente artículo es producto de una de hablarse de tres historias paralelas: la
investigación jurídica cualitativa, desa- de los juegos, la de las consolas, y la de la
rrollada en el nivel dogmático, y de tipo industria. Estos tres componentes, si bien
analítico documental, en la cual se pre- forman parte de un solo fenómeno (pues
tendió concretar una forma de protección no se puede jugar un videojuego sin un
eficiente para la creación autoral que son aparato que lo soporte y sin un produc-
los juegos de vídeo. Las técnicas de re- tor y distribuidor), tuvieron sus inicios en
colección de la información estuvieron décadas distintas.
fundamentadas en el análisis documen-
tal, lo cual implica que las fuentes son Ya en 1962 había sido inventado el pri-
de carácter secundario, consistentes pri- mer juego de computador de la historia:
mordialmente en la revisión de normas, Spacewar!, creado por el programador y
sentencias y textos científicos, informa- científico Steve Russell del Instituto Tec-
ción que fue recolectada y organizada nológico de Massachusetts (MIT), que en
usando matrices de datos para luego 1971 sería superado por el primer juego
proceder a su análisis. En tal sentido, las arcade de la historia (máquinas de vi-
pregunta problema alrededor de la cual se deojuegos con fines recreativos ubicadas
desarrolla la argumentación es: ¿En qué en lugares públicos): el Computer Space
categoría de derecho de autor deben ser de Atari, que fue la versión mejorada de
encuadrados los videojuegos para obte- Spacewar! creada por Nolan Bushnell, lo-
ner una protección que abarque todos los grando así que paralelamente aparecieran
aspectos creativos de la obra? en el mercado las primeras máquinas de
videojuegos de arcade.
Para tal efecto analizaremos las categorías
donde sería posible encuadrarlos, bien Aunque Computer Space no tuvo el éxito
sea software, multimedia, obra cinema- que se esperaba, quizá porque su com-
tográfica u otro tipo de obra de derecho plejidad le resultaba intimidante al público
de autor, y en tal caso, cuáles serían las de la época (Rabin, 2010), este videojuego
implicaciones en materia de derechos hizo que la tecnología, como medio de
subjetivos y titularidades. esparcimiento, saliera de las facultades
de Ingeniería y Programación y fuera ac-
Adicionalmente, teniendo en cuenta la cesible al público en los Estados Unidos
relevancia que este sector de la industria a través de grandes máquinas instaladas
del entretenimiento ha tomado en los en bares y lugares frecuentados por los
mercados contemporáneos, se realizará jóvenes.
un análisis comparativo de la tutela jurí-
dica en otros Estados, a saber: Estados En 1972, fue lanzada al mercado la prime-
Unidos, Japón, Francia y Argentina. ra consola que les permitiría a los video-
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juegos llegar al entretenimiento casero: primer videojuego en soportar color y


la Odyssey de Magnavox, desarrollada Ms. Pac-Man en 1981, el primer juego
por Ralph Baer, que soportaba un solo con una protagonista femenina.
juego de tenis de mesa que no emitía so-
nido alguno, pero que sí contaba con un • De 1983 a 1994: evolución de la na-
atributo jurídicamente relevante: paten- rrativa, las ideas se hacen más pro-
tes otorgadas, dando lugar así al primer minentes en términos de la historia
litigio de patentes sobre videojuegos en que cuenta el juego. Ejemplos de esta
el mundo y a la consolidación de una nueva generación de videojuegos son:
industria, pues la compañía Atari logró The Legend of Zelda en 1986, Sim City
generar con su videojuego Pong sumas de en 1989, y Mario Kart en 1992.
dinero exorbitantes, que se imponían al
pequeño éxito que había logrado Magna- • De 1994 a la actualidad: el auge tec-
vox con su consola. “Al final, Atari acordó nológico logra hitos como el soporte
con Magnavox en 1976 por el pago de una de gráficos poligonales y una consola
licencia única de US$700.000. Después que permite correr juegos almacena-
de eso, Atari fue libre de producir video- dos en CD-ROM: la PlayStation de
juegos sin pagar más dinero a Magnavox” Sony. El avance continúa hasta llegar
(Rabin, 2010, p 7). a la actualidad, donde se cuenta con
gráficos generados con capturas de
Sin funciones muy intrincadas o historias movimiento y la interactividad entre
demasiado trascendentales, soportados usuarios que ofrecen los juegos en
en escasos píxeles de color y con fondos línea.
negros, ofreciendo formas geométricas
simples y con efectos de sonido elemen- En 1985, surge la Famicon de Nintendo,
tales, se abrió paso a la que se convertiría más adelante rebautizada como Ninten-
en una de las industrias más relevantes en do Entertaintment System (NES), donde
el ámbito del entretenimiento global (Ra- corrían dos de los videojuegos más famo-
mos, López, Rodríguez, Meng & Abrams, sos de la historia: Súper Mario Bros y The
2013). Esposito (2005), divide la evolución Legend of Zelda. A partir de ese momento
histórica de los juegos de vídeo en cuatro sería la compañía Nintendo, y no Atari, la
etapas, así: que dominaría el mercado y se convertiría
en sinónimo de videojuegos alrededor el
• De 1971 a 1978: el éxito de los pioneros mundo. Casi una década más tarde, en
y el arcade, desde Computer Space en 1995, aparece la PlayStation de Sony en
1971 a Space Invaders en 1978. los mercados de América y Europa, y el
mundo de los juegos de vídeo vuelve a
• De 1978 a 1983: la época dorada donde experimentar un avance colosal: ahora
se desarrollaron múltiples géneros de los juegos cuentan con gráficos en 3D
juego (deportes, aventura, combate, almacenados en CD-Rom, no en casetes.
etc.) y apareció Galaxian en 1979, el Así, podemos sustentar la afirmación de
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Melissinos (citado por Jewel, 2012) en en Colombia consideraremos dos aristas:


cuanto a que los videojuegos han dado, por un lado, la del consumo y, por el otro,
en apenas unas cuantas décadas, “un sal- la del desarrollo, ambos al nivel nacional.
to equivalente a pasar del arte rupestre al Para ello se tienen en cuenta dos estudios
impresionismo”. que ofrecen datos al nivel mundial y al
latinoamericano: el Global Market Report
El grado de interacción y realismo, y la de 2015, realizado por la organización de
minuciosidad presente en los fascinantes investigación del mercado de videojuegos
universos de los videojuegos actuales Newzoo y el estudio del profesor Raúl
poco o nada tienen que ver con los alie- Katz denominado El ecosistema y la eco-
nígenas toscos en forma de píxeles que nomía digital en América Latina.
aparecían en videojuegos clásicos como
Space Invaders o Pac-Man. Hoy en día, los En ese sentido, “en Latinoamérica el
videojuegos constituyen una amalgama mercado de los videojuegos es estimado
de formas tradicionales de arte (música, en US$ 1.147 millones, aunque se carac-
narración, escultura, pintura) que son re- teriza por un alto consumo de productos
conocidos cada vez más como expresión
importados de Estados Unidos y Asia”
artística de pleno derecho. (Jewel, 2012)
(Katz, 2015, p. 215).
El grado de desarrollo contemporáneo en
Por su parte, según el Global Market
las herramientas provistas por la ciencia
Report de octubre de 2015, Colombia se
y la tecnología continúa haciendo posible
posicionó como el cuarto país latinoa-
que el arte tome un nuevo significado y
mericano en consumo de videojuegos
pase a nuevos contextos; no obstante,
el videojuego no se trata de una de las (por debajo de Brasil, México y Argenti-
formas tradicionales, como la literatura, na), y ocupó el puesto treinta y uno de
la música, la pintura o el cine, sino más cien, al nivel mundial, generando ingre-
bien de una expresión creativa en donde sos a la industria de US$ 234,837,000
confluyen elementos de todas las anterio- (Newzoo, 2015). Tal como se indica a
res y que, además, ofrece como agregado continuación:
distintivo un grado de interacción difícil
de lograr de otra forma con el usuario, que Tabla 1. Ingresos por consumo de
pasa de ser un mero espectador a formar videojuegos en Latinoamérica
parte y tomar decisiones que determinan Posición Ingresos totales en
el devenir del juego (Ramos, 2014). País
Mundial US$
11 Brasil 1,148,902,000
2. VIDEOJUEGOS EN COLOMBIA: UNA INDUSTRIA 13 México 1,195,456,000
EN CRECIMIENTO 22 Argentina 338,192,000
31 Colombia 234,837,000
Con el fin de apreciar el contexto y la po- 40 Chile 170,081,000
sición de la industria de los videojuegos Fuente: Newzoo’s Global Market Report, 2015.

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Desde el punto de vista de ingresos por rrollo de videojuegos es la industria crea-


el desarrollo de videojuegos, la industria tiva más significativa para su economía),
latinoamericana exporta gran parte de sus existen más de 500 empresas dedicadas
contenidos al exterior del continente, re- al sector, entre ellas 242 estudios de de-
presentando aproximadamente US$ 237,5 sarrollo y 37 estudios de edición (Agence
millones, (Según Katz (2014, p. 215), “las Française pour le Jeu Vidéo – AFJV, 2015), y
estadísticas para este tipo de estimación con ingresos por la venta de videojuegos
son limitadas, pero permiten estimar un que alcanzan los 2,7 mil millones de euros
valor total para el sector, teniendo en (Gualbert, 2013).
cuenta las estadísticas de las firmas, pro-
gramadores e ingresos de las empresas Si bien Colombia no se ha posicionado en
radicadas en América Latina.”, liderando el escalafón de los tres primeros países
el sector Brasil, Argentina y México (Katz, productores de videojuegos en el mer-
2015). En este contexto, en el 2014, Co- cado latinoamericano, no cabe duda de
lombia contaba con 62 empresas dedica- la existencia de una industria dedicada a
das a la producción de videojuegos, con la actividad, sobre todo porque algunos
aproximadamente 1500 empleados y un títulos nacionales han conseguido alta
volumen de ingresos estimado en US$ representatividad, entre ellos: Poltergeist:
24,0 millones (Kazt, 2015). A pixelated horror (2014), un puzzle de
horror desarrollado y editado por Glitchy
Tabla 2. Ingresos por producción de Pixel, disponible en Steam, PS4 y PSVi-
videojuegos en Latinoamérica ta; Story Warriors: Fairy Tales (2014), un
puzzle educativo desarrollado por Below
N° Ingresos
País empresas (millones de Año
The Game, disponible para iOS y distribui-
empleados dólares) do por Thumbstar Games y El Chavo Kart
Brasil 133 1133 98,7 2013 (2014), un juego de carreras desarrollado
por Efecto Studios y distribuido por Slang,
Argentina 75 3000 55,0 2013
disponible en PS3, Xbox 360 y Android
México 93 N.A. 36,0 2013
OS para dispositivos móviles Samsung.
Colombia 62 1500 24,0 2014
Chile 28 420 12,8 2014 3. DEFINICIÓN, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y
Perú 15 N.A. 6,0 2013 PROCESO CREATIVO DEL VIDEOJUEGO
Uruguay 12 N.A. 5,0 2013
La complejidad de su composición es la
Total 418 237,5
principal característica en la producción
Fuentes: Argentina Games Developers Association, de un videojuego, lo que está determina-
s. f. BNDES, 2014; Tomic, 2015; Marisca,
do por su entramado creativo y técnico.
2014; Procolombia, 2014, como se citó en
Katz, 2015. Atendiendo a ello, diversos autores coin-
ciden en sus definiciones al señalar los
Mientras que, a modo de comparación, distintos elementos que forman parte
en países como Francia (donde el desa- de la obra, con el fin de hacer una deli-
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mitación precisa dirigida a resaltar dicha Al contrario que otras industrias


particularidad. creativas, los videojuegos apro-
vechan elementos tanto del ám-
bito de la tecnología como de la
Esposito aporta la siguiente definición: creatividad artística, conjugando
“un videojuego es un juego que jugamos la expresión de la imaginación
gracias a un aparato audiovisual y el cual artística con la tecnología más
puede estar basado en una historia” avanzada. Los códigos informá-
(2005, p. 6). De ello se puede abstraer ticos (software) subyacentes a
que el videojuego está conformado bási- los juegos transforman las ideas
en ricas expresiones de arte vi-
camente por tres aspectos: el juego, visto
sual que cobran vida en diversos
como aquello que se juega, un sustanti- aparatos (hardware) -consolas,
vo, y también como la acción del usuario computadoras, tabletas y telé-
que determina su devenir dentro de la fonos inteligentes- (Greespan et
arbitrariedad que le permite el sistema; el al., p. 8).
aparato audiovisual, que es el objeto que
materialmente permite que exista el juego, Por lo tanto, Ramos et al. (2013) entien-
que lo soporta; y la historia, conformada den certeramente lo que podría definirse
por todos los elementos narrativos del como un videojuego, al expresar que son
juego (como el contexto de los persona- obras de autor complejas, pues contienen
jes, los diálogos, etc.) que está presente múltiples formas de arte, como la música,
la mayoría de las veces para hacer la los guiones, la trama o argumento, vídeo,
experiencia más interesante al jugador, pinturas y personajes, que involucran in-
aunque existen juegos que no contienen teracción humana mientras se ejecuta el
estos elementos, como es el caso de Te- juego con un programa de computador
tris, donde no existe una historia de fondo en un hardware específico.
que motive el juego.
Así las cosas, teniendo en cuenta los con-
Sin embargo, la definición anterior no ceptos anteriores, un videojuego puede
tiene en cuenta el elemento que permite ser definido como una obra interactiva
que el aparato audiovisual y el argumento que involucra elementos audiovisuales
se conjuguen de tal manera que ofrezcan respaldados por un programa informático
interactividad y funcionalidad, es decir, que hace posible su ejecución a través de
que el videojuego pueda ser jugado. En un hardware.
ese sentido, Ramos (2014) entiende los
videojuegos modernos como una com- En efecto, hoy en día los componentes
binación de elementos audiovisuales, creativos del videojuego son muchos,
por un lado, y de un software que ges- pero pueden ser clasificados, de acuerdo
tiona técnicamente estos elementos y con Lipson & Brain (citado por Ramos
permite a los usuarios interactuar con et al. 2013) en tres grupos: elementos
los distintos componentes del juego, de audio, elementos de vídeo y código
por el otro. informático.

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Protección jurídica de los videojuegos a través del derecho de autor 163

En ese orden, entre los elementos de que se encuentran el productor (que es


audio encontramos composiciones mu- quien supervisa la obra y el trabajo de
sicales, grabaciones y efectos de sonido. todos los demás), los diseñadores (como
A su vez, hacen parte de los elementos de los escritores, guionistas y diseñadores
vídeo: imágenes fotográficas, animacio- de interface), los artistas (que crean el
nes, ilustraciones y tipografías, capturas aspecto visual del juego), los ingenieros
digitales de imágenes en movimiento, de sonido (para los efectos de este tipo)
entre otras. Ambos grupos también y los programadores (que desarrollan el
pueden ser entendidos como elementos código), así como actores (de voz y movi-
audiovisuales del videojuego. A su vez, el miento), productores musicales y audio-
código informático o software, del cual visuales (Ramos et al., 2013).
se derivan los otros componentes infor-
máticos del juego tales como el motor, el Si en la década de 1980, con el
código auxiliar y los plug-ins, es la piedra fin de crear un videojuego, la
productora necesitaba el trabajo
angular de la interactividad y se encuentra
y el talento de solo unas pocas
compuesto por dos especies: el código personas, las obras modernas
fuente y el código objeto. requieren los esfuerzos conjuntos
de decenas (a veces cientos) de
Así, el código fuente son las instruccio- empleados artísticos y técnicos
nes escritas en lenguaje informático por antes de que el videojuego pueda
el programador, de tal manera que pue- alcanzar los estantes (Ramos et
al., 2013, p. 9).
den ser leídas por humanos, pues están
escritas en un lenguaje de programación
Es evidente, entonces, la existencia de
como Java o Python. El programador
una pluralidad de titulares de derechos
crea el código fuente para determinar la
de autor y conexos haciendo aportes al
estructura del videojuego, imprimiendo
proceso creativo, razón por la cual pre-
su estilo y conocimiento al describir una
tender el registro del videojuego como
serie de instrucciones que más tarde
una obra compacta significaría agrupar-
serán procesadas de forma automática
las también en su calidad de titulares de
por la computadora para crear el código
derechos, con todas las implicaciones en
objeto, que es el resultado de la conver-
materia de derechos patrimoniales que
sión y descodificación realizadas por la
ello implicaría.
computadora, y el cual está expresado
en lenguaje binario y, por ello, solo puede
ser entendido por la máquina que soporta
4. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL VIDEOJUEGO
el videojuego
Como ha sido evidenciado, la producción
y preproducción del videojuego resulta
Vemos, entonces, cómo en el proceso
tan complejo que necesariamente debe
de creación y desarrollo de un juego
agrupar un gran número de elementos
de vídeo interviene un gran número de
creativos (artísticos y tecnológicos) y na-
profesionales especializados, entre los
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turalmente de autores, de lo cual surge información, indique, realice u


la pregunta por el videojuego como obra obtenga una función, una tarea o
un resultado específico (Decreto
autónoma y, en consecuencia, por las
1360 de 1989, artículo 3-a).
titularidades que los involucrados en el
proceso creativo deberían ostentar.
En igual medida, la Comunidad Andina de
Naciones (CAN) lo define en los siguientes
A continuación, realizaremos un análisis
términos:
de tres categorías bajo las cuales podría
pensarse una adecuación desde la legis- Programa de ordenador (soft-
lación autoral vigente: el software, la obra ware): Expresión de un conjun-
multimedia y la obra cinematográfica. to de instrucciones mediante
palabras, códigos, planes o en
cualquier otra forma que, al ser
a.  El videojuego como software
incorporadas en un dispositivo
de lectura automática, es capaz
El marco jurídico del derecho de autor de hacer que un ordenador -un
en Colombia encuentra su base legal en aparato electrónico o similar ca-
la Ley 23 de 1982, que fue modificada y paz de elaborar informaciones-,
adicionada por la Ley 44 de 1993; sin em- ejecute determinada tarea u
bargo, en ninguna de ellas puede encon- obtenga determinado resultado.
El programa de ordenador com-
trarse una definición sobre la categoría
prende también la documenta-
de obras de soporte lógico, programas de ción técnica y los manuales de
ordenador o software, como sí fue caso uso (CAN, Decisión 351 de 17 de
de algunas otras clases de obras, como diciembre de 1993, artículo 3).
la cinematográfica.
De ambas definiciones se desprende con
Es necesario acudir al Decreto 1360 de claridad la naturaleza utilitaria de este
1989 por el cual se reglamenta la inscrip- tipo de obras, es decir, que existen en
ción de soporte lógico (software) en el razón a una finalidad práctica, sin que
Registro Nacional del Derecho de Autor, ello desvirtúe su valor como creación
para acercarnos al concepto de lo que se intelectual o implique la inexistencia de
entiende por software en el ordenamiento originalidad por parte del autor. El soft-
jurídico colombiano. Así, el decreto en ware tiene, por consiguiente, una voca-
cita menciona que se entiende por pro- ción meramente funcional (lograr que una
grama de ordenador: máquina haga algo, obtener un resultado),
que podría generar conflicto si se aplica-
La expresión de un conjunto se a los juegos de vídeo, pues, como ya
organizado de instrucciones, en
fue visto en el capítulo anterior, estos se
lenguaje natural o codificado,
independientemente del medio
nutren de múltiples creaciones autorales,
en que se encuentre almacena- muchas de las cuales constituyen formas
do, cuyo fin es el de hacer que de arte que mal podrían ser incluidas bajo
una máquina capaz de procesar la categoría del software.
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Protección jurídica de los videojuegos a través del derecho de autor 165

En legislaciones como la europea se dis- de protección por el derecho de


pone, en la motivación de su directiva autor, toda vez que la función
de un programa o software es la
sobre la protección jurídica de programas
misma idea no protegible de la
de ordenador, que “entre los criterios que obra. (Centro de Arbitraje y Con-
deben utilizarse para determinar si un ciliación –Cámara de Comercio
programa de ordenador constituye o no de Bogotá, 2006)
una obra original, no deben aplicarse los
de carácter cualitativo o los relativos al De lo anterior se puede abstraer la exis-
valor estético del programa” (Dir. 2009/24/ tencia de una contradicción en relación,
CE del Parlamento Europeo y el Consejo, no solo a por qué proteger los juegos de
2009) y, además, menciona el artículo vídeo como programas de ordenador,
1, numeral 3 de la misma norma que “el sino por qué proteger los programas de
programa de ordenador quedará protegi- ordenador por derecho de autor, si de
do si fuere original en el sentido de que las definiciones legales está claro que la
sea una creación intelectual propia de su utilidad o aplicación, esto es, la idea que
autor. No se aplicará ningún otro criterio los sustenta es su cualidad determinante.
para conceder la protección”.
En efecto, la protección del software por
Más allá, se sabe que el objeto suscep- las vías del derecho de autor, aunque
tible de protección jurídica por derecho es la tendencia que se ha generalizado
de autor son las expresiones concretas normativamente en el mundo, no es la
del intelecto, y no las ideas, es decir, las única planteada en la doctrina, pues hay
obras, no la finalidad que ellas pretenden. quienes sostienen que una protección
Bien menciona la ley sobre derecho de más eficiente podría ser lograda por el
autor que: otorgamiento de patentes de invención
o modelos de utilidad, mediante secretos
Las ideas o contenido conceptual industriales, e incluso a través de regí-
de las obras literarias, artísticas menes sui generis (Ruiz, 2009), ni por la
y científicas no son objeto de
jurisprudencia, teniendo en cuenta el caso
apropiación. Esta Ley protege
exclusivamente la forma literaria,
State Street Bank & Trust and Co. versus
plástica o sonora, como las ideas Signature Financial Group Inc., proferida
del autor son descritas, explica- en 1998 por la Corte del Circuito Federal
das, ilustradas o incorporadas en de los Estados Unidos, que determinó que
las obras literarias, científicas y un algoritmo matemático, la base de un
artísticas (Ley 23 de 1982, Art. 6). software, puede ser patentable siempre y
cuando produzca un resultado concreto,
En ese sentido, útil y tangible.
Se ha entendido que en principio
el aspecto práctico de un progra- No obstante, a la fecha el software es
ma de computador, su aplicación protegido en Colombia meramente como
o su funcionalidad no son objeto la descripción de una serie de algoritmos
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en lenguaje codificado, es decir, como en los personajes de Final Fantasy, los


una obra literaria (expresada a través paisajes de The Elder Scrolls o la banda
de letras, números o signos) que posee sonora de Destiny).
necesariamente un valor funcional que
se superpone a cualquier otra calidad Este tipo de elementos conformados por
que pueda serle atribuida y, aunque es secuencias de imágenes y sonidos no son
cierto que eventualmente el creador de el centro alrededor del cual gira la tutela
un programa de ordenador no lo hará del derecho de autor en la categoría de
para que sea bello sino para que cumpla software, sino que resultarían más bien
una función, el producto final (la obra) accesorios a ella; es por ello que resul-
contendrá indefectiblemente dejos de ta necesario plantear un esquema de
una voluntad creativa expresada en for- protección distinto a los programas de
ma de decisiones, como el conjunto de ordenador para este caso.
palabras empleadas para su descripción,
lo cual denota, en efecto, la impresión de b.  El videojuego como obra multimedia
un sello personal (originalidad) por parte
del creador. Podemos definir, a falta de una norma ju-
rídica precisa, las obras multimedia como
Ahora bien, con respecto a la titularidad una composición de distintos géneros de
de los derechos se abstrae del Decreto elementos creativos que son cohesiona-
1360 de 1989 la existencia de un autor dos en un formato digital mediante el cual
que ostente los derechos que le corres- les es permitido algún grado de interac-
ponden a su naturaleza según la Ley 23 ción entre ellos.
de 1982 y un productor que sea dueño de
derechos conexos sobre la obra. Sin em- Cuando se trata de los elementos creati-
bargo, ¿quién es el creador del software? vos de los cuales se nutre una creación
La persona que desarrolla el programa, multimedia, puede hacerse referencia a
naturalmente, que usualmente es distinta múltiples categorías de obras protegidas
de quien diseña los personajes o los pai- por derecho de autor, como las literarias,
sajes, para citar un ejemplo, con lo cual las imágenes fijas o en movimiento y
surge otro problema frente a la adecua- obras musicales, mientras que el forma-
ción de los videojuegos en esta categoría. to digital en el cual están soportadas es,
esencialmente, un archivo de información
Queda entonces la pregunta por los capaz de ser descifrado por un software
aspectos estéticos del juego de vídeo que traduce todo el contenido (de imá-
en caso de ser protegido como obra de genes, sonido, vídeo, etc.) a partir de una
soporte lógico, pues estos forman parte serie de números binarios.
de la obra vista como una unidad y se
constituyen en un factor que brinda ver- Es por ello que cuando se emplea el tér-
dadero mérito artístico y, en ocasiones, mino de obra multimedia en verdad no se
un sello distintivo al juego (pensemos está refiriendo a varios medios en los que
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Protección jurídica de los videojuegos a través del derecho de autor 167

esté contenida la creación, sino más bien tegida por el derecho de autor,
a la diversidad de formas de expresión a no obstante, todas las obras que
incorpora –literarias o artísticas,
partir de las cuales esta es cohesionada
como son canciones, dibujos,
(Ruiz, 2009). De tal forma, encontramos
fotografías y textos escritos– ade-
que un juego de vídeo podría ser fá- más del software sobre el cual se
cilmente encuadrado hasta este punto estructura la interactividad, son
como una obra multimedia, pues sus ca- objeto de protección por parte de
racterísticas básicas corresponden, sobre la legislación autoral (Dirección
todo si se tienen en cuenta conceptos de Nacional de Derecho de Autor,
2007).
multimedia como el de Ruiz, que lo define
como:
Razón por la cual, de considerarse el vi-
La combinación de textos, imáge- deojuego como una creación multimedia
nes reales o virtuales, animación en el marco colombiano, todavía nos
y sonidos, los cuales interactúan estaríamos enfrentando a la pregunta de
de manera armónica gracias a un cómo lograr una protección que lo tome
programa de ordenador (software
como un todo, como una obra única, y
maestro), que hace posible que el
usuario logre una interface con
no como la sumatoria de varios tipos
todos y cada uno de elementos, de obra.
interactuando con ellos y dejando
de ser un espectador pasivo fren- Esta tradición, que comparte Colombia en
te a la obra, para constituirse en la actualidad con países como los Estados
una parte integral de ella e infun-
Unidos de América, se traduce, además,
dir en su entorno (2009, p. 314).
en un gran número de trámites de registro
que deben ser adelantados ante la auto-
Sin embargo, la razón por la cual no existe
ridad competente para lograr un blindaje
en Colombia una norma jurídica que es-
jurídico efectivo: uno por cada tipo y cada
tipule qué es el multimedia es que este
obra contenidos en el multimedia; ade-
tipo de creaciones no están concebidas
más, que por cada tipo de obra pueden
como una categoría de obra independien-
existir otros tantos titulares de derechos
te o autónoma dentro del ordenamiento
de autor y conexos. Lo anterior implica, en
jurídico vigente; de ahí que la protección
un Estado como el nuestro, un desgaste
se brinde más bien mediante una desfrag-
de recursos de la Administración Pública
mentación de las partes, y no al conjunto
que bien podrían ser invertidos en cubrir
en sí mismo.
otras necesidades importantes si tan solo
el trámite de registro del multimedia pu-
La Dirección Nacional de Derecho de Au-
diera iniciarse mediante la radicación de
tor ha mencionado que:
una sola solicitud.
La multimedia no encaja dentro
del concepto de obra, por lo Además, es menester reflexionar sobre el
tanto, por sí misma no está pro- papel que cumple la Dirección Nacional
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de Derecho de Autor como autoridad na- un diseño animado. Si se aplica una ana-
cional en materia de registro y promoción logía para los juegos de vídeo, podría el
de los derechos de autor, que, teniendo en desarrollador del software, en tanto esta
cuenta que el legislador Colombiano no es una obra literaria, ser asimilado a un
establece otros criterios para reconocer guionista o libretista, especificando en el
una creación intelectual como obra que el trámite de registro la naturaleza de código
de la originalidad y la susceptibilidad de informático, mientras los demás titulares
ser divulgada o reproducida, mal podría podrían permanecer más o menos iguales
estar haciendo al negarle la calidad de tal en ambos casos.
a un objeto que a todas luces cumple con
tales requisitos. Además, el artículo 94 de la Ley de De-
recho de Autor señala que “sin perjui-
c.  El videojuego como obra cinematográfica cio de los derechos de los autores de
las obras adaptadas o incluidas en ella,
Aunque una película y un videojuego son la obra cinematográfica será protegida
dos tipos de arte distintos, sus similitu- como una obra original”, lo cual indica
des podrían resultar útiles para superar que si bien para su creación participan
el bache de la desfragmentación de la varios autores que realizan aportes ori-
obra, planteado por el multimedia, y del ginales al proyecto, ellos forman una
predominio del programa de ordenador sola obra independiente con un registro
y la desestimación de los elementos ar- único ante la Dirección Nacional de De-
tísticos, planteados por el registro como recho de Autor, algo muy parecido a lo
software. que estamos tratando de lograr con los
videojuegos.
Lo que se pretende sustentar en este
acápite es la posible aplicación de una De tal forma, al momento de la creación
analogía para lograr que el juego de ví- del juego, se estaría trabajando en un
deo sea registrado como una obra en plano de igualdad entre todos los creati-
colaboración, “producida por un gru- vos, a los cuales se les permite mantener
po de autores, por iniciativa y bajo la la titularidad de los derechos sobre sus
orientación de una persona natural o propias contribuciones, aun cuando es
jurídica que la coordine, divulgue y pu- el director o realizador quien ostenta la
blique bajo su nombre” (Ley 23 de 1982, titularidad sobre el conjunto. Al respecto
Art. 8- D). menciona la ley sobre los derechos mora-
les de autor, es decir los que protegen la
En el caso de las obras cinematográficas, paternidad, la publicación, la integridad,
la Ley 23 de 1982 dispone en el artículo 95 la modificación y el retiro de la obra,
que los titulares de derechos sobre este que:
tipo de obra son: el director, el autor del
guion o libreto, el autor de la música y el El director o realizador de la
dibujante o dibujantes, cuando se trata de obra cinematográfica es el titu-

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lar de los derechos morales de lo tanto, al momento de plantear qué


la misma, sin perjuicio de los tipo de protección jurídica requieren es
que corresponden a los diversos
importante delimitar su propia naturale-
autores, artistas, intérpretes o
ejecutantes que hayan interve-
za teniendo en cuenta cada uno, hasta
nido en ella, con respecto a sus adecuar el producto final en la categoría
propias contribuciones (Ley 23 de que proporcione una protección más
1982, Art. 99). eficaz. Sin embargo, no existe consenso
mundial acerca de la naturaleza de estas
En relación con los derechos patrimonia- obras complejas, de lo cual se desprende
les sobre la obra, que protegen la repro- el debate que se libra en los escenarios
ducción, transformación y comunicación jurídicos de cada Estado donde se intenta
al público, estos serán reconocidos “sal- regular la materia.
vo estipulación en contrario a favor del
productor” (Ley 23 de 1982, Art. 98). No Teniendo en cuenta la falta de unifor-
obstante, la misma ley señala que “cada midad jurídica que se manifiesta en el
uno de los coautores de la obra cinema- ámbito mundial, se presenta en esta di-
tográfica podrá disponer libremente de sertación un análisis comparativo, tenien-
la parte que constituya su contribución do en cuenta aspectos relevantes tales
personal para utilizarla por un medio dis- como el marco jurídico, la clasificación
tinto de comunicación, salvo estipulación legal del juego de vídeo, la titularidad y
en contrario” (Art. 101). la transferencia de los derechos, basado
en el estudio encargado por la Organiza-
Lo anterior implica, por ejemplo, que ción Mundial de la Propiedad Intelectual
los diseñadores de personajes icónicos (OMPI) denominado The Legal Status of
como Mario, de la franquicia de Ninten- Video Games: Comparative Analysis in
do, serían tenidos como coautores del National Approaches, donde se eviden-
juego, y no únicamente como artistas cian dichas dicotomías.
empleados de la compañía. De tal forma
podemos sustentar que, aun cuando no Para abordar el análisis se tomarán como
existe una legislación específica, el apa- referentes los siguientes países: Esta-
rente vacío con respecto a la tutela de dos Unidos, Japón, Francia y Argentina,
los juegos de vídeo podría ser superado atendiendo a su trascendencia cultural y
por la aplicación análoga de las dispo- económica en el sector.
siciones sobre obras cinematográficas
situadas dentro de la misma legislación 5.1.  Estados Unidos
autoral.
• Marco jurídico y clasificación legal
5. ADECUACIÓN EN DERECHO COMPARADO
La Ley estadounidense de Derechos
Los elementos creativos que componen de Autor de 1978 no establece una
un videojuego son de diversa índole; por clasificación expresa para los video-
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juegos. En ese sentido, Ramos et al. 5.2.  Japón


(2013) señalan que en la práctica se re-
gistran como obra audiovisual o como • Marco jurídico y clasificación legal
programa informático, dependiendo
de los elementos creativos predomi- La Ley de Derechos de Autor japo-
nantes del juego de vídeo, siempre y nesa (Ley 48 de 1970) no dispone
cuando se trate de obras originales clasificación expresa que establezca
fijadas en cualquier medio de expre- la naturaleza legal y precisa de los
sión tangible, ya sea digital o analó- videojuegos. No obstante, la juris-
gico, con el fin de ser reproducidos o prudencia japonesa, a través de los
percibidos. precedentes establecidos por la Corte
Suprema de dicho país, ha reconocido
• Titularidad y transferencia de los estas creaciones como obras cinema-
derechos tográficas, teniendo en cuenta que
los videojuegos tienen una forma de
En principio, el editor y el productor expresión similar a aquellas (Ramos et
son los titulares de los derechos patri- al, 2013); sin embargo, no se deja de
moniales, salvo que se pacten acuer- lado la clasificación distributiva, pues
dos contractuales donde los autores también pueden ser protegidos como
y empresas desarrolladoras puedan programas informáticos.
tener parte en la titularidad de estos.
De hecho, toda persona que haga con- • Titularidad y transferencia de los
tribuciones originales a la obra puede derechos
ser autor; sin embargo, si la contribu-
ción es producto de una relación de Al igual que en la mayoría de las juris-
subordinación laboral, la autoría esta- dicciones, se presume que el titular de
rá en cabeza del empleador (Ramos et los derechos de autor es la persona
al, 2013; Oficina de Derechos del Autor cuyo nombre aparezca en el original de
de los Estados Unidos, 2008). la obra o en el lugar de su distribución
(Copyright Research and Information
Al igual que en el Estado colombiano, Center –CRIC-, 2016). Por otro lado,
los derechos patrimoniales pueden el productor de la obra figurará como
ser transferidos total o parcialmente. autor, tal como sucede con las obras
Tal como refieren Ramos et al, (2013), cinematográficas, al igual que el editor
si la obra es producto de una relación (Ramos et al; 2013).
laboral, para la transferencia de los
derechos basta con un acuerdo escri- En el mismo sentido, cualquier trans-
to y firmado por las partes. Para los ferencia de derechos de autor, ya sea
demás casos, la transferencia se hace parcial o total, que estén en cabeza del
por medio de contratos de licencia o empleador, puede realizarse median-
cesión. te un acuerdo verbal o escrito (CRIC,
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Protección jurídica de los videojuegos a través del derecho de autor 171

2016). En los demás casos se efectua- En el artículo 113-9 del CPI de Francia
rá a través de contratos de licencia o se presume, salvo disposición contra-
cesión. ria, que la transferencia de derechos
será automática cuando la obra sea
5.3.  Francia un software creado en virtud de un
contrato laboral y, en consecuencia, el
• Marco jurídico y clasificación legal empleador será el único facultado para
ejercer los derechos patrimoniales so-
bre el programa informático, mientras
El Código de Propiedad Intelectual
que si se trata de una obra audiovisual
de Francia (CPI) de 1992 no dispone
se presumen como autores, salvo pac-
un régimen especial para los video-
to en contrario: al autor del escenario,
juegos. Sin embargo, un sector de la
al autor de la adaptación, al guionista,
jurisprudencia francesa considera que al compositor musical, y al director, y
los videojuegos son una obra compleja a su vez, también se presume al pro-
que no puede ser reducida al progra- ductor como el titular de los derechos
ma informático (Cardella, 2011) y, a su patrimoniales (Ramos et al; 2013).
vez, deben ser considerados los demás
componentes de la obra, que deberán 5.4  Argentina
ser protegidos atendiendo su natura-
leza particular (Cour de Cassation de • Marco jurídico y clasificación legal
France, 2009), es decir, su clasificación
es distributiva. En el Régimen Legal de Propiedad
Intelectual o Ley 11.723 (1933), modi-
• Titularidad y transferencia de los ficada por la Ley 26.570 (2009), no hay
derechos clasificación expresa para los juegos
de vídeo como un todo. Sin embar-
Cualquier persona natural que con- go, “los videojuegos son entendidos,
básicamente, como software con ca-
tribuya, total o parcialmente, a la
racterísticas especiales” (Ramos et al;
creación de un videojuego puede ser
2013, p. 12); es decir, se trata de un
calificada como autor, siempre que
programa informático que, a su vez,
su contribución sea creativa y origi-
incluye otros elementos creativos.
nal, entre ellas: autores, productores,
editores, diseñadores de sonido, dise- • Titularidad y transferencia de los
ñadores de arte, guionistas, y progra- derechos
madores (Ramos et al; 2013). Al igual
que en otras jurisdicciones, si la obra La titularidad de los derechos de
es producto de una relación laboral, el autor está en cabeza de los autores,
empleador será el titular de los dere- editores, productores, y demás per-
chos. sonas que hagan aportes creativos y
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originales a la obra. Cuando la obra se Tal como se evidenció en el capítulo de


haga en virtud de un contrato laboral, derecho comparado, en ninguno de los
la titularidad de los derechos estará países estudiados existe un régimen jurí-
en cabeza del empleador, y la transfe- dico especial para proteger los videojue-
rencia de los derechos debe hacerse gos como una obra independiente de las
a través de contrato escrito (Ramos et categorías de programa informático, obra
al; 2013). multimedia o cinematográfica (esta última
reconocida judicialmente).
El artículo 4 del régimen de propie-
dad intelectual argentino presume En Estados como Francia y EE. UU. se ha
que la titularidad de los derechos se propendido por efectuar una clasificación
considerará propiedad del estudio distributiva, es decir, no considerar que
desarrollador del videojuego, a menos el videojuego es una sola obra, sino ac-
que se exprese lo contrario. Mientras, ceder al registro individual de cada uno
cuando se realice la obra en virtud de sus aportes: registrar el código como
de un contrato laboral, Ramos et. software, las composiciones musicales
al (2013) indican que será suficiente y fotografías como obras de esos tipos,
una cláusula expresa que disponga la etc. Para evitar ese desgaste, en ordena-
transferencia de los derechos de autor mientos jurídicos como el japonés la juris-
del empleador al trabajador prudencia ha acudido a una analogía que
encuadra a los videojuegos como obras
CONCLUSIONES cinematográficas, sin que quede resuelta
la particularidad sobre el código, mientras
Para la creación de un videojuego se en Argentina, estando también ausente
suman varios elementos creativos, tales una normativa específica, este tipo de
como imágenes, animaciones, composi- obras son entendidas únicamente como
ciones musicales y literarias (código fuen- software. En tal sentido, la adopción de
te y objeto), razón por la cual es impor- una clasificación distributiva no resuelve
tante reconocer que proteger los juegos el problema en la práctica, pues los suje-
de vídeo únicamente como software frag- tos implicados en la producción de esta
menta la obra, es decir, le niega su com- obra necesitan un modelo único que les
plejidad restando importancia al resto de ofrezca seguridad jurídica al momento de
sus componentes creativos, mientras que registrarla y protegerla, ni resulta eficiente
una protección que los tenga como obras por el desgaste de tiempo y recursos que
audiovisuales o multimedia les niega, has- ella implica.
ta la fecha, la posibilidad de mantenerse
unidos como una sola creación. Es por Dicha solución puede lograrse, bien apli-
ello que encuadrar el juego de vídeo como cando la regulación autoral sobre obras
un todo dentro de una sola categoría de cinematográficas por analogía, que como
derecho de autor se mantiene como un fue visto ofrece un modelo que supera la
reto en el derecho a la actualidad. desfragmentación innecesaria de la obra
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Protección jurídica de los videojuegos a través del derecho de autor 173

y, en consecuencia, protege los derechos Comunidad Andina de Naciones. Decisión 351


morales y patrimoniales de todos los su- de 17 de diciembre de 1993, que establece
el Régimen Común sobre Derecho de Autor
jetos implicados en su proceso creativo,
y Derechos Conexos. Gaceta Oficial de la
ya sea el desarrollador de software, los Comunidad Andina 145, 21 de diciembre
músicos o los diseñadores y dibujantes, de 1993.
o bien, mediante el registro de un tipo
de obra. Copyright Research and Information Center.
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de: http://www.kidscric.com/english/clj/
Al respecto, el reconocimiento de una index.html
obra específica denominada juego de ví-
deo es posible teniendo en cuenta que, Cour de Cassation de France, première chambre
civile, arrêt 732 du 25 de juin, 2009.
en primer lugar, el listado de obras que
ofrece el legislador es meramente enun- Decreto 1360 de 1989 [Raúl Orjuela Bueno,
ciativo, no taxativo y, además, el registro Ministro de Gobierno], Por el cual se
proferido por la autoridad administrativa reglamenta la Inscripción del Soporte
en materia de derecho de autor no crea Lógico (software) en el Registro Nacional
del Derecho de Autor, 23 de junio de 1989.
derechos, como sí sucede en el caso de
los bienes de propiedad industrial, aun Dirección Nacional de Derecho de Autor,
cuando este constituye un medio proba- concepto emitido el 24 de septiembre de
torio idóneo para acreditar los derechos 2007, radicado 1-2007-23558.
sobre la obra, y en ese sentido, el video-
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